TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 29 de abril de dos mil catorce (2014)
204º y 155°

ASUNTO: AP21-L-2013-001729

PARTE ACTORA: PEDRO DAVID ROLON PABON, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N°. V-13.761.190.
APODERADOS JUDICIALES: NIEVES BAUTISTA DIAZ DURAN, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, abogada en ejercicio inscrita en el IPSA bajo el número 25.012.
PARTE DEMANDADA: EXCELSIOR GAMA SUPERMERCADOS C.A. inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 02 de noviembre de 1993, bajo el N° 30, Tomo 52-A Sgdo.
APODERADOS JUDICIALES: FRANCISCO DELLA MORTE PERSICO, ANDRES MARIÑO, FARID FAROH CANO, TEODORO ITRIAGO, DANIEL LOPEZ y LUIS SANCHEZ VILLAMIZAR, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio inscritos en el IPSA bajo los números 124.030, 120.344, 78.350, 74.350, 74.647, 118.540 y 185.499 respectivamente.
MOTIVO: Enfermedad Ocupacional
SENTENCIA: Definitiva
ANTECEDENTES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano PEDRO DAVID ROLON PABON, en contra la empresa EXCELSIOR GAMA SUPERMERCADOS C.A., por motivo de Cobro de enfermedad ocupacional, mediante escrito libelar presentado por ante la Unidad de Recepción de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, en fecha 14/05/2013, siendo distribuido al Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. Dicho Juzgado admitió la demanda en fecha 17/05/2013 y emplazó mediante Cartel de Notificación a la empresa accionada, una vez practicada la notificación le correspondió por distribución al Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito conocer en fase de mediación, celebrando la audiencia preliminar en fecha 13/06/2013 y una prolongación compareciendo ambas partes, el Juez de dicho Tribunal trató de mediar las posiciones de las partes, sin lograr avenimiento alguno, por lo que declaró concluida la Audiencia Preliminar en fecha 10/12/2013, se ordenó agregar a los autos las pruebas promovidas por las partes y la remisión del presente expediente a un Tribunal de Juicio, previa contestación de la demanda. Siendo distribuido a este Juzgado, dando por recibido el expediente en 13/01/2014, se admitieron las pruebas en su oportunidad procesal y se fijó oportunidad para la audiencia oral de juicio para el día 27/02/2014, llegada la oportunidad se reprogramó por auto expreso la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 14/04/2014, oportunidad en la cual se celebró dicho acto, se dejó constancia de la comparecencia de las partes, se evacuaron las pruebas promovidas y admitidas por el Tribunal, se dio lectura del dispositivo del fallo, declarándose: Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR demanda por Cobro de Enfermedad Ocupacional, y estando en la oportunidad para dictar el fallo in-extenso pasa a realizarlo en los siguientes términos:

HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE ACTORA

Manifiesta que prestó servicios para la empresa EXCELSIOR GAMA SUPERMERCADOS C.A., desde el 07/06/2006, que en fecha 15/12/2011, acudió a una consulta de Medicina Ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales- INPSASEL, por presentar sintomatología de presunta enfermedad de origen ocupacional, una vez realizada la investigación en fecha 13/07/2012, el Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo Francisco Torres, constató que en el tiempo de desempeño efectivo dentro de la empresa aproximadamente de seis años, realizó actividades que implicaban movimientos repetitivos de miembros superiores y una vez evaluado por el Dr. Joel Morejón Rivero, Médico adscrito a Diresat Miranda, Especialista en Salud Laborales (INPSASEL), especialista en traumatología fisiatra y estudios paraclínicos con resonancia magnética nuclear de hombro derecho se determinó que el trabajador presentó diagnostico de Tendinitis Bicipital Derecha, Síndrome del Manguito Rotador derecho, enfermedad que constituye estado patológico agravados contraídos con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal y como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT, que le ocasionó al trabajador una Discapacidad Parcial Permanente, con limitación para realizar actividades que impliquen movimientos repetitivos o posturas forzadas del hombro derecho, laborar con herramientas que vibren, manipulación de pesos, halar o empujar objetos, así mismo dejó constancia que el trabajador no recibió ningún tratamiento médico, en tal sentido, solicita el pago por concepto de daño moral por la cantidad de Bs. 300.000,00 en virtud del incumplimiento de las normas de seguridad, la indiferencia de la empleadora y el accidente de trabajo y por consiguiente, la enfermedad ocupacional padecida por el laborante; en virtud del infortunio laboral y en vista de la rudeza en la realización de sus jornadas inherentes a su prestación de servicio con la empresa EXCCELSION GAMA SUPERMERCADOS, C.A., continúa aduciendo que tuvo que recibir rehabilitaciones en un CDI y la demandada no le pagó los reposos, por lo que tuvo que cubrir con los gastos de exámenes, ocasionándole la agudización de su estado clínico, produciéndole dificultades e impedimentos par aun desarrollo y desenvolvimiento en el campo laboral, generándole consecuencialmente una crisis de ansiedad, un estado emocional arreciado por el tiempo, desequilibrios espirituales y psicológicos e incertidumbre, así mismo solicita el pago de la suma de Bs. 100.000,00 por indemnización por concepto de lucro cesante en virtud de los daños ocasionados a su persona, igualmente solicita una indemnización de Bs. 100.000,00 por daño físico y corporal, fundado axiomáticamente en el accidente de trabajo y en la enfermedad ocupacional devenida de la relación sostenida con la demandada, igualmente por el accidente de trabajo y enfermedad ocupacional de conformidad al artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, condiciones y medio ambiente de trabajo, solicita la cantidad de Bs. 130.649, 82, por último solicita el pago de Bs. 100.000, por concepto de daño a la salud de conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que reclama una suma total de Bs. 730.649,82, por concepto de daño moral, lucro cesante, daño material, daño físico corporal, enfermedad ocupacional y daño a la salud, además se ordene a pagar las costas y costos del juicio, incluyendo los honorarios de abogados.
CONCEPTO BOLIVARES
DAÑO MORAL Bs. 300.000,00
LUCRO SESANTE Bs. 100.000,00
DAÑO FISICO Y CORPORAL Bs. 100.000,00
ENFERMEDAD OCUPACIONAL Bs. 130.649,82
DAÑO A LA SALUD Bs. 100.000,00
TOTAL Bs. 730.649,82

DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

La accionada comienza por rechazar y contradecir que como resultado de las actividades y tareas realizadas por el demandante durante la relación de trabajo con la demandada, concurrieron factores de riesgo que le produjeron el desarrollo y agravamiento de una Tendinitis Bicipital Derecha (CIE10 M75.2), Síndrome de Manquito Rotador Derecho (CIE M75.1), que en la actualidad supuestamente padece, la cual según su decir fue agravada por las actividades desarrolladas en el ejercicio de su cargo, las cuales no implicaban de modo alguno la existencia de algún riesgo o actividad que pudiese resultar lesiva para la salud del demandante, ni mucho menos que pudiese originar o agravar las patologías sostenidas en su demandada, así mismo, niega que haya padecido las supuestas enfermedades del Manguito Rotador Derecho (CIE10 M75.1), ni ninguna otra enfermedad, como consecuencia de un accidente de trabajo o con ocasión de las labores realizadas por el demandante para la demandada, también niega que la demandada haya incurrido en ningún tipo de indemnización en el señalamiento de las funciones específicas del actor con ocasión del contrato de trabajo celebrado y la documentación en la cual fueron especificadas sus funciones, en tal sentido, niega que el actor, como consecuencia de sus labores, tenga algún tipo de enfermedad ocupacional o padecimiento, presentando una discapacidad parcial y permanente con limitaciones para realizar actividades que impliquen movimientos repetitivos o posturas forzadas del hombro derecho, que encuadre en el supuesto de la norma contenida en el artículo 70 de la LOPCYMAT, que en virtud de su supuesta condición nada tiene que ver con el desempeño de sus labores, por lo que niega de manera categórica que el padecimiento, haya sido consecuencia de ninguna, imprudencia, negligencia, descuido y/o ningún tipo de conducta culposa y/o dolosa de la demandada, ni que la misma incumpla de ninguna forma con las prevenciones contenidas en la LOPCYMAT, en consecuencia no existe responsabilidad ni subjetiva ni objetiva por parte de la demandada, por todas las razones anteriormente expuestas es por lo que niegan de manera categórica que la demandada este obligada de ninguna forma a responder al actor por ningunos Daños y Perjuicios supuestamente sufridos, y que de ello se derive ningún daño moral, lucro cesante, daño físico corporal, enfermedad ocupacional, daño a la salud y daño material, por lo que niega todos y cada uno de los montos y los conceptos demandadazos por el actor en su escrito libelar.

TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

Vista la pretensión formulada por la parte actora y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en relación al establecimiento de los límites de la controversia y a la distribución de la carga de la prueba dependiendo de los términos en que la parte demandada haya contestado la demanda, observa este Tribunal que lo controvertido se circunscribe principalmente en determinar: La procedencia o no en derecho de los conceptos reclamados por el actor en el libelo de demanda, y en consecuencia el incumplimiento o no de la empresa demandada de lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, recayendo en manos de la parte actora la distribución de la Carga de la prueba, para el caso de Accidente de Trabajo o enfermedad profesional, en tal sentido, este Juzgador resalta la sentencia de la de Casación Social de fecha 18 de septiembre de 2003; con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, que señala:
Omissis..

…Respecto a la reparación de los daños ocasionados por accidente o enfermedad profesional, la Sala en sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, señaló: “el trabajador que sufra un accidente o enfermedad profesional, deberá demandar las indemnizaciones que le correspondan por ante los Tribunales del Trabajo, ya sea tanto por la responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, por daños materiales tarifados y daño moral, como por la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como también, si logra probar los extremos que conforman el hecho ilícito, la indemnización material que supera las indemnizaciones antes mencionadas”…

Así las cosas, tomando en cuenta la sentencia Supra transcrita, se concluye que la carga probatoria recae en manos de la parte actora, en el presente caso, la parte accionante pretende el pago de los conceptos relativos a Indemnización por daño moral, lucro cesante, daño físico corporal, enfermedad ocupacional y daño a la salud, teniendo de esta forma, la parte accionante la labor de probar los extremos que conforman el hecho ilícito del patrono con fundamento a lo dispuesto en el artículo 1354 del Código Civil, a los fines de demostrar que la enfermedad se produjo por intención, negligencia o imprudencia del empleador. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

Expuestos como han sido los alegatos de cada una de las partes, este Juzgador En el caso sub iudice, se considera que el punto a resolver no sólo es de mero derecho sino también de hecho, por lo que este Tribunal en consecuencia, procederá a analizar el material probatorio traído por las partes al presente juicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1354 del Código Civil y 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así como las reglas para valoración de las pruebas en el Proceso Laboral contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello a los fines de que este Juzgador pueda emitir su decisión definitiva con ocasión del juicio que aquí se debate, cuya valoración se realizará en la siguiente forma:

Pruebas de la Parte Actora:
De las Documentales:
Marcada “A” cursante a los folios 42-44 del expediente, Certificación de la informe de investigación, emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda, de la cual se desprende que en fecha 20 de agosto de 2012, el Medico de Diresat Miranda Dr. Joel Morejón Rivero certifica que se trata Diagnostico de Tendinitis Bicipital Derecha (CIE10 M75.2), Síndrome del Manguito Rotador Derecho (CIE10 M75.1), consideradas como enfermedades Ocupacionales (contraídas por el trabajo), que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Parcial Permanente con limitaciones para realizar actividades que impliquen movimientos repetitivos o posturas forzadas del hombro derecho, laborar con herramientas que vibren, manipulación de pesos, halar o empujar objetos. quien juzga observa que dicha documental fue desconocida por la parte a quien se le opone, no obstante, quien juzga señala que no fue utilizado el medio idóneo para atacar dicha documental, siendo la manera correcta el establecido en los artículos 83 al 85 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en virtud de ser un documento público administrativo goza de la presunción de veracidad y legitimidad en virtud del órgano del cual emana, ello, de conformidad con lo previsto en los artículos 11 y 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por aplicación analógica de los artículos 434, 435 y 520 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de determinar el tipo de Discapacidad establecida. Así se establece.-
Marcada “B” cursante a los folios 45-46 del expediente, copia certificada del oficio N° 1912/12 emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda, de la cual se desprende que en fecha 16 de octubre de 2012, el Director Diresat Douglas Baute Mendez certifica que la categoría de daño es de Discapacidad Parcial Permanente, con un porcentaje de 29% de discapacidad y que el monto por indemnización correspondiente es de Bs. 130.649,82. dicha documental fue desconocida por la parte a quien se le opone, no obstante, quien juzga señala que no fue utilizado el medio idóneo para atacar dicha documental, siendo la manera correcta el establecido en los artículos 83 al 85 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por ser un documento público administrativo goza de la presunción de veracidad y legitimidad en virtud del órgano del cual emana, ello, de conformidad con lo previsto en los artículos 11 y 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por aplicación analógica de los artículos 434, 435 y 520 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de determinar el tipo de Discapacidad establecida. Así se establece.-

Marcada “C” cursante a los folios 47-53 del expediente, copia del informe de investigación origen de la enfermedad del ciudadano Pedro David Rolon Pabon, emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda, de la misma se constató que el ciudadano Pedro Rolon estuvo expuesto a riesgos disergónomicos que pudieron generar o agravar trastornos músculo-esqueléticos, las tareas realizadas implicaban la adopción de postura bípeda prolongada con requerimiento de movimientos repetitivos concentrados en brazos antebrazos, muñeca y tronco, postura bípeda con tronco flexionado y levantamiento de peso con movimientos de proyección de miembros superiores, que las tareas realizadas implicaban la realización de movimientos repetitivos en brazos antebrazos y muñeca, movimientos de flexión y lateralización de cuello; Flexo-extensión de hombros, flexión de codos, rotación, lateralización y flexión de tronco, flexo-extensión y prono-supinación de muñecas, de igual manera debía manipular levantar cargas cuyos pesos oscilan entre los 1Kg. y 10Kg. Así mismo, debía empujar cargas de entre 90 y 108 Kg. Aproximadamente, quien juzga observa que dicha documental no fue desconocida por la parte a quien se le opone, y por ser un documento público administrativo goza de la presunción de veracidad y legitimidad en virtud del órgano del cual emana, ello, de conformidad con lo previsto en los artículos 11 y 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por aplicación analógica de los artículos 434, 435 y 520 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de determinar el tipo de Discapacidad establecida. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
De las Documentales:
Marcada “A”, riela al folio 58 del expediente referida a notificación de riesgo, con motivo del desempeño en el cargo de Charcutero, emitida por la empresa EXCELSIOR GAMA C.A., del ciudadano Pedro Rolon. Este Juzgador observa que no fue impugnada por la parte a quien se le opone, motivo por el cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se evidencia el cargo ofrecido al demandante y Así se establece.-
Marcada “B”, riela al folio 59 del expediente referido a descripción del cargo de charcutería, emitida por la empresa EXCELSIOR GAMA C.A., al ciudadano Pedro Rolon. Este Juzgador observa que no fue impugnada por la parte a quien se le opone, motivo por el cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y Así se establece.-

Marcada “C”, riela a los folios 60-66 del expediente constancia de capacitación y formación en materia de seguridad y salud en el Trabajo del ciudadano Pedro Rolon. Este Juzgador observa que no fue impugnada por la parte a quien se le opone, motivo por el cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fine de terminar el cargo ofrecido al demandante y Así se establece.-

Marcada “E”, riela al folio 66 del expediente comunicación emitida por al empresa EXCELSIOR GAMA, C. A. dirigida al Instituto Nacional de Prevención y Salud y Seguridad Laboral (DIRESAT-MIRANDA), de la cual se desprende las fechas y los tipos de evaluaciones médicas realizadas al ciudadano Pedro Rolon desde año 2006. Este Juzgador observa que no fue impugnada por la parte a quien se le opone, motivo por el cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fine de terminar el cargo ofrecido al demandante y Así se establece.-

Marcada “F”, riela al folio 67 del expediente copia de conclusión de evaluación médica ocupacional de fecha 25 de enero de 2012, emitida por Cruz Salud, de la cual se desprende los datos del accionante y accionada tipo de evaluación prevacacional la cual señala que el ciudadano ROLON PABON PEDRO DAVID se encuentra apto médicamente. Este Juzgador observa que no fue impugnada por la parte a quien se le opone, motivo por el cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fine de terminar el cargo ofrecido al demandante y Así se establece.-

Marcada “G” cursante a los folios 68-72 del expediente, copia del informe de investigación origen de la enfermedad del ciudadano Pedro David Rolon Pabon, emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda. Este Juzgador observa que la misma ya fue valorada con anterioridad con la prueba de la accionante, razón por la cual reitera el criterio anterior. Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Producto de los alegatos expuestos por cada una de las partes, en su escrito libelar así como en la contestación a la demanda, y en la audiencia de juicio, y del cúmulo probatorio aportado por ambas partes en su debida oportunidad legal, quien decide observa que fueron contestes en la existencia de la relación laboral del accionante, la fecha e ingreso, egreso, el horario, teniendo como puntos controvertidos en la presente litis: La procedencia o no en derecho del concepto por Indemnización por daño moral, lucro cesante, daño físico corporal, enfermedad ocupacional y daño a la salud, reclamados por el actor en el libelo de demanda, y en consecuencia el incumplimiento o no de la empresa demandada de lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, recayendo en manos de la parte actora la distribución de la Carga de la prueba, para el caso de Accidente de Trabajo o enfermedad profesional. la misma aduce en su demanda que laboraba normalmente para la empresa desarrollando actividades que implicaban movimientos repetitivos de miembros superiores y una vez evaluado por el Médico de DIRESAT se determinó que el trabajador presentó diagnostico de Tendinitis Bicipital Derecha, Síndrome del Manguito Rotador derecho, con ocasión del trabajo en condiciones disergonómicas, tal y como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT, lo que le ocasionó una Discapacidad Parcial Permanente, con limitación para realizar actividades que impliquen movimientos repetitivos o posturas forzadas del hombro derecho, laborar con herramientas que vibren, manipulación de pesos, halar o empujar objetos. Hechos estos rechazados por la parte accionada alegando que como resultado de las actividades y tareas realizadas por el demandante durante la relación de trabajo con la demandada, concurrieron factores de riesgo que le produjeron el desarrollo y agravamiento de una Tendinitis Bicipital Derecha (CIE10 M75.2), Síndrome de Manquito Rotador Derecho (CIE M75.1), que en la actualidad supuestamente padece, la cual según su decir fue agravada por las actividades desarrolladas en el ejercicio de su cargo, las cuales no implicaban de modo alguno la existencia de algún riesgo o actividad que pudiese resultar lesiva para la salud del demandante, ni mucho menos que pudiese originar o agravar las patologías sostenidas en su demandada, así mismo, niegan que haya padecido las supuestas enfermedades del Manguito Rotador Derecho (CIE10 M75.1), ni ninguna otra enfermedad, como consecuencia de un accidente de trabajo o con ocasión de las labores realizadas por el demandante para la demandada, también niega que la demandada haya incurrido en ningún tipo de incumplimiento.
Es por lo que es preciso establecer sobre las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, en relación con las responsabilidades por enfermedad ocupacional en el trabajo y que están contenidas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 43 eiusdem, según el cual el patrono es responsable por los accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales en la entidad del trabajo. En caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, que se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador, en la cual el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, que se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, si sabia el patrono que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosa.
En este sentido la parte actora reclama la indemnización por enfermedad ocupacional en virtud de la Discapacidad Total y Permanente establecida en el informe elaborado por INPSASEL, de la revisión del cúmulo probatorio aportado, a los cuales se le otorgo pleno valor probatorio, relativo a expediente administrativo de INPSASEL, se observa que efectivamente el demandante asistió a la evaluación médica de la Comisión Nacional Evaluadora de Discapacidad, dictaminándose un 29% de pérdida de la Capacidad del trabajo, lo que a juicio de este juzgador, ante estas circunstancias de los hechos planteados, se denota sin lugar a dudas, que la ocurrencia de la enfermedad padecida es sobrevenido con ocasión a la realización del trabajo, lo cual le generó una Discapacidad Parcial y Permanente para el trabajo habitual, atribuyéndose en consecuencia una responsabilidad del patrono en la ocurrencia del mismo, en atención a la teoría del riesgo profesional, en consecuencia, se declara procedente este concepto y se condena a la demandada a cancelar al accionante conforme a lo establecido en el artículo 130 ordinal 4to de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, indemnización por responsabilidad prevista por la enfermedad padecida. El articulo 70 y 78 de la Ley Organica de los Trabajadores y las Trabajadoras establece:

Artículo 70. Se entiende por enfermedad ocupacional los estados patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar; tales como los imputables a la acción de agentes físicos, y mecanicos, condiciones disergonomicas, meteorológicas…………… Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes. (omissis). (Subrayado del Tribunal).

“Artículo 78. Las prestaciones dinerarias del Regimen Prestacional de seguridad y Salud en el trabajo se corresponden a los daños que ocasionen las enfermedades ocupacionales o los accidentes de trabajo a una trabajadora o trabajador afiliado los cuales se clasifican de la siguiente manera:
a) Discapacidad temporal
b) Discapacidad parcial y permanente; Incapacidad absoluta y permanente;
c) Discapacidad total permanente para el trabajo habitual
d) Discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad e)
e) Gran Discapacidad
f) Muerte
Asimismo, Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece en su articulo

“Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:
1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora.
2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral.
3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.
4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor de veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.
5. El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.
6. El doble del salario correspondiente a los días de reposo en caso de discapacidad temporal.
En caso de gran discapacidad asociada a la discapacidad absoluta permanente la indemnización será equiparable a la muerte del trabajador o trabajadora.
Cuando la gran discapacidad esté asociada a la discapacidad temporal, la indemnización será una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente a los días que hubiere durado la incapacidad.
Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultada humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el Artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.
A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.”. (Subrayado del Tribunal).
Es por lo que este juzgador tal y como fue establecido en el referido informe pericial declarar la procedencia de la indemnización reclamada y establecida conforme a la certificación anteriormente descrita desde el punto de vista laboral, comprobándose de esta manera, la existencia de una enfermedad ocupacional de trabajo, con ocasión a la prestación de servicio en la empresa demandada por lo que se ordena a la accionada a cancelar un total por este concepto de ciento tres mil cuatrocientos noventa, con cuarenta céntimos (Bs. 130.649,82) y asi se decide.
En cuanto a la indemnizaciones reclamadas por la parte actora en el libelo de demanda relativo al daño moral, al respecto este juzgador trae a colación lo establecido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.), ratificados en la sentencia N° 0245 de fecha seis (06) de marzo de 2008 (caso: J.A. Arteaga contra Operadora Cerro Negro, S.A. y otros), establecieron los parámetros para la procedencia del daño moral:
Omissis…
a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) las posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.
No obstante a ello todo accionante deberá demostrar las situaciones antes indicadas y el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial, adicionalmente el trabajador también puede exigir al patrono la indemnización por daños materiales prevista en el artículos 1.185 del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador pudiendo reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”.
Asi las cosas si bien es cierto tal y como fue valorada la Certificación expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Vargas, de fecha 20 de agosto de 2012, mediante el cual el referido instituto certificó que el ciudadano PEDRO DAVID ROLON PADRON presenta “Tendinitis Bicipital Derecha (CIE10 M75.2), Síndrome del Manguito Rotador Derecho (CIE10 M75.1); considerándola como una enfermedad ocupacional, agravada con ocasión del Trabajo generando una Discapacidad Parcial y Permanente para su trabajo habitual, con limitaciones para actividades que impliquen movimientos repetitivos o posturas forzadas del hombro derecho, laborar con herramientas que vibren, manipulación de pesos, halar o empujar objetos lo cual genera un estado de angustia en el trabajador y una limitación en sus labores cotidianas sin que el accionante haya incurrido en culpa a los fines de agravar la patología sufrida. Y en lo concerniente al Grado de educación y cultura de la actora, no se evidencia en autos, el nivel de educación que presenta, sólo se observa que se trata de un obrero, en este caso de un Charcutero, que devengaba un salario diario de Bs. 116,34 bolívares diarios y de acuerdo a la posición social y económica del reclamante, por tratarse el actor de un Charcutero, por máximas experiencias para quien aquí decide, considera que la actor tiene una condición económica modesta, considera quien decide en cuanto a las referencias pecuniarias solicitada por daño moral se declara procedente y considera como justa y equitativa la suma de DIEZ MIL BOLIVARES EXACTOS, (Bs 10.000,00), por concepto de indemnización del daño moral en virtud de que el actor se encuentra actualmente prestando el servicio . Así se decide.-
En cuanto a la indemnizaciones reclamadas por la parte actora en el libelo de demanda relativo al lucro cesante, se establece que de acuerdo con la terminología del artículo 1.196 del CC, el lucro cesante es la ganancia que ha dejado de obtener el acreedor como consecuencia del hecho del que se es responsable. El concepto de lucro cesante se refiere a una lesión patrimonial consistente en la pérdida de un incremento patrimonial neto que se haya dejado de obtener como consecuencia de un incumplimiento, ilícito o perjuicio ocasionado o imputado a un tercero. Ha sido mantenido y reiterado el criterio de la Sala de Casación Social que Será obligación del perjudicado normalmente el demandante, la carga de la prueba y si el caso se refiere a las ganancias dejadas de percibir, deberá probarlo de conformidad con lo establecido en el artículo 1.354 del Codigo Civil, y llenar los extremos que conforman el hecho ilícito que le quiere imputar al patrono, así como también la extensión del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito del patrono y el daño producido, así las cosas. En relación a la entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico y el grado de culpabilidad del accionado, lo cual genera un estado de angustia en el trabajador y una limitación en sus labores cotidianas desde el punto de vista laboral, no obstante de la existencia de una enfermedad ocupacional, con ocasión a la prestación de servicio en la empresa demandada, de las pruebas aportadas por la actora no logro demostrar el hecho ilícito establecido en el articulo 1185 del Código Civil por parte del patrono aunado al hecho que la discapacidad padecida por el actor no lo limita para realizar otras actividades diferentes a la que el realizaba, y que el mismo se encuentra activo dentro de la misma empresa, por tales consideraciones es por lo que este juzgador declara improcedente la reclamación por lucro cesante y así se decide.
En cuanto a lo demandado por Daño Físico y Corporal, adujo el actor que el accidente de trabajo y en la enfermedad ocupacional devenida en la relación de trabajo, le generó una marcada lesión, y por tal razón pretende el pago de la cantidad de Bs. 100.000,00.- En tal sentido, los grandes doctrinarios han determinado estos daños, como lesiones de la integridad física (externa o interna) o psíquica de la persona.- Ahora bien, visto los anterior, determina quien Juzga que el carácter de investigación y fijar la indemnizatorio correspondiente de estos daños, las mismas son atribuidas a la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Miranda Diresat Miranda del Instituto Nacional de Prevención, salud y Seguridad Laborales INPSASEL, a los fines de certificar el grado de la lesión y su consecuencia, y así fue ejecutado como consta desde el folio 42 al 44, por lo que se observa, que el actor al demandar las indemnizaciones estimadas por el referido organismo, como el daño moral, la enfermedad ocupacional entre otros, estas lesiones están incluidas en estos conceptos, lo que hace su improcedente en derecho los mismos y así se decide.-

En relación al Daño a la Salud demandado, el acciónate solicita el pago de Bs. 100.000,00 por este concepto de conformidad con el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por padecer de un Daño a la Salud generada por la enfermedad ocupacional. Ahora bien, este es el perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal. En tal sentido, y a criterio de quien Juzga, este concepto encuadra perfectamente con el razonamiento utilizado en los conceptos de Daño Físico y Corporal, en tal sentido, se ratifica el criterio antes expuesto por lo que se declara improcedente y así se decide.

En cuanto a los intereses moratorios e indexación, se establece lo siguiente: INTERESES MORATORIOS: Se condena a la parte demandada al pago de la indexación e intereses de mora de las cantidades condenadas a pagar, y a los fines de su cuantificación, se ordena una experticia complementaria del fallo que será realizado por un solo experto designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución, siguiendo las directrices establecidas en las sentencias número 1059 de fecha 1 de julio de 2009, y número 1222 de fecha 21 de julio de 2009 ambas proferidas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales son las siguientes:
Corrección monetaria, deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el Juzgado de Primera Instancia Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o lo que es lo mismo de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda a la parte actora.
Intereses moratorios, en caso de incumplimiento por la parte demandada, los cuales deberán ser cuantificados desde la notificación de la accionada a través de la experticia complementaria ordenada, rigiéndose la misma que para el cálculo de los referidos intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se establece.”

DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos este JUZGADO DECIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por ENFERMEDAD OCUPACIONAL incoada por el ciudadano PEDRO DAVID ROLON PABON, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N°. V-13.761.190, en contra la empresa EXCELSIOR GAMA SUPERMERCADOS C.A. inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 02 de noviembre de 1993, bajo el N° 30, Tomo 52-A Sgdo.
SEGUNDO: dada la parcialidad del presente fallo, no hay condenatoria en costas.-

Publíquese, Regístrese y Notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Decimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en esta ciudad de Caracas, veintinueve (29) días del mes de abril de dos mil catorce (2013). Año 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

Abg. Glenn David Morales
EL JUEZ
Abg. José Antonio Moreno
EL SECRETARIO