TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA. T
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2014-000017

En fecha 18 de marzo de 2014, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de embargo sobre bienes muebles solicitada en la demanda por ejecución de fianza de anticipo e indemnización de daños y perjuicios, incoada por la Abogada Leykarina Solano Márquez, titular de la cédula de identidad Nro. 18.442.862, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 190.103, actuando en su cualidad de Sustituta del ciudadano Procurador General de la República (E), en nombre y representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por Órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN, contra las Sociedades Mercantiles REPRESENTACIONES SABRA, C.A. y VENEZOLANA INTERNACIONAL DE FIANZAS (INTERFIANZAS), C.A, debidamente inscritas por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fechas 13 de octubre de 2006 y 21 de diciembre de 1.999, respectivamente, quedando asentadas bajo el Nro. 37, Tomo 1436A y bajo el Nro. 17, Tomo 376-AQto, según su orden de mención.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión dictada en fecha 11 de marzo de 2014, mediante la cual el Juzgado de Sustanciación declaró la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer la demanda interpuesta, admitió la referida acción y ordenó, abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar preventiva de embargo de bienes muebles solicitada.

En fecha 19 de marzo de 2014, se designó Ponente a la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES., a quien se ordenó pasar el cuaderno separado a los fines que dictara la decisión correspondiente, de conformidad con el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha, se pasó el cuaderno separado a la Juez ponente, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA POR COBRO DE BOLÍVARES INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO DE BIENES MUEBLES

En fecha 26 de febrero de 2014, la Sustituta del ciudadano Procurador General de la República, actuando en nombre y representación de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación, interpuso demanda por ejecución de fianza de anticipo e indemnización por daños y perjuicios, contra las Sociedades Mercantiles Representaciones Sabra, C.A y Venezolana Internacional de Fianza (INTERFIANZAS), C.A., con fundamento en las razones de hecho y de derecho siguientes:

Expresó que, la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación suscribió en fecha 21 de diciembre de 2007, con la Sociedad Mercantil Representaciones Sabra, C.A., contrato correspondiente al proceso de adjudicación directa Nº MPPE-PEDES.006-2007, para la “Adquisición de Bebederos para dotar las instituciones educativas a nivel nacional”, para cuya ejecución se estableció como documentos integrantes del contrato: (i) Pliego del Proceso; (ii) oferta de la contratista; (iii) Anexos I y II.

Describió que, a través del mencionado contrato, la Sociedad Mercantil Representaciones Sabra, C.A., se obligó a ejecutar para la demandante, a todo costo, por su exclusiva cuenta y riesgo, con sus propios elementos, el suministro de los bienes establecidos en el Anexo I, de acuerdo con las especificaciones técnicas contenidas en el pliego de la adjudicación directa Nº MPPE-PEDES-006-2007, promovida para la adquisición de bebedores para dotar las instituciones educativas a nivel nacional.

Expuso que, en efecto, mediante Anexo Nº 1 se convino en realizar la compra venta de seis mil setecientos cincuenta y un (6.751) bebederos de agua, los cuales debían ser entregados en un lapso no mayor de noventa (90) días continuos, contados a partir de firma del contrato antes descrita.

Relato que, el precio pactado para la ejecución del mencionado contrato, fue la cantidad de siete millones novecientos cuarenta y siete mil doscientos setenta y siete bolívares con veinte céntimos (Bs. 7.947.277,20), incluido el impuesto al valor agregado.

El mencionado precio, señaló sería cancelado según se desprende de la cláusula 14 del referido contrato, de la siguiente manera: “…El cincuenta por ciento (50%) de anticipo sobre el importe total contratado, una vez firmado el contrato, previa presentación de fianza de anticipo por el ciento por ciento (100%) del monto total del anticipo; y II) El cuenta por ciento (50%) restante del importe total contratado, al concluir la distribución de los bienes objeto del contrato”.

Aclaró que, pagó la suma de siete millones novecientos cuarenta y siete mil doscientos setenta y siete bolívares con veinte céntimos (Bs. 7.947.277,20), incluido el impuesto al valor agregado, de la siguiente manera: “…i) la cantidad de Tres Millones Doscientos (sic) Seiscientos Cuarenta y Cinco Mil Quinientos Cuarenta Bolívares sin Céntimos (Bs. 3.645.540,00), por concepto de Anticipo Nº 1; y ii) la cantidad de Cuatro Millones Trescientos Un Mil Setecientos Treinta y Siete Bolívares con Dos (sic) Céntimos (Bs. 4.301.737,20), por concepto de Anticipo Nº 2, tal como se evidencia de Orden de Pago Nº 9674 y 9683, respectivamente, ambas de fecha 27 de diciembre de 2007; y Listado de Ordenes de Pagos-General (sic), emitido por la Oficina Nacional de Contabilidad Pública del Ministerio del Poder Popular para Planificación y Finanzas, en fecha 08 (sic) de noviembre de 2012”.

Al respecto, relató que la Representaciones Sabra, C.A., de conformidad con lo estipulado en el contrato, constituyó a favor de la demandante, fianza de anticipo mediante contrato Nº TB-9614 otorgada por la Sociedad Mercantil Venezolana Internacional de Fianzas (Interfianzas), C.A., hasta por la suma de tres millones seiscientos cuarenta y cinco mil quinientos cuarenta bolívares con cero céntimos (Bs. 3.645.540,00), con la finalidad de garantizar el reintegro del ciento por ciento (100%) del anticipo contractual que le fue pagado. La precitada fianza fue autenticada por ante la Notaría Pública Trigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 27 de diciembre de 2007, bajo el Nº 40, tomo 130.

Expresó que, posteriormente, la misma aseguradora se constituyó en fiadora principal pagadora de la Sociedad Mercantil Representaciones Sabra, C.A., a los fines de garantizar el reintegro del cien por ciento (100%) del anticipo contractual N° 2, mediante Contrato N° TB-9845, hasta por la suma de cuatro millones trescientos un mil setecientos treinta y siete bolívares con veinte céntimos (BS. 4.301.737,20), siendo autenticado la precitada fianza por ante la Notaría Pública Trigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 12 de febrero de 2008, bajo el Nº 43, tomo 08.

Describió que, en virtud del contrato suscrito entre las partes la Sociedad Mercantil Representaciones Sabra, C.A., se encontraba obligado por la cláusula 17 del mismo, a solicitar autorización expresa y “…por escrito del Ministerio, para subcontratar…”.

Ello así, denunció que “…una vez realizado el pago convenido en el Contrato de Suministro in comento y vencido el plazo para su ejecución, ‘LA CONTRATISTA’ no dio cabal cumplimiento a las obligaciones asumidas frente a ‘LA REPÚBLICA’ con relación a la entrega de Seis Mil Setecientas Cincuenta y Un (6.751) Bebederos de Agua; y a la notificación por escrito que debía realizar a (sic) Ministerio para subcontratar, formando parte estas obligaciones del objeto de la contratación , cuyo incumplimiento injustificado es imputable a la ‘LA CONTRATISTA’...” (Mayúsculas y negrillas del original).

Al respecto, relató que mediante oficio OAS Nº 0979 de fecha 27 de diciembre de 2007, la Coordinadora de la Comisión de Licitaciones del Ministerio del Poder Popular para la Educación, solicitó a la Sociedad Mercantil Sabra, C.A., que consignara fianza de anticipo “…equivalente al cincuenta (50%) restante del monto total de la contratación, incluyendo el Impuesto al Valor Agregado. Por consiguiente, se le indica que la cláusula 14 (…) relativa a la forma de pago será modificada indicando la presentación de la mencionada fianza…”.

Reseñó que, posteriormente en fecha 29 de mayo de 2008, mediante Oficio OAS Nº 0156 de ficha 6 de mayo de 2008, la ciudadana Coordinadora de la Comisión de Licitaciones del Ministerio del Poder Popular para la Educación, solicitó a la Sociedad Mercantil Sabra, C.A., la entrega de los bienes objeto de la contratación, remitiendo anexo el cuadro de distribución de los mismos por zona educativa y señalando la cantidad correspondiente a cada una de las entregas por efectuar.

Relató que, en fecha 7 de septiembre de 2009, a través de Oficio N° 453 de fecha 1º de septiembre de 2009, la Directora General de la Oficina Administración y Servicios del Ministerio del Poder Popular para la Educación, informó a la Sociedad Mercantil Interfianzas, C.A., sobre los tramites adelantados por ese Ministerio para la ejecución de las fianzas otorgadas por la Sociedad Mercantil Representaciones Sabra, C.A., en virtud del incumplimiento injustificado de su afianzada en la ejecución del contrato garantizado, lo cual fue ratificado en el oficio OAS Nº 060 de fecha 8 de febrero de 2012, recibido por la aseguradora el día 9 de ese mismo mes y año.

Indicó que, en fecha 26 de octubre de 2010, emanó de la Oficina Administración y Servicios del Ministerio del Poder Popular para la Educación, el oficio N° 579, dirigido a la empresa Representaciones Sabra, C.A., mediante el cual le informó que el desempeño de su empresa había sido calificado como deficiente.

Explanó que, en fecha 4 de agosto de 2011, a través del oficio N°DGOAS-631 de fecha 2 de agosto de 2011, el Director General (E) de la Oficina de Administración y Servicios del Ministerio del Poder Popular para la Educación, ratificó las diversas solicitudes efectuadas por esa dirección, a fin de conocer el estatus de los trámites administrativos para la ejecución de las fianzas de anticipo en virtud del incumplimiento de los contratos suscritos con este Organismo.

En este sentido, apuntó que se puede observar el estatus de ejecución financiera y física llevado a cabo por la División de Licitaciones y Contrataciones del Ministerio del Poder Popular para la Educación; así como el incumplimiento injustificado e imputable a la Sociedad Mercantil Representaciones Sabra, C.A.

Ahondó en que, la Sociedad Mercantil Representaciones Sabra, C.A., sólo efectuó la entrega de setecientos diecinueve (719) bebederos, lo que equivale a la suma de setecientos setenta y seis mil quinientos veinte bolívares con cero céntimos (Bs. 776.520,00) quedando un saldo por amortizar de seis millones quinientos catorce mil quinientos sesenta bolívares con cero céntimos (Bs. 6.514.560,00) equivalente a seis mil treinta y dos (6.032) bebederos a presión.

Por otra parte, consideró necesario señalar que la Sociedad Mercantil Representaciones Sabra, C.A., en contravención a lo convenido en el contrato suscribió con la Sociedad Mercantil Comercializadora Target, C.A., subcontrato cuyo objeto era el suministro y entrega de seis mil setecientos cincuenta y un (6.751) bebederos, los cuales, como ya se indicó, habían sido adjudicados por el Ministerio del Poder Popular Para la Educación mediante proceso de Adjudicación Directa N° MPPE/PEDES/006/2007, no obstante, la Sociedad Mercantil Representaciones Sabra, C.A., no solicitó para ello autorización expresa y por escrito tal como lo establece la cláusula 20 del Contrato correspondiente al proceso ut supra identificado.

Al respecto, hizo mención a la comunicación de fecha 19 de agosto de 2008, suscrita por el Director General de la empresa Comercializadora Target, C.A., mediante la cual informó a la Sociedad Mercantil Representaciones Sabra, C.A., del estatus de la negociación del contrato Nº MPPE-PEDES-006-2007 con el Ministerio del Poder Popular para la Educación.

Expresó que, en virtud de lo anterior en fecha 5 de noviembre de 2012, el Director General de la Oficina de Administración y Servicios del precitado Ministerio, notificó mediante el oficio Nº DGOAS/DA/DL/653 de fecha 2 de noviembre de 2012, al ciudadano Miguel Moreno de la apertura del procedimiento administrativo sumario de rescisión del contrato in comento, siendo que dicho ciudadano resaltó fue autorizado por la Sociedad Mercantil Representaciones Sabra, C.A., a tales efectos en fecha 2 del mismo mes y año.

Igualmente, describió que en fecha 2 de noviembre de 2012, el Director General de la Oficina de Administración y Servicios del precitado Ministerio, mediante el oficio Nº DG-OAS-652, notificó a la Sociedad Mercantil Interfianzas, C.A., de la apertura del procedimiento de rescisión, notificación recibida en fecha 6 de ese mismo mes y año.

Afirmó que, ante tal situación en fecha 13 de febrero de 2013, mediante la Resolución Nº 004 la Ministra del Poder Popular para la Educación, resolvió la rescisión del contrato suscrito con la Sociedad Mercantil Representaciones Sabra, C.A., con fundamento en lo estipulado en el numeral 8 del artículo 127 de la Ley de Contrataciones Públicas, así como la cláusula 20, numerales 1,2 y 5 del contrato suscrito.

En este sentido, apuntó que en fecha 5 de marzo de 2013, el Director General de la Oficina de Administración y Servicios del Ministerio demandante, notificó a la Sociedad Mercantil Representaciones Sabra, C.A., mediante el oficio Nº DGOAS/DA/DL/080 de fecha 1 de marzo de 2013, de dicha rescisión; igualmente, mediante el oficio Nº DGOAS/DA/DL/082 de fecha 1 de marzo de 2013, notificó a la Sociedad Mercantil Venezolana Internacional de Fianzas, Interfianzas, C.A., del incumplimiento de las obligaciones contraídas por su afianzada “…para que procedieran a efectuar el reintegro del anticipo no amortizado conforme a los contratos de fianzas por anticipo…”.

Aseveró que, en virtud de lo expuesto corresponde a la Sociedad Mercantil Representaciones Sabra, C.A., indemnizar a la República Bolivariana de Venezuela por los “…daños y perjuicios causados, en razón del incumplimiento injustificado y reintegrar el anticipo no amortizado”.

Fundamentó, su pretensión en los artículos 1.159, 1.160 y 1.264 del Código Civil, expresando que debe destacarse que mediante el Decreto N° 5.509, el ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela aprobó el “Plan Excepcional de Desarrollo Económico y Social para Dotación de Bienes y Prestación Servicios en el Sistema Educativo Bolivariano” con la utilización de recursos financieros y asignaciones presupuestarias provenientes del presupuesto ordinario del Ministerio del Poder Popular para la Educación, para cuyo cumplimiento y puesta en marcha se designó como ente ejecutor al Ministerio del Poder Popular para la Educación, con la finalidad de garantizar a través de la dotación de bienes y servicios, la ejecución de los programas y proyectos del Sistema Educativo Bolivariano, en todos sus niveles y modalidades; asegurando la máxima cobertura, y garantizando una educación integral y gratuita y de calidad a toda la población estudiantil venezolana, en el menos tiempo posible.

Aseveró que, a los fines de dar cumplimiento a los objetivos y estrategias fijadas en el mencionado plan gubernamental se suscribió el contrato que fue rescindido en virtud del incumplimiento de la Sociedad Mercantil Representaciones Sabra, C,A.

Con relación a la facultad de la Administración para rescindir los contratos, hizo referencia a lo estipulado en el artículo 127 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Contrataciones Públicas, siendo que en la cláusula 20 del contrato las partes establecieron de manera convencional los supuestos en virtud de los cuales el Ministerio podría resolver unilateralmente el mismo.

Ello así concluyó que, dada la naturaleza del contrato, La República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación, rescindió unilateralmente el mismo con la finalidad de proteger sus derechos, bienes e intereses patrimoniales involucrados, por haber incumplido injustificadamente la Sociedad Mercantil Sabra, C.A., con la ejecución del contrato de suministro, conforme a lo establecido en el artículo 127, numeral 8, de la Ley de Contrataciones Públicas, originándose el derecho a reclamar judicialmente las indemnizaciones derivadas de la Ley o del contrato.

Con respecto al reintegro del anticipo no amortizado, hizo referencia al artículo 1.178 del Código Civil, para reseñar que la República entregó a la Sociedad Mercantil Representaciones Sabra, C.A., la cantidad de siete millones novecientos cuarenta y siete mil doscientos setenta y siete bolívares con veinte céntimos (Bs. 7.947.277,20), incluido el impuesto al valor agregado, y en la medida que se suministraron los bienes objeto de la contratación se amortizaría e imputaría su valor al precio convenido en el contrato.

Sin embargo, en el caso de marras adujo la Sociedad Mercantil Representaciones Sabra, C.A., sólo efectuó la entrega de setecientos diecinueve (719) bebederos, cuando se encontraba obligada al suministro de seis mil setecientos cincuenta y un (6.751) unidades de dichos bienes, cuyo valor fue pagado en su totalidad por el Ministerio, motivo por el cual nace el derecho a reclamar se restituya lo pagado.

En tal sentido, manifestó que el monto a ser reintegrado por concepto de anticipo no amortizado, correspondiente a seis mil treinta y dos (6.032) bebedores de agua faltantes, es por la cantidad de seis millones quinientos catorce mil quinientos sesenta bolívares sin céntimos (Bs. 6.514.560,00).

Con respecto a la indemnización por daños y perjuicios por el incumplimiento, expresó que el mismo se encuentra descrito en la cláusula 19 del contrato de suministro “…equivalente al diez por ciento (10%) del monto total contratado”.

Acotó que, el monto de la indemnización por la entrega tardía e incompleta de los bienes objeto del contrato, es la cantidad de setecientos noventa y cuatro mil setecientos veintisiete bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 794.727,72).

Con relación a la ejecución de las fianzas de anticipo, alegó que de los contratos de fianzas de anticipo Nº TB-9614 y TB-9845, otorgados por la Sociedad Mercantil Venezolana Internacional de Fianzas (Interfianzas), C.A., se desprende que la empresa aseguradora debe indemnizar al acreedor por los daños y perjuicios causados, si el incumplimiento ocurrido es por falta imputable al afianzado durante la vigencia del contrato y también, aún vencido este lapso, siempre que el incumplimiento hubiere ocurrido durante la vigencia del mismo, conforme a las condiciones generales del referido contrato.

Ahora bien, explanó que habiéndose constituido la Sociedad Mercantil Venezolana Internacional de Fianzas (Interfianzas), C.A., en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por la Sociedad Mercantil Sabra, C.A., con la República al suscribirse el contrato de suministro, se encuentra la aludida aseguradora obligada solidariamente al reintegro del anticipo no amortizado, entregado a la empresa contratista para la ejecución del contrato. Al respecto, cito las disposiciones 1.804, 1.813 y 1.814 del Código Civil.

Con fundamentó en lo expuesto, demandó la ejecución de las fianzas de anticipo otorgadas por la precitada Sociedad Mercantil.

Por otra parte, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como los artículos 585 y 588, ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil y los artículos 91, 92 y 93 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, solicitó a los fines de garantizar las resultas del juicio se decretara medida preventiva de embargo sobre bienes muebles de las Sociedades Mercantiles Representaciones Sabra, C.A., y Venezolana Internacional de Fianzas (Interfianzas), C.A., por el doble de la suma afianzada, más las costas procesales calculadas en un treinta por ciento (30%), a los fines de salvaguardar los derechos e intereses de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación.

Describió que, en el caso de marras la presunción de buen derecho se desprende de “…i) Contrato de suministro correspondiente al proceso de Adjudicación Directa Nº MPPE-PEDES-006-2007, suscrito entre ‘LA CONTRATISTA’ y el Ministerio del Poder Popular para la Educación; ii) Resolución Nº 004 de fecha 13 de febrero de 2013, mediante la cual la entonces Ministra del Poder Popular para la Educación rescinde el contrato in comento y iii) Contratos de Fianzas de Anticipo otorgadas por la Sociedad Mercantil Venezolana Internacional de Fianzas, (Interfianzas), C.A” (Mayúsculas y negrillas de esta Corte).

En lo que se refiere al periculum in mora expresó que “…si bien la demandada puede responder por los compromisos adquiridos dado que se encuentra solvente, no es menos cierto que ésta puede igualmente sucumbir frente a las fluctuaciones de la economía, la inadecuada administración, la insuficiencia de controles previos en las actividades contables y financieras, comprometiendo con ello el patrimonio de la empresa y, por ende, la capacidad de respuesta frente a la ejecución de una sentencia definitivamente firme de carácter pecuniario”.

Finalmente, solicitó las demandadas sean condenadas a pagar “…la cantidad de seis millones quinientos catorce mil quinientos setenta Bolívares sin céntimos (Bs. 6.514.560,00), por concepto de anticipo no amortizado, cuyo reintegro fue garantizado mediante Contratos de Fianzas de Anticipo Nº TB-9614 y TB-9845, otorgadas por Venezolana Internacional de Fianzas, (Interfianzas), (…) La cantidad de setecientos noventa y cuatro mil setecientos veintisiete Bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 794.727,72), por concepto de indemnización de daños y perjuicios calculada en un diez por ciento (10%) del valor del contrato MPPE-PEDES-006-2007. (…) La corrección monetaria, en razón de la depreciación de la moneda por el transcurso del tiempo y disminución del poder adquisitivo, la cual deberá ser fijada sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, a tenor de lo dispuesto en el artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y calculada mediante experticia complementaria del fallo. (…) Las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil”.

Asimismo, estimo el valor de la demanda en la cantidad de siete millones trescientos nueve mil doscientos ochenta y siete bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 7.309.287,72), correspondiente a la sumatoria de los montos demandados.

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante decisión de fecha 11 de marzo de 2014, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emitir pronunciamiento en torno a la solicitud cautelar de embargo de bienes muebles que hiciese la parte demandante, y al efecto se observa que:

Las medidas cautelares nominadas se encuentran reguladas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y las mismas podrán ser acordadas con estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 585 ejusdem. Dichos artículos establecen lo siguiente:

“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
(…omissis…)
Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…” (Negrillas de esta Corte).

Al respecto, se observa, que las medidas cautelares señaladas, serán acordadas sólo cuando exista en forma concurrente el llamado fumus boni iuris -referido a la promoción de un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama- y el periculum in mora -definido en la norma como el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución de fallo-.

En cuanto al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces, como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; pudiendo el Juez además analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Con referencia al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado y pacífico el criterio expuesto por la doctrina y la jurisprudencia, de que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción cierta y grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Ahora bien, debe advertirse que se han reservado a la República, ciertos privilegios y prerrogativas procesales en materia de solicitudes de protección cautelar. Así, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Decreto Nº 6.286 de fecha 31 de julio de 2008), en sus artículos 91 y 92, establecen:

“Artículo 91. La Procuraduría General de la República puede solicitar las siguientes medidas cautelares:
El embargo;
La prohibición de enajenar y gravar;
El secuestro;
Cualquier medida nominada e innominada que sea necesaria para la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República.
(…omissis…)
Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República” (Negrillas de esta Corte).

Así, por disposición expresa de los citados artículos, el juez podrá decretar la protección cautelar que sea requerida por la República, con tan sólo verificar la presencia de uno de los requisitos de procedencia establecidos en el Código de Procedimiento Civil, antes señalados, también referidos en la Ley especial que rige a la Procuraduría General de la República.

En consecuencia, siendo que en la presente causa la parte demandante la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación, resulta plenamente aplicable la prerrogativa procesal contenida en la norma anteriormente transcrita. Así se decide.

Efectuadas las anteriores consideraciones, observa esta Corte que la parte demandante solicita se decrete medida de embargo preventivo sobre bienes muebles suficientes propiedad de las codemandadas, para garantizar las resultas de los montos reclamados por concepto de reintegro del anticipo, indemnización de daños y perjuicios, corrección monetaria y costas procesales, en razón de la rescisión del Contrato de Suministro Nº MPPE-PEDES-006-2007 de fecha 21 de diciembre de 2007, en forma unilateral por la demandante en virtud del incumplimiento -a su decir- a las obligaciones asumidas con relación a la entrega de seis mil setecientas cincuenta y un (6.751) bebederos de agua y en virtud de la falta de notificación por escrito que debía realizarse al Ministerio del Poder Popular para la Educación a los fines de subcontratar.

Al efecto, con el fin de acreditar el requisito del fumus boni iuris, para la procedencia de la medida cautelar de embargo de bienes muebles solicitada, se observa que cursa en autos la siguiente documentación consignada por la demandante:

i) De los folios treinta y tres (33) al cuarenta (40), copia certificada del contrato derivado del proceso de adjudicación directa Nº MPPE-PEDES-006-2007, suscrito en fecha 21 de diciembre de 2007, entre la República Bolivariana de Venezuela, por Órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación y la Sociedad Mercantil Representaciones Sabra, C.A., mediante el cual la contratista se obligó a “…ejecutar para ‘EL MINISTERIO’, a todo costo por su exclusiva cuenta y riesgo con sus propios elementos, el suministro de los bienes establecidos en el Anexo I [6.751 bebederos de agua], de acuerdo con las especificaciones técnicas contenidas en el pliego de la Adjudicación Directa Nº MPPE-PEDES-006-2007 promovida para la adquisición de ‘…Adquisición de Bebederos para Dotar las Instituciones Educativas a Nivel Nacional’, la oferta de ‘EL PROVEEDOR’ y los demás documentos relativos al mismo” (Mayúsculas y negrillas del original)

ii) Del folio cuarenta y uno (41), copia certificada del anexo I del precitado contrato referido a los renglones adjudicados.

iii) Del folio cuarenta y dos (42) al cincuenta y dos (52), copia certificada del documento denominado “ADJUDICACIÓN DIRECTA PLAN EXCEPCIONAL DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL 2007”.

iv) Del folio cincuenta y tres (53), copia certificada de la Orden de Pago Nº 9674 de fecha 27 de diciembre de 2007, a favor de la Sociedad Mercantil Representaciones SABRA, C.A., por la cantidad de tres millones seiscientos cuarenta y cinco mil quinientos cuarenta bolívares sin céntimos (Bs. 3.645.540,00), por concepto de anticipo Nº 1 “…para cancelar anticipo del 50% de la adjudicación directa Nº MPPE-PEDES-006-2007”.
v) Del folio cincuenta y cuatro (54), copia certificada de la Orden de Pago Nº 9683 de fecha 27 de diciembre de 2007, a favor de la Sociedad Mercantil Representaciones SABRA, C.A., por la cantidad de cuatro millones trescientos un mil setecientos treinta y siete bolívares con dos céntimos (Bs. 4.301.737,20), por concepto de anticipo Nº 2 “…para cancelar adjudicación directa Nº MPPE-PEDES-006-2007”.

vi) Del folio cincuenta y cinco (55), copia certificada del Listado de Ordenes de Pagos-General (sic), emitido por la Oficina Nacional de Contabilidad Pública del Ministerio del Poder Popular para Planificación y Finanzas, en fecha 08 de noviembre de 2012, en el que se refleja el pago realizado a la Sociedad Mercantil Representaciones SABRA, C.A., por concepto de los anticipos 1 y 2 antes descritos.

vii) De los folios cincuenta y seis (56) al cincuenta y ocho (58), copia certificada del contrato y condiciones generales de la Fianza de Anticipo Nº TB-9614 otorgada por la Sociedad Mercantil Venezolana Internacional de Fianzas, Interfianzas, C.A., a beneficio de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular Para la Educación, por la suma de tres millones seiscientos cuarenta y cinco mil quinientos cuarenta bolívares con cero céntimos (Bs. 3.645.540,00), autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 27 de diciembre de 2007, anotado bajo el Nº 40, tomo 130.

viii) De los folios cincuenta y nueve (59) al sesenta y uno (61), copia certificada del contrato y condiciones generales de la Fianza de Anticipo Nº TB-9845 otorgada por la Sociedad Mercantil Venezolana Internacional de Fianzas, Interfianzas, C.A., a beneficio de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular Para la Educación, por la suma de cuatro millones trescientos un mil setecientos treinta y siete bolívares con veinte céntimos (Bs. 4.301.737,20), autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 12 de febrero de 2008, anotado bajo el Nº 43, tomo 08.

ix) Del folio sesenta y dos (62), copia certificada del oficio Nº OAS 0979 de fecha 27 de diciembre de 2007, suscrito por la Coordinadora de la Comisión de Licitaciones del Ministerio del Poder Popular para la Educación, dirigida a la Sociedad Mercantil Representaciones SABRA, C.A., mediante la cual le solicitó “…una fianza de anticipo, correspondiente al proceso Nº MPPE-PEDES-006-2007, promovida para la ‘ADQUISICIÓN DE BEBEDEROS PARA LA DOTACIÓN DE LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS A NIVEL NACIONAL’, (…) equivalente al cincuenta por ciento (50%) restante del monto total de la contratación incluyendo el Impuesto al Valor Agregado” (Mayúsculas del original).

x) Del folio sesenta y tres (63), copia certificada del oficio Nº OAS 0156 de fecha 6 de mayo de 2008, suscrito por la Directora de la Oficina de Administración y Servicios del Ministerio del Poder Popular para la Educación, mediante el cual se dirigía a la Sociedad Mercantil Representaciones SABRA, C.A., a los fines de solicitarle que realizara “…las entregas de los bebederos otorgados a su empresa en el proceso de adjudicación directa Nº MPPE-PEDES-006-2007, promovida para la ‘ADQUISICIÓN DE BEBEDEROS PARA LA DOTACIÓN DE LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS A NIVEL NACIONAL’ (Mayúsculas del original).

xi) Del folio sesenta y cuatro (64), copia certificada del acto administrativo Nº DGOAS/DA/DL/653 de fecha 2 de noviembre de 2012, mediante el cual el Director General de la Oficina de Administración y Servicios del Ministerio del Poder Popular Para la Educación, notificó a los directores de la Sociedad Mercantil Representaciones SABRA, C.A., del inicio “…del procedimiento Administrativo Sumario de Rescisión del Contrato identificado con el Nº MPPE-PEDES-006-2007, (…) por el presunto incumplimiento de la Cláusula 5 (Obligaciones del Proveedor) del mencionado contrato, en virtud de lo contemplado en la Cláusula 21 (Resolución por Incumplimiento), y en concordancia con el artículo 127 numeral 8 de la Ley de Contrataciones Públicas” (Mayúsculas y negrillas del original).

xii) Del folio sesenta y cinco (65), copia certificada del auto de apertura del procedimiento llevado a cabo por el Ministerio del Poder Popular Para la Educación en contra de la Sociedad Mercantil Representaciones SABRA, C.A.

xiii) Del folio sesenta y seis (66) al setenta y seis (76), copia certificada de la Resolución Nº 004 de fecha 13 de febrero de 2013, mediante el cual el Ministerio del Poder Popular para la Educación rescindió el contrato del proceso de adjudicación directa Nº MPPE/PEDES-006-2007, suscrito con la Sociedad Mercantil Representaciones SABRA, en fecha 21 de diciembre de 2007.

De los señalados documentos se observa que la demandante celebró con la Sociedad Mercantil Representaciones SABRA, C.A., un contrato de suministro en cuyo objeto la aludida compañía anónima se obligaba a “…ejecutar para ‘EL MINISTERIO’, a todo costo por su exclusiva cuenta y riesgo con sus propios elementos, el suministro de los bienes establecidos en el Anexo I [6.751 bebederos de agua], de acuerdo con las especificaciones técnicas contenidas en el pliego de la Adjudicación Directa Nº MPPE-PEDES-006-2007 promovida para la adquisición de ‘Adquisición de Bebederos para Dotar las Instituciones Educativas a Nivel Nacional’”, para lo cual se estableció un lapso de entrega no mayor a noventa (90) días continuos a partir de la firma del mencionado contrato, conforme a lo estipulado en la cláusula 24 del mismo.

Asimismo, en virtud del contenido del contrato celebrado, se observa que la contratista se obligó además, a presentar “Fianzas de Anticipo”, a favor de la demandante, garantías éstas que la contratista constituyó con la Sociedad Mercantil Venezolana Internacional de Fianzas, Interfianzas, C.A; igualmente se observa, que de conformidad con lo establecido en el contrato de fianza de fiel cumplimiento, ésta se obligó en forma solidaria y principal a indemnizar a la hoy demandante en caso de incumplimiento por falta imputable al afianzado -Sociedad Mercantil Representaciones SABRA, C.A., tal como que quedó establecido en el artículo 1 de las condiciones generales de los precitados contrato los cuales establecieron que “…‘LA COMPAÑÌA’ INDEMNIZARA A ‘EL ACREEDOR’ HASTA EL LÍMITE DE LA SUMA AFIANZADA EN EL PRESENTE CONTRATO DE FIANZA, LOS DAÑOS Y PERJUICIOS QUE LE CAUSE EL INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE ‘EL AFIANZADO’ DE LAS OBLIGACIONES QUE ESTE CONTRATO GARANTIZA, SIEMPRE QUE DICHO INCUMPLIMIENTO SEA POR FALTA IMPUTABLE A ‘EL AFIANZADO’…” (Mayúsculas y negrillas del original del original).

En virtud de lo anterior, esta Corte observa, prima facie, que en razón del presunto incumplimiento de la demandada, se materializa así el buen derecho de la demandante, en solicitar la medida cautelar de embargo preventivo de bienes muebles.

Ello así, resulta incontrovertible para esta Corte que de la apreciación conjunta de los enunciados documentos, se presume salvo prueba en contrario la existencia de la obligación cuyo cumplimiento demanda la actora, en tanto que puede determinarse, al menos en principio, que las codemandadas, tienen con la parte actora una obligación de índole pecuniaria que en apariencia no ha sido satisfecha.

En este sentido, sin que ello implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto y observándose la verosimilitud del derecho reclamado, sin perjuicio de la valoración de los elementos que en el curso del procedimiento puedan aportar las partes intervinientes, en criterio de esta Corte, se considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris. Así se decide.

Establecido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional no examinará el requisito del periculum in mora, toda vez que al verificarse la presencia de uno de los requisitos de procedencia para la medida cautelar solicitada, podrá dictarse la misma, en virtud de la prerrogativa procesal prevista en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República aplicable al presente caso. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de:

La Sociedad Mercantil Representaciones SABRA, C.A., hasta por el doble de la cantidad demandada, la cual asciende a la cantidad de catorce millones seiscientos dieciocho mil quinientos setenta y cinco bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 14.618.575,44), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de un millón cuatrocientos sesenta y un mil ochocientos cincuenta y siete bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 1.461.857,54). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de ocho millones setecientos setenta y un mil ciento cuarenta y cinco bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 8.771.145,26), al cual asciende el saldo de la suma liquida exigible más las costas procesales.
Ahora bien, siendo que la Sociedad Mercantil Venezolana Internacional de Fianzas, Interfianzas, C.A, se constituyó como deudora solidaria y principal de la Sociedad Mercantil Representaciones Sabra, C.A., igualmente se decreta embargo preventivo de bienes muebles sobre la misma, hasta por el monto que no llegue a cubrirse con la medida de embargo preventivo decretada en contra de la Sociedad Mercantil deudora principal, no pudiendo excederse de los montos afianzados, es decir, del doble de la cantidad demandada, la cual asciende a la cantidad de catorce millones seiscientos dieciocho mil quinientos setenta y cinco bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 14.618.575,44), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de un millón cuatrocientos sesenta y un mil ochocientos cincuenta y siete bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 1.461.857,54). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de ocho millones setecientos setenta y un mil ciento cuarenta y cinco bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 8.771.145,26), al cual asciende el saldo de la suma liquida exigible más las costas procesales.

Por último, esta Corte ORDENA oficiar a los Juzgados Ejecutores de Medidas de la Circunscripción Judicial que corresponda previa distribución de Ley, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada en la presente decisión sobre las codemandadas. Así se decide.

-III-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, ésta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1.- DECRETA medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Representaciones SABRA, C.A., hasta por el doble de la cantidad demandada, la cual asciende a la cantidad de catorce millones seiscientos dieciocho mil quinientos setenta y cinco bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 14.618.575,44), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de un millón cuatrocientos sesenta y un mil ochocientos cincuenta y siete bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 1.461.857,54). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de ocho millones setecientos setenta y un mil ciento cuarenta y cinco bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 8.771.145,26), al cual asciende el saldo de la suma liquida exigible más las costas procesales.

2. DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Venezolana Internacional de Fianzas, Interfianzas, C.A, hasta por el monto que no llegue a cubrirse con la medida de embargo preventivo decretada en contra de la Sociedad Mercantil deudora principal, no pudiendo excederse de los montos afianzados, es decir, del doble de la cantidad demandada, la cual asciende a la cantidad de catorce millones seiscientos dieciocho mil quinientos setenta y cinco bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 14.618.575,44), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de un millón cuatrocientos sesenta y un mil ochocientos cincuenta y siete bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 1.461.857,54). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de ocho millones setecientos setenta y un mil ciento cuarenta y cinco bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 8.771.145,26), al cual asciende el saldo de la suma liquida exigible más las costas procesales.

3. ORDENA oficiar a los Juzgados Ejecutores de Medidas de la Circunscripción Judicial que corresponda previa distribución de Ley, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada en la presente decisión sobre las codemandadas.

4. ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa, contenido en el expediente judicial Nro. AP42-G-2014-000081.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los nueve (9) días del mes de abril de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación
El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MIRIAM E. BECERRA. T.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

EXP. AW41-X-2014-000017
MB/5/
En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,