JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-000162 El 14 de febrero de 2014 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio No. 0184-C, de fecha 7 de febrero de 2014, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el Estado Delta Amacuro, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Eduardo José Oviedo Meneses, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 92.851, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano LUDIUSKA KARINA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 11.773.235, contra el acto administrativo contenido en oficio S/N de fecha 14 de enero de 2013, emanado del FONDO DE CRÉDITO PARA EL DESARROLLO DEL ESTADO MONAGAS (FONCREMO), mediante el cual se removió a la ciudadana recurrente del cargo de “Jefe de División de Cobranza”. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 7 de febrero de 2014 emanado del tribunal ut supra mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el día 21 de enero de 2014, por el apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia proferida por el aludido Juzgado Superior, en fecha 4 de diciembre de 2013, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 17 de febrero de 2014, se dio cuenta a la Corte, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, se concedieron seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación. En fecha 11 de marzo de 2014, se recibió del abogado Eduardo José Oviedo Meneses, antes identificado, diligencia mediante la cual sustituyó poder. En fecha 13 de marzo de 2014, se recibió de la abogada Kely Vegas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 184.752, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Ludiuska Karina Rodríguez González, diligencia mediante la cual consignó escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 17 de marzo de 2014, inclusive, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En la misma fecha, a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para fundamentar la apelación. En la misma fecha, la Secretaria de este Órgano Jurisdiccional certificó que: “[…] desde el veinticuatro (24) de febrero de dos mil catorce (2014), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día trece (13) de marzo de dos mil catorce (2014), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 24, 25 y 24 de febrero y los días 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12 y 13 de marzo de dos mil trece (2013). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 18, 19, 20, 21, 22 y 23 de febrero de 2014. […]”. En fecha 24 de marzo de 2014, inclusive, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 25 de marzo de 2014, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alejandro Soto Villasmil. En la misma fecha, se pasó el expediente al juez ponente. Realizado el estudio individual de las actas que componen el presente expediente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 5 de abril de 2013, la ciudadana Ludiuska Karina Rodríguez González, debidamente asistida por el abogado Eduardo José Oviedo Meneses, antes identificado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Indicó, que “[…] en fecha 01 de ENERO de 1998, inci[ó] [sus] labores para el Fondo de Crédito Agrícola de Monagas (FONCRAMO) ahora denominado por fusión FONDO DE CRÉDITO PARA EL DESARROLLO DEL ESTADO MONAGAS (FONCREMO) inicialmente [ocupó] el cargo de ASISTENTE AGRICOLA [sic] desde el 01/01/1998 hasta el 01/09/2008 […] luego [la promovieron] al cargo de ANALISTA II desde el 01/09/02008 hasta el 07/04/2009 […] y en fecha 07/04/2009 se [le] notifica de la encargaduria [sic] del Departamento de Cobranza específicamente en la Gerencia Administrativa y se [le] [asignó] el cargo de JEFE DE DIVISION [sic] DE COBRANZA […]. Posteriormente en fecha 16 de enero [le] notifican de la REMOCION [sic] del cargo de JEFE DE DIVISION [sic] DE COBRANZA […], sin aperturar procedimiento administrativo en [su] contra, en consideración de que [es] una Funcionaria Pública de Carrera en atención a lo previsto en el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original]. Arguyó, que “[e]l acto dictado en fecha 14 de enero de 2013 donde se procede a [removerla] del cargo de JEFE DE DIVISION [sic] DE COBRANZA adscrita a la gerencia de Administración, sin consideración a que [su] ingreso a la administración pública fue con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y poseía la cualidad de funcionaria de carrera, aunado, a que en el texto del acto administrativo de remoción se indicaba que esta decisión se fundamentaba en el ultimo[sic] aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el artículo 21 ejusdem, este ultimo [sic] trata sobre funcionario de confianza con un alto grado de confidencialidad, pues la denominación del cargo se asimilaba a un cargo de confianza, por cuanto [su] desempeño fue eminentemente técnico; estando siempre sometida a las instrucciones de [sus] superiores inmediatos y nunca [dispuso] en forma alguna de información confidencial, como tampoco tenía facultades para tomar decisiones, que no fueran previamente autorizadas por [sus] superiores, si ellas no estaban circunscritas al desarrollo de [sus] actividades laborales”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó que “[…] EL FONDO DE CREDITO [sic] PARA EL DESARROLLO DEL ESTADO MONAGAS (FONCREMO) desconoció la condición de funcionaria de carrera que [ostenta], y producto de ello, obvió los trámites previos, circunstancia que, lejos de ser convalidable, flageló los postulados elementales del derecho constitucional, y lesionó [su] derecho a la estabilidad”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original]. Denunció “[…] la Nulidad del Acto Administrativo de efectos particulares que incurrió EL FONDO DE CREDITO [sic] PARA EL DESARROLLO DEL ESTADO MONAGAS (FONCREMO), al haber actuado contra [su] persona, [removiéndola] del cargo, sin un acto legal previo que respaldase su acción, es por lo que [solicitan] la ANULACIÓN del Acto Administrativo Individual contrario a Derecho y el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original]. Finalmente, solicitó que “[…] se ordene de manera inmediata el pago de todas las cantidades de dinero por concepto de sueldos y demás beneficios laborales que haya podido dejar de percibir desde antes y durante la presente acción judicial y hasta su efectiva reincorporación a [sus] funciones y por supuesto se ordene la reincorporación a [su] puesto de trabajo”. [Corchetes de esta Corte]. II DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN Mediante escrito presentado en fecha 13 de marzo de 2014, la apoderada judicial de la ciudadana Ludiuska Karina Rodríguez González, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones: Manifestó, que la decisión recurrida comete “[…] una infracción […] del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic], así como también la infracción del Artículo 76 ibidem, el primero por falsa aplicación y el segundo por falta de aplicación, y por vía de consecuencia producir un desequilibrio procesal que vulneró el derecho a la estabilidad de [su] representada”. [Corchetes de esta Corte]. Afirmó que del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública“[…] la juez crea una [sic] falso supuesto (de los numerales) en aplicación de este, es decir la norma en cuestión planeta en su numeral 5 que la reubicación se aplicara [sic] solo y exclusivamente cuando un funcionario haya sido afectado por una reducción de personal, situación que no es el caso de [su] representada y lo mas [sic] delicado es que asume un presupuesto que no esta [sic] en la ley como es el que hubiese sido removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, es decir la querellada no alego [sic] estar ante un Procedimiento de reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente, únicos presupuestos establecidos en la ley para que se proceda el retiro del funcionario de carrera con la posibilidad de la reubicación […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original]. Señaló, que “[s]e denuncia por falta de aplicación del articulo [sic] 76 de la Ley del Estatuto de la Función Públicam [sic] por cuanto para el caso de marras, la sentenciadora admitió el carácter de Funcionario Publico [sic] de [su] representada y reconoce el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos de la fundamentación jurisprudencial que realiz[a], por el ingreso de [su] representada como funcionario por designación o nombramiento a un cargo de carrera, además en su irrita [sic] contestación a la querella admite el carácter de funcionaria publica [sic]”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó que “[…] sea ANULADO el Fallo Recurrido, con fundamento a lo dispuesto en los Artículos 93 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa; y en consecuencia, SE DECLARE la Nulidad del acto en el cual se le removió del cargo a [su] representada, además [solicita] de manera inmediata el pago de todas las cantidades de dinero por concepto de sueldos y demás beneficios laborales que haya dejado de percibir desde antes y durante la presente acción judicial y hasta su efectiva reincorporación a sus funciones ANTERIORES A LA OCUPACION [sic] DEL CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION [sic]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original]. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara. Establecida la competencia, esta Corte observa, que el asunto sometido al conocimiento de este Órgano Jurisdiccional lo constituye el recurso de apelación ejercido por el abogado Eduardo José Oviedo Meneses, contra la sentencia dictada en fecha 4 de diciembre de 2013 por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el Estado Delta Amacuro mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así pues, se aprecia que el ciudadano recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación denunció que el Juez a quo incurrió a) falsa aplicación del artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y b) falso supuesto de los numerales del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. a) De la falsa aplicación del artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública Vistas las denuncias esgrimidas por la parte recurrida, este Órgano Colegiado pasa a conocer de la primera de ellas, y a tal efecto se observa que la representación judicial de la ciudadana Ludiuska Karina Rodríguez González alegó en su escrito de fundamentación a la apelación que la sentencia recurrida incurrió en una falsa aplicación del artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que para el caso de marras la sentenciadora admitió el carácter de funcionario público de la recurrente, reconociendo así el derecho a la estabilidad provisional o transitoria. Sin embargo, entiende esta Corte que la apelante pretende en realidad denunciar un presunto error de interpretación por parte del iudex a quo, y a tal efecto este Órgano Jurisdiccional, debe traer a colación el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece: “Artículo 76. El funcionario o funcionaria público de carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel, tendrá el derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviere vacante”. De la norma antes transcrita, se evidencia que los funcionarios de carrera que ocupen cargos de alto nivel, al momento de su remoción, deberán ser reincorporados en un cargo del mismo nivel al que venía desempeñando al momento de su separación del mismo. No obstante, se observa que el cargo que desempeñaba la ciudadana Ludiuska Karina Rodríguez González era un cargo de libre nombramiento y remoción, como se observa del “Manual Descriptivo de Cargos, inserto en los folios 36 al 43, mediante el cual se describe las funciones que desempeñaba como “Jefe de División de Cobranza”, las cuales se describen a continuación: “JEFE DE DIVISIÓN DE COBRANZAS. […Omissis…] 6. DESCRIPCIÓN DE ACTIVIDADES, TAREAS / FUNCIONES: • Coordinar, supervisar, controlar y verificar las actividades administrativas y de cobranzas de la división • Recibir y revisar los expedientes de beneficiarios de créditos aprobados (PYME y Agrícola), para su ingreso al sistema automatizado de cobranzas de FONCREDEMO • Verificar los listados y cronogramas de las jornadas de cobranzas • Revisar y analizar la cartera crediticia • Verificar los depósitos a cada uno de los estados de cuentas (PYME y Agrícola) • Revisar los “arrime” en los estados de cuenta Agrícola • Realizar cálculos, en caso de que los beneficiarios deseen cancelas créditos antes de su vencimiento • Supervisar la elaboración de avisos de cobros a través de la prensa • Certificar las llamadas telefónicas a beneficiarios y productores en estado de morosidad • Remitir a la Consultoría Jurídica, información sobre beneficiarios de crédito y productores morosos y en situación irregular • Atender a beneficiarios de créditos y productores que requieran información sobre su situación crediticia. • Conformar certificados de “solvencias” a beneficiarios de crédito y productores que hayan honrado sus obligaciones crediticias • Conformar y enviar periódicamente a la Gerencia Agricola [sic], relación detallada de los movimientos operativos de cobranzas y de beneficiarios de créditos que hayan honrado su compromiso. • Participar en eventos promocionales de FONCREDEMO • Cumplir normas y procedimientos de FONCREDEMO • Elaborar informes de gestión que le sean requeridos • Realizar tareas a fines que le sean asignadas 7. GRADO DE RELEVANCIA: Alto […Omissis…] 13 SUPERVISIÓN • El cargo recibe supervisión de manera directa y periódica y ejerce supervisión específica de manera directa y constante […]”. [Corchetes y subrayado de esta Corte, negritas del original] Según se ha visto, el cargo ejercido por la ciudadana Ludiuska Karina Rodríguez González ostentaba actividades correspondientes a la coordinación, supervisión, control, verificación de actividades administrativas y de cobranza de la división a la cual se encontraba adscrita, así como también actividades de supervisión detallada de manera inmediata y persistente, actividades las cuales correspondía a un cargo que tenía un grado de relevancia alto. En efecto, por sentencia Nº 944 de fecha 15 de junio de 2011, caso: “Ayuramy Gómez Patiño”, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sostuvo que la calificación de los cargos de confianza dentro de la Administración Pública obedecen al ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario independientemente de la estructura del organismo en el que presta servicios, y que los mismos pueden ser removidos sin la necesidad de instruir expediente alguno dada la naturaleza de sus funciones. A tal efecto la precitada Sala estableció que: “Así, en tal sentido debe precisarse que la solicitante alega en revisión constitucional, como a suerte de tercera instancia, su falta de condición de funcionaria de confianza en los términos del Decreto Presidencial N° 1879 del 16 de diciembre de 1987. A este respecto, esta Sala debe indicar que la sentencia objeto de impugnación analizó que el mencionado instrumento normativo determinó con suma claridad los cargos de confianza del Instituto Nacional del Menor, siendo el Código 70.553, Grado 25, el referente a la denominación Jefe de Centro de Atención por Tratamiento, cargo éste alegado por la querellante y solicitante de la revisión, por lo que detentaba una condición especial como funcionaria, no asumible a un cargo de carrera administrativa. Adicionalmente, debe señalarse que la calificación de los cargos denominados de confianza se encuentran determinados en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, de manera que, la calificación independientemente de que sea genérica o específica, debe también ser considerada dentro del contexto de la estructura de cada organismo, aunado a las actividades que le sean asignadas al funcionario. Por otra parte, en lo referente al aludido cuestionamiento referido al procedimiento que se le siguió, esta Sala observa que independientemente de que el alegato efectuado por la solicitante se refiera a un primer acto de “revocatoria de nombramiento” y luego a otro acto denominado “de remoción”, no comprenden en sí ningún quebrantamiento al orden funcionarial con respecto a la decisión de la Administración de acordar el cese de las actividades para esta clase de funcionarios, toda vez que la revocatoria de la designación equivale a la remoción en sí del cargo, solo que en este caso no obedece a fines sancionatorios en los cuales hubiera procedido una destitución, sino que en el presente caso se está en presencia de la simple disposición de la Administración en designar a los funcionarios correspondientes a los cargos de alto nivel o confianza. En este punto debe señalarse que, a diferencia de los funcionarios de carrera, quienes tienen estabilidad, los funcionarios de confianza (que no hayan precedido la carrera administrativa) en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre los cargos de mayor representación; razón por la cual, en el presente caso, independientemente de la denominación, lo acordado por el Instituto Nacional del Menor (INAM) fue la revocatoria de la designación en el cargo, para luego, cumplido el lapso del mes de disponibilidad para reubicación, en los casos en que se le es aplicable, proceder al retiro de la funcionaria, por lo que no hubo violación alguna de disposiciones constitucionales”. [Negritas y subrayado de esta Corte]. Conforme a la decisión antes esbozada, la calificación de aquellos cargos de libre nombramiento, incluidos aquellos catalogados como de confianza dentro de las relaciones empleo funcionariales, están determinadas en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, independientemente de que sea genérica o específica, pues dicha calificación debe obedecer al contexto de la estructura de cada organismo por tanto, en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre dichos cargos. Por otra parte, considera pertinente esta Corte establecer que la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia por sentencia Nro. 765 de fecha 1 de junio de 2004, se ha pronunciado con respecto a los cargos de libre nombramiento y remoción, en los siguientes términos: “[…] dispone el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, los últimos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esa ley; a su vez el artículo 20 eiusdem, establece que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza; los funcionarios de confianza según señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública […]”. [Resaltado de esta Corte] Igualmente, los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública disponen: “Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley. Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. […] Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cu,yas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.” [Resaltado de esta Corte]. Así pues, en atención a la decisión parcialmente transcrita y en observancia a lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública antes esbozada, los cargos dentro de la Administración Pública son de carrera o libre nombramiento y remoción, siendo estos últimos a su vez aquellos cargos ejercidos por funcionarios de alto nivel o de confianza. Asimismo “los funcionarios de confianza según señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública”. En vista de lo anteriormente expuesto, sumado a las funciones de coordinación, supervisión, control, verificación de actividades administrativas y de cobranza de la división en que era Jefe, es que se evidencia que el cargo ostentado por la ciudadana recurrente al momento de su remoción, correspondía a uno de libre nombramiento y remoción, razón por la cual fue removida sin procedimiento previo alguno. Así se establece. Vista la declaratoria que antecede, resulta igualmente pertinente traer a colación lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual establece: “Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción. El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.” [Negritas de esta Corte]. Como puede observarse, cuando un funcionario de carrera ha sido removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, tendrá derecho a un período de disponibilidad el cual será de un mes. Al respecto, observa esta Corte que la gestión reubicatoria, tal como ha sido sostenido reiteradamente por este Juzgador, es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera y en razón de ello, todo lo que pueda afectar su validez constituyen vicio del acto de retiro. Aunado a lo anterior, debe destacar este Órgano Jurisdiccional que tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprenden el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que se demuestre la intención de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público. De allí que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente que dictó el acto de retiro, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino más bien, el ente encargado de practicar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendientes a la reubicación del funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud que en ese estado dicho ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas las medidas necesarias a los fines de a la reubicación de dicho funcionario. En este respecto la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera originario, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, en el cual se señaló lo siguiente: “En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa. […] cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos. Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento”. Dentro de este orden de ideas, estima esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas. [Vid. Sentencia de esta Corte número 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008 Caso: Nuryvel Antonieta Peña González contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor]. Sobre la base de las consideraciones anteriores, se evidencia que la ciudadana ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual fue removida del cargo de “Jefe de División de Cobranza” sin procedimiento previo alguno, y en vista de esto, el Iudex a quo ordenó las gestiones reubicatorias ya que la ciudadana recurrente entró a la administración como funcionaria de carrera, por lo tanto tenía derecho al período de disponibilidad anteriormente señalado. En tal sentido, es menester para esta Corte traer a colación lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº. 1727 de fecha 10 de diciembre de 2009 caso: Mildred Scarlet Esparragoza Rivero, relativa a aquellos funcionarios que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999, sin haber participado en el concurso de oposición estipulado en el artículo 146 de la aludida norma, la precitada Sala estableció lo siguiente: “Conforme con lo expuesto, esta Sala observa que la sentencia objeto de revisión es cónsona con los criterios jurisprudenciales de esta Sala, reiterados por lo demás, en cuanto a que el ingreso a la Administración Pública para los funcionarios de carrera, debe hacerse mediante la realización de concurso público de oposición. Así, en sentencia N° 660 del 30 de marzo de 2006, la Sala estableció lo siguiente: [...Omissis...] En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública. [...Omissis...] En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo más allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 949 del 21 de mayo de 2004). [Negritas y Subrayado de esta Corte]. De la sentencia parcialmente transcrita aprecia este Órgano Colegiado, que aquellos funcionarios que ingresaron antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, y que hayan sido contratados o ingresados a la Administración Pública, sin previa aprobación de concurso público, y habiendo pasado el período de prueba sin haber sido evaluada su condición de funcionario en el ejercicio de un cargo de naturaleza pública, en las mismas condiciones de los funcionarios regulados por la ley, es decir, aquellos que ingresaron por concurso de oposición, llámese funcionarios de carrera, existía una simulación de relación de empleado público sometido a la normativa funcionarial. De acuerdo con lo anterior, resulta conveniente señalar lo referido en sentencia de fecha 14 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, [caso: “Germán José Mundaraín Hernández, actuando en su condición de Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela], en la cual la Referida Sala estableció lo siguiente: “Así pues, tal como se estableció en el fallo N° 660/2006 dictado por esta Sala ‘(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961’, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de carrera. Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración. [...Omissis...] Sin embargo a pesar de haber consagrado el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la forma de ingreso a la carrera administrativa mediante la realización del concurso público, se debe destacar que el artículo 140 del Reglamento de dicha ley consagró una excepción, la cual establecía ‘La no realización del examen previsto en Parágrafo Segundo del Artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses’. A su vez el artículo 36 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, establecía que cuando formulada la solicitud por parte del órgano administrativo y no existieren candidatos elegibles, se podría nombrar a una persona que no estuviera inscrita en el registro, establecido en el encabezado del referido artículo, sin embargo, la misma debía ser ratificada en un plazo no mayor a seis meses, previa aprobación de un examen, el cual debía ser efectuado por el órgano administrativo. En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias. En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de eligibilidad.” De lo antes transcrito, se evidencia que la Constitución de 1999, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público, sin embargo, infiere la referida Sala, el supuesto en que aquellos funcionarios que hubieren ingresado antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, de forma irregular, es decir, sin haber aprobado el concurso de oposición al que hace referencia el artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa, de conformidad con lo estipulado en el artículo 36 del Reglamento de dicha norma, la Administración estaba obligada a llamar a concurso a dichos funcionarios pues la no realización de la evaluación correspondiente imputable a la Administración, confirmaba su nombramiento en el transcurso de seis (6) meses de acuerdo con lo establecido artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. En este sentido, el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, establece todo lo referente a la forma de ingreso de los funcionarios públicos y dispuso que dichos ingresos se realizarían por medio de concurso público de oposición de mérito y examen que determinen la idoneidad de la persona que aspira ingresar a la carrera. Asimismo, dicho Reglamento estableció que el período de prueba previsto en la Ley de Carrera Administrativa no excedería de seis meses, lapso en el cual debía evaluarse al aspirante, con la obligación, por parte de la autoridad correspondiente, de descartar y retirar del organismo al funcionario que no aprobase tal evaluación. Sin embargo, el referido Reglamento en su artículo 140, establece: “Artículo 140: La no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses” [Resaltado de esta Corte]. De lo anterior se evidencia que tal disposición reglamentaria imponía una especie de sanción a la Administración y a la vez un derecho para el sujeto que pretendía ingresar, al considerar confirmado el nombramiento del funcionario que no hubiere sido evaluado, en el lapso de los seis (6) meses contemplados en la precitada disposición legal, pues se trata de una obligación que tiene la Administración de llamar a concurso al funcionario que haya ingresado al empleo público sin cumplir con tal requisito dentro del plazo anteriormente referido. Igualmente, en concordancia con la decisión jurisprudencial anteriormente citada, en la Administración pueden distinguirse otros tipos de funcionarios, como lo son, los denominados funcionarios de hecho caracterizados por la existencia de elementos que enervan su investidura, elementos éstos que atañen a su forma irregular de ingreso, es decir, sin haber sido llamados a concurso para ingresar a la Administración ni mediar evaluación dentro de los seis (6) meses siguientes a su admisión al empleo público, y en razón de ello, adquieren a plenitud su condición de funcionarios de carrera.. En efecto, no se evidencia que la sentencia recurrida haya incurrido en una falsa aplicación del artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el a quo ordenó las gestiones reubicatorias para la ciudadana recurrente por lo tanto, tuvo derecho a la reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que desempeñó al iniciar sus funciones en el Fondo de Crédito para el Desarrollo del Estado Monagas (Foncremo), siendo éste el cargo de “Asistente”. Razón por la cual, se confirma la sentencia apelada en lo referente a este punto. Así se decide. a) Del falso supuesto de los numerales del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública La ciudadana recurrente indicó que el a quo incurrió en falso supuesto de los numerales del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en vista de que la recurrida plantea que la reubicación se aplicaría exclusivamente en caso de que el funcionario hubiese estado afectado por una reducción de personal, alegando que éste no es el caso en el que ella se encuentra, indicando además que el ente recurrido no alegó encontrarse ante alguno de los supuestos establecidos en el numeral 5 del mencionado artículo, los cuales son los únicos presupuestos establecidos en la ley para que procediera el retiro del funcionario de carrera Ahora bien, respecto al alegado vicio, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, establece la “suposición falsa de la sentencia” en los casos en que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se da por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se da por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo. En tal sentido, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 1507 [caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima], mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es: “[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”. [Subrayado y negrillas de esta Corte]. De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo. En este sentido resulta pertinente indicar lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala: “Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos: 1. Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada. 2. Por pérdida de la nacionalidad. 3. Por interdicción civil. 4. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley. 5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios. 6. Por estar incurso en causal de destitución. 7. Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley. Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal. Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles.” A pesar del contenido de la norma precitada, debe reiterarse que, como ya se mencionó anteriormente, la ciudadana Ludiuska Karina Rodríguez González ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, siendo ésta la razón por la cual el Fondo de Crédito para el Desarrollo del Estado Monagas (Foncremo), no necesitaba fundamentar su acto de remoción en alguna de las causales antes mencionadas. No obstante, la recurrente comenzó a prestar sus servicios en la Administración Pública como funcionaria de carrera, ocupando el cargo de “Asistente Agrícola”, razón por la cual, el Iudex a quo ordenó la realización de las gestiones reubicatorias. Hechas las consideraciones anteriores, cabe destacar que no se evidenció el falso supuesto alegado por la ciudadana recurrente en su apelación, ya que en la sentencia recurrida no se hace mención alguna a lo establecido en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, solo se indica que “aquellos funcionarios de carrera que hayan resultado afectados por una reducción de personal o hubiesen sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendientes a la reubicación del funcionario en un cargo similar o superior nivel y remuneración, o en el cargo de libre nombramiento y remoción”. Y teniendo en consideración que la Administración Pública no procedió a la reubicación efectiva de la ciudadana Ludiuska Karina Rodríguez González por cuanto no se evidenció que se hayan realizado las gestiones pertinentes para tales fines, el a quo procedió a ordenar la realización de los trámites correspondientes a la reubicación de la demandante en el cargo de “Asistente”, de conformidad con el artículo 78 ejusdem. En este propósito, resulta pertinente desechar la presente denuncia. Así se declara. Ante la situación planteada, se declara sin lugar la apelación interpuesta, por lo tanto, se confirma el fallo dictado en fecha 4 de diciembre de 2013 por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el Estado Delta Amacuro. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por las representación judicial de la ciudadana LUDIUSKA KARINA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, contra la decisión dictada el 4 de diciembre de 2013 por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el Estado Delta Amacuro, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido contra el acto administrativo contenido en oficio S/N, de fecha 14 de enero de 2013 emanado del FONDO DE CRÉDITO PARA EL DESARROLLO DEL ESTADO MONAGAS (FONCREMO), mediante el cual se removió a la ciudadana recurrente del cargo de “Jefe de División de Cobranza”. 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación. 3.- Se CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase con lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ocho (8) días del mes de abril del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, CARMEN CECILIA VANEGAS AP42-R-2014-000162 ASV/7 En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________. La Secretaria Accidental.