TSJ Regiones - Decisión

ACCIDENTAL “F”
JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000235

En fecha 9 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 10-410 de fecha 25 de febrero de 2010, proveniente del Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ARÍSTIDES JOSÉ VÁSQUEZ MARVAL, titular de la cédula de identidad Nº 4.690.275, debidamente asistido por la Abogada Karelys Vásquez de Figarella, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 126.898, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO BOLÍVAR.
Dicha remisión, se efectuó en virtud que en fecha 25 de febrero de 2010, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 2 de ese mismo mes y año, por la Abogada Patricia Ward, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 124.630, actuando con el carácter de Sustituta del Procurador General del Estado Bolívar, contra la sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2010, por el mencionado Juzgado Superior, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 15 de marzo de 2010, se dio cuenta esta Corte y por auto dictado en la misma fecha, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez y inició al procedimiento de segunda instancia, previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a cuyos efectos se fijó el lapso de quince (15) días de despacho más ocho (8) días continuos correspondiente al término de la distancia, para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 27 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación del recurso de apelación presentado por la Abogada Angélica Ramírez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 62.956, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida.
En fecha 28 de abril de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 5 de mayo de 2010.
En fecha 6 de mayo de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 13 de mayo de 2010.
En fechas 17 de mayo y 17 de junio de 2010, se difirió la oportunidad para la fijación de la Audiencia de Informes.
En fecha 29 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Judith Rivas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 19.733, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Arístides José Vásquez Marval, mediante la cual consignó el instrumento poder que le acreditaba su Representación Judicial.
En fecha 15 de julio de 2010, esta Corte actuando de conformidad con la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, declaró la presente causa en estado de sentencia y ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente conforme a lo ordenado.
En fecha 28 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de informes presentado por la Abogada Judith Rivas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora.
En fechas 25 de octubre de 2010, 14 de febrero y 28 de junio de 2011, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por la Abogada Angélica Ramírez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Contraloría General del Estado Bolívar, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 1º de agosto de 2011, esta Corte dictó sentencia Nº 2011-0850, mediante la cual declaró: “…1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Patricia Ward, (…) 2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. ANULA la sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2010, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. 4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto…” (Mayúsculas y negrillas del original).
En fecha 4 de agosto de 2011, esta Corte ordenó librar las notificaciones de las partes y por cuanto las mismas se encontraban domiciliadas en el Estado Bolívar, acordó comisionar al Juez Primero del Municipio Heres de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, para que gestionara lo conducente en aras de practicar las notificaciones en cuestión. En la misma fecha, se libraron las notificaciones respectivas.
En fecha 21 de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2260-770 de fecha 17 de noviembre de 2011, proveniente de Juzgado Primero del Municipio Heres de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió las resultas de la comisión encomendada.
En esa misma fecha, se ordenó agregar a las actas las resultas antes descritas.
En fecha 16 de diciembre de 2011, esta Corte libró oficio al Juzgado A quo en la oportunidad de remitirle las piezas contentivas de la presente causa, cuyo acuse tuvo lugar el 16 de enero de 2012.
En fecha 12 de marzo de 2012, el Juzgado A quo ordenó la remisión de la causa a los Archivos Judiciales, a cuyos efectos libró el oficio correspondiente.
En fecha 14 de mayo de 2012, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conociendo de la solicitud de revisión constitucional formulada por la parte querellante, contra el fallo dictado por esta Corte en segunda instancia, declaró en sentencia Nº 606, lo siguiente: “1.- Que HA LUGAR la solicitud de revisión presentada por la abogada Judith Celeste Rivas Acuña, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano ARÍSTIDES JOSÉ VÁSQUEZ MARVAL, (…), contra la sentencia N° 2011-0850, dictada el 1 de agosto de 2011 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. 2.- ANULA la sentencia N° 2011-0850 dictada el 1 de agosto de 2011 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y REPONE la causa al estado de que la referida Corte proceda a emitir pronunciamiento sobre el recurso de apelación interpuesto por la Contraloría General del Estado Bolívar contra la decisión emitida el 26 de enero de 2010 por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar…” (Mayúsculas y negrillas del original).
En fecha 18 de junio de 2012, esta Corte ofició al Juzgado A quo en la oportunidad de solicitarle la remisión del expediente contentivo de la presente causa, en virtud de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia antes referida.
En fecha 11 de julio de 2012, el Juzgado A quo ofició a la Oficina de Archivo Judicial, en la oportunidad de peticionarle a su vez, la remisión de la causa y luego de haberlo recibido, ofició a esta Corte en fecha 13 de julio de 2012, remitiéndole las actuaciones, las cuales fueron recibidas el 6 de agosto de 2012, según oficio Nº 12-1566.
En fecha 23 de enero de 2012, esta Corte se constituyó en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., quedando conformada su Junta Directiva de la manera siguiente: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 6 de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 12-1566 proveniente del Juzgado Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, en virtud de lo solicitado por esta Corte según el oficio Nº 2012-2940 de fecha 18 de junio de 2012.
En fecha 18 de septiembre de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 27 de septiembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de consideraciones presentado por la Abogada Ana Amarilys Urbina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 39.691, actuando con el carácter de Sustituta del Procurador General del Estado Bolívar.
En fecha 24 de enero de 2013, esta Corte reasignó la Ponencia a la Juez Marisol Marín R., a quien se ordenó pasar el expediente judicial a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente judicial a la Juez Ponente.
En fecha 13 de marzo de 2013, los Jueces Efrén Navarro y María Eugenia Mata, se inhibieron del conocimiento de la presente causa con fundamento en la causal prevista en el ordinal 5º del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con lo dispuesto en el ordinal 15º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 14 de marzo de 2013, esta Corte acordó la apertura de un cuaderno separado para tramitar lo conducente a las inhibiciones formuladas en la presente causa. En la misma fecha, se acató lo ordenado.
En fecha 18 de marzo de 2013, la Secretaría de esta Corte pasó el cuaderno separado a la Juez Marisol Marín R., para la decisión correspondiente a las inhibiciones formuladas.
En fecha 26 de marzo de 2013, esta Corte dictó sentencia Nº 2013-0549, declarando “…1.- Su COMPETENCIA para conocer de la inhibición planteada por los Jueces Efrén Navarro y María Eugenia Mata. 2.- CON LUGAR la inhibición propuesta. 3.- Se ordena CONSTITUIR la Corte Primera Accidental de lo Contencioso Administrativo que corresponda, previa convocatoria de los Jueces Suplentes.4.- Agregar copia certificada de la presente decisión, en el expediente Nº AP42-R-2010-000235…” (Mayúsculas y negrillas del original).
En fecha 18 de abril de 2013, esta Corte ordenó practicar las notificaciones de las partes, a cuyos efectos comisionó al Juez del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a quien se le remitió las actuaciones pertinentes según consta de la diligencia estampada el 2 de mayo de 2013, por el Alguacil de esta Corte.
En fecha 4 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio 2260-505 de fecha 1º de julio de 2013, proveniente del Juzgado Primero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió las resultas de la comisión que le fuere encomendada, las cuales fueron agregadas a los autos según auto de fecha 10 del mismo mes y año.
En fecha 4 noviembre de 2013, se constituyó la Corte Accidental a los fines que se continuara con la sustanciación de la presente causa. En la misma fecha, se dispuso la creación de la Cortes Accidental “F”, se procedió al llamado de los ciudadanos MARILYN QUIÑÓNEZ y EUGENIO HERRERA PALENCIA, actuando con el carácter de Segunda y Tercer Juez Suplente de este Órgano Jurisdiccional, respectivamente, para que conformasen la prenombrada Corte Accidental y conociesen de la presente causa. En virtud de lo cual, se ordenó convocarlos para que en el lapso de tres (3) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su notificación concurrieran a manifestar expresamente su aceptación o excusas, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aplicable supletoriamente por disposición del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y el artículo 47 en su único aparte ejusdem. En la misma fecha, se libraron las convocatorias correspondientes.
En fecha 7 de noviembre de 2013, la Secretaría de esta Corte dejó expresa constancia haber practicado la notificación de convocatoria ordenada a la ciudadana Marilyn Quiñónez, quien expresó su voluntad de formar parte de la constitución de la Corte Accidental, según consta de la nota de Secretaría de fecha 11 de ese mismo mes y año.
En fecha 14 de noviembre de 2013, la Secretaría de esta Corte dejó expresa constancia haber practicado la notificación de convocatoria ordenada al ciudadano Eugenio Herrera Palencia, quien expresó su voluntad de formar parte de la constitución de la Corte Accidental, según consta de la nota de Secretaría de fecha 19 de ese mismo mes y año.
En fecha 20 de noviembre de 2013, esta Corte ordenó el cierre en el sistema de la presente causa y acordó su tramitación en forma manual.
En fecha 21 de noviembre de 2013, se dio cuenta a esta Corte Accidental.
En fecha 26 de noviembre de 2013, esta Corte ordenó practicar las notificaciones de las partes, a cuyos efectos comisionó al Juez del Municipio Heres de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado y se libraron las notificaciones correspondientes.
En fecha 2 de diciembre de 2013, el Alguacil de esta Corte Accidental dejó constancia haber remitido la comisión correspondiente al Juez Distribuidor del Municipio Heres de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.
En fecha 20 de enero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio 009-2014 de fecha 9 de enero de 2014, proveniente del Juzgado Tercero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió las resultas de la comisión que le fuere encomendada, las cuales fueron agregadas a los autos según auto de fecha 21 del mismo mes y año.
En fecha 5 de febrero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de consideraciones presentado por la Abogada Ana Urbina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 39.691, actuando con el carácter de Sustituta del Procurador General del Estado Bolívar.
En fecha 10 de marzo de 2014, esta Corte ratificó la Ponencia de la Juez Marisol Marín R., a quien se ordenó pasar el expediente para que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente judicial.
En sesión de fecha 21 de marzo de 2014, fue elegida nueva Junta Directiva en esta Corte, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, quedando integrada de la manera siguiente: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARILYN QUIÑONEZ, Juez Vicepresidente y EUGENIO HERRERA PALENCIA, Juez.
En fecha 27 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando su continuación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 8 de abril de 2014, esta Corte reasignó la Ponencia a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien ordenó pasar el expediente judicial para que dictase la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL
En fecha 26 de marzo de 2008, el ciudadano Arístides José Vásquez Marval, debidamente asistido por la Abogada Karelys Vásquez de Figarella, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Contraloría General del Estado Bolívar, con fundamento en lo siguiente:
Manifestó, que ingresó a prestar sus servicios en la Administración Pública ejerciendo diversos cargos los cuales discriminó en la forma que se precisa a continuación: i) Coordinador de Adiestramiento de la Zona Nororiental, adscrito al Instituto Nacional de Puerto del Estado Anzoátegui (año 1979); ii) Asistente de Planificación en la Dirección de Planificación de la Gobernación del Estado Anzoátegui (año 1980); iii) Contralor y Presidente (E) adscrito a la C.V.G. CONACAL, C.A. (Compañía Nacional de Cal) del Estado Anzoátegui (año 1982); iv) Director en la empresa C.V.G. FERROMINTEC del Estado Bolívar (año 1995); v) Coordinador Técnico y Presidente (E) de la empresa C.V.G. TECMIN del Estado Bolívar (1996) y vi) Director de Control de Gestión de la Contraloría General del Estado Bolívar (desde el 19 de noviembre de 1999).
Indicó, que siempre cumplió con sus obligaciones y que nunca fue objeto de medidas disciplinarias.
Señaló, que en fecha 11 de enero de 2008, el Ingeniero Gerardo Antonio Medina Sánchez, actuando con el carácter de Contralor Interventor de la Contraloría General del Estado Bolívar, dictó un acto administrativo en el que resolvió removerlo del cargo de Director de Control de Gestión de la Contraloría General del Estado Bolívar, a tenor de lo previsto en los artículos 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, 6 de la Ley de la Contraloría General del Estado, 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Manifestó haber tenido conocimiento de su remoción el 15 de enero de 2008 y asimismo, alegó que el acto administrativo de remoción adolece de falso supuesto, por cuanto se encontraba incapacitado para prestar servicio alguno, tal como se evidencia de los certificados emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), en los que se le diagnosticó Síndrome Degenerativo Lumbar, por lo que “…si bien es cierto que soy contratado por la Universidad Bolivariana de Venezuela como Docente a tiempo convencional, no es menos cierto que para este cargo también me encuentro incapacitado, (…) toda vez que mi asistencia a esa Honorable Universidad se debió a circunstancias especiales de colaboración más no de prestación de servicios, ciertamente el oficio a que hace referencia el acto administrativo por el cual se me remueve, de fecha 27 de noviembre del año 2.007 (sic), es veraz, en el sentido que desde la fecha allí señalada soy personal contratado de dicha casa de estudio, lo que no es cierto es que en el período de incapacidad para prestar servicios en la Contraloría mi persona hubiera prestado servicio activo en la Universidad Bolivariana de Venezuela”.
Adujo, que era del conocimiento de la referida Contraloría del Estado Bolívar que se encontraba en trámite el beneficio de jubilación, lo cual trae como consecuencia, la prohibición del patrono de despedirlo o removerlo en esa situación, siendo ésta reconocida por la Contraloría en audiencia preliminar de fecha 10 de julio de 2007, efectuada en el Juzgado Superior (Exp. Nº 11.505 de la nomenclatura que lleva el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar).
Esgrimió, que hay ausencia absoluta de procedimiento y violación del derecho a la defensa y al debido proceso, aunado a la privación ilegítima del derecho a la jubilación por cuanto no se inició un procedimiento administrativo previo, para determinar la causal de remoción.
Explanó, que la Administración tampoco tomó en cuenta los padecimientos de salud que presentaba, ni la oportunidad de exponer los argumentos en defensa de sus derechos e intereses, y que además, contravino el criterio de la Jurisprudencia que sostiene que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, retiro o destitución de los funcionarios.
Por último, solicitó la nulidad del acto administrativo de fecha 11 de enero de 2008, dictado por la Contraloría del Estado Bolívar, mediante el cual fue removido del cargo de Director de Control de Gestión de la Contraloría del Estado Bolívar, y en consecuencia, pide se ordene el reintegro a su puesto de trabajo, con el respectivo pago de los sueldos dejados de percibir y “…una vez cumplido ello se proceda a iniciar el procedimiento que conlleve al otorgamiento del Beneficio de Jubilación”.
-II-
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 26 de enero de 2010, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“En relación al vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en los actos administrativos sancionatorios que impliquen la destitución, la Corte de lo Contencioso Administrativo en Sentencia N° 1.814 de fecha 21 de noviembre de 2000, se ha pronunciado señalando lo siguiente:

(…Omissis…)

Congruente con lo expuesto que todo acto administrativo en ejercicio de las potestades sancionadoras o represivas que otorga la Ley a la Administración, ha de ser indiscutiblemente la consecuencia de un procedimiento previo, porque de lo contrario, se estaría atentando contra el derecho de los administrados, quienes tendrían que soportar eventualmente una sanción, sin haber tenido la oportunidad previa de esgrimir alegatos y probanzas que estimaran pertinentes, producto del principio constitucional que impide que un sujeto sea sancionado sin antes haber sido notificado personalmente de todos los cargos que se le imputan, y oído en la forma que indique la ley (sic), considera necesario este Juzgado analizar la Resolución RDCE-007-2008 dictada el once (11) de enero de 2008, por el Contralor Interventor de la Contraloría General del Estado Bolívar, mediante el cual fue removido el recurrente del cargo de Director de Control de Gestión, se cita parcialmente el cuestionado acto:

(…Omissis…)

De la citada Resolución observa este Juzgado que el recurrente fue removido del cargo, entre otros hechos por haber presentado reiteradamente ante la Dirección de Recursos Humanos del Órgano Contralor certificados de incapacidad avalados por el Instituto Venezolano de Seguros Sociales, donde se le diagnosticó Síndrome Degenerativo Lumbar que lo incapacita para ejercer las funciones inherentes a la naturaleza de su cargo, que sin embargo, mediante comunicación S/N de fecha 27 de noviembre de 2007, emanada de la Comisión Coordinadora de la Universidad Bolivariana de Venezuela – Sede Bolívar, se informa que el ciudadano ARÍSTIDES JOSÉ VÁSQUEZ MARVAL, se desempeña activamente como docente en la referida Casa de Estudios, por cuanto suscribió cada una de las mismas en señal de haber asistido a impartir las horas académicas que tiene asignadas; lapso idéntico al que presentó los reposos de incapacidad por ante la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Bolívar, que tal conducta denotaba perjuicio patrimonial y daño moral en contra del Órgano de Control Fiscal Externo, es decir, el acto impugnado consideró que el recurrente incurrió en la comisión de una falta disciplinaria, en cuya virtud era necesario que le garantizara al funcionario el debido proceso administrativo y el ejercicio del derecho a la defensa por la falta disciplinaria imputada, conforme al procedimiento previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ende, la Resolución RDCE-007-2008 dictada el once (11) de enero de 2008, por el Contralor Interventor de la Contraloría General del Estado Bolívar, mediante la cual fue removido el recurrente del cargo de Director de Control de Gestión por la comisión de falta disciplinaria prescindiendo del procedimiento legalmente previsto para la sanción de tales faltas, se encuentra viciada de nulidad absoluta, resultando necesario a este Juzgado estimar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano ARISTIDES JOSÉ VÁSQUEZ MARVAL, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO BOLÍVAR, en consecuencia nula la identificada resolución que lo removió del cargo ejercido, de conformidad con el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida se ordena a la mencionada Contraloría la reincorporación del recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellas que impliquen la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

II.2. Del alegato de violación del derecho a la jubilación: Observa este Juzgado que el recurrente alegó que el acto mediante el cual fue removido del cargo violó su derecho a la jubilación, con la siguiente argumentación:

‘Por otro lado es del conocimiento de la Contraloría del Estado Bolívar, que me encontraba en trámites para que me fuese concedido el beneficio de jubilación por años de servicios prestados en la Administración Pública, lo que trae como consecuencia jurídica la prohibición del patrono de despedir o remover a quien se encuentra en dicha situación. Esta condición de ser acreedor del beneficio de jubilación fue reconocido por la Contraloría del Estado Bolívar, en audiencia preliminar de fecha 10 de julio de 2007, en expediente contenido y distinguido con el Nº 11.505 del Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar… aunado al hecho cierto del criterio sostenido por la Sala Constitucional en sentencia dictada en el expediente Nº 07-0498, con ponencia de la Magistrado Luisa Estela Morales Lamuño…’.

Con relación al alegato invocado por el recurrente la representación judicial del Estado Bolívar admitió el derecho que éste tiene al otorgamiento de jubilación especial pero que éste no ha consignado el Informe Médico que le fue solicitado, se cita parcialmente lo expuesto:

‘En razón de los años de servicios alegados por el recurrente, aunado al deterioro inminente de su estado de salud y a la incapacidad permanente para efectuar sus labores funcionariales, resulta importante señalarle que la Contraloría del Estado Bolívar, efectuó todas las gestiones correspondientes para el otorgamiento de la jubilación especial…

Independientemente de las gestiones anteriormente señaladas la Directora de Personal (E) mediante comunicación Nº DP-07-1392 de fecha 13/07/2007 (sic) le solicita consignar Informe Médico avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los fines de cumplir con el requisito exigido en el artículo 6 numeral 9 del Decreto 4.0107…

En tal sentido, es necesario señalar que nuestra representada siempre tuvo conocimiento del estado de salud e incapacidad del mencionado exfuncionario, no obstante el mismo obvió que era su carga proporcionarle a este Organo (sic) de Control Fiscal Externo, a través de la Dirección de Recursos Humanos el Informe Médico para ser agregado al expediente y así proceder a realizar el Informe Social que justifique la tramitación o solicitud de la jubilación especial…’.

Este Juzgado para decidir observa:

En relación al respeto al derecho a la jubilación con preeminencia de los actos de remoción o destitución la Sala Constitucional en sentencia Nro. 1.518 dictada el 20 de julio de 2007, advirtió y exhortó a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación-, se cita parcialmente lo dispuesto:

(…Omissis…)

Aplicando tal premisa al caso de autos, observa este Juzgado que la Contraloría General del Estado Bolívar a pesar que se encontraba tramitando el procedimiento de otorgamiento de jubilación al recurrente procedió a removerlo del cargo que ejercía, violando con tal actuación el derecho a la jubilación constitucionalmente garantizada al recurrente, derecho que priva sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, en consecuencia resulta imperioso a este Juzgado ordenarle a la mencionada Contraloría que continúe tramitando el procedimiento administrativo correspondiente para el otorgamiento de la respectiva jubilación al recurrente. Así se decide” (Negrillas y mayúsculas del original).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 27 de abril de 2010, la Abogada Angélica Ramírez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, consignó escrito de fundamentación de la apelación, contra la decisión dictada en fecha 26 de enero de 2010, por el Juzgado Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, con fundamento en lo siguiente:
Señaló, que el Juzgado A quo únicamente apreció los alegatos esgrimidos por el actor los cuales resultaron inexactos e insuficientes para desvirtuar los fundamentos de hecho y de derecho que sirvieron para dictar la Resolución Nº RDCE-007-2008 de fecha 11 de enero de 2008, y no tomó en consideración los argumentos planteados por los Apoderados Judiciales de la parte recurrida.
Sostuvo, que el fallo apelado adolece del vicio de falso supuesto, por haber afirmado que el acto impugnado consideró que el recurrente incurrió en una falta disciplinaria y ello dio lugar a su remoción, pero sin que se le hubiere instaurado un procedimiento administrativo que garantizara su derecho a la defensa.
Manifestó, que “Vista la naturaleza del cargo desempeñado por el recurrente, para el momento de su remoción, y tomando en cuenta el historial de cargos ejercidos por el ciudadano ARÍSTIDES JOSÉ VÁSQUEZ MARVAL en la Contraloría General el (sic) Estado Bolívar, que se detallan a continuación: i) Resolución No. RDC-264-99 de fecha 24 de noviembre de 1999, en donde se le designa como Jefe de División de Ejecución Presupuestaria, adscrito a la Dirección de Control Previo de la Contraloría del Estado Bolívar, y ii) Resolución No. RDC-060-2000 de fecha 9 de octubre de 2000, donde se le designa como Director de Control Previo de la Contraloría del Estado Bolívar, apreciamos que el recurrente es un funcionario de libre nombramiento y remoción, aunado a la potestad que detenta el Contralor General del Estado Bolívar para remover a los funcionarios que en el Órgano (sic) de Control Fiscal ocupen cargos de libre nombramiento y remoción, la cual ha sido reconocida en forma reiterada tanto por el extinto Tribunal de Carrera Administrativa como por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el caso que nos ocupa no era necesario iniciar el procedimiento previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para remover del cargo de Director de la Unidad Organizacional de la extinta Dirección de Control de Gestión de la Contraloría General del Estado Bolívar, al ciudadano ARÍSTIDES JOSÉ VÁSQUEZ MARVAL” (Mayúsculas y negrillas del original).
Indicó, que no debe confundirse la situación de un funcionario de carrera y la de un funcionario de libre nombramiento y remoción, siendo estos últimos funcionarios que ejercen cargos de confianza, “…por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo”.
Agregó, que la Resolución impugnada, se encuentra ajustada a derecho, en virtud que fue dictada por la máxima autoridad del Órgano de Control Fiscal del Estado Bolívar, ya que el cargo detentado por el recurrente era un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que el acto no violó el derecho constitucional de la defensa y el debido proceso que le asiste al ciudadano Arístides José Vásquez Marval, como erradamente fue afirmado por el A quo.
Manifestó, que en el expediente administrativo no consta documentación que evidencie que el actor haya ostentado un cargo de carrera, y que los cargos desempeñados en la Contraloría eran cargos de libre nombramiento y remoción.
Por otra parte, indicó que la sentencia apelada incurrió en falso supuesto debido que para el momento en que el Contralor General del Estado Bolívar, resolvió remover al ciudadano Arístides José Vásquez Marval del cargo de Director de Control de Gestión de la Contraloría General del Estado Bolívar, no existía ningún trámite para otorgarle el beneficio de jubilación, por lo que el Juzgado A quo no podía afirmar que el acto impugnado vulneraba el derecho a la jubilación del recurrente.
Señaló, que el actor en fecha 7 de agosto de 2003, solicitó al Director de Personal de la Contraloría General del Estado Bolívar, la jubilación correspondiente, pero este beneficio le fue negado en fecha 8 de noviembre de 2006, por el Contralor General del Estado Bolívar, en virtud que presuntamente no reunía con los requisitos para el otorgamiento del beneficio de jubilación.
Agregó, que “Posteriormente, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a través de sentencia de fecha 21 de enero de 2008, declaró que el ciudadano ARÍSTIDES JOSÉ VÁSQUEZ MARVAL, no reunía los requisitos para el otorgamiento del beneficio de jubilación (…). Contra esa sentencia ejercieron recurso de apelación, el cual se encuentra en estos momentos para actos de informes, el cual se efectuará el 27 de mayo de 2010 a las horas del mediodía, en la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo” (Mayúsculas y negrillas del original).
Relató, que “Independiente de las gestiones (…) la Directora de Personal (E) mediante No. DP-07-1397 de fecha 13/07/2007 (sic) le solicitó al ciudadano ARÍSTIDES JOSÉ VÁSQUEZ MARVAL, consignar Informe Médico avalado por el Instituto Venezuela de los Seguros Sociales a los fines de cumplir con el requisito exigido en el artículo 6 numeral 9 del Decreto 4.107, de fecha 28 de noviembre de 2005 emanado del Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, con el objeto de tramitar su Jubilación Especial por ante el Ministerio de Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a fin de su revisión y análisis técnico de conformidad con el artículo 8 de la Ley que rige la materia, siendo competencia del Presidente de la República acordar la jubilación especial a funcionarios o empleados cuando las circunstancias excepcionales así lo justifiquen, para aquellos que no cumplan con los requisitos de edad y tiempo de servicio como sucede en el presente caso” (Mayúsculas y negrillas del original).
Afirmó, que el actor no consignó el informe médico solicitado, dentro de los treinta (30) días siguientes a su requerimiento, por lo que “… al tratarse de una situación excepcional contenida en el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en consecuencia era su obligación consignar el respectivo recaudo para que este Órgano Contralor tramitara ante la autoridad competente quien es la que en definitiva aprueba, conforme a los requisitos exigidos, la jubilación especial, por lo que la sentencia dictada por la Sala Constitucional a que hace referencia la sentenciadora no guarda relación con el presente caso, puesto que al recurrente se le estaba tramitando una jubilación de carácter especial, en virtud de no (sic) cumple con uno de los requisitos para ser beneficiario de la jubilación ordinaria, exigido en el artículo 3 de la referida Ley del Estatuto, como es el requisito de la edad”.
Por último, solicitó se declare con lugar la presente apelación y se anule la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2010, dictada por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
-V-
MOTIVACIÓN
Antes de emitir pronunciamiento sobre el recurso de apelación incoado en la presente causa, contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2010, dictada por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, es menester reiterar que esta Instancia Jurisdiccional, en su oportunidad correspondiente había emitido pronunciamiento sobre la presente causa –conociendo en segundo grado de jurisdicción-, tal como se evidencia del fallo N° 2011-0850 de fecha 1º de agosto de 2011.
Sin embargo, la parte recurrente en uso de los mecanismos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitó ante el Máximo Tribunal de la República en Sala Constitucional, la correspondiente revisión del aludido fallo; petición que fue declarada “HA LUGAR”, con el consecuente efecto de haberse decretado la nulidad de la decisión dictada por esta Corte ut supra referida.
Es importante destacar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia in commento (Nº 606 del 14 de mayo de 2012), repuso la causa al estado procesal que esta Corte emitiera nuevamente pronunciamiento sobre el recurso de apelación interpuesto, cuya decisión la sustentó en las razones siguientes:
“En el caso de autos, el fallo judicial sometido a revisión de esta Sala es la sentencia dictada el 1 de agosto de 2011 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Contraloría General del Estado Bolívar contra la decisión emitida el 26 de enero de 2010 por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Arístides José Vásquez Marval contra el acto administrativo contenido en la Resolución RDCE-007-2008 dictada el 11 de enero de 2008 por el Contralor Interventor del Estado Bolívar, a través de la cual fue removido del cargo de Director de Control de Gestión de la Contraloría del Estado Bolívar.

Al respecto, el solicitante alegó la violación de los criterios e interpretaciones de las normas y principios constitucionales relacionados con el derecho a la igualdad ante la ley, al debido proceso, a la defensa, a la jubilación y al trabajo, en razón de que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo incurrió en un error al revocar la decisión emitida el 26 de enero de 2010 por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, sin tomar en consideración que se encontraba realizando los trámites necesarios para que le fuese otorgado el beneficio de jubilación.

Precisado el objeto de la presente solicitud de revisión, este órgano jurisdiccional estima pertinente antes de emitir pronunciamiento sobre la decisión proferida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa el 1 de agosto de 2011, analizar el contenido de la Resolución RDCE-007-2008 dictada el 11 de enero de 2008 por el Contralor Interventor del Estado Bolívar, a través de la cual se acordó la remoción del solicitante, ciudadano Arístides José Vásquez Marval de su cargo como Director de Control de Gestión de la Contraloría del Estado Bolívar.

A tales efectos, y visto que no existe en autos copia simple ni certificada del acto administrativo contentivo de la remoción del solicitante, sino únicamente una transcripción de su contenido en la copia certificada -cursante en autos- de la sentencia dictada el 26 de enero de 2010 por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, esta Sala le da pleno valor probatorio. Al respecto, el acto in commento es del tenor siguiente:

(…Omissis…)

Del contenido del acto transcrito supra esta Sala Constitucional advierte que el solicitante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción en la Contraloría del Estado Bolívar, lo que daba lugar a que podía ser removido del mismo, sin la necesidad de la apertura de ningún procedimiento administrativo previo, ya que este tipo de cargo -por su naturaleza- se encuentra a disposición de la Administración, pudiendo ser requerido en cualquier momento sin necesidad de aludir a ningún tipo de razonamiento o fundamentación, considerándose válidamente motivados con la mera indicación de las disposiciones legales y sublegales que calificaban dicho cargo como tal; ahora bien, en el caso de autos, igualmente se advierte que el acto in commento reviste una particularidad, pues reconoce que, a pesar de ejercer un cargo de libre designación, es un funcionario de carrera y esgrime como fundamentos de la remoción algunos hechos que hacen referencia a la existencia de una presunta irregularidad cometida por el funcionario (falta de probidad), lo que daría lugar a la apertura de un procedimiento disciplinario previo a su remoción, en el cual se determinase si efectivamente se encuentra incurso o no en las faltas que aduce la Administración, ello en resguardo a sus derechos constitucionales a la presunción de inocencia, a la defensa y al debido proceso.

Esta Sala Constitucional ha indicado que el contenido del derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. En tal sentido, ha expresado que:

(…Omissis…)

Ahora bien, analizando el contenido de la decisión emitida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, esta Sala advierte que el referido órgano jurisdiccional erró cuando centró su análisis como tribunal de alzada en el aspecto vinculado al derecho de jubilación que la parte actora -hoy solicitante en revisión-, alegó vulnerado frente al acto administrativo que acordó su remoción del cargo Director de Control de Gestión de la Contraloría del Estado Bolívar, analizando superficialmente el alegato sobre la inexistencia de un procedimiento disciplinario en el cual se hubiese determinado de forma previa -al acto que acordó su remoción- su responsabilidad sobre los hechos aludidos por la Contraloría General del Estado Bolívar, con lo cual la referida Corte equívocamente convalidó la actuación del referido órgano contralor, dando así por sentada la culpabilidad del funcionario sin haberse constado la misma a través de la sustanciación del procedimiento correspondiente.

En este mismo orden de ideas, esta Sala aprecia que, la Contraloría del Estado Bolívar al pasar a situación de disponibilidad al ciudadano Arístides José Vásquez Marval, reconoció la condición de este como funcionario de carrera, pero ello también fue obviado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo cuando erróneamente afirmó que el referido ciudadano no había podido probar dicha situación, lo que demuestra que la referida Corte no reparó nunca en la totalidad del contenido del acto cuestionado en el que se trató y consideró al querellante -hoy solicitante- como funcionario de carrera, lo cual estaba plenamente demostrado en autos, vulnerando con tal actuación su derecho a la defensa y al debido proceso.

Por último, esta Sala Constitucional estima que la Contraloría del Estado Bolívar, incurrió en el vicio de desviación de poder, entendido este como el uso de las potestades que le han sido atribuidas legalmente a un órgano administrativo para fines distintos de los previstos en el ordenamiento jurídico, amparándose la Administración para actuar así, precisamente, en un mal uso o en un abuso del margen de libertad o discrecionalidad que le permite la norma, sin que ello trascienda a la apariencia externa del acto, el cual aparentemente luce adecuado a derecho, correcto, pero que, en realidad, se encuentra viciado en su componente valorativo o volitivo. (Vid. Sentencia del 24 de mayo de 1995 dictada por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia).

En el caso de autos, la Contraloría del Estado Bolívar, en uso de su potestad discrecional de requerir los cargos de alto nivel o de confianza -cuando así lo considere pertinente- sustentó el acto de remoción del funcionario -hoy solicitante de revisión- en supuestas anormalidades acaecidas en el cumplimiento de sus funciones, para de esta manera obtener la disponibilidad del referido cargo, ello sin tomar en consideración que tal actuación implicaba previamente la apertura de un procedimiento disciplinario en cual se le permitiese al funcionario investigado presentar sus descargos y pruebas como manifestación del derecho a la defensa; vicio este que pasó inadvertido en el análisis efectuado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al momento de emitir su fallo, hoy recurrido en revisión.

Precisado lo anterior, esta Sala Constitucional concluye que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, al emitir su decisión el 1 de agosto de 2011, actuó al margen de la doctrina fijada por esta Sala en lo atinente al derecho al debido proceso y a la defensa, ya que no advirtió que los considerandos del acto administrativo contenido en la Resolución RDCE-007-2008 dictada el 11 de enero de 2008 por el Contralor Interventor del Estado Bolívar, a través de la cual el referido órgano acordó la remoción del solicitante, constituían una situación excepcional en la remoción de este tipo de funcionarios (de carrera, pero en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción), que debía estar precedida de un procedimiento disciplinario, en el que se constatase la existencia de dicha falta, garantizando en todo momento la participación del funcionario investigado.

Por lo tanto siendo ello así, resulta forzoso para esta Sala declarar que ha lugar la solicitud de revisión y, en consecuencia, anular la sentencia objeto de la solicitud de revisión y reponer la causa al Estado de que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo proceda a emitir un nuevo pronunciamiento sobre el recurso de apelación interpuesto por la Contraloría General del Estado Bolívar contra la decisión emitida el 26 de enero de 2010 por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el juicio de nulidad interpuesto por el ciudadano Arístides José Vásquez Marval contra el acto administrativo contenido en la Resolución RDCE-007-2008 dictada el 11 de enero de 2008 por el Contralor Interventor del Estado Bolívar, a través de la cual el referido ciudadano fue removido del cargo de Director de Control de Gestión de la Contraloría del Estado Bolívar; y así se decide…” (Mayúsculas y negrillas del original).

En estricto acatamiento a lo ordenado por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, procede de seguidas esta Corte a resolver el recurso de apelación en los términos siguientes:
Denunció la Representación Judicial de la parte apelante (querellada), que el fallo recurrido adolece el vicio de falso supuesto en dos (2) sentidos; en primer lugar, cuando el Juez de Instancia considera que la Administración Pública, en la oportunidad de remover al querellante, lo acusó de haber incurrido en una falta disciplinaria, para cuyo supuesto era necesario instaurar un procedimiento administrativo, que garantizara al funcionario su debido proceso y derecho a la defensa, a tenor de lo previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, en segundo lugar, alegó que el A quo erradamente consideró que para la fecha en que el querellante fue removido, se encontraba en proceso, el trámite de su beneficio de jubilación.
Igualmente, la Representación Judicial de la parte querellada indicó que el acto administrativo impugnado fue dictado en ejercicio de la potestad discrecional (distinta a la disciplinaria) del Contralor General del Estado Bolívar, quien procedió a la remoción del querellante por ocupar un cargo de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, para cuya medida no era necesario instaurar procedimiento alguno; aclarando igualmente, que el recurrente no reunía los requisitos para ser acreedor del beneficio de jubilación y que de ello tuvo conocimiento el 8 de noviembre de 2006 (por parte de la Administración), así como el 21 de enero de 2008, según sentencia dictada por el propio Juzgado A quo (en otra querella funcionarial que conoció en relación con dicho pedimento), confirmada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2010.
En efecto, cabe destacar que por notoriedad judicial esta Instancia Jurisdiccional tiene conocimiento que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 5 de agosto de 2010, mediante decisión Nº 2010-1148, CONFIRMÓ la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, de fecha 21 de enero de 2008, que declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el recurrente y otros funcionarios, contra el contenido de la comunicación de fecha 8 de noviembre de 2006, dictado por el Contralor General del Estado Bolívar, mediante el cual les notificó a los recurrentes que no reunían los requisitos para el otorgamiento del beneficio de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, dada la derogatoria del Reglamento Interno sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría General del Estado Bolívar.
Ahora bien, delimitado lo anterior y a los efectos de esclarecer el punto referido a la motivación del acto, advierte esta Corte que el Juez de Instancia consideró que el recurrente había sido efectivamente removido del cargo, pero adujo que su remoción estaba basada en múltiples razones, entre las cuales, destacó aquella relacionada con la acusación que hace -la Administración- contra el querellante de la que habría surgido un supuesto daño patrimonial y moral en detrimento de la Institución querellada.
Partiendo de allí, el Juez de Instancia estimó que el acto impugnado, imputó al hoy querellante la comisión de una falta disciplinaria y esta fue una de las razones para proceder a su remoción de cargo, ello al margen del debido proceso que permitiera garantizar el derecho a la defensa, concluyendo así, que la actuación impugnada estaba viciada de nulidad absoluta, por prescindencia total del procedimiento legalmente establecido. Aunado a ello, consideró que por encontrarse en trámite una solicitud de jubilación, la Administración debía pronunciarse sobre ello.
Ahora bien, con respecto al primer particular denunciado de falso supuesto, es menester traer a colación el contenido del acto administrativo impugnado, cuyo contenido cursa a los folios nueve (9) al doce (12) de la primera pieza del expediente judicial, el cual se cita parcialmente a continuación:
“CONSIDERANDO Que mediante Resolución Nº RDC-008-2007 de fecha 14 de febrero de 2007, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Bolívar, Extraordinaria Nº 016 de fecha 12 de febrero de 2007, se declaró en proceso de Reorganización Administrativa a la Contraloría del Estado Bolívar por un período de seis (6) meses. (…Omissis…) CONSIDERANDO Que mediante Resolución Nº RDC-050-2007 de fecha 18 de octubre de 2007, se dictó el Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Bolívar (…Omissis…) [establece en su] artículo 7 Ejusdem (sic) [calificó de libre nombramiento y remoción a los Directores] CONSIDERANDO Que de la revisión del expediente Administrativo del Funcionario ARÍSTIDES JOSÉ VÁSQUEZ MARVAL, titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) V- 4.690.275, quien se desempeñaba como Director de Control de Gestión de este Órgano Contralor, se pudo evidenciar que el referido ciudadano es un funcionario de carrera que ejercer (sic) un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud que las funciones que este realiza requieren un alto grado de confidencialidad, ya que maneja información de carácter reservado para esta Contraloría del Estado Bolívar. CONSIDERANDO Que mediante Informe de fecha 19 de diciembre de 2007, emanado de la Dirección de Recursos Humanos, el cual concluyó que el funcionario ARÍSTIDES JOSÉ VÁSQUEZ MARVAL, titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) V- 4.690.275, no se logró ubicar al mismo dentro de la nueva Estructura Organizativa. Aunado a ello, el referido ciudadano ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo cual determinó procedente removerlo del cargo. (…) CONSIDERANDO Que el ciudadano ARÍSTIDES JOSÉ VÁSQUEZ MARVAL, titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) V- 4.690.275, reiteradamente ha consignado ante la Dirección de Recursos Humanos de este Órgano Contralor certificados de incapacidad avalados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se le diagnosticó Síndrome Degenerativo Lumbar que lo incapacita para ejercer las funciones inherentes a la naturaleza de su cargo. Sin embargo, mediante comunicación S/N de fecha 27 de noviembre de 2007, emanada de la Comisión Coordinadora de la Universidad Bolivariana de Venezuela- Sede Bolívar, se informa que el ciudadano ARÍSTIDES JOSÉ VÁSQUEZ MARVAL, (…) se desempeña activamente como docente en la referida Casa de Estudios, por cuanto suscribió cada una de las mismas en señal de haber asistido a impartir las horas académicas que tiene asignadas; lapso idéntico al que presentó los reposos de incapacidad por ante la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Bolívar. CONSIDERANDO Que la situación descrita denota perjuicio patrimonial y daño moral en contra de este Órgano de Control Fiscal Externo. CONSIDERANDO Que la máxima autoridad de este Órgano de Control conforme a la Ley en plena facultad para remover a los funcionarios que ocupen cargos de confianza sin más limitaciones que las establecidas en la Ley. CONSIDERANDO Que en virtud del proceso de Reorganización Administrativa antes mencionado desapareció estructuralmente la Dirección de Control de Gestión de la Contraloría del Estado Bolívar y por ende, desapareció el cargo de Director de Control de Gestión. RESUELVE ARTÍCULO 1: Remover a partir del 15 de enero de 2008 al ciudadano ARÍSTIDES JOSÉ VÁSQUEZ MARVAL, titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) V-4.690.275, del Cargo (sic) de Director de Control de Gestión de la Contraloría del Estado Bolívar. ARTÍCULO 2: Pasar a situación de disponibilidad al ciudadano ya identificado, por el período de un (1) mes contados (sic) a partir de la notificación de la presente Resolución…” (Mayúsculas, negrillas y corchetes de esta Corte).

De lo anterior, se colige que la Administración para justificar la medida de remoción adoptada contra el hoy querellante, se fundamentó en tres (3) motivos distintos; el primero, relacionado con la naturaleza del cargo que desempeñó el querellante como Director de Control de Gestión del Estado Bolívar, que lo habría encuadrado en la categoría de libre nombramiento y remoción por ser de confianza; el segundo, relacionado con el proceso de reorganización administrativa que atravesaba el organismo recurrido y que conllevó a la supresión de la Dirección que presidía el querellante en ejercicio del cargo que ostentó y; el tercero, el supuesto daño patrimonial y moral que causó el querellante a la Institución recurrida, cuando prestó sus servicios en la Universidad Bolivariana de Venezuela (Sede Bolívar), durante un período de incapacidad que en teoría le impedía desempeñarse activamente.
Ahora bien, con respecto al primer supuesto, es menester señalar que cuando se está en presencia de un funcionario en el ejercicio de un cargo de confianza o de alto nivel, el acto que se dicte para afectar su estabilidad dependerá –en principio- de las potestades discrecionales de quien sea su jerarca, ya que éste se encuentra facultado para removerlo y retirarlo sin necesidad de instaurar un procedimiento administrativo previo.
En el caso concreto, si el querellante ocupaba un cargo de confianza o de alto nivel en la Contraloría del Estado Bolívar, éste podía ser removido sin la necesidad de la apertura de procedimiento administrativo alguno, ya que estos cargos -por su naturaleza- se encuentran a disposición de la Administración Pública, pudiendo ser requeridos en cualquier momento sin necesidad de aludir a ningún tipo de razonamiento o fundamentación, salvo la indicación de las disposiciones legales y sublegales que lo califican como de libre nombramiento y remoción. En efecto, cabe hacer notar que, la naturaleza del cargo que ostentó el querellante, era de confianza y estaba taxativamente previsto como tal en el artículo 7 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Bolívar, que riela a los folios ciento ochenta y dos (182) al doscientos doce (212) de la primera pieza del expediente judicial.
No obstante, con respecto al segundo y tercer supuesto, vale decir, la reorganización administrativa y la reprobación de alguna conducta lesiva a la Institución, se requiere el cumplimiento previo de dos (2) procedimientos totalmente disímiles. Por ejemplo, la reorganización administrativa se encuentra regulada en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (Arts. 118 y 119), en la Ley del Estatuto de la Función Pública (en todo cuanto le sea aplicable) y en algunos casos en los instrumentos legales internos cuando la entidad goza de autonomía funcional y orgánica. Igual ocurre, con el procedimiento disciplinario regulado en principio, en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en otros casos, en los Estatutos de Personal del correspondiente organismo.
En el caso sub examine, se advierte que no consta en autos ninguno de los procedimientos en referencia, pese que la Administración Pública alude al proceso de reorganización administrativa que afectó al querellante y también al supuesto daño patrimonial y moral que le causó éste.
Al ser ello así, debe considerarse que el organismo querellado se valió de su potestad discrecional para remover al recurrente, excediéndose en la oportunidad de motivar el acto, puesto que más allá de lo prudencial al catalogarlo de libre nombramiento y remoción, argumentó otros fundamentos en demasía y sin ceñirse a los procedimientos administrativos previos, máxime cuando reprobó un supuesto comportamiento del querellante que afectó su responsabilidad funcionarial y su trayectoria dentro de la Institución, al considerar que éste causó un daño patrimonial y moral.
De manera tal, estima esta Corte que el vicio de falso supuesto denunciado contra la sentencia del A quo no puede prosperar, por cuanto el acto administrativo impugnado sí afectó las esferas jurídicas del recurrente, ya que al haberse imputado un daño moral y patrimonial a la Administración sin la apertura previa de un procedimiento administrativo, se le vulneraron todas las garantías que se encuentran comprendidas en el debido proceso, independientemente de la calificación que haya hecho el organismo con respecto a la naturaleza del cargo que ostentaba.
Ahora bien, con respecto al falso supuesto denunciado en segundo plano, esta Corte acota que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha venido reiterando con respecto al beneficio de jubilación, que éste debe privar aún sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel (Vid., Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, decisión Nº 1.518 de fecha 20 de julio de 2007, caso: Pedro Marcano Urriola).
Asimismo, se ha insistido en que el Estado venezolano se erige como un Estado Social de Derecho y de Justicia (ex artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad. Por tanto, existe una obligación de proteger a los débiles y a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales (Vid., Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de enero de 2002, caso: ASODEVIPRILARA).
En la presente causa, cabe destacar que ciertamente para la fecha en que se produjo la remoción, el querellante tenía conocimiento de la negativa que tuvo la Administración Pública de acordarle el beneficio de jubilación especial, pues aun cuando en un principio se le estaba tramitando, es lo cierto que a decir del organismo, el querellante obvió consignar un recaudo que le había sido requerido.
Sin embargo, no pasa inadvertido esta Corte el alegato de la propia querellada, en el que aduce que para la fecha en que se publicó el fallo hoy apelado, se estaba a la espera de la decisión de segunda instancia que tramitaba la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sobre la querella funcionarial que había interpuesto el recurrente, con la finalidad de impugnar la negativa de la Administración de acordar su beneficio.
Así, por cuanto el Juez de Instancia acordó la nulidad del acto impugnado, era lógico instar a la Administración a revisar nuevamente los requisitos exigidos para otorgar el referido beneficio, a los fines de poder determinar la procedencia de la jubilación peticionada, toda vez que la consecuencia directa de la nulidad del acto impugnado, era la reincorporación del querellante, el pago de los sueldos dejados de percibir –entre la fecha de remoción y reincorporación-, y el implícito reconocimiento del tiempo transcurrido como parte de su antigüedad en la Institución, máxime si la propia Administración reconoció en sus escritos, que el querellante para la época de su remoción acumulaba veintisiete (27) años de servicio y la edad de cincuenta y tres (53) años.
En colofón de lo anterior, por cuanto desde la fecha en que ocurrió la remoción, esto es, 15 de enero de 2008, hasta la presente fecha, ha transcurrido un lapso superior a los seis (6) años, estima esta Corte pertinente avalar la “exhortación” elevada por el Iudex A quo, en el sentido que la Administración Pública proceda a revisar nuevamente los requisitos de procedencia del beneficio de jubilación.
Con mérito de los razonamientos fácticos y jurídicos precedentemente expuestos, así como lo dispuesto en la sentencia Nº 606 del 14 de mayo de 2012, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación incoado y CONFIRMA la sentencia apelada. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “F”, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Patricia Ward, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Contraloría General del Estado Bolívar, contra la decisión dictada en fecha 26 de enero de 2010, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ARÍSTIDES JOSÉ VÁSQUEZ MARVAL, debidamente asistido por la abogada Karelys Vásquez de Figarella, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO BOLÍVAR.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3.- CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen, cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “F”, en Caracas, a los ____________________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.
La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE
La Juez Vicepresidente,

MARILYN QUIÑÓNEZ
El Juez,

EUGENIO HERRERA PALENCIA

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2010-000235
MB/9

En fecha _________________ (_____) de _______________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ________________________ de la ___________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº________________.

El Secretario,