JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AW41-X-2014-000021

En fecha 18 de marzo de 2014, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el cuaderno separado contentivo de la demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta por los Abogados Juan Domingo Alfonso, Alejandro Gallotti y Maritza Quintero, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 28.681, 107.588 y 211.993, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil COTÉCNICA LA BONANZA C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 29 de abril de 1998, bajo el Nº 57, tomo 139-A, contra la Resolución Nº SPPLC/0043-2013 de fecha 23 de diciembre de 2013, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).

Tal remisión, se realizó en virtud del auto dictado el 12 de marzo de 2014, por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, mediante el cual se acordó la apertura del presente cuaderno separado y su remisión a esta Corte para el pronunciamiento correspondiente de la medida cautelar solicitada por la parte recurrente.

En fecha 19 de marzo de 2014, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a los fines que dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma fecha, se pasó el cuaderno separado al Juez Ponente.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO DE NULDAD CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS.

En fecha 26 de febrero de 2014, los Apoderados Judiciales de la parte recurrente interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), con base en las consideraciones siguientes:

Manifestaron, que la Resolución N° SPPLC/0043-2013 de fecha 23 de diciembre de 2013, emanada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre (PROCOMPETENCIA), impuso una multa sobre los ingresos por servicio del ejercicio correspondiente al año 2012, por la cantidad de trescientos once millones ochocientos ochenta y ocho mil doscientos ochenta y seis bolívares con cero céntimos (Bs. 311.888.286), a la empresa COTÉCNICA, LA BONANZA C.A., según lo estipulado en el artículo 49 de la Ley para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia, por incurrir en la realización de las prácticas contrarias a la libre competencia, contenidas en el artículo 12 por condiciones de contratación limitadas, artículo 13 ordinales 1º y 4º, específicamente en la discriminación condiciones de comercialización de los distintos rubros y artículo 6, por conductas exclusionarías, referente a la negativa de acceder al relleno sanitario La Bonanza.

Alegaron, falso supuesto de derecho ya que “…Procompetencia (sic) se limitó a analizar las reglas derivadas de la LPPELC (sic), obviando disposiciones que debieron ser analizadas y aplicadas al caso que nos ocupa, tal y como sería la Ley de Gestión Integral de la Basura, la derogada Ley de Residuos y Desechos Sólidos, las ordenanzas municipales en la materia e incluso el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Sobre Promoción de la Inversión Privada Bajo el Régimen de Concesiones, en virtud que, tal y como podrá apreciar este juzgador, los referidos textos normativos regulan de manera especial las relaciones jurídicas y económicas de nuestra Mandante (sic) lo que evidentemente afectaría sus negocios bilaterales con cualquier tercero, por lo que mal podría considerarse que los vínculos suscitados en el vertedero de la Bonanza debían supeditarse única y exclusivamente al marco de la libre competencia de mercado bajo la LPPELC (sic)” (Mayúsculas de la cita).

Expusieron que “…no se pretende alegar que en materia de concesiones de servicios púbico (sic) El Concesionario está al margen de las normas de libre competencia, sino que ante la naturaleza de la actividad o servicio que practica (sic) es indispensable observar los términos de la concesión y normas especiales en caso de que existan, para determinar en qué momento es válido aplicar el régimen de libre competencia y en qué momento resulta inaplicable”.
Que “En primer lugar debemos examinar la génesis de la posición administrativa que ostenta nuestra poderdante sobre el vertedero La Bonanza, que tal y corrió (sic) podrá verificarse se trata de un contrato administrativo de concesión, el cual, por su naturaleza se rige en gran medida por normas de derecho público, ya que tenemos en presencia al Estado (Mancomunidad —directamente- y la República —indirectamente), su objeto es la prestación de un servicio público y en consecuencia, ante los dos anteriores elementos se abre una tercer característica como lo son las cláusulas exorbitantes, ello en atención al propio texto de la concesión o disposiciones legales (principio de legalidad) que habilitarán eventualmente al Estado para posicionarse en una relación de jerarquía y subordinación frente al contratista”.

Indicaron que “En segundo lugar la concesión in commento no es únicamente un contrato administrativo para la prestación de servicio público, sino que además dicha actividad de interés general se desarrolla en un área específica (La Bonanza) que constituye un bien público de dominio privado, es decir, en un espacio geográfico que es propiedad de la Mancomunidad, es decir, de organizaciones personificadas de derecho público”.

Afirman, que “…las relaciones jurídicas entre la denunciante y nuestra Representada se suscitan bajo parámetros que distan de relaciones netamente comerciales y de derecho privado subordinados a las reglas de libre competencia, ya que en el caso que nos ocupa no solo se aplica la normativa rectora en materia de concesiones y servicios públicos, sino que además todo el sistema de recolección, tratamiento y disposición de la basura se encuentra delimitado en leyes especiales estrechamente vinculado a las directrices de la Mancomunidad, entidad rectora en lo concerniente a la administración y ejecución tanto de las actividades que involucran el tratamiento de desechos como la ejecución misma del contrato de concesión”.

Alegaron, “…inobservancia al contrato de concesión de servicio público, (…) ya que Procompetencia (sic) no examinó ni aplicó numerosos parámetros legales que inciden en las relaciones bilaterales entre nuestra Mandante (sic) y terceros (la misma concesión, Ley de Gestión Integral de la Basura, Decreto Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones, ordenanzas municipales, entre otros), parámetros jurídicos que influenciaban el comportamiento de Cotécnica como sería el caso de fijación de precios (aspecto definido y por tanto carente de libertad), restricciones en materia de extracción y separación en el lugar de disposición final que constreñían a actuar en un marco ya no de estricta libre competencia, sino más bien bajo parámetros de derecho público, con las consecuencias restrictivas que ello implica…”.

Asimismo, expusieron que “…la actividad desempeñada por nuestra Mandante (sic) en el vertedero La Bonanza es un servicio público en estricto sentido, no un servicio o actividad económica de interés general que pueda ser prestada por el sector privado mediante autorización, por el contrario consiste en una prestación de la Mancomunidad en propiedad pública que mediante concesión puede ser ejecutado por el sector privado”.

Que, “…dichas actividades de extracción y separación de desechos sólidos se ven igualmente desarrolladas a través de diversas ordenanzas municipales (cada Municipio de la Mancomunidad tiene su propia ordenanza en la materia), como bien puede ponerse de ejemplo la Ordenanza Reguladora de la Actividad de Generación, Almacenamiento, Recolección, Transporte, Transferencia, Aprovechamiento y Tratamiento de los Residuos y Desechos Sólidos en el Municipio Bolivariano Libertador, la cual igualmente presenta varios Reglamentos Parciales que desarrollan aspectos específicos de la materia in commento”.

Alegaron que “…resulta forzoso concluir que no existía un régimen de libre competencia en las relaciones jurídicas que Cotécnica tenga o haya podido tener con terceros extractores o separadores de desechos sólidos, situación que verifica la falta de aplicación de las normas aplicables por parte de Procompetencia (sic), motivo por el cual, pretender ordenar —como en efecto lo impone el acto administrativo impugnado- que nuestra Mandante permita a la denunciante la extracción de los desechos sólidos que le plazca, constituiría una actuación contraria a derecho lo que permite afirmar la ilegalidad del acto administrativo objeto de impugnación de conformidad con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Esgrimieron, que “…en el supuesto negado que este Órgano Jurisdiccional estime un claro e inequívoco régimen de libre competencia en las actividades desempeñadas por nuestra Mandante (sic), procedemos a exponer en primer lugar (…) que el acto administrativo impugnado indica que el mercado del producto bajo estudio es el ‘Reciclaje y Comercialización de desechos sólidos’, situación que debe ser sostenida no solo en el análisis de la controversia administrativa sino también a la hora de imponer una eventual sanción al agente económico”.

Que, “…el vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación de la normativa aplicable. Así, cuando observamos el contenido del acto administrativo impugnado, tenemos que Procompetencia (sic) estima que se verificó prácticas discriminatorias de conformidad con los numerales 1 y 4 del artículo 13 de la LPPELC (sic)…” (Mayúsculas de la cita).

Indicaron, que “…para Procompetencia (sic) el artículo 12 de la LPPELC (sic) prevé como conducta prohibida por el ordenamiento jurídico, los contratos que tengan la intención o produzcan o puedan producir el efecto de restringir, falsear, limitar o impedir la libre competencia en todo o parte del mercado, situación que constituye una falsa o inexacta interpretación de la norma jurídica que con lleva a la nulidad del acto administrativo por falso supuesto de derecho” (Mayúsculas de la cita).

Que, “De la presunta violación del artículo 6 de la LPPELC (sic), tenemos que Procompetencia (sic) vuelve a declarar la comisión de una conducta anticompetitiva con base en la supuesta actuación discriminatoria de nuestra Mandante (sic) al pretender hacer firmar un contrato a la denunciante en las mismas condiciones en la que era firmado por todos los agentes económicos involucrados en los procesos de extracción o recuperación de desechos sólidos” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…la metodología de cálculo adoptada por Procompetencia (sic) en el marco de la imposición de la sanción administrativa establecida en el caso que nos ocupa y que difiere llamativamente de la impuesta en la decisión de 2008 en el caso de Cooperativa Los Monteros”.

Que, “Si bien en el caso que nos ocupa es posible deducir que la multa impuesta torna como base de cálculo todos los ingresos obtenidos por Coténica en el año 2012; los cuales resultan de actividades diversas y por tanto distintas a las definidas como ‘mercado relevante’ por esta Superintendencia en el acto administrativo objeto de impugnación, no obstante en el procedimiento suscitado ante la denuncia de la Cooperativa Los Monteros la base para establecer la multa adoptó un parámetro cónsono con el principio de proporcionalidad administrativa y paralelismo de las formas, considerando las operaciones de recuperación y extracción de desechos como el presupuesto adecuado al cálculo de la sanción pecuniaria”.

Señalando, que “Lo anterior no lleva no solo a estimar el principio de proporcionalidad en las sanciones a ser impuestas por Procompetencia (sic) sino también el precedente administrativo, que como criterio de autoridad debería ser sostenido en función del principio de confianza legítima y seguridad jurídica de los ciudadanos consagrado en el artículo 299 de la Constitución”.

Igualmente, solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos “…para garantizar la efectividad del proceso judicial concretamente destinado a la materialización de la justicia de manera que la decisión no constituye una simple justicia formal, sino que igualmente sea posible ejecutar dicha decisión, evitando de este modo no solo la ineficacia de la función. jurisdiccional ante la posibilidad de que se susciten daños irreparables o de difícil reparación, procurando entonces la salvaguarda los derechos e intereses tutelados”.

Alegaron, que “…la presunción de buen derecho se sustenta en el contrato administrativo de concesión de servicio público el cual se subordina aun cuanto de normas especiales de obligatoria observancia. De tal manera requerimos de este Órgano Jurisdiccional proceda no solo a examinar los fundamentos de buen derecho a favor de nuestra Poderdante (sic), sino además los intereses en juego, puesto que la Administración y operaciones verificadas en el Relleno Sanitario La Bonanza son inminente de orden público ya que atañen incluso a la salud pública. Es por ello que tenemos como presupuesto legitimador de nuestra pretensión cautelar el contrato de concesión anexo en autos, en concordancia con las disposiciones especiales desarrolladas en la vigente Ley de Gestión Integral de la Basura y demás normas municipales en la materia”.

Que, “…en el presente caso no se trata solo de salvaguardar el derecho de El Concesionario sino también de las operaciones que internamente se verifican en el sitio de disposición final, ya que el precedente (sic) administrativo que establece Procompetencia (sic) abre la posibilidad de que todos los recolectores o extractores de desechos sólidos asuman una postura de irreverencia hacia El Concesionario y a las rigurosidades que se deben seguir en materia de extracción o recuperación de desechos, materia que como hemos visto se encuentra sumamente restringida por el ordenamiento jurídico vigente”.

Que, “…en caso de no ser suspendido, impone no solo una sanción pecuniaria sino también una serie de órdenes que afectarían de manera directa e inmediata (como en efecto ya viene ocurriendo) las operaciones de recuperación de desechos dentro del Relleno Sanitario La Bonanza, por cuanto Procompetencia (sic) nos exige permitir que la denunciante proceda a extraer cualquier material reciclable que le plazca, sin considerar el marco jurídico vigente, el inminente carácter de orden público de la concesión, las líneas contractuales aprobadas y que se aplican por igual a todas las empresas que laboran en operaciones de recuperación de desechos sólidos y demás parámetros administrativos que deben regir en el presente caso y paralelamente a las actividades que internamente se desarrollen”.

Asimismo, arguyeron que “…el segundo de los requisitos denominado periculum in mora que se refiere a un temor fundado de infructuosidad del fallo, o de inefectividad del proceso. Ello deriva de la naturaleza misma de las medidas cautelares, ya que son mecanismos procesales preventivos que adopta el juez dentro del proceso para procurar que la ejecución del fallo no resulte ilusoria, ya sea porque devengan situaciones que hagan imposible reparar el daño causado, o que resulte de muy difícil reparación el perjuicio o detrimento sufrido”.

Que, “…la tutela cautelar garantiza la eficacia del fallo y la efectividad del proceso, circunstancia que se requiere en el caso que nos ocupa por cuanto no bastará con la mera suspensión —mediante caución- del pago de la multa pecuniaria impuesta, ya que ello es solo un fragmento de los efectos dañinos que se pueden suscitar en el presente caso frente a las operaciones que unilateralmente y al margen del marco jurídico vigente podrá realizar Recuperadora de Metales 2021, ya que Procompetencia (sic) le ha concedido mediante el acto administrativo impugnado la posibilidad de extraer cualquier desecho sólido reciclable que le plazca a esa empresa, inobservado la naturaleza jurídica de las actividades desempeñadas por nuestra Mandante (sic), así como el servicio público y el bien público donde se ejecutan tales operaciones de recuperación de materiales”.

Afirmaron, que “…de no suspenderse integralmente los efectos del acto administrativo impugnado no solo se afectará el patrimonio de nuestra Poderdante (sic) ante el daño inminente que ocasionará el pago de la multa, sino que además someterá al servicio público, el bien público de la Mancomunidad e incluso a la salud pública a una situación de incertidumbre ante las circunstancias que puedan devenir de la ejecución de ese acto administrativo concretamente materializadas por Recuperadora de Metales 2021 y que cualquier modo podrán generar el efecto dominó de todas las empresas que extraen desechos sólidos del Relleno Sanitario bajo los parámetros contractuales y legales tantas veces mencionados, pero que ahora son desconocidos mediante el acto administrativo de Procompetencia (sic)”.

Finalmente, solicitaron que “…sirva acordar la suspensión de efecto del acto administrativo de manera integral, no solo para salvaguardar los derechos e intereses tutelables de nuestra Representada (sic) en el curso de este proceso, sino también para salvaguardar la estabilidad de la concesión de servicio público, el bien público propiedad de la Mancomunidad y la salud pública de los ciudadanos del Área Metropolitana de Caracas y demás miembros de las zonas aledañas”.

Que, “…en el supuesto negado que resulte improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos de manera integral, requerirnos subsidiariamente sirva fijarse caución conforme al principio de proporcionalidad y demás parámetros del artículo 50 de la LPPELC (sic) a los fines de obtener la suspensión cautelar del pago de la sanción impuesta” (Mayúsculas de la cita).

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión de fecha 12 de marzo de 2014, emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, para conocer de la presente demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos en contra de la Resolución Nº SPPLC/0043-2013 de fecha 23 de diciembre de 2013, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos in commento y a tales efectos, se observa:

Las medidas cautelares persiguen asegurar provisionalmente, el derecho o interés que se trate, de acuerdo a la situación jurídica infringida, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

En ese sentido, se observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinente para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicios, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante” (Destacado de esta Corte).

Conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la jurisdicción contencioso administrativa se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo; ii) la presunción grave del derecho que se reclama y; iii) la adecuada ponderación del interés público involucrado.

De modo que, el Juez contencioso administrativo debe fundamentar su decisión cautelar, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.

En tal sentido, la suspensión judicial de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.

Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia del acto administrativo, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo impugnado.

Ello así, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha sido expuesto por la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte verosímil, mediante un análisis basado en un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor de la parte solicitante de la medida cautelar sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).

En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad a derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la Suspensión de la Eficacia del Acto Administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, es preciso indicar que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.

Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del Juez, como resultado que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y que éste es irreversible o de difícil reparación.

Por último, de conformidad con lo previsto en la norma ut supra citada, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

De modo que, esta Corte procede a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada por la parte recurrente, respecto a la Resolución N° SPPLC/0043-2013 de fecha 23 de diciembre de 2013, mediante la cual la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre (PROCOMPETENCIA), impuso una multa sobre los ingresos por servicio del ejercicio correspondiente al año 2012, por la cantidad de trescientos once millones ochocientos ochenta y ocho mil doscientos ochenta y seis bolívares con cero céntimos (Bs. 311.888.286), a la empresa Cotécnica, La Bonanza C.A., y ordenó los siguiente:

1.- El cese inmediato de las prácticas restrictivas de la libre competencia tipificadas en el artículo 12 por condiciones de contratación limitadas, artículo 13 ordinales 1° y 4º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, específicamente abuso de su posición de dominio en la discriminación de condiciones comercialización de los distintos rubros y artículo 6 por conductas exclusionarias, referente a la negativa de acceder a1 relleno sanitario La Bonanza.

2.- Ofrecer a la sociedad mercantil RECUPERADORA DE METALES 2021, C.A, condiciones de comercialización equivalentes a las que mantiene con las demás empresas comercializadoras del reciclaje y comercialización de los distintos rubros dentro del Relleno Sanitario La Bonanza.

3.- La publicación inmediata de un cartel suficientemente visible, amplio y perfectamente bien ubicado, en un diario de circulación nacional, a costo de la empresa COTÉCNICA LA BONANZA, C.A., en el cual se informe a todos sus clientes y competidores, que la Superintendencia comprobó la realización de prácticas restrictivas de la Libre Competencia, según el artículo 12 por condiciones de contratación limitantes y artículo 13 ordinales 1º y 4º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, específicamente en el abuso de su posición de dominio en la discriminación de condiciones comercialización de los distintos rubros y artículo 6 por conductas exclusionarias, referentes a la negativa de acceder al relleno sanitario La Bonanza.

4.- La Sociedad Mercantil Cotécnica La Bonanza, C.A., demostrará el cumplimento de lo señalado en las órdenes, antes esta Superintendencia, por medio de pruebas fehacientes, en un lapso de 60 días continuos a partir de la notificación de la presente Resolución definitiva.

5.- Oficiar al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, a los fines de estudiar la figura del segregador, como trabajador que labora dentro del relleno sanitario la Bonanza.

Ahora bien, el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, establece:

“Artículo 54. Cuando se intente el recurso contencioso administrativo contra resoluciones de la Superintendencia, que determinen la existencia de prácticas prohibidas, los efectos de las mismas se suspenderán si el ocurrente presenta caución, cuyo monto se determinará, en cada caso, en la resolución definitiva, de conformidad con el parágrafo segundo del Artículo 38.”

“Artículo 38 En la resolución que ponga fin al procedimiento, la Superintendencia deberá decidir sobre la existencia o no de prácticas prohibidas por esta Ley.
(…)
Parágrafo Segundo.- En la resolución que dicte la Superintendencia, debe determinarse el monto de la caución que deberán prestar los interesados para suspender los efectos del acto si apelasen la decisión, de conformidad con el Artículo 54…”

Las normas transcritas contemplan la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo particular dictado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) mediante el cual se determine la existencia de prácticas prohibidas y cuya nulidad hubiese sido demandada, exigiendo como único requisito para ello que la parte recurrente presente caución. No obstante, y a fin de determinar la procedencia de la medida cautelar, debe el Juez tomar en cuenta la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o sobre terceros definidos, ello a fin de resguardar el mercado (interés general) o evitar vulnerar el derecho a la defensa de la contraparte en aquellos casos en que existan relaciones multilaterales (terceros definidos).

En este sentido, considera esta Corte pertinente citar la interpretación que ha realizado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia acerca de la norma in comento, mediante sentencia Nº 1.260 de fecha 11 de junio de 2002, (caso: Víctor Manuel Hernández), en la cual estableció:

“Observa esta Sala que una correcta interpretación de las disposiciones comentadas permite afirmar:
Que la Ley prevea la obligación de que Procompetencia señale un monto que sería suficiente para garantizar los posibles daños que podrían producirse con la suspensión del acto, lejos de ser un elemento que vulnere o dificulte la posibilidad de obtener una tutela judicial cautelar, por el contrario la facilita. Ciertamente, el señalamiento de dicho monto por parte de la Superintendencia constituye una manifestación clara del principio constitucional de colaboración de poderes hecha en interés y beneficio del sancionado por las Resoluciones de Procompetencia y que en nada afecta el principio de separación de poderes de origen constitucional, toda vez que es una estimación (opinión técnica) que por exigencia de la Ley se establece ‘a priori’ -antes de que el interesado ocurra a la jurisdicción contencioso-administrativa- y que, de ser aceptada por el recurrente, en principio, podría considerarse suficiente por el Juez contencioso administrativo para la suspensión de los efectos del acto impugnado de una manera semi-automática.

Asimismo, deben resaltarse algunos elementos que informan la figura analizada como lo son:

a) La naturaleza de la caución es judicial. Se da en el marco de un proceso contencioso-administrativo de anulación, no se constituye ante la autoridad Administrativa;
b) Como una opinión técnica que es, el Juez contencioso administrativo no está sujeto en ejercicio de su potestad cautelar al ‘monto’ que estima la Administración como suficiente para caucionar en el caso concreto. No hay menoscabo de la autonomía judicial en esta materia;
c) La determinación de la corrección, idoneidad y suficiencia del monto a solicitarse para los efectos de la caución la determina el juez contencioso administrativo y está sometida al control del sujeto contra quien obra;
d) La existencia de la modalidad de suspensión de los efectos del acto por la vía de la caución no excluye la posibilidad de que dicha suspensión pueda obtener el recurrente por los otros mecanismos legales existentes.

De esta forma, en aras de la celeridad consustancial a la tutela judicial cautelar efectiva -cuya vulneración aduce el recurrente-, la Ley previó que el juez contencioso administrativo contara con un simple parámetro técnico de referencia que le permitiera suspender los efectos del acto por una vía más expedita y menos gravosa desde el punto de vista procedimental y argumental para el accionante para obtener la suspensión de efectos, toda vez que al suspender la ejecución del acto sancionatorio como consecuencia de la aludida caución, no se requeriría demostrar los extremos del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ni los correspondientes a la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Hechas las disquisiciones anteriores, resulta fácil comprender que, aún en el caso de que la Administración incurriera en el error de excederse en la fijación del quantum de la referida caución, ya sea por errores meramente técnicos o como medida efectista que impide a los administrados suspender preventivamente la ejecución de la sanción por presuntas prácticas prohibidas, tal como es sabido sucede abiertamente en la práctica administrativa, ello en ningún modo obsta para que el juez contencioso administrativo rechace ese quantum referencial y, en virtud de la potestad cautelar que le es inherente, modifique discrecionalmente, el monto de la caución por considerar que la misma sea desproporcionada e irracional. Por otra parte, reitera esta Sala Constitucional, una vez quede establecido el monto de la caución por el Tribunal y cumplidas por el administrado las actuaciones pertinentes para la constitución de dicha garantía, queda excluido de plano todo análisis sobre los extremos legales de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos (fumus boni iuris y periculum in mora), puesto que, al ser la caución -como se indicó supra- una garantía en beneficio de los particulares, constituida la misma opera la suspensión de la ejecución de la sanción sin necesidad de ninguna otra actuación.
Finalmente, por cuanto esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de su cualidad de máximo y último intérprete de la Constitución en cuanto al control concentrado de las leyes, no se encuentra restringida en cuanto a sus potestades por los argumentos esgrimidos por las partes en juicio, pasa a hacer ciertas consideraciones sobre puntos no alegados por las partes pero que han sido objeto de examen en el presente fallo.

Justamente, como fuera advertido en párrafos precedentes, la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar a particulares diferentes del accionante en el juicio contencioso administrativo de nulidad, más aún atendiendo a la realidad de que los procesos sancionatorios llevados a cabo por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia pudiesen ser enmarcados dentro del concepto de los procedimientos ‘cuasijurisdiccionales’.

En estos términos, debe esta Sala hacer notar el hecho de que la aplicación de la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado, de manera tal que en una interpretación constitucionalizante, estima esta Sala que el órgano jurisdiccional encargado de conocer de la nulidad de los actos de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia deberá tener en cuenta, en cada caso concreto, a los efectos de acordar la suspensión de efectos según lo establecido en el tantas veces aludido artículo 54, la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o terceros definidos. Así pues, la amplia potestad cautelar que le es propia a los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa, permite que éstos reduzcan el monto de la caución ‘propuesta referencialmente’ por la Administración, cuando consideren que ésta se haya excedido en tal fijación; pero, asimismo, deben rechazar la caución y la consecuente suspensión de la ejecución del acto impugnado, en el exclusivo caso de que sea evidente que tal medida afectará intereses generales o de terceros definidos.

Precisado lo anterior se concluye que la fórmula derivada del artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 38 eiusdem, representa una modalidad legal de suspensión de los efectos de los actos administrativos recurridos en vía judicial que no sólo está acorde con las necesidades de una efectiva tutela cautelar sino que a la vez la hace más efectiva y expedita. Por todas las consideraciones antes expuestas esta Sala observa que el artículo 38 Parágrafo Segundo y el artículo 54 de la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, interpretados en los términos expuestos en el presente fallo no vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el artículo 26 de la Constitución de 1999, así como tampoco representan una vulneración del principio de separación de poderes previsto en nuestro ordenamiento constitucional. Así se declara” (Resaltado de esta Corte).

Cabe destacar que el criterio expuesto ha sido acatado por esta Corte en decisión de fecha 10 de mayo de 2005, (caso: Cemex de Venezuela), en la cual concluyó lo siguiente:

“…1. La medida cautelar prevista en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia es de carácter judicial y no administrativo. De manera pues, que la misma se otorga ante el juez.
2. El fallo no distingue entre la multa y las demás órdenes que contenga la Resolución impugnada, a los efectos de la suspensión del acto.
3. La caución fijada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la Resolución es una ‘opinión técnica’, que no es vinculante para el órgano jurisdiccional, la cual puede rechazarse, confirmarse o modificarse.
4. Queda excluido el análisis del juez acerca de los extremos legales de procedencia de toda medida cautelar de suspensión de efectos, específicamente el fumus boni iuris y el periculum in mora.
5. El juez contencioso administrativo está obligado a hacer una ponderación de intereses (recurrente, consumidores, los demás agentes económicos y el mercado), pues deberá tomar en cuenta, en cada caso, ‘la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o de terceros definidos’. Y en consecuencia, ‘rechazar la caución y la consecuente suspensión de la ejecución del acto impugnado, en el exclusivo caso de que sea evidente que tal medida afectará intereses generales o de terceros definidos’. En este sentido, en su análisis el juez debe determinar si todas o sólo alguna de las partes de la Resolución afectan otros intereses.
6. La consagración de esta medida, no impide la solicitud de otras medidas cautelares previstas en el ordenamiento jurídico…”.

Los criterios antes señalados se compaginan con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, el cual establece el poder cautelar del Juez contencioso administrativo, permitiendo la adopción de medidas cautelares en todo estado y grado del proceso atendiendo al caso concreto. Ello, ratifica la posición sostenida por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, relativa a la competencia en sede judicial para acordar la suspensión de efectos de un acto dictado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA).

Siendo ello así, advierte esta Corte que en el presente caso los Apoderados Judiciales de la empresa “Cotécnica La Bonanza C.A.”, solicitaron ante este Órgano Jurisdiccional la suspensión de los efectos de la Resolución N° SPPLC/0043-2013 de fecha 23 de diciembre de 2013, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre (PROCOMPETENCIA), a través de la cual le fue impuesta a su representada multa por la cantidad de trescientos once millones ochocientos ochenta y ocho mil doscientos ochenta y seis bolívares con cero céntimos (Bs. 311.888.286), y se le ordenó, conjuntamente “…el cese inmediato de las prácticas restrictivas de la libre competencia tipificadas en el artículo 12 por condiciones de contratación limitadas, artículo 13 ordinales 1° y 4º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, (…) y artículo 6 por conductas exclusionarias, referente a la negativa de acceder a1 relleno sanitario La Bonanza…”.

De acuerdo a los términos en que fue solicitada la cautela, se requiere analizar, por un lado, la suspensión de la multa impuesta, y por el otro la suspensión de las órdenes impartidas por la Administración sectorial, por cuanto a criterio de esta Corte, la no verificación de los requisitos típicos de toda cautela, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora, no resulta necesaria para la suspensión de la multa pecuniaria, por cuanto ello no afecta al interés general o a terceros, no así cuando se trata de la suspensión de las órdenes impartidas por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), debido a que se presume que tales mandatos fueron formulados con la intención de proteger tanto al mercado como a posibles terceros afectados, de allí que cuando la pretensión de la parte recurrente sea obtener la suspensión de dichas órdenes, y debe forzosamente analizar además los requisitos establecidos por la Ley y la Jurisprudencia para que sean suspendidos los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, a fin de determinar si resulta procedente o no la cautela solicitada.

Delimitado lo anterior, pasa esta Corte a realizar el análisis correspondiente a la multa impuesta a la empresa recurrente por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), y a tal efecto se observa, que acto administrativo establece la caución que debe prestar la empresa recurrente para obtener la suspensión de la multa que le fue impuesta (Vid. folio 67 del expediente judicial), la cual es la misma cantidad de la sanción pecuniaria impuesta por la Administración, la cual asciende a la cantidad de trescientos once millones ochocientos ochenta y ocho mil doscientos ochenta y seis bolívares con cero céntimos (Bs. 311.888.286).

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, ORDENA consignar a la Sociedad Mercantil Cocténica La Bonanza C.A., una caución o fianza de empresa de seguro o institución bancaria, que sea suficiente y eficaz, en los términos exigidos por el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, por la cantidad de trescientos once millones ochocientos ochenta y ocho mil doscientos ochenta y seis bolívares con cero céntimos (Bs. 311.888.286), a favor de la República Bolivariana de Venezuela, por Órgano del Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, actualmente Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, a los fines de garantizar el cumplimiento de la obligación, hasta que recaiga decisión definitivamente firme en el presente caso o se dé por terminado el procedimiento de cualquier otra forma. Así se declara.

Ahora bien, en cuanto a la suspensión de los mandatos contenidos en la Resolución recurrida, observa este Órgano Jurisdiccional que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), ordenó “…cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas de la libre competencia tipificadas en el artículos 12 por condiciones de contrataciones limitadas, artículo 13 ordinales 1º y 4º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (…) y artículo 6 por conductas exclusionarias, referentes a la negativa de acceder al relleno sanitario La bonanza…”.

Con relación a ello, tal como se explicó anteriormente, resulta necesario determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la mora, requisitos típicos de toda medida cautelar, para así determinar si resulta procedente el otorgamiento de la medida solicitada, en cuanto a las órdenes dadas, así como la afectación del interés colectivo o de terceros.

En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (Sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, Caso: Pinturas 50 y 50, S.A.).

Visto lo anterior, a esta Corte le corresponde de seguidas, pasar a realizar el estudio de los requisitos de procedencia que en general establece la doctrina y la jurisprudencia para las medidas cautelares, a saber el periculum in mora o el peligro de daño de imposible o de difícil reparación y, el fumus boni iuris o la apariencia de buen derecho, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la procedencia de dichos proveimientos.
A fin de cumplir con este requisito, los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Cotécnica La Bonanza, adujeron que la presunción de buen derecho se sustenta en el contrato administrativo de concesión de servicio público el cual se subordina a un conjunto de normas especiales de obligatoria observancia. Asimismo, alegaron las operaciones en el Relleno Sanitario La Bonanza son inminente de orden público ya que atañen incluso a la salud pública.

Asimismo, alegaron que esta serie de órdenes “…afectarían de manera directa e inmediata (…) las operaciones de recuperación de desechos dentro del Relleno Sanitario La Bonanza, por cuanto Procompetencia (sic) nos exige permitir que la denunciante proceda a extraer cualquier material reciclable que le plazca,…”:

Como primer punto, esta Corte debe señalar que las concesiones administrativas son formas indirectas de gestión de los recursos de la Nación o de los servicios públicos que debe prestar la Administración. Las de servicio público, en particular, son negocios jurídicos por las cuales la Administración encomienda a otra persona la explotación de un determinado servicio, mediante una remuneración pactada. Difiere de la concesión de bienes o recursos, en que en estos últimos, se entrega un recurso propiedad de la Nación, a un particular para que lo explote.

La Administración puede organizarlos, lo que es en materia de servicios públicos parte de su potestad, como resultado de su poder reglamentario, y tal reglamentación es previa e independiente de la concesión, debiéndose ceñir a ella el concesionario.

En este sentido entendemos por la actividad de servicio público “…una actividad prestacional colectiva, de interés general y público que presta el Estado en corresponsabilidad con la comunidad organizada, que está dirigida a los ciudadanos y ciudadanas que conviven es un espacio territorial, cuya finalidad es satisfacer las necesidades que tengan un interés general y colectivo, cuyo cumplimiento incida en el incremento de la calidad de vida del pueblo.” (Sentencia Nº 2008-1005 de fecha 6 de junio de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Caso: Carmen Nina Sequera de Callejas, vs Compañía Anónima Hidrológica de la Región Capital (HIDROCAPITAL)).

Así pues, en el caso que nos ocupa, este Órgano Jurisdiccional observa que la empresa “Cotécnica La Bonanza C.A.”, fue sancionada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), presuntamente por violar los artículos 6, 12 y 13 ordinales 1º y 4º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; mediante la cual se le impuso sanción pecuniaria y el cumplimiento de cinco (5) órdenes de hacer y no hacer, acordadas de conformidad con lo previsto en el artículo 38 ejusdem, señaladas anteriormente.

En este orden de ideas, debe señalar esta Corte prima facie, que ciertamente estamos en presencia de un contrato administrativo de concesión de servicio público, tal y como se desprende de los folios 237 al 316, del expediente judicial, por lo que se debe entender que el mismo contiene un conjunto de derechos y obligaciones que asume el concesionario, debiendo cumplir o ejercer el servicio público concedido.

Siendo ello así, en el caso que nos ocupa, en principio no existe circunstancia que exima a la empresa Cotécnica La Bonanza C.A., de cumplir con el conjunto de derechos y obligaciones que asume como concesionario y de seguir con la prestación del servicio a los usuarios; asimismo, se debe señalar que el cumplimiento de las órdenes impuestas por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), no infiere en la actividad que desarrolla dicha empresa.

Por otra parte, se debe señalar que de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la norma eiusdem, la Superintendencia tendrá a su cargo la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia y entre otras cosas lo siguiente:

1) Resolver las materias que tiene atribuidas por esta Ley
2) Realizar las investigaciones necesarias para verificar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia e instruir los expedientes relativos a dichas prácticas;
3) Determinar la existencia o no de prácticas o conductas prohibidas, tomar las medidas para que cesen e imponer las sanciones previstas en esta Ley.

Así pues, en atención a la normativa parcialmente transcrita, aquellos casos en que un determinado sujeto de una relación jurídico material, realice una actividad específica que implique una manifestación de “abuso de posición de dominio”, caracterizado por la imposición discriminatoria de precios y otras condiciones de comercialización o de servicios, tal situación constituye un ilícito administrativo que deberá ser determinado por el Órgano Administrativo Competente, esto es, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, la cual en definitiva es el órgano competente para determinar la existencia o no de tal ilícito administrativo, a efectos de realizar los correctivos necesarios y decretar las sanciones a que hubiere lugar; tal como lo indicó la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº. 1899 de fecha 26 de octubre de 2004, (caso: Sociedad Mercantil R.C.T.V, C.A. vs Procompetencia).

Además, considera esta Corte, que la vigente Constitución ha considerado en el capítulo de los derechos económicos, como contrario a los principios fundamentales de la Constitución, el abuso de la posición de dominio que un o una particular, un conjunto de ellos o de ellas, o una empresa o conjunto de empresas, adquiera o haya adquirido en un determinado mercado de bienes o de servicios, con independencia de la causa determinante de tal posición de dominio, así como cuando se trate de una demanda concentrada, todo esto contemplado en el artículo 113 de la Constitución de la República Boliviana de Venezuela.

En atención, a lo referido en el artículo 113 de la Constitución de la República Boliviana de Venezuela, no puede considerarse el hecho de ejercer la actividad económica en atención a una concesión de servicio público excluya la aplicación de las normas de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, cuando el articulo 113 eiusdem es claro en señalar que queda prohibido el abuso de la posición de dominio “con independencia de la causa determinante de tal posición”.

En el caso de autos, observa esta Corte prima facie, que la empresa Cotécnica la Bonanza C,A., como concesionaria del Estado, necesariamente ejerce una posición equivalente a la de dominio, y desde ella podría , en detrimento de los que contratan con el concesionario para prestar el servicio, condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, lo cual pudiera crear de una manera abusiva derivada de su posición de dominio, discriminaciones que atentan contra la libre actividad económica de los contratistas del servicio público.

En cuanto a la presunta afectación al derecho a la salud, por la ejecución de las órdenes impuestas por la Administración, es menester citar el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:

“Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República” (Negrillas de esta Corte).

De la disposición constitucional citada, se evidencia el reconocimiento del derecho fundamental a la salud, como parte del derecho a la vida, constituyendo éste el derecho esencial del ordenamiento jurídico constitucional, en cuanto es el supuesto ontológico sin el cual los demás derechos no tendrían existencia alguna. Por ello, y tratándose de la proyección de un bien jurídico supremo -como lo es la vida humana- el ordenamiento jurídico vincula a los órganos del Poder Público en el sentido de que éstos deben adoptar todas las medidas necesarias a fin de preservar la garantía del derecho a la vida y los demás derechos fundamentales que lo componen de cualquier amenaza o violación.
En relación al derecho a la salud la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de junio de 2001 (caso: Francisco José Pérez Trujillo), estableció:

“…la Sala advierte que el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho que tienen todas las personal a la salud, el cual fue configurado por el constituyente como un derecho social fundamental, garantizado por el Estado a través de la (sic) fomento y ejecución de políticas encaminadas a mejorar el nivel de vida personal, el bienestar general y el disfrute de los servicios públicos.

De acuerdo a lo anterior, el derecho a la salud se encuentra concebido como un derecho positivo o derecho exigencia, que se caracteriza por venir teleológicamente ordenado a la satisfacción de una obligación para el Estado que se traduce en el deber de intervención, a los fines de crear y sostener las condiciones necesarias para el disfrute de este derecho fundamental, así como, el de remover los obstáculos que impidan o dificulten su cumplimiento.

En tal sentido, la tutela judicial de este derecho constitucional, sólo es posible cuando el que la reclama demuestra que se encuentra en una situación jurídica concreta, derivada, de manera directa, de la actividad garantística que el artículo 83 de la Constitución encomienda al Estado, la cual, pueda verse amenazada o lesionada por el presunto hecho, acto u omisión señalado como dañoso” (Negrillas de esta Corte).

Tal como antes se dijo, y se desprende de la cita jurisprudencial previa, el derecho a la salud es un derecho fundamental, el cual debe ser garantizado por el Estado mediante políticas que permitan elevar las condiciones de calidad y acceso a los fines de establecer las mejores condiciones para el disfrute del mismo.

Asimismo, dejó establecido la Sala que para que sea procedente la tutela judicial de este derecho debe acreditarse suficientemente y en forma concreta, una situación jurídica derivada directamente del acto presuntamente dañoso.

Con relación a lo expuesto, advierte esta Corte prima facie que la parte recurrente solo arguye que pudiera existir un daño en la salud pública, sin indicar de qué manera o forma concreta pueden las órdenes dictadas por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia afectar el derecho de la salud, razón por la cual resulta forzoso para este Órgano decisor desechar el alegato expuesto.

En lo que referente a la denuncia expuesta por la Representación Judicial de la recurrente, que la parte recurrida le permite a la empresa denunciante (Recuperadora de Metales 2021 C.A.), “…extraer cualquier material reciclable que le plazca…”, esta Corte observa que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), no ordenó lo denunciado por la parte recurrida ya que lo ordenado fue ofrecer a dicha empresa, condiciones de comercialización equivalentes a las mantenidas con las demás empresas comercializadoras de reciclaje y comercialización de los distintos rubros del relleno sanitario La Bonanza.

En este sentido, luego del análisis previsto del acto administrativo impugnado en esta etapa cautelar, observa esta Corte prima face que no existe la presunción grave del derecho que se reclama para la suspensión de los efectos de las órdenes impuestas por la parte recurrida, considerando que en esta etapa del proceso, no se encuentra satisfecho el fumus boni iuris, y así de declara.

Ahora bien, visto el carácter concurrente de los requisitos exigidos para el otorgamiento de las medidas cautelares –periculum in mora y fumus boni iuris, observa esta Corte que, siendo este carácter extensible por analogía a la “ponderación de intereses”, –condición exigida por la jurisprudencia y la doctrina patria y extranjera, en virtud de la aplicación del principio de la tutela judicial efectiva–; y dado que en el caso de autos no ha sido comprobado satisfactoriamente la presunción del derecho que se reclama, resulta forzoso para esta Corte declarar IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos, de las órdenes contenidas en la Resolución de marras, concernientes al cumplimiento de cinco (5) obligaciones de hacer y no hacer, acordadas de conformidad con lo previsto en el artículo 38 ordinal 1º de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Así se decide.

En razón de lo anterior, las órdenes de hacer y no hacer contenidas en la resolución impugnada continúan vigentes, ergo, deben ser objeto de cumplimiento inmediato o en el plazo establecido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) para cada una de las mismas. Así se declara.

En consecuencia, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la medida de suspensión de efectos solicitada, en consecuencia, se ORDENA consignar fianza o caución a la parte recurrente, a los fines de verificar si cumple con los requisitos exigidos por la Ley, con el fin de suspender únicamente lo referente a la multa impuesta por la parte recurrida. Así se decide.

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional ordena anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2014-000082. Así se decide.

-III-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la demanda de nulidad interpuesto por la Sociedad Mercantil COTÉCNICA LA BONANZA C.A., contra la Resolución Nº SPPLC/0043-2013 de fecha 23 de diciembre de 2013, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).

2. ORDENA consignar caución o fianza de empresa de seguro, institución bancaria o mercantil, por la cantidad de trescientos once millones ochocientos ochenta y ocho mil doscientos ochenta y seis bolívares con cero céntimos (Bs. 311.888.286), a los fines de pronunciarse sobre la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº SPPLC/0043-2013 de fecha 23 de diciembre de 2013, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en lo que respecta únicamente a la multa impuesta al recurrente.

3. NIEGA la suspensión de las órdenes de prohibición dictadas por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCION Y PROTECCION DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).

4. ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal referida a la demanda de nulidad contenido en el expediente AP42-G-2014-000082 de esta Corte.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Presidente,



EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,



MARÍA EUGENIA MATA




La Juez,



MIRIAM E. BECERRA T.



El Secretario,



IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AW41-X-2014-000021
EN/

En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,