JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2005-000130
En fecha 19 de enero de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 1377 de fecha 8 de diciembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano OMAR ALIRIO REMOLINA MORENO, titular de la cédula de identidad Nº 9.024.030 debidamente asistido por la Abogada Belkis Borges, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 58.502, contra el FONDO ÚNICO SOCIAL como órgano adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL.
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 8 de junio de 2004, el recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de mayo de ese mismo año, por el Abogado Gerald Fink Finowicki, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 90.874, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 28 de abril de 2004, mediante la cual se declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 14 de marzo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado José Ramón García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 50.738, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Fondo Único Social, mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa y se ordenara la notificación de las partes.
En fecha 15 marzo de 2005, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Alexander Espinoza Rausseo, fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando reconstituida de la siguiente manera: Trina Omaira Zurita, Juez Presidenta; Oscar Enrique Piñate Espidel, Juez Vicepresidente y Alexander Espinoza Rausseo, Juez.
En esa misma fecha, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y se ordenó notificar al ciudadano Omar Alirio Remolina Moreno, al ciudadano Presidente del Fondo Único Social y a la ciudadana Procuradora General de la República, concediéndole a esta última el lapso de ocho (8) días hábiles previsto en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, contado a partir de la fecha en que constara en autos su notificación. Vencido el referido lapso y una vez que constara en autos la última de las notificaciones, comenzaría a correr el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa. Asimismo, se ordenó librar la boleta y los oficios, respectivamente.
En fecha 19 de octubre de 2005, fue reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada de la siguiente manera: Javier Sánchez Rodríguez, Juez Presidente; Aymara Vilchez Sevilla, Juez Vicepresidenta y Neguyen Torres López, Juez.
En fecha 16 de marzo de 2006, esta corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, se fijó el lapso del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y posteriormente por auto separado se fijó el lapso previsto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 25 de septiembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Eutilio Velásquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nº 63.358, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Fondo Único Social, mediante la cual solicitó que se fijara el lapso para fundamentar la apelación.
En fecha 1º de noviembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Eutilio Velásquez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Fondo Único Social, mediante la cual ratificó la solicitud de fecha 25 de septiembre de 2006.
En fechas 15 de noviembre de 2006, 30 de julio y 8 de octubre de 2007, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por el Abogado Eutilio Velásquez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Fondo Único Social, mediante las cuales solicitó que se fijara el lapso para fundamentar la apelación.
En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por los ciudadanos: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 20 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Eutilio Velásquez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Fondo Único Social, mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa y que se ordenaran las notificaciones respectivas.
En fecha 13 de mayo de 2009, se dio cuenta a la Corte.
En esa misma fecha, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba y se ordenó notificar a las partes, con la advertencia que una vez que constara en actas la última de las notificaciones ordenadas, se seguirá el procedimiento de segunda instancia establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, fijándose el inicio de la relación de la causa por auto expreso y separado. Asimismo, se libró boleta dirigida al ciudadano Omar Alirio Remolina Moreno y oficios Nros. 2009-5886 y 2009-5887, dirigidos al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Salud y Protección Social y a la ciudadana Procuradora General de la República, respectivamente.
En fecha 3 de junio de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó al expediente el oficio de notificación dirigido al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Salud y Protección Social, recibido en fecha 1º de ese mismo mes y año.
En fecha 11 de junio de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó al expediente la boleta de notificación dirigida al ciudadano Omar Alirio Remolina Moreno, debidamente recibida en fecha 3 de ese mismo mes y año.
En fecha 15 de junio de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó al expediente el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, debidamente recibido en fecha 8 de ese mismo mes y año.
En fecha 27 de julio de 2009, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se designó ponente al Juez Andrés Eloy Brito, se dio inicio a la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación.
En fecha 11 de agosto de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito presentado por la Abogada Cecilia Vivas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 24.894, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Fondo Único Social, mediante el cual fundamentó el recurso de apelación interpuesto.
En fecha 23 de septiembre de 2009, inclusive se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 30 de noviembre de 2009, inclusive, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 1º de octubre de 2009, inclusive, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas el cual venció el 8 de ese mismo mes y año.
En fechas 13 de octubre y 12 de noviembre de 2009, se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la audiencia de Informes Orales en la presente causa, lo cual se haría posteriormente por auto expreso y separado.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Efrén Navarro, fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando reconstituida de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 11 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fechas 24 de febrero, 24 de marzo y 22 de abril de 2010, se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la audiencia de Informes Orales en la presente causa, lo cual se haría posteriormente por auto expreso y separado.
En fecha 26 de abril de 2010, se dictó auto mediante el cual esta Corte fijó la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia de Informes Orales, para el día martes 18 de mayo de 2010.
En fecha 18 de mayo de 2010, se celebró la Audiencia Oral de Informes, dejándose constancia de la incomparecencia de la parte recurrente y de la comparecencia de la Abogado Cecilia Vivas Pérez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Autónomo Fondo Único Social. Igualmente, se dejó constancia de escrito presentado, el cual se agregó a las actas.
En fecha 19 de mayo de 2010, se dictó auto mediante el cual esta Corte dijo “Vistos” y ordenó pasar el expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente. En esta misma fecha se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fechas 7 de diciembre de 2010 y 12 de abril de 2011 se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por la Abogada Cecilia Vivas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Fondo Único Social, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 18 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.RD.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada Belkis Borges, en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Omar Remolina, mediante la cual solicitó el pronunciamiento sobre la presente causa.
En fechas 26 de mayo y 27 de octubre de 2011, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por la Abogada Cecilia Vivas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Fondo Único Social, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando reconstituida de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín, Juez.
En fecha 7 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de procedimiento Civil.
En fecha 7 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.RD.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada Belkis Borges, en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Omar Remolina, mediante la cual solicitó el pronunciamiento sobre la presente causa.
En fechas 16 y 23 de mayo, 14 de noviembre de 2012, 6 de mayo y 1º de agosto de 2013, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por la Abogada Cecilia Vivas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Fondo Único Social, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 9 de octubre 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.RD.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada Belkis Borges, en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Omar Remolina, mediante la cual solicitó el pronunciamiento sobre la presente causa.
En fechas 4 de noviembre, 3 de diciembre de 2013, 15 de enero y 20 de febrero de 2014, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por la Abogada Cecilia Vivas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Fondo Único Social, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fecha 31 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previo a las siguientes consideraciones.
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 16 de enero de 2002, el ciudadano Omar Remolina, debidamente asistido por Abogado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Fondo Único Social como órgano adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social, en base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Señaló, que “…ingresé al Servicio Autónomo Fondo Unico (sic) Social el día 08-01-2001 (sic), según Punto de Cuenta No. (sic) GDH-0073-01, para desempeñar funciones en el cargo de Coordinador de la Unidad Administrativa en la Gerencia de Recursos Humanos del Servicio Autónomo Fondo Unico (sic) Social” (Mayúsculas de la cita).
Manifestó, que “En el ejercicio de este cargo en fecha 20 de Julio (sic) del (sic) 2001, se me hizo entrega de la Providencia Administrativa No. (sic) 50-01 de fecha 19-07-2001 (sic), suscrita por el Presidente del Directorio Ejecutivo del Servicio Autónomo Fondo Unico (sic) Social, jerárquicamente dependiente del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, por ser un cargo de libre nombramiento y remoción y en consecuencia, se procede a retirarlo del organismo a partir de la fecha de notificación del presente Acto (sic), por cuanto de su expediente no se evidencia la condición de funcionario de carrera”.
Arguyó, que “…la decisión de remoción y retiro del cargo de Coordinador de la Unidad Administrativa en la Gerencia de Recursos Humanos, adscrito al Servicio Autónomo Fondo Unico (sic) Social, cuya expresión formal se haya contenida en la Providencia Administrativa No. (sic) 50-01, se encuentra viciada de ilegalidad, pues no cumple con los requisitos de fondo y forma que ordena el Artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que carece de la motivación de hecho y derecho en que se fundamentó la Administración para el retiro, toda vez que no se indica cuales (sic) eran las funciones que realizaba y que encuadran dentro de lo establecido en el Decreto 211, por lo que dicha medida se encuentra afectada de nulidad e invalidez, ya que debían enumerar en el acto de remoción las funciones inherentes al cargo desempeñado por el funcionario removido y que las mismas concuerden teóricamente can el dispositivo normativo que sirve de fundamento…”.
Argumentó, que “…la decisión administrativa adolece de falta de motivación juridica (sic) válida y legítima y también de falta de motivación fáctica toda vez que en ningún momento durante la prestación de servicios al Organismo incurrí en hechos o faltas que pudieran justificar legalmente mí egreso del Instituto, sino que por el contrario siempre demostré una dedicación especial al trabajo y he actuado honesta y responsablemente en el cumplimiento de mis deberes”.
Alegó, que “…la decisión administrativa de remoción y retiro del Organismo, contenida en la Providencia Administrativa No. (sic) 50-01 de fecha 19-07-2001 (sic), se encuentra viciada de ilegalidad por incompetencia del funcionario de quien emana la medida, según lo establece el Artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa”.
Explanó, que “…tal y como se evidencia del texto de dicha providencia la decisión de remoción y retiro aparece tomada por el Presidente del Servicio Autónomo Fondo Unico (sic) Social, quien aun cuando está investido legalmente de las facultades para el retiro de un funcionario, debia (sic) previamente consultar y recibir la conformación de la Ciudadana Ministra de Salud y Desarrollo Social, (…) pero no consta en el texto de la providencia administrativa que fue consultada y conformada por la Ministra de Salud y Desarrollo Social”.
Fundamentó el recurso en “…los Artículos (sic) 64 y 73, Ordinal (sic) 10 de la Ley de Carrera Administrativa…”.
Solicitó, que se declarara la nulidad de la Providencia Administrativa Nº 50-01 de fecha 19 de julio de 2001, mediante la cual se le notificó su remoción y retiro de la Administración Pública.
Además, exigió ser “…reincorporado al pleno ejercicio del cargo de COORDINADOR DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA en la Gerencia de Recursos Humanos,adscrito (sic) al Servicio Autónomo Fondo Unico (sic) Social, jerárquicamente dependiente del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, para el cual fue legítimamente designado” (Mayúsculas de la cita).
Finalmente, que “…se me paguen los sueldos dejados de percibir desde mi ilegal retiro hasta el día que se produzca mi efectiva reincorporación, reconociendo incrementos de sueldos y demás beneficios que se acuerden al cargo por Decretos Ejecutivos y Cláusulas Contractuales, esto como justa compensación por los daños y perjuicios sufridos en mi patrimonio económico y moral, derivados del injusto acto administrativo de retiro del cual he sido víctima, y sin el cual hubiese obtenido los beneficios acordados posteriormente, y que legalmente me corresponden, pues siendo el acto de remoción y retiro nulo, mal puede afectar el otorgamiento de tales beneficios, máxime cuando la acción para pedir tal indemnización sólo surge del acto ilegal que origina con la decisión administrativa de remoción y retiro…”.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 28 de abril de 2004, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“Corresponde a este Juzgador pronunciarse sobre el punto previo opuesto por la representación judicial del Fondo Único Social, referido al no agotamiento de la vía administrativa, y al efecto se observa:
Se desprende de la Providencia Administrativa impugnada (…), que el Presidente del Fondo Único Social, expresó al querellante que podía ejercer recurso de reconsideración por ante su despacho dentro de los quince (15) días siguientes a su notificación y, (sic) posterior a ello, podía intentar recurso de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa, en un lapso de seis (6) meses (…). De ello se evidencia de forma clara que el Presidente del Fondo Único Social partió de un falso supuesto al aplicar las normas contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, cuando el agotamiento de la vía administrativa en materia funcionarial, se rige de acuerdo a lo contenido en el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa, el cual establece:
(…)
De la norma trascrita se evidencia que en materia funcionarial para el agotamiento de la vía administrativa debe recurrirse ante la Junta de Avenimiento del ente que dictó el acto.
Ahora bien, el Presidente del Fondo Único Social al señalar en la Providencia Administrativa impugnada que debía ejercerse el recurso de reconsideración hizo incurrir en un error al querellante, que a pesar de ello y luego de ejercer recurso jerárquico impropio, se dirigió a la Junta Conciliatoria del Ministerio de Salud y Desarrollo Social. Por tal motivo, no resulta imputable al querellante el no agotamiento de la Junta de Avenimiento, cuando fue el mismo funcionario que dictó el acto quien lo llevó de forma clara a incurrir en un error, siendo así debe desestimarse el presente alegato y así se decide.
Declarada la improcedencia del punto previo opuesto, debe este Sentenciador pronunciarse sobre el fondo de la controversia, lo cual hace realizando las siguientes consideraciones:
El acto administrativo impugnado lo constituye la Providencia Administrativa N° 50-01, de fecha 19 de julio de 2001, dictada por el Presidente del Servicio Autónomo Fondo Único Social, mediante la cual se removió al ciudadano Omar Alirio Remolina Moreno, del cargo de Coordinador de la Unidad Administrativa en la Gerencia de Recursos Humanos, adscrito al mencionado Servicio Autónomo.
Como primera denuncia, esgrime el querellante que el acto administrativo de remoción y retiro se encuentra inmotivado, pues en el mismo no se hace mención a las funciones que desempeñaba ni que ellas encuadren dentro del dispositivo normativo que sirve de fundamento (Decreto Nº 211), contrariando lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, además de no existir una motivación ‘fáctica’, en virtud de (sic) que en ningún momento durante la prestación de servicio incurrió en hechos o faltas que pudieran justificar su egreso de la Institución. En este sentido, advierte este Sentenciador, que el vicio de inmotivación ocurre cuando el acto no contiene los elementos de hecho ni de derecho que sirvieron de base a la Administración para llegar a la decisión y. en este sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 1.410 de fecha 2 de noviembre de 2000, reiteró el criterio mantenido por ese Órgano Jurisdiccional y la Sala Político Administrativa tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia como del actual Tribunal Supremo de Justicia en la forma que sigue:
(…)
Del fallo parcialmente transcrito se evidencia, que el acto para que se entienda como motivado debe contener los motivos facticos y jurídicos que sirvieron de base para dictarlo. Para el caso específico de los actos de remoción, la motivación debe contener la norma que le confiere competencia al funcionario que dicta el acto o la expresión de la Gaceta Oficial en caso de actuar por delegación y la norma en que expresamente el cargo es declarado como de alto nivel o de confianza.
Ahora bien, en el presente caso, el acto de remoción y retiro expresó lo siguiente:
(…)
Del acto parcialmente transcrito, se desprende que la Administración hace mención a una serie de normas de rango legal y sublegal, todas ellas referidas a la competencia del Presidente del Fondo Único Social para dictar los actos administrativos referidos a la administración de personal de la institución. Sin embargo, ninguna de las normas mencionadas se refieren (sic) a que el cargo de Coordinador de la Unidad Administrativa en la Gerencia de Recursos Humanos esté excluido de la carrera administrativa, como tampoco en el texto del acto se hace mención alguna a las funciones desempeñadas, de las cuales se pudiese verificar que efectivamente se trata de un cargo de alto nivel o de confianza, es decir, de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto, se debe concluir que el acto administrativo impugnado carece de elementos normativos que permitan conocer si efectivamente el cargo desempeñado por el ciudadano Omar Remolina Moreno, era de libre nombramiento y remoción, lo cual contraría lo dispuesto en los artículos 9 y 18 ordinal 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo así, se debe declarar la anulabilidad conforme al artículo 20 eiusdem, de la Providencia Administrativa N° 50-01, de fecha 19 de julio de 2001, dictada por el Presidente del Fondo Único Social y así se decide.
De otra parte, en relación a la incompetencia del Presidente del Fonda (sic) Único Social para dictar el acto administrativa (sic) de remoción, debe expresarse que según lo dispuesto en el ordinal 7º del artículo 1 (sic) de la Resolución Nº 161, de fecha 27 de marzo de 2001, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.169, de fecha 29 de marzo de 2001, la Ministra de Salud y Desarrollo Social delegó las funciones y firmas de los actos referidos a la administración de personal del Servicio Autónomo al Presidente del Fondo Único Social, al siguiente tenor:
(…)
De la norma transcrita se evidencia de forma meridiana que el Presidente del Fondo Único Social para dictar actos administrativos referidos a la administración de personal los mismos debían estar previamente conformados por la Ministra de Salud y Desarrollo Social.
En el caso de marras,- (sic) no cursa a los autos documento alguno que permita verificar que efectivamente el Presidente del Fondo Único Social solicitó a la Ministra la conformación previa exigida por la norma para remover al querellante de su cargo, siendo así, se debe concluir que al no tener la conformación previa, el Presidente del Fondo Único Social no resultaba competente para dictar el acto de remoción y retiro impugnado, lo cual trae como consecuencia que el mismo se encuentre viciado de anulabilidad por haber sido dictado por un funcionario incompetente y, así se declara.
Las declaratorias anteriores, conllevan a la nulidad de la Providencia Administrativa N° 50-01, de fecha 19 de julio de 2001, mediante la cual se removió y retiró al ciudadano Omar Alirio Remolina; correspondiendo en consecuencia a este Juzgador ordenar su reincorporación al cargo de Coordinador de la Unidad Administrativa en la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Fondo Único Social, con el pago de los salarios dejados de percibir, por concepto de indemnización, desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que el sueldo haya experimentado en el tiempo, sin incluir los bonos y demás beneficios que requieran la prestación efectiva del servicio y así se decide.
IV
DESICIÓN
Por todo lo antes expuesto, este Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por el ciudadano Omar Remolina Moreno, (…), contra la Providencia Administrativa N 50-01, de fecha 19 de julio de 2001, dictada por el Presidente del Directorio Ejecutivo del Servicio Autónomo Fondo Único Social (hoy Instituto Autónomo Fondo Único Social), mediante la cual se le removió y retiró del cargo de Coordinador de la Unidad Administrativa en la Gerencia de Recursos Humanos del mencionado organismo. En consecuencia:
-Se ANULA el acto administrativo antes mencionado;
-Se ORDENA la reincorporación del querellante al cargo de Coordinador de la Unidad Administrativa en la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Fondo Único Social y; el pago de los salarios dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que el sueldo haya experimentado en el tiempo, sin incluir los bonos y demás beneficios que requieran la prestación efectiva del servicio” (Mayúsculas de la cita).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 11 de agosto de 2009, la Abogada Cecilia Vivas, actuando en su carácter de Representante Judicial del Instituto Autónomo Fondo Único Social, presentó el escrito de fundamentación de la apelación, con soporte en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestó como punto previo, que “Tal y como se evidencia, de las actas que conforman el presente expediente, en fecha 30 de marzo de 2004 el Dr. ALEJANDRO CARRASCO Juez Suplente Especial Temporal, mediante auto, se avocó (sic) al conocimiento de la presente causa, sin notificar a las partes” (Mayúsculas de la cita).
Que, “…no podemos avanzar, sin antes hacer una observación a esta situación, pues al no haberse cumplido con la notificación del auto de avocamiento, se hizo evidente la violación del debido proceso y del derecho a la defensa, al haberse incorporado un Juez distinto al que recibió los informes”.
Arguyó, que “…se evidencia la violación de formas sustanciales de los actos procesales, tal como la falta de notificación del avocamiento (sic) del Juez Suplente a las partes, por lo que solicitamos muy respetuosamente la REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado de la notificación del Avocamiento (sic) del Juez, declarándose la nulidad de todo lo actuado con posterioridad al auto de fecha 30 de marzo de 2004” (Mayúsculas y negritas de la cita).
Alegó, que “…la imposibilidad de (sic) que se encuentre viciada de ilegalidad la Providencia Administrativa Nº 50-01, por incompetencia del ciudadano ALEJANDRO JOSÉ ANDRADE CEDEÑO, tomando en consideración el Decreto con Rango de Fuerza de Ley de Creación del Servicio Autónomo Fondo Único Social, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.398, de fecha 26 de octubre de 1999, en concordancia con el Punto de Cuenta Nº PC-2001-017 de fecha 17 de mayo de 2001, los cuales fueron debidamente consignados en su oportunidad legal y que constan de autos, se evidencia claramente la competencia del funcionario que dictó el Acto Administrativo en remover y retirar del cargo que venía ejerciendo el Hoy (sic) recurrente” (Mayúsculas y negritas de la cita).
Que, “…tanto la norma como la jurisprudencia establecen la competencia en la función pública de las máximas autoridades que presiden los organismos públicos”.
Resaltó, que “…la norma es atributiva de la competencia, y determina claramente que las facultades para todo lo relativo a la gestión de los asuntos relacionados con la función pública de un determinado organismo (como en el caso de marras), competen a las más altas autoridades del mismo”.
Solicitó, que “SE DECLARE CON LUGAR la presente apelación”, así como que “SE REVOQUE la sentencia de fecha 28 de abril de 2004…” y “SE DECLARE SIN LUGAR la querella interpuesta…” (Mayúsculas y negritas de la cita).
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto y al efecto, observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone 1o siguiente:
“ARTÍCULO 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada.
En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de abril de 2004. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada como ha sido la competencia, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la apelación ejercida por la Representación Judicial del Fondo Único Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 28 de abril de 2004, mediante la cual se declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Al respecto, se observa lo siguiente:
La Administración recurrida señala en su escrito de fundamentación de la apelación, como punto previo, que “…en fecha 30 de marzo de 2004 el Dr. ALEJANDRO CARRASCO Juez Suplente Especial Temporal, mediante auto, se avocó (sic) al conocimiento de la presente causa, sin notificar a las partes…” (Mayúsculas de la cita).
En ese sentido, denunció la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, en tanto que, no se cumplió con la notificación de las partes del auto de abocamiento al haberse incorporado un Juez diferente al que recibió los informes.
En cuanto a la denuncia de la violación al debido proceso, es necesario resaltar que en relación al derecho al debido proceso, su satisfacción comprende, entre otros aspectos, el derecho de los administrados a ser oídos; el derecho a ser notificados de la decisión administrativa a los efectos de que les sea posible presentar los alegatos que estimen convenientes para la defensa de sus intereses; el derecho a tener acceso al expediente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos esgrimidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informada de los recursos y medios de defensa previstos legalmente frente a los actos dictados por la Administración.
De esta manera, el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela comprende el denominado principio audi alteram partem o principio del contradictorio administrativo, así como el derecho a la participación durante el procedimiento, garantías éstas de rango constitucional que permiten a los administrados titulares de derechos e intereses, la posibilidad de ejercer su defensa participando activamente en el procedimiento frente a la Administración, en los términos y condiciones establecidos por la Ley.
Asimismo, se advierte que tanto en sede administrativa como en sede judicial, la protección del derecho a la defensa y al debido proceso se obtienen mediante la sustanciación de un procedimiento en el cual se debe garantizar al administrado el empleo de los medios o recursos dispuestos para tal fin; de modo tal que el administrado se vería afectado en su derecho a la defensa y al debido proceso, en aquellos casos en los cuales se obvie alguna de las fases esenciales del procedimiento, y como consecuencia de ello, se genere en contra del administrado una situación de indefensión.
Ahora bien, observa esta Corte, que en relación a lo alegado por la parte apelante, nuestra Legislación establece expresamente en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil que:
“Artículo 14.- El Juez es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio hasta su conclusión, a menos que la causa esté en suspenso por algún motivo legal. Cuando esté paralizada, el Juez debe fijar un término para su reanudación que no podrá ser menor de diez (10) días después de notificadas las partes o sus apoderados” (Resaltado de esta Corte).
De lo anterior, se desprende que el Juez tiene la obligación de notificar a las partes de la reanudación de la causa cuando la misma esté paralizada.
En el caso de marras, de una revisión de las actas que conforman el expediente se aprecia que entre la última actuación del Juez Javier Sánchez, en fecha 24 de marzo de 2004 y el auto de abocamiento del Juez Alejandro Carrasco, designado como suplente especial en virtud de las vacaciones del Juez Temporal, en fecha 30 de marzo de 2004, transcurrió un lapso de seis (6) días, por lo que no se considera que hubo una paralización de la causa, en ese sentido no era necesaria la notificación de las partes. Sin embargo, no puede dejarse pasar, que una vez hecho el abocamiento se debía dejar transcurrir el lapso de tres (3) días de despacho con el fin que las partes puedan recusar al nuevo Juez, ello conforme al artículo 90, segundo parte del Código de Procedimiento Civil, es cual establece lo siguiente:
“Artículo 90.-
(…)
Si fenecido el lapso probatorio, otro Juez o secretario intervienen en la causa, las partes podrán recusarlos por cualquier motivo legal, dentro de los tres (3) días siguientes a su aceptación” (Resaltado de esta Corte).
Ello así, se observa que el auto de abocamiento es de fecha 30 de marzo de 2004, según consta en el folio ochenta y siete (87) del expediente judicial y la sentencia dictada por el Juzgado Superior es de fecha 28 de abril de ese mismo año, en ese sentido, es evidente que el tiempo que transcurrió fue mayor que el establecido en nuestra Legislación.
En virtud de ello, este Órgano Jurisdiccional no evidencia la violación del debido proceso y el derecho a la defensa de las partes, pues, estaban a derecho para la sustanciación del procedimiento, en el cual, se debe garantizar al administrado el empleo de los medios o recursos dispuestos para ello, por esa razón esta Corte no puede hacer la reposición de la causa. Así se declara.
Precisado lo anterior, corresponde a esta Alzada conocer del recurso de apelación interpuesto.
A pesar de la técnica recursiva de la Representación Judicial del Fondo Único Social en su escrito de fundamentación de la apelación, de una lectura minuciosa, se desprende la denuncia del vicio de falso supuesto de derecho, primeramente, porque, en su opinión, el Juzgador de Instancia consideró que el funcionario que dictó el acto administrativo de remoción del querellante no era competente para ello, dejando de apreciar lo establecido en “…el Decreto con Rango de Fuerza de Ley de Creación del Servicio Autónomo Fondo Único Social (…), en concordancia con el Punto de Cuenta Nº PC-2001-017…”; asimismo, porque el Juzgado A quo declaró la anulabilidad del acto en virtud del artículo 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, por inmotivación del mismo.
Ahora bien, observa esta Corte que en relación al vicio de falso supuesto denunciado, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 123 de fecha 29 de enero de 2009 (caso: Zaramella Pavan Construction Company, S.A), sostuvo lo siguiente:
“En tal sentido, se aprecia que el vicio de falso supuesto se configura cuando el Juez al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho.
Por su parte, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, cabe referir que, conforme a la jurisprudencia de la Sala, éste ocurre cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al dictar su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión. (Vid. Sentencia No. 00810 dictada por esta Sala Político-Administrativa en fecha 9 de julio de 2008, caso: Sucesión de Juana Albina Becerra de Ceballos)”. (Resaltado de esta Corte)
Conforme a lo señalado, de la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que, el vicio de falso supuesto trae consigo una distinción, materializada cuando una decisión se basa en hechos inexistentes, falsos o que no guarden relación con el objeto de la sentencia, (falso supuesto de hecho); o cuando en el caso concreto, el supuesto de hecho existe pero el sentenciador en su decisión lo encuadra en una norma errónea o inexistente (falso supuesto de derecho).
Ello así, corresponde a esta Corte verificar si la sentencia recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho denunciado por la parte querellada.
En principio, respecto a la incompetencia denunciada por el ciudadano recurrente, advierte esta Alzada que el Juzgador de Instancia para fundamentar su decisión se basó en la Resolución Nº 161, de fecha 27 de marzo de 2001, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.169 en fecha 29 de marzo de 2001, en la que se establece que:
“Artículo 1º Se delega en el ciudadano ALEJANDRO JOSÉ ANDRADE CEDEÑO (…), Presidente del Directorio Ejecutivo del Servicio Autónomo Fondo Único Social, las atribuciones y firma de los actos y documentos del referido Servicio que a continuación se indican:
(…)
7.- El nombramiento, ascensos traslados, egresos y otros movimientos administrativos de personal del Servicio Autónomo, previa consulta y conformación de la Ministra…” (Resaltado de esta Corte).
Visto lo anterior, se observa que la citada Resolución fue dictada por el Ministerio del Poder Popular para la Salud y Desarrollo Social, en la cual, la ciudadana Ministra delegó en el Presidente del Fondo Único Social las firmas y atribuciones referentes a la administración del personal, sin embargo, hizo la salvedad que necesitaba su consulta previa y su conformación para poder tener eficacia.
En el caso de marras, de una revisión de la providencia recurrida, no se evidencia que haya sido consultada y aprobada por la ciudadana Ministra de Salud y Desarrollo Social, siendo este un requisito establecido en la Resolución Nº 161, de fecha 27 de marzo de 2001, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.169 en fecha 29 de marzo de 2001, como se dijo anteriormente, sin embargo, para estar viciado el acto recurrido de nulidad absoluta, la incompetencia debe ser manifiesta, absoluta, flagrante y ostensible, de acuerdo con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; en el presente caso, el funcionario que emitió la Providencia Administrativa tiene competencia pero relativa, pues, tiene la delegación de atribuciones y firma de los actos administrativos, ello así, la incompetencia simple o relativa no acarrea la nulidad absoluta el acto recurrido, solo de anulabilidad puesto que, puede ser convalidada, tal como lo estableció el Juzgado A quo en su decisión. Así se declara.
En razón de lo anterior, esta Alzada no verifica el vicio de falso supuesto de derecho alegado por la parte apelante en relación a la competencia del funcionario que emitió el acto administrativo.
Ahora bien, corresponde a esta Alzada pronunciarse respecto a la inmotivación del acto recurrido, denunciada por el querellante en su escrito libelar, pues, la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación manifestó su desacuerdo con la decisión del Juzgado de la Causa, por cuanto en su fallo declaró la inmotivación del acto administrativo objeto de recurso.
Ello así, de una revisión del fallo apelado, este Órgano Jurisdiccional aprecia que el Juzgado A quo al dictar su decisión estableció que:
“…ninguna de las normas mencionadas se refieren (sic) a que el cargo de Coordinador de la Unidad Administrativa en la Gerencia de Recursos Humanos esté excluido de la carrera administrativa, como tampoco en el texto del acto se hace mención alguna a las funciones desempeñadas, de las cuales se pudiese verificar que efectivamente se trata de un cargo de alto nivel o de confianza, es decir, de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto, se debe concluir que el acto administrativo impugnado carece de elementos normativos que permitan conocer si efectivamente el cargo desempeñado por el ciudadano Omar Remolina Moreno, era de libre nombramiento y remoción, lo cual contraría lo dispuesto en los artículos 9 y 18 ordinal 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo…”.
Igualmente, en el acto administrativo objeto de recurso se estableció lo siguiente:
“El ciudadano ALEJANDRO JOSÉ ANDRADE CEDEÑO, (…), Presidente del Directorio Ejecutivo del Servido Autónomo Fondo único Social según Decreto N° 1245 de fecha 13 de marzo de 2001, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.158, de fecha 14 de marzo de 2001, y de conformidad con lo establecido en el Artículo 6°, numeral 3° de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con lo dispuesto en la Resolución Número 161, numeral 7, de fecha 27 de marzo de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Numero 37.169, de fecha 29 de marzo de 2001, procedo a remover a partir de la fecha en que sea notificado del presente Acto, al ciudadano Omar Alirio Remolina Moreno, (…), del cargo de Coordinador de la Unidad Administrativa en la Gerencia de Recursos Humanos, adscrito al Servicio Autónomo Fondo Único Social, jerárquicamente dependiente del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, por ser un cargo de libre nombramiento y remoción.
En consecuencia, se procede a retirarlo del organismo a partir de la fecha de notificación del presente Acto, por cuanto de su expediente no se evidencia su condición de funcionario de carrera” (Mayúsculas y negritas de la cita).
En ese sentido, de la lectura del acto recurrido, como lo señaló el Juzgador de Instancia, no se evidencia que en el mismo se haya hecho mención del basamento legal para fundamentar que el ciudadano querellante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo tanto el referido acto se encuentra viciado de inmotivación, de acuerdo con lo establecido en los artículos 9 y 18 ordinal 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
De acuerdo con lo expuesto, esta Corte no verifica el falso supuesto de derecho alegado por la Representación Judicial del Fondo Único Social en cuanto a la inmotivación del acto recurrido.
De las consideraciones anteriores, se evidencia que la parte apelante no logró demostrar los vicios denunciados. En consecuencia, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial del FONDO ÚNICO SOCIAL como órgano adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL contra la decisión de fecha 28 de abril de 2004, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la Representación Judicial del ciudadano OMAR ALIRIO REMOLINA MORENO.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2005-000130
EN/
En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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