TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUSNCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA
Barquisimeto, 02 de Abril de 2014
Años 204º Y 155º

ASUNTO: KP01-R-2013-000049
Asunto Principal: KP01-S-2013-000128

Las presentes actuaciones cursan en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada LIRIO JOSEFINA TERAN MATUTE, en su condición de Defensora Publica Segunda Penal Ordinario con competencia en violencia contra la mujer, extensión Barquisimeto, actuando en tal carácter del ciudadano NELSON ORLANDO PEREZ ESCALANTE, en contra del auto dictado en fecha 22 de Enero de 2013 y fundamentado en fecha 29 de Enero de 2013, por el Tribunal Primero de Violencia contra la Mujer en función de Control, Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal, en el asunto KP01-S-2013-000128, seguido contra el ciudadano NELSON ORLANDO PEREZ ESCALANTE, mediante el cual Impone Medida Judicial Privativa de Libertad por la presunta comisión del delito de Actos Lascivos Agravados previsto y sancionado en el articulo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre los Derechos a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Emplazada la representante legal de la victima en fecha 14-03-2013, no dio contestación al recurso y emplazado el Fiscal Tercero del Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del texto adjetivo Penal, en fecha 11-03-2013, dio contestación al recurso en fecha 15-03-2013.

En fecha 19 de Marzo de 2013 se dio cuenta en Sala del presente recurso de apelación correspondiendo la ponencia al Juez Nº 1 de esta Corte de Apelaciones, abogado Arnaldo Villarroel Sandoval, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Admitido el recurso en la oportunidad correspondiente, la Sala pasa a pronunciarse sobre la impugnación planteada en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La abogada LIRIO JOSEFINA TERAN MATUTE, en su condición de Defensora Publica Segunda Penal Ordinario con competencia en violencia contra la mujer, extensión Barquisimeto, actuando en tal carácter del ciudadano NELSON ORLANDO PEREZ ESCALANTE, presenta el recurso de apelación, en los siguientes términos:

“…DE LOS FUNDAMENTOS DE FONDO DEL RECURSO
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su artículo 44.1

… (Omisis)…

Dicha garantía constitucional se encuentra desarrollada a su vez en el proceso penal venezolano, en el artículo 9 del Código Adjetivo Penal en la forma siguiente:
… (Omisis)…
Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en N° 1079, de fecha 19/05/2006, con ponencia del magistrado Pedro Rondón lo siguiente:
… (Omisis)…
Por lo que si bien es cierto, existe un hecho punible que merece pena privativa de no es menos cierto que los supuestos 02 y 03 no se encuentran debidamente acreditados por cuanto no consta en autos elementos suficientes que confieran la certeza procesal respecto a la "presunta responsabilidad" de mi defendido en los hechos objeto de investigación, pues considerando el diagnostico del ambulatorio el mismo refleja que "no se evidencian lesiones" aunado a ello no se observan resultas de las experticias ^sicológicas que aporten de manera cierta indicadores sobre la materialización del tipo penal precalificado.
De hecho; una vez analizado con detenimiento lo declarado por la niña en sala no se obtiene con certeza si los hechos narrados son imputables a mi defendido por cuanto la descripción física que aporto la victima en sala la misma resulta imprecisa refiriendo "... estaba el muchacho que es delgado y pelo corto..."

En cuanto a la circunstancia del peligro de fuga y obstaculización de la investigación, debe ponderarse al respecto el "Periculum Impunitas" o "Riesgo de Impunidad", esto es, la valoración de todas las circunstancias propias de cada caso de manera particular, para estimar fundadamente la posibilidad de que exista o no una conducta, atribuible al encausado, que esté dirigida a lograr la impunidad del delito, bien sea por interferir con la obtención de los medios de pruebas o bien porque se sustraiga del proceso y su ausencia impida su enjuiciamiento.
Ahora bien; el tribunal Aquo no consideró que al artículo 236 del COPP establece que los supuestos que en él se indican deben concurrir los tres simultáneamente, como ha sido reiterado por nuestro máximo tribunal para que sea procedente decretar las medias privativas a la libertad.
No consideró el tribunal de la recurrida, que en el presente asunto no están cubiertos todos los supuestos del referido artículo específicamente los relacionados con el numeral 2° relativo a fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor de los hechos investigados, cuando solo existe la declaración de la victima la cual no es suficiente para determinar la responsabilidad de mi defendido quien además se encuentra amparado bajo el principio constitucional de la presunción de inocencia, así mismo el supuesto del ordinal 3° relativo a la obstaculización de la verdad y el peligro de fuga, no están cubiertos, por lo que mal podría presumirse que existe tal peligro por el solo hecho de que mi defendido sea colombiano, al contrario mi representado tiene familia en Venezuela y comenzó a trabajar para radicarse definitivamente en el país.
Por otro lado si consideramos la pena a imponerse no es superior a cinco (05) y en cuanto a la magnitud de daño se debe considerar y evaluar la constancia de la victima en la cual se lee que no hubo daños físicos causadas a la misma que era determinar la culpabilidad de mi representado en los hechos que se investigan.
Por las razones anteriormente expuestas resulta violatoria al principio de la proporcionalidad la decisión judicial apelada, ya que estaban dados los supuestos legales para imponer a mi representado de una medida menos gravosa.

PETITPETITORIO
Por todos los fundamentos anteriormente expuestos, esta Defensa Pública en ejercicio de los derechos que le asisten al ciudadano NELSON ORLANDO PÉREZ ESCALANTE, solicita se declare CON LUGAR el presente recurso de apelación, y en consecuencia se REVOQUE la decisión dictada el 22-01-13, por el Tribunal de Primera instancia en Funciones de Control, audiencia y medidas Nº 01 de este Circuito Judicial penal con competencia en violencia contra la Mujer, y en su lugar se acuerde la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a mi representado, con lo cual se materializaría efectivamente la garantía del Juzgamiento en libertad…”.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
En fecha 29 de Enero de 2013, el Juez Primero de Violencia contra la mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, publica el auto motivado de la decisión dictada ut supra, mediante el cual impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano NELSON ORLANDO PEREZ ESCALANTE, en la que expresa:
“…Celebrada como ha sido la audiencia para oír al imputado conforme a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, corresponde a este Tribunal fundamentar lo decidido en Audiencia, con motivo de las actuaciones presentadas por la Fiscala Auxiliar Vigésima del Estado Lara, abogada MARUJA BRUNI, en virtud de la aprehensión del ciudadano NELSON ORLANDO PEREZ ESCALANTE, titular de la Cedula de Identidad Nº 88.214.688 (COLOMBIANO), nacido en Cucuta Colombia, en fecha 25-04-75, de 37 años de edad, hijo de Jorge Perez y Maria Escalante, oficio: comerciante, residenciado en el Cercado, sector Lomas Verdes, calle 4. Teléfono: NO TIENE, calificó los hechos bajo el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en agravio de la ciudadana NIÑA CUYA IDENTIDAD SE OMITE DE ACUERDO AL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA. En la Audiencia la Fiscal representante del Ministerio Público solicita a este Tribunal: 1. Se decrete la Aprehensión en Flagrancia. 2. Se acuerde el procedimiento especial conforme al artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. 3. Solicitó se imponga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por encontrarse lleno los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

ENUNCIACION DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN
La fiscal representante del Ministerio Público, le atribuye al ciudadano: NELSON ORLANDO PEREZ ESCALANTE, ya identificado, los hechos siguientes: “…El día de hoy 20 de Enero del presente año, encontraba en la bodega propiedad de la señora ESCARLET, ubicada en la calle dos (02) del sector Lomas Verdes, como a las once de la mañana, estaba buscando un molde de hacer quesillo y al rato llego un señor desconocido, al llegar el señor, yo voltee la cara y mire para otro lado, el coloco todas las cosas en el mostrador y se paró a mi lado yo observe que el se colocó detrás de mi y estaba disimulando mirando las cosas en ese momento se acerco más hacia mi agarro el pan del mostrador y se tapo disimulando para taparse saco el pene y me decía que epa yo lo hago bien agárramelo, agárramelo, de ahí se fue acercando y yo llame a mi primo Luis Carlos ven, y el señor al ver que venía Luis Carlos se iba alejando para la pared y ahí llego la muchacha y se sentó al lado adentro del mostrador, y el señor agarro el refresco y dijo chao a la muchacha y al llegar a la puerta me susurro al oído diciéndome chao y me toco las nalgas y se fue, yo espere que me entregaran la quesillera y me fui para mi casa, toda nerviosa y asustada casi lloraba y al llegar a mi casa le conté a mi mamá todo lo sucedido, y mi mamá salió a ver si alcanzaba al señor pero él se fue corriendo, y no lo vio…”.

DECLARACIÓN DE LA VICTIMA
Encontrándose presente la víctima a los fines de garantizar su derecho a intervenir en el proceso conforme a lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se le concedió el derecho de palabra a la niña víctima exponiendo lo siguiente: “mi mama me mando a buscar unas cosas a una bodeguita y al lado hay una mas grande donde estaba el muchacho que es delgado y pelo corto y cuando el paso pensé que el había seguido y yo entre a la bodeguita y le digo a la muchacha que le diga a mi madrina que si le podía prestar una quesillera y llega el y ella le dice que que se le ofrecía y el le dice que si tenia cortaúñas y ella le dijo que no y le pregunto por tijeras chiquitas y ella le dice que si, el traía una coca cola grande y un pan y se pone el pan al frente y se bajo el cierre y se restregaba y me decía que se lo tocara que el lo hacia bien y yo llamo a mi primo y el me dice que me pasaba que estaba asustada y el se va, yo iba a gritar pero me daba mucho miedo porque estaba muy asustada porque estaba era mi primo que tiene 9 años como yo, el se abrió el cierre del pantalón y se saco el pene y se puso atrás de mi y me lo restregaba por detrás y yo no tenia donde moverme. Es todo.”.

DECLARACIÓN DEL IMPUTADO Y DEFENSA
Este Tribunal luego de haber oído la exposición de la Fiscal representante del Ministerio Público, procede de conformidad con el artículo 131 a realizar advertencia preliminar al IMPUTADO y éste encontrándose provisto de todas las garantías procésales y del precepto constitucional que lo exime de declarar en su contra, de conformidad con el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y asistido por la DEFENSORA PÚBLICA, Abogada LIRIO JOSEFINA TERÁN MATUTE, libre de toda coacción y apremio expone: “No deseo declarar. Es todo.” Seguidamente se concedió la palabra a la Defensa Publica quien expone: “considerando las actuaciones que rielan en el presente asunto especialmente el diagnostico emitido por el ambulatorio que riela en el presente asunto en el cual se indica que no se evidencian lesiones quiere esta defensa resaltar que no es su interés ejercer un rol pasivo ni mucho menos una posición diferente ante hechos tan delicados y lamentables como los aquí narrados es por ello que considerando además la declaración de la victima en el presente proceso esta defensa solicita sea decretada la medida que este órgano jurisdiccional considere en virtud de tales hechos. Es todo.”.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR
PRECALIFICACIÓN JURÍDICA
La fiscalía del Ministerio Público, precalifica los hechos narrados como el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en agravio de la ciudadana NIÑA CUYA IDENTIDAD SE OMITE DE ACUERDO AL ARTÍCULO 65 DE LA Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, lo cual estima este Juzgador tomando en consideración el acta policial de aprehensión que riela en el folio tres (03) donde se deja constancia de las circunstancias de aprehensión del imputado, el acta de entrevista a la niña víctima que riela al folio diez y once (10 y 11) de las actas procesales en la cual la madre de la agraviada describe las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos objeto del proceso, el acta de entrevista que riela al folio trece y catorce (13 y 14) de las actas procesales en la cual la madre de la agraviada describe las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos objeto del proceso; el acta de entrevista a testigo que riela al folio quince y dieciséis (15 y 16) de las actas procesales, Informe de evaluación médica a la niña víctima en el cual se deja constancia de lo siguiente: “…No se indican lesiones físicas. (Aparente buenas condiciones generales).”, el cual riela en el folio doce (12) de las actas procesales; así como el verbatum de la víctima rendido en sala de audiencias, lo cual hace estimar a quien decide que los hechos denunciados encuadran en el tipo penal precalificado. Y ASI SE DECIDE. Y ASI SE DECIDE.

SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 93 DE LA LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES
El artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, describe en que situaciones se puede estimar que un ciudadano ha sido detenido en condición de flagrancia, por lo que se puede afirmar que en el procedimiento especial previsto para el juzgamiento de delito de género existe una clara descripción de las situaciones en que se estima que un ciudadano ha sido detenido en situación de flagrancia a saber:
1. El que se esta cometiendo.
2. El que se acaba de cometer.
a. Se entiende que se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento.
b. En este supuesto la autoridad competente debe dirigirse en un lapso que no debe exceder de doce (12) horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, donde debe recabar los elementos que acreditan su comisión, y verificados los supuestos de flagrancia procede a practicar la aprehensión en situación de flagrancia.
3. Cuando el agresor se vea perseguido por la autoridad policial, o por la mujer agredida, por u particular o por el clamor público.
4. Cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca.
5. El que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
Podemos entonces verificar de manera clara de los supuestos contenidos en esta norma, que en los mismos términos que para los delitos ordinarios se encuentra consagrada la flagrancia directa que es aquella en la que se está cometiendo un hecho de manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave, a fin de que cese el delito, en virtud de que se está produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y que el agresor sea sorprendido, visto en el momento de agredir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito.
Por otra parte se consagra igualmente los supuestos de cuasi flagrancia cuando el imputado se vea perseguido, y la de flagrancia presunta a posteriori, que es cuando el sujeto sea encontrado a poco de haberse cometido el hecho en el lugar o cerca del lugar donde ocurrieron los hechos con armas o instrumentos que hagan presumir que es el autor del hecho.
Sin embargo, se puede verificar igualmente que en el procedimiento especial en relación a estas situaciones se amplía de manera considerable los supuestos de flagrancia a que se refiere a lo que se considera que un delito se acabe de cometer, ya que establece como se indicó ut supra una serie de parámetros particulares a considerar en las aprehensiones por la presunta comisión de delitos en violencia de género.
Ahora bien, debe entenderse claramente que existe una considerable diferencia entre lo que es el delito flagrante y lo que es la aprehensión en flagrancia, asuntos que son absolutamente disímiles aunque tienden a confundirse en la práctica forense.
Se entiende que el delito flagrante se verifica “…por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva…” .
La detención in fraganti, esta referida a “…la detención de la persona en el sitio de los hechos o a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco e haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos, que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina cuasi-flagrancia…” .
En particular sobre los delitos de Violencia de Género la Sala Constitucional en la ya citada Sentencia Nº 272 del 15 de febrero de 2007 con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan citando a CABRERA ROMERO , sobre la aprehensión en asuntos de violencia de género expreso lo siguiente:
“...La detención judicial del sujeto activo de los delito de género, más que ser una medida preventiva privativa de libertad en el concepto tradicional del derecho penal o una medida de aseguramiento con fines privativos como lo establecen la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la nueva normativa agraria, es una medida positiva de protección que incardina a la Ley que regula la materia dentro de las normas de Derechos Humanos (…omisis…)
Al ser ello así, la razón de esta interpretación tiene que partir de la particular naturaleza de los delitos de género, pues su configuración, y en especial el de la violencia doméstica, son tan especiales que con dificultad podrían encuadrarse en una concepción tradicional de la flagrancia, por lo que podría dejarse desprovistas a las mujeres víctimas de medidas positivas de protección con fines preventivos, por ello, vista la particular naturaleza de los delitos de género (…omisis…)
(…omisis…) la institución constitucional de la flagrancia tiene que estar por encima de algunos derechos humanos individuales, ya que la lucha contra el delito en general, es una defensa social que en un estado de justicia se complementa con el proceso.
Ante la relevancia y la enfermedad social que causan ciertos delitos, su persecución, respetando los derechos humanos absolutos, se coloca por encima de algunos derechos humanos individuales.
La prevención social tiene tanto fundamento constitucional como los derechos humanos...”.
De la decisión parcialmente transcrita se puede verificar que la detención en materia de violencia de género no sólo debe ser entendida como la detención en delitos ordinarios, sino que representan además actuaciones de protección a derechos fundamentales de la víctima que se encuentran en peligro inminente como el caso que nos ocupa.
La Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es la concreción de la Convención Belém Do Pará, ratificada por Venezuela mediante Ley Aprobatoria del 24 de noviembre de 1994 sancionada por el Presidente de la República el 16 de enero de 1995, y publicada en Gaceta Oficial en esa misma fecha, por lo que la resolución de esta situación tiene que partir de la especial naturaleza de los delitos de violencia de género, ya que ellos no pueden encuadrarse dentro de los delitos comunes, ya que se correría el riesgo de que dichos delitos queden impunes.
Podemos concluir que resulta proporcional que para garantizar la integridad de la víctima, y garantizar las resultas del proceso se haya practicado la aprehensión de este ciudadano, ya que lo contrario resultaría violentar el contenido de los artículos 55 y 22.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo entender que la situación planteada debe ser vista no sólo desde la óptica del derecho procesal penal, sino que debe atender al ámbito de los derechos humanos de las mujeres.
En el caso de nos ocupa el imputado fue aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Lara, por denuncia planteada por la víctima dentro de las veinticuatro (24) siguientes de ocurridos los hechos, procediendo los funcionarios a practicar la aprehensión del mismo dentro de las doce (12) horas siguientes de haber sido planteada la denuncia, por lo que estima quien decide que el imputado fue aprehendido a poco de haber cometido el hechos, con lo cual se verificó una aprehensión en flagrancia. Y ASI SE DECIDE.

PROCEDIMIENTO ESPECIAL CONFORME A LA LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO DE LA MUJER A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA:
Se acuerda el Procedimiento Ordinario especial de conformidad con lo establecido en los artículos 79 y 94 Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Es importante señalar que la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, por mandato constitucional atiende a las necesidades de celeridad y no impunidad, por lo que establece un procedimiento penal especial que preserva los principios y la estructura del procedimiento ordinario establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, limitando los lapsos y garantizando la debida diligencia y celeridad por parte del Fiscal o Fiscala del Ministerio Público en la fase de investigación para que dicte el acto conclusivo que corresponda, como una forma de materializar una justicia expedita conforme lo consagra el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicho procedimiento resguarda los derechos y garantías procesales de las personas sometidas a investigación, enjuiciamiento y sanción. Así se decide

MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD DECRETADAS
En cuanto a las Medidas de Seguridad y protección, solicitadas por el representante del Ministerio Público, siendo estas consagradas en la ley a los fines de salvaguardar la integridad física y psicológica de la mujer, y su entorno familiar de forma expedita y efectiva, así como en consideración de los hechos expuestos en la Audiencia, este Tribunal DICTA la contenida en el numeral 6 del artículo 87 Ley Orgánica para el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que consisten en: prohibición de realizar actos de persecución, acoso o intimidación por si mismo o por interpuesta persona contra la víctima o sus familiares.
Este Tribunal en atención de que la violencia contra la mujer constituye un grave problema de salud pública y de violaciones sistemática de los derechos humanos, que muestran en forman dramática sus consecuencias, decreta las medidas anteriormente descritas, las cuales obedecen a la protección de la victima y de su derecho a no ser sometida a maltratos, lo que implica el derecho a vivir una vida libre de violencia, teniendo el derecho a no ser agredida ni física, ni verbalmente. Y ASI SE DECIDE.

MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL
En relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe verificar este Tribunal si se encuentran llenos los extremos para la procedencia de esta medida extrema de coerción personal:
En el presente asunto nos encontramos ante la comisión de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, como lo es el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 45 PRIMER APARTE DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA, en agravio de la ciudadana NIÑA CUYA IDENTIDAD SE OMITE DE ACUERDO AL ARTÍCULO 65 DE LA Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.
Existen elementos suficientes para estimar que el imputado es autor de los hechos objeto del presente proceso, tomando en consideración el acta policial de aprehensión que riela en el folio tres (03) donde se deja constancia de las circunstancias de aprehensión del imputado, el acta de entrevista a la niña víctima que riela al folio diez y once (10 y 11) de las actas procesales en la cual la madre de la agraviada describe las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos objeto del proceso, el acta de entrevista que riela al folio trece y catorce (13 y 14) de las actas procesales en la cual la madre de la agraviada describe las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos objeto del proceso; el acta de entrevista a testigo que riela al folio quince y dieciséis (15 y 16) de las actas procesales, Informe de evaluación médica a la niña víctima en el cual se deja constancia de lo siguiente: “…No se indican lesiones físicas. (Aparente buenas condiciones generales).”, el cual riela en el folio doce (12) de las actas procesales, así como el verbatum de la víctima rendido en sala de audiencias, estimando quien decide que estos elementos resultan suficientes para estimar que se encuentra acreditado el denominado por la doctrina “fumus delicti”.
Existe en el presente asunto una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración la magnitud del daño causado al tratarse de un delito pluriofensivo, ya que atenta no sólo en contra de la libertad e integridad sexual de la víctima, sino que lesiona su integridad física y su estabilidad emocional, situación esta que se encuentra indicada como parámetro objetivo de estimación de peligro de fuga en el numeral 3 del artículo 237 del texto adjetivo penal, siendo además que la pena que podría llegar a imponerse resulta considerablemente alta, situación que igualmente es un parámetro objetivo de estimación de peligro de fuga, lo cual se encuentra indicado en el numeral 2 del mismo artículo, extremos estos que hacen estimar que efectivamente en el presente proceso existe un evidente peligro de fuga, existiendo una presunción legal de este peligro conforme a lo dispuesto en el de la citada norma adjetiva.
Se puede verificar igualmente en el presente asunto una presunción razonable de peligro de obstaculización, tomando en consideración que el imputado conoce a la víctima y los sitios que ella frecuenta, por lo que puede influir en las mismas y la testigo para que se comporte de manera desleal o reticente frente al proceso que se adelanta, circunstancia esta que se encuentra descrita en el artículo 238 numeral 2 del texto adjetivo penal. Y ASI SE DECIDE.
En virtud de la señalado anteriormente, se puede verificar que en el presente asunto se encuentran llenos lo extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a los dispuesto en los artículos 237 numerales 2, 3 y artículo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace procedente el decreto de la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano NELSON ORLANDO PEREZ ESCALANTE, ya identificado, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 45 PRIMER APARTE DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA en agravio de la ciudadana NIÑA CUYA IDENTIDAD SE OMITE DE ACUERDO AL ARTÍCULO 65 DE LA Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente, ordenándose su reclusión en el Internado judicial de Trujillo del Estado Trujillo. Y ASI SE DECIDE.
Se ordena la práctica de una valoración ante el Equipo Interdisciplinario de los Tribunales de Violencia contra la Mujer del estado Lara, tanto a la víctima como al imputado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
DISPOSITIVA
Por todo lo antes expuesto este Tribunal de Justicia de Género, de Control, Audiencias y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, resuelve lo siguiente: PRIMERO: En relación a la calificación de flagrancia este Juzgador ha verificado que el ciudadano NELSON ORLANDO PEREZ ESCALANTE, ya identificado, fue aprehendido bajo las circunstancia establecidas por el articulo 93 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, acogiendo el Tribunal la precalificación fiscal de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en agravio de la ciudadana NIÑA CUYA IDENTIDAD SE OMITE DE ACUERDO AL ARTÍCULO 65 DE LA Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. SEGUNDO: Se acuerda continuar con el procedimiento conforme al artículo 79 parágrafo único de la Ley Orgánica para el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia. TERCERO: En relación a las de medidas de protección y seguridad se DICTA la contenida en el artículo 87 numeral 6 prohibición de realizar actos de persecución, acoso o intimidación por si mismo o por interpuesta persona contra la víctima o sus familiares. CUARTO: se decreta de la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano NELSON ORLANDO PEREZ ESCALANTE, ya identificado, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 45 PRIMER APARTE DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA en agravio de la ciudadana NIÑA CUYA IDENTIDAD SE OMITE DE ACUERDO AL ARTÍCULO 65 DE LA Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente, por encontrarse llenos lo extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a los dispuesto en los artículos 237 numerales 2, 3 y artículo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose su reclusión en el Internado judicial de Trujillo del Estado Trujillo. QUINTO: Se ordena la práctica de una evaluación ante el Equipo Interdisciplinario de los Tribunales de Violencia contra la Mujer del estado Lara, tanto a la víctima como al imputado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. SEXTO: Se acuerda de oficio celebración de prueba anticipada de conformidda con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal para el día 29 de Enero de 2013 a las 10:00 horas de la mañana. Actualícense los datos suministrados en la audiencia a través de la Oficina de Tramitación Penal. Líbrese la boleta de Privación de Libertad. Líbrense las comunicaciones correspondientes. NOTIFÍQUESE A LAS PARTES DE LA PRESENTE DECISIÓN. Regístrese y Publíquese. Cúmplase…”.

RESOLUCION DEL RECURSO

El planteamiento del recurso esta referido a la imposición de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano NELSON ORLANDO PEREZ ESCALANTE dictada en fecha 22 de Enero de 2013 y motivada en fecha 29 de Enero de 2013, por el Tribunal Primero de Violencia contra la Mujer en función de Control, Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal, en el asunto KP01-S-2013-000128; por el delito de Actos Lascivos Agravados previsto y sancionado en el articulo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre los Derechos a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Ahora bien, en atención a ello procede esta Corte de Apelaciones a realizar el análisis siguiente:

En lo que corresponde al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Alzada importante tener presente que, la Jueza de Control ante la imposición de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, deberá hacer una disección de los supuestos establecidos en el mismo, el cual establece lo siguiente:
“…Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En ese orden de ideas, esta Alzada, observa que en el presente caso, al ciudadano NELSON ORLANDO PEREZ ESCALANTE, les fueron atribuidos hechos calificados como propios del delito de Actos Lascivos Agravados previsto y sancionado en el articulo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre los Derechos a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, tal como consta en acta levantada con motivo de la Audiencia de Presentación celebrada en fecha 22 de Enero de 2013.

Por otra parte, se infiere del contenido de la ya citada acta, en la cual se impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano, que el Juez a quo, consideró y así lo fundamentó a lo largo de su decisión, que estaban dados los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal. Y al respecto esta alzada corrobora que los hechos que le fueron imputados, están referidos al delito de Actos Lascivos Agravados, verificándose que se trata de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita, así como la existencia de elementos de convicción suficientes para determinar la existencia del delito en cuestión, toda vez que consta en las actas que conforman el asunto principal, acta policial donde se narran los detalles de la aprehensión realizada, Acta de Entrevista realizada a la madre de la agraviada, Acta de Entrevista a testigo, informe de evaluación médica a la victima, todo esto de lo cual se evidencian las circunstancias de modo, tiempo y lugar de aprehensión y en la que no se observa contradicción alguna, siendo que se desprende de la misma las circunstancia de aprehensión del imputado, siendo que basta como lo dispone el legislador que el Juez dictamine en forma precisa la existencia de dichos “elementos de convicción”, aspecto este verificado por la jueza de la recurrida al momento de emitir su decisión, por lo que esta alzada considera que los numerales 1 y 2 del artículo 236 se encuentran satisfechos, y así se decide.

En cuanto al 3 numeral, relativo a la apreciación de las circunstancias que debe hacer el Juez, con la finalidad de establecer el peligro de fuga o elementos de obstaculización del fin del proceso, la recurrida los estableció al expresar en su decisión que existía Una presunción razonable del peligro de fuga, tomando en consideración la magnitud del daño causado al tratarse de un delito pluriofensivo, ya que atenta no sólo en contra de la libertad e integridad sexual de la víctima, sino que lesiona su integridad física y su estabilidad emocional, situación esta que se encuentra indicada como parámetro objetivo de estimación de peligro de fuga en el numeral 3 del artículo 237 del texto adjetivo penal, siendo además que la pena que podría llegar a imponerse resulta considerablemente alta, situación que igualmente es un parámetro objetivo de estimación de peligro de fuga, lo cual se encuentra indicado en el numeral 2 del mismo artículo, extremos estos que hacen estimar que efectivamente en el presente proceso existe un evidente peligro de fuga, existiendo una presunción legal de este peligro conforme a lo dispuesto en el de la citada norma adjetiva.

En razón de ello necesariamente debe observar esta Superior Instancia que si bien es cierto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en plena armonía con el Código Orgánico Procesal Penal, desarrollan los principios garantistas que identifican a un Estado Social, Democrático de Justicia y de Derecho, reconociendo como derecho fundamental el derecho a la libertad, así como al principio de la presunción de inocencia, reafirmando el principio de libertad, aún en los casos en que el sujeto sea sometido a la jurisdicción penal, la misma Constitución prevé la restricción de la libertad como excepción, ante la necesidad de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado ante una eventual decisión condenatoria, justificando tal excepcionalidad en la obligación ineludible que tiene el Estado de garantizar la paz social. (Art. 44.1)

En razón de lo expuesto concluimos que, si bien es cierto, que la regla general es la libertad, la cual es inviolable (Art. 44 de la Constitución y 243 del Código Orgánico Procesal Penal) todo lo demás es la excepción y debe ser interpretada restrictivamente, sin que pueda entenderse que la medida cautelar de privación de libertad, implica una violación de derechos fundamentales o una pena anticipada, al respecto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ( 1º/3/96 Jorge A. Giménez) dictaminó:

“…que no es contraria a la presunción de inocencia que exista contra una persona un ambiente de sospecha durante una investigación criminal, así como tampoco hay violación de dicho principio por la adopción de una medida cautelar que comporte la detención preventiva…”

En ese orden de ideas concluye esta superior instancia, que el fallo recurrido no adolece de las omisiones advertidas por la recurrente, al contrario, queda irrebatiblemente expuesta, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, de elementos de convicción suficientes y necesarios para atribuir los hechos ya tipificados al ciudadano NELSON ORLANDO PEREZ, para lo cual, se verificaron las actas y alegatos ofrecidos por el Ministerio Público en el transcurso de la audiencia. Asimismo, observa esta Alzada que están dados los supuestos del Articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir existe peligro de fuga conforme al numeral 3 de la citada norma, por la magnitud del daño causado por cuanto atenta con la dignidad y el valor de la persona humana y ponen en peligro el bienestar del individuo, de la familia y de la comunidad toda vez que el delito imputado es de Actos Lascivos previsto y sancionado en el articulo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre los Derechos a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y la existencia de peligro de obstaculización por cuanto el imputado de autos puede obstaculizar en la obtención y búsqueda de la verdad en la fase de investigación, Destruirá, ocultara o falsificará elementos de convicción o Influirá para que testigos, expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o inducirá a otros a realizar tales comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia es por lo que considera este Tribunal ajustada a derecho la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal A quo. Y así se establece.

En consecuencia, habiéndose demostrado en el presente capítulo, que la decisión objeto del recurso de apelación cumplió con todos los requisitos legales a los fines de Decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es por lo que, esta Corte de Apelaciones DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho LIRIO JOSEFINA TERAN MATUTE, en su condición de Defensora Publica Segunda Penal Ordinario con competencia en violencia contra la mujer, extensión Barquisimeto, actuando en tal carácter del ciudadano NELSON ORLANDO PEREZ ESCALANTE, en contra del auto dictado en fecha 22 de Enero de 2013 y fundamentado en fecha 29 de Enero de 2013, por el Tribunal Primero de Violencia contra la Mujer en función de Control, Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal, en el asunto KP01-S-2013-000128, seguido contra el ciudadano NELSON ORLANDO PEREZ ESCALANTE, mediante el cual Impone Medida Judicial Privativa de Libertad por la presunta comisión del delito de Actos Lascivos Agravados previsto y sancionado en el articulo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre los Derechos a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y en consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Con base a las razones que se dejan expresadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho LIRIO JOSEFINA TERAN MATUTE, en su condición de Defensora Publica Segunda Penal Ordinario con competencia en violencia contra la mujer, extensión Barquisimeto, actuando en tal carácter del ciudadano NELSON ORLANDO PEREZ ESCALANTE, en contra del auto dictado en fecha 22 de Enero de 2013 y fundamentado en fecha 29 de Enero de 2013, por el Tribunal Primero de Violencia contra la Mujer en función de Control, Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal, en el asunto KP01-S-2013-000128, seguido contra el ciudadano NELSON ORLANDO PEREZ ESCALANTE, mediante el cual Impone Medida Judicial Privativa de Libertad por la presunta comisión del delito de Actos Lascivos Agravados previsto y sancionado en el articulo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre los Derechos a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

SEGUNDO: Queda CONFIRMADA la decisión del Tribunal a quo.

TERCERO: La presente decisión se dicta dentro del lapso legal. Remítase el presente asunto al Tribunal de Primera Instancia correspondiente a los fines de que sea agregado al asunto principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, a los 02 días del mes de Abril de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA
El Juez Profesional,
Presidente De La Corte De Apelaciones

César Felipe Reyes Rojas

La Jueza Profesional (S), El Juez Profesional,

Esmeralda López Guzmán Arnaldo Villarroel Sandoval
(Ponente)

La Secretaria

Esther Camargo

ASUNTO: KP01-R-2013-000049
ARVS/angie-

La Jueza Profesional (S), El Juez Profesional,

Esmeralda López Guzmán Arnaldo Villarroel Sandoval
(Ponente)

La Secretaria

Esther Camargo

ASUNTO: KP01-R-2013-000049
ARVS/angie-