TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 21 de abril de 2014
204° y 155°

EXPEDIENTE N° 3051

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 1331

El 11 de abril de 2013 los abogados Leonardo Palacios Márquez, José Gregorio Torres Rodríguez, Juan Esteban Korodoy Tagliaferro y Erika Cornilliac Malaret, inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los números 22.646, 33.091, 112.054 y 131.177 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de COMPAÑÍA OPERATIVA DE ALIMENTOS COR, C.A, siendo su última modificación inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 30 de abril de 2009, bajo el n° 79, tomo 63-A-Cto, con domicilio fiscal en la Autopista Regional del Centro, Unidad de Servicios Viales y Turísticos Bohio los Guayos, estado Carabobo, interpusieron recurso contencioso tributario conjuntamente con amparo cautelar contra el acto administrativo contenido en la resolución n° 108/013 del 22 de febrero de 2013, emanada del Alcalde del MUNICIPIO LOS GUAYOS, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico y ratifico el contenido de la resolución n° SARTMU-037-2012 del 12 de marzo de 2012 en la que impuso a la contribuyente reparo, multa e intereses moratorios por impuestos diferenciales en el ramo de actividades económicas, industria, comercio, servicios o de índole similar para los ejercicios fiscales comprendidos entre el 01 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2010 por un monto total de bolívares fuertes de doscientos veintisiete mil quinientos cuarenta y tres con noventa y seis céntimos (BsF. 227.543.96).

I
ANTECEDENTES
El 23 de septiembre de 2011 la administración municipal emitió el acta fiscal nº SARTMU-AF-021-2011 mediante la cual observó que la contribuyente adeuda al fisco municipal de los Guayos por concepto de impuestos causados y no liquidados la cantidad de bolívares fuertes ciento treinta y nueve mil novecientos cuarenta y dos sin céntimos (BsF.139.942,00), más intereses moratorios por la cantidad de bolívares fuertes ochenta y seis mil cuatrocientos sesenta y uno con noventa y seis céntimos (BsF 86.461,96) para un total de bolívares fuertes doscientos veintiséis mil cuatrocientos tres con noventa y seis céntimos: (BsF. 226.403,96).
El 30 de septiembre de 2011 la contribuyente fue notificada del acta fiscal nº SARTMU-AF-021-2011
El 21 de octubre de 2011 los apoderados judiciales de la contribuyente interpusieron escrito de descargos contra el acta fiscal nº SARTMU-AF-021-2011.
El 12 de diciembre de 2011 la Alcaldía del municipio los Guayos dictó la resolución nº SARTMU 117-2011 mediante la cual impuso un reparo fiscal a la contribuyente por concepto de impuestos causados y no liquidados en el ramo de actividades económicas por bolívares fuertes ciento treinta y nueve mil novecientos cuarenta y dos sin céntimos (BsF.139.942,00), por intereses moratorios la cantidad de bolívares fuertes ochenta y seis mil cuatrocientos sesenta y uno con noventa y seis céntimos (BsF 86.461,96) y le impuso multa por la cantidad de bolívares fuertes un mil ciento cuarenta sin céntimos (BsF.1.140,00) Total de reparo doscientos veintisiete mil quinientos cuarenta y tres con noventa y seis céntimos: (BsF. 227.543,96).
El 13 de diciembre de 2011 la contribuyente fue notificada de la resolución nº SARTMU 117-2011.
El 10 de enero de 2012 los apoderados judiciales de la contribuyente interpusieron recurso de reconsideración contra la resolución n° SARTMU 117-2011 del 12 de diciembre de 2011.
El 12 de marzo de 2012 la Alcaldía del municipio los guayos del estado Carabobo emitió la resolución n° SARTMU-037-2012 mediante la cual declaró sin lugar el recurso administrativo de reconsideración y ratificó en todas y cada una de sus partes el contenido de la resolución n° SARTMU-117-2011 del 12 de diciembre de 2011 en la cual le impuso a la contribuyente reparo, multa e intereses moratorios por impuestos diferenciales en el ramo de actividades económicas, industria, comercio, servicios o de índole similar para los ejercicios fiscales comprendidos entre el 01 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2010, por un monto total en bolívares fuertes de doscientos veintisiete mil quinientos cuarenta y tres con noventa y seis céntimos (BsF. 227.543.96).
El 13 de marzo de 2012 la contribuyente fue notificada de la resolución antes identificada.
El 29 de marzo de 2012 los apoderados judiciales de la contribuyente interpusieron recurso jerárquico contra la resolución n° SARTMU-037-2012 del 12 de marzo de 2012.
El 22 de febrero de 2013 la Alcaldía del municipio los Guayos dictó la resolución nº 108/013 mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico y ratificó el contenido de la resolución n° SARTMU-037-2012 del 12 de marzo de 2012.
El 06 de marzo de 2013 la contribuyente fue notificada de la resolución nº 108/013.
El 11 de abril de 2013 la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario conjuntamente con amparo cautelar contra la resolución n° 108/013 del 22 de febrero de 2013
El 30 de mayo de 2013 se le dio entrada a dicho recurso y le fue asignado al expediente el nº 3051. Se ordenaron las notificaciones de ley y se solicitó a la Alcaldía de municipio los Guayos del estado Carabobo el expediente administrativo conforme al artículo 264 del Código Orgánico Tributario.
El 07 de noviembre de 2013 la apoderada judicial de la contribuyente suscribió diligencia en la cual solicitó al tribunal pronunciamiento oportuno sobre el amparo constitucional cautelar.
El 28 de enero de 2014 el alguacil consignó la última de las notificaciones de ley correspondiendo en esta oportunidad a la Contralora General de la República.
El 04 de febrero de 2014 el Tribunal admitió el recurso contencioso tributario interpuesto de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Tributario. La representación municipal no formuló oposición a la admisión del recurso. Quedó el juicio abierto a pruebas por 10 días de despacho de conformidad con el artículo 268 del Código Orgánico Tributario. En esta misma fecha el tribunal dicto sentencia interlocutoria n° 3067 en la cual declaro sin lugar la solicitud de amparo cautelar.
El 05 de febrero de 2014 el apoderado judicial de la contribuyente suscribió diligencia mediante la cual consignó copia simple del poder.
El 21 de febrero de 2014 venció el lapso de promoción de pruebas, el tribunal dejó constancia que las partes no hicieron uso de su derecho y se inició el término de quince (15) días de despacho para la presentación de informes de conformidad con lo artículo 274 del Código Orgánico Tributario.
El 19 de marzo de 2014 los apoderados judiciales de la contribuyente presentaron escrito de informes.
El 24 de marzo de 2014 los apoderados judiciales de la contribuyente consignaron de nuevo el escrito de informes.
El 24 de marzo de 2014 se venció el término para presentar los informes, el tribunal ordenó agregar el escrito presentado en esa misma fecha por los apoderados judiciales de la contribuyente y dejó constancia que la otra parte no hizo uso de su derecho. Se declaró concluida la vista de la causa y se inició el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia de conformidad con el artículo 277 de Código Orgánico Tributario.
II
ALEGATOS DE LA RECURRENTE
La contribuyente alegó que la administración tributaria municipal incurrió en una errada apreciación del derecho al momento de reclasificar la actividad que se venía desarrollando.
A tal efecto indicó: “…En efecto, y como se va a exponer en su oportunidad, por las características y por las condiciones subjetivas de la actividad desarrollada, que comprende una actividad asimilada a cafeterías, heladerías, refresquerías, areperas o sus similares, estando clasificada como “Fuente de soda”, es que insistimos que la definición de “Restaurante” que pretende otorgar la Administración Tributaria Municipal a nuestra representada en la fiscalización, no encuadra dentro de la actividad efectivamente realizada, pues la misma comprende un tipo de servicio diferente…”.
“…Es en base a esas razones, la insistencia en el error en que se incurrió al realizar el cambio de código clasificador de las actividades realizadas por nuestra representada, estando así configurado el vicio de falso supuesto de derecho del que adolece el acto administrativo aquí impugnado…”.
Añade la recurrente que: “…reforzamos nuestros argumentos de impugnación demandando la violación del principio de confianza legítima y seguridad jurídica, siendo que en este caso, se ven claramente vulnerados esos principios cuando ese Municipio pretende reclasificar la actividad económica que ha venido desarrollando nuestra representada y aplica el nuevo criterio con efecto retroactivo a los ejercicios anteriores, siendo que, inicialmente ese Municipio había considerado un criterio distinto dentro de un determinado clasificador de actividad para cuando se otorgó por primera vez la correspondiente Licencia de Actividades Económicas...”.
Sobre el falso supuesto de derecho en que Incurre la administración tributaria municipal al modificar la calificación de la actividad económica que realiza la contribuyente.
La contribuyente alega que: “…Visto que el acto administrativo aquí impugnado ratificó íntegramente el contenido del reparo determinado en la Resolución N° SARTMU 037-2012, reiteramos en señalar, entonces que la fiscalización incurrió en un falso supuesto al apreciar y calificar erradamente la actividad desarrollada por nuestra representada en y desde su establecimiento comercial ubicado en jurisdicción del Municipio Los Guayos del estado Carabobo. En efecto, señala que nuestra representada ha venido declarando y pagando el Impuesto a las Actividades Económicas utilizando un código de clasificador de actividades incorrecto lo cual trae como consecuencia una diferencia de impuesto a pagar a favor del Municipio…”.
“…incurre en un falso supuesto de derecho la fiscalización al establecer que nuestra representada supuestamente pagó un impuesto menor al que le correspondía, ya que la misma declaró todas sus ventas por conceptos de servicios y preparación de comida, bebidas no alcohólicas y otros bajo la actividad de “ FUENTES DE SODA SIN LICOR (Cafeterías, heladería, refresquerías, areperas y similares)” Código 630104, Alícuota 6,00/1.000, debiendo, a criterio de esa Administración Tributaria Municipal, declarar dichos ingresos brutos bajo el rubro especificado en el Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza Municipal como “RESTAURANTES SIN EXPEDIO DE ESPECIES ALCOHÓLICAS”, Código 630101, Alícuota 10,00/1.000...”.
“… El falso supuesto de derecho ha sido concebido como la errónea interpretación de las normas jurídicas- en este caso del contenido de los Clasificadores N° 630101 “RESTAURANTES SIN EXPEDIO DE ESPECIES ALCOHÓLICAS”, de la Ordenanza Municipal- dado que al momento de emitir el acto administrativo impugnado, consideramos se obtuvo una equívoca definición de lo que debe entenderse por la actividad desarrollada por nuestra representada…”.
Continua el sujeto la contribuyente manifestando que: “… De acuerdo a lo analizado hasta el momento, y según la información que se desprende de Acta Fiscal y de la Resolución aquí impugnada, es innegable el hecho de que el Municipio Los Guayos, procedió a reclasificar las actividades que ejerce en efecto nuestra representada, haciendo surgir indefectiblemente cargas legal y constitucionalmente no se encuentran en su esfera jurídica...”.
Así mismo indicó que: “…el vicio de falso supuesto de derecho –error de derecho- consiste en la distorsionada interpretación del alcance de las disposiciones legales (del derecho), con el fin de lograr determinados efectos sobre realidades distintas a las existentes en el respectivo procedimiento administrativo. En otras palabras, la Administración distorsiona de manera intencional o por simple desconocimiento, el alcance de la norma para aplicar a un supuesto de hecho, que a todas luces resulta inaplicable…”.
“…Complementando lo anterior, el vicio de falso supuesto de derecho se configura cuando los órganos administrativos aplican las facultades que ejercen, a supuestos distintos a los expresamente previstos por las normas, o que distorsionen el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre realidades distintas a las existentes en el respectivo procedimiento administrativo…”.
“…debemos hacer la siguiente y correcta diferenciación en el sentido de que las Fuentes de soda fueron originadas bajo el concepto de venta de bebidas tales como refrescos y malteadas, y actualmente se han ido adaptando a las necesidades de cada sociedad, ofreciendo una variedad de productos como hamburguesas, perros calientes, sándwiches, refrescos, malteadas y helados, adecuándose a las costumbres de cada región…”.
“…En este tipo de establecimiento no se venden bebidas alcohólicas, y los horarios de servicio se adecuan a los clientes. En los mismos se utilizan por lo general productos desechables para servir la comida y bebida, generando la menos cantidad de utensilios para lavar. Normalmente, se atiende en una barra larga, donde se ordena, se cancela y se entrega la comida y/o bebidas, sin necesidad de mesoneros, y por lo tanto los costos deben ser accesibles al tipo de cliente…”.
“…la actividad que realiza nuestra representada, operadora del sistema de comida rápida “Mc Donald’s” , de conformidad del concepto de Fuente de soda, mencionado anteriormente, la misma se encuentra correctamente clasificada, tal como se desprende de su Licencia N° 48463, la cual le fue otorgada por el propio Municipio Los Guayos del Estado Carabobo para ejercer las actividades de “ Fuente de Soda ( Cafetería, heladerías, refresquerías, areperas y similares)”, bajo el Código del Clasificador N° 630104”. (Negrilla y subrayado de ellos).
“…Ahora bien, la definición de “Restaurante” que pretende otorgar a nuestra representada esta fiscalización, no encuadra dentro de la actividad realizada, pues la misma comprende un tipo de servicio diferente. Se entiende por restaurante, aquel establecimiento en el cual se provee a los clientes comida y bebidas para ser consumidas en el mismo local. Entre las características del mismo, a diferencia de las fuentes de soda, los alimentos y las bebidas son solicitadas a mesoneros o anfitriones, quienes se encargan de ordenarlas en la cocina y llevarlas a la mesa de cada cliente, normalmente en platos y cubiertos no desechables, que posteriormente son retornados a la cocina para su lavado y posterior uso; igualmente los mesoneros se encargan de traer a los clientes en cada una de sus mesas, la factura del servicio consumido, para su pago. El tipo de comida y su calidad, varía dependiendo de cada local….”.
“…Resulta importante destacar, que esa Administración Tributaria Municipal no indica en ninguno de los actos administrativos notificados a nuestra representada, cuál es la diferencia entre una “Fuente de soda” y un “Restaurante”. En efecto, y más importante aún, de la normativa tributaria municipal, es decir, tanto de la Ordenanza sobre Actividades Económicas así como del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza Municipal, no se desprende alguna definición legal o diferenciación técnica entre lo que se debe entender por cada una de estas actividades…”.
“…que al momento de la fiscalización, sin ningún tipo de basamento técnico y menos aún bajo una correcta interpretación legal, esa Administración Tributaria Municipal determinó que la actividad ejercida por nuestra representada se encuentra enmarcada en el servicio de comida dentro del Clasificador de Actividades como “Restaurantes” bajo la figura de “Franquicia”…”.
“…la Resolución impugnada trae a colación el hecho de que nuestra representada solicitó para los ejercicios posteriores a los discutidos en el presente caso, la renovación de la Licencia de Actividades Económicas bajo la descripción de “Restaurante sin Expendio de Bebidas Alcohólicas”, lo cual no significa que para los períodos fiscalizados nuestra representada aceptase que su actividad es la mencionada en la nueva Licencia…”.
“…En efecto nuestra representada acepto modificar la descripción de su actividad en la renovación de su Licencia de Actividades Económicas, con el fin de evitar nuevas fiscalizaciones o la negativa del otorgamiento de la Licencia, aún y cuando sigue considerando que su actividad real es la correspondiente a “Fuente de Soda”, de acuerdo al servicio prestado por nuestra representada…”.
“…se puede considerar que la actividad desarrollada por nuestra representada encuadra dentro de la denominación de hamburguesería, siendo similar a lo que se puede entender por una arepera, pero en este caso, los clientes acuden al mostrador o barra larga para ordenar la comida (hamburguesas, papas fritas, y refrescos), pagan en ese mismo momento y se le entrega la comida y/o bebidas sin necesidad de mesoneros. Es por estas características y por las condiciones subjetivas de la actividad, que insistimos que la definición de “Restaurante” que pretende otorgar erróneamente la Administración Tributaria Municipal a nuestra representada, no encuadra dentro de la actividad efectivamente realizada, pues la misma como ya se explicó, comprende un tipo de servicio diferente…”.
“…en vista de la falta en que incurrió la fiscalización de ese Municipio Los Guayos del Estado Carabobo al momento de dictar el Acta Fiscal, ratificada por último en todo su contenido por la Resolución N° 108/013, solicitamos respetuosamente a ese órgano jerárquico que revoque dicha Resolución, en vista del error en que se incurrió al realizar el cambio de código clasificador de las actividades realizadas por nuestra representada y al estar así configurado el vicio de falso supuesto de derecho del que adolece el mencionado acto administrativo…”.
Violación al principio de seguridad jurídica y confianza legítima.
Sobre este aspecto, la contribuyente alegó que: “ …en el supuesto negado que este Tribunal decida declarar que la clasificación correcta de la actividad ejercida por nuestra representada en el Municipio los Guayos del Estado Carabobo, fue la determinada en el Acta Fiscal, contenido que fue ratificado por la Resolución N° 108/013, acto administrativo aquí impugnado, nuestra representada debe señalar que la actuación desplegada en este caso por la fiscalización, representó la violación al principio de expectativa plausible o confianza legítima, íntimamente ligado al de seguridad jurídica...”.
“…nuestra representada desea destacar que los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, se encuentran expresamente reconocidos y enunciados a lo largo de nuestra Constitución (Vgr. Artículos 2, 21, 24, 51,141 y 299, entre otros), con lo cual estos derechos se hacen plenamente exigibles y, por tanto, su aplicación es un deber de la Administración Tributaria Municipal…”.
“…Adicionalmente, nuestra representada debe señalar que la actuación desplegada en este caso por la fiscalización, mediante la cual se pretende modificar el monto del impuesto que ya había sido liquidado directamente por este Municipio Los Guayos del Estado Carabobo, significa una violación a lo dispuesto en los artículos 11 y 82 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, y 237 del Código Orgánico Tributario…”
“…En este caso, la fiscalización pretende reclasificar la actividad económica de nuestra representada, a pesar que el mismo Municipio Los Guayos del Estado Miranda (sic) ya habría reconocido expresa y particularmente que la actividad económica que ejerce en dicho municipio COMPAÑÍA OPETATIVA (sic) DE ALIMENTOS COR, C.A., encuadraba en el Código de Actividad N° 630104 “FUENTES DE SODA SIN LICOR” (Cafeterías, heladerías, refresquerías, areperas y similares)”. (Negrilla y subrayado de ellos)...”.
“…En aplicación al código clasificador de actividad mencionado anteriormente, fue que esa propia Administración Tributaria Municipal liquidó los montos de los impuestos correspondientes para los períodos comprendidos entre el 1° de enero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2010, en las cantidades que – como es reconocido en el Acta Fiscal- fueron pagadas por nuestra representada, quien insistimos, no fue quien determinó el tributo causado en cada ejercicio, sino que se limitó a dar satisfacción a las obligaciones calculadas por la propia Municipalidad mediante la Licencia otorgada previamente…”.
“…no puede esa Administración Tributaria pretender mediante la Resolución objeto del presente recurso, modificar el código de clasificador de actividades económicas otorgado a nuestra representada de conformidad con la Licencia N° 48463, y aplicarlo para los períodos anteriores, sin ocasionar un grave perjuicio para la seguridad jurídica, la confianza legítima y los derechos de la empresa…”.
“…En este caso, insistimos nuevamente que se ven claramente vulnerados los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, cuando con la presente fiscalización, el Municipio pretende reclasificar la actividad económica que ha venido desarrollando nuestra representada y aplicar tal criterio con efecto retroactivo a los ejercicios anteriores, siendo que inicialmente ese Municipio había considerado un criterio distinto dentro de un determinado clasificador de actividad, para cuanto se otorgó por primera vez la correspondiente Licencia de Actividades Económicas…”.
“…insistimos en que esta actuación fiscal, luego de haber efectuado la liquidación del impuesto, se pretende ahora variar el monto de las obligaciones tributarias sobre la base de un nuevo criterio, dándole a dicho criterio un efecto retroactivo que vulnera de manera flagrante el principio de confianza legítima y, por ende, el contenido de los artículos 2,21,24,51,141 y 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 11 y 82 de la Ley Orgánica reprocedimientos Administrativos, y 237 del Código Orgánico Tributario, por lo que respetuosamente solicitamos a este Tribunal declare la nulidad de la Resolución aquí impugnada…”.
Improcedencia de los intereses moratorios
Sobre este asunto la recurrente manifiesta que: “…la Administración Tributaria expresa que nuestra representada adeuda un total de OCHENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UNO BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 86.461,96), por concepto de intereses moratorios causados desde el mes de enero de 2007. Sin embargo, la determinación de dichos intereses es improcedente, ya que como se ha alegado a lo largo de este escrito, no procede el reparo que habría dado lugar a la liquidación de los mismos y, en consecuencia, nuestra representada no ha incurrido en mora alguna que justifique la aplicación de dichos intereses…”. (Negrilla de ellos).
Improcedencia de la multa.
La Administración Tributaria expresó que se le adeuda un total de UN MIL CIENTO CUARENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.140,00), por concepto de multa conforme a lo dispuesto en el artículo 51, numeral 4 de la Ordenanza de Actividades Económicas del 10 de enero de 2006, reformada el 15 de junio de 2007.
La recurrente aduce que la determinación de esta sanción es improcedente ya que si no procede el reparo no amerita la sanción.

III
ALEGATOS DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LOS GUAYOS
La administración tributaria municipal indicó que el objeto principal de la empresa es prestar el servicio de establecimientos comerciales que expenden comida y bebida, el adiestramiento y capacitación del personal que en los referidos establecimientos en las distintas áreas o diversiones.
La alcaldía alegó que la contribuyente tiene asignada la licencia n° 48463-94, la cual le fue otorgada originalmente en la Jurisdicción del Municipio Valencia para ejercer las actividades de “FUENTES DE SODA SIN LICOR (Cafeterías, heladerías, refresquerías, areperas y similares)” Código 630104, Alícuota 6,00/1.000.
Cabe indicar que el establecimiento de la COMPAÑÍA OPERATIVA DE ALIMENTOS COR, C.A, se encuentra ubicado actualmente en la jurisdicción del municipio los Guayos, realizando actividades de preparación y venta de comida rápida que puede ser consumida en el mismo recinto de expendio y/o para llevar, ventas de bebidas no alcohólicas, postres considerados tales servicios según la Ordenanza Municipal como una actividad de “RESTAURANTES”.
Así mismo la administración tributaria indicó que pudo comprobar que la actividad económica ejercida en y desde el municipio los Guayos por la COMPAÑÍA OPERATIVA DE ALIMENTOS COR, C.A, es la de “RESTAURANTES SIN EXPENDIO DE ESPECIES ALCOHOLICAS” y la cual se encuentra enmarcada en el clasificador de actividades económicas de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de los Guayos del 10 de enero de 2006, reformada el 15 de junio de 2007, bajo el Código 630101, Alícuota 10,00/1.000, por la cual se procedió a realizar los ajustes correspondientes durante los períodos fiscales comprendidos entre el 01 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2010…”.
La administración tributaria municipal indicó que “ … la información se obtuvo de la inspección realizada en las instalaciones del local ubicado en la “Unidad de Servicios Viales y Turísticos Bohío” y de todos los documentos, elementos y datos aportados por la Sociedad Mercantil “ COMPAÑÍA OPERATIVA DE ALIMENTOS COR, C.A”., al auditor actuante durante la fiscalización; de lo que se desprende que no existe incongruencia en relación a la actividad ejercida por la contribuyente y el monto de los impuestos sobre actividades económicas de Industria, comercio, servicio o de índole similar causados y no liquidados, lo cual ha sido referido Acta Fiscal N° SARTMU-AF-021-2011, emitida en fecha 23 de septiembre de 2011, como de la Resolución Culminatoria de Sumario Resolución N° SARTMU-117-2011, emitida en fecha 12 de Diciembre 2011, por lo que esta Administración Tributaria declara improcedente lo alegado por la contribuyente …” (Negrilla de ellos).
La administración tributaria alegó que: “…En fecha 14 de Diciembre de 2011 la contribuyente hizo la renovación de su LICENCIA DE ACTIVIDADES ECONOMICAS, según solicitud del representante de la Empresa y la cual fue autorizada por la Superintendente Tributario, quien autorizó ejercer la actividad de “RESTAURANTES SIN EXPEDIO DE ESPECIES ALCOHÓLICAS”, Código 630101, Alícuota 10,00/1.000; actividad económica que se corresponde con la determinada en la Auditoria Fiscal realizada…”. (Negrilla de ellos).
“…Por lo expuesto el contribuyente contravino dicho artículo, debido a que no renovó anualmente su Licencia de Actividades Económicas, conforme a la denominación y grupo que recibe su actividad de “RESTAURANTES SIN EXPENDIO DE ESPECIES ALCOHÓLICAS”, en el Clasificador de Actividades de la Ordenanza Municipal de Los Guayos; motivo por el cual esta Administración Tributaria, realizó el correspondiente ajuste de los impuestos causados y no liquidados durante el período fiscal comprendido entre el 01-01-2007 y el 31-12-2010, ambos inclusive (Ver Acta Fiscal N° SARTMU-AF-021-2011, DE FECHA 23/09/2011), debidamente notificada en fecha 30 de Septiembre de 2011)...”.
“…esta Administración tributaria declara improcedente lo alegado por la contribuyente respecto a la improcedencia de la clasificación que hace el auditor actuante con relación a la actividad económica ejercida por la empresa, bajo Código 630101, Alícuota 10,00/1.00 y la cual se ratifica en su Licencia N° 4846394 de fecha 14-12-2011…”.
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Visto como ha sido planteada la presente controversia, el thema decidendum se contrae a determinar si la Compañía Operativa de Alimentos COR, C. A. debe declarar su actividad económica en el municipio Los Guayos bajo el código n° 630104 Fuentes de soda sin licor (Cafeterías, heladerías, refresquerías, areperas y similares) con alícuota del seis por mil como lo ha hecho hasta el presente o lo debe hacer bajo el código n° 630101 Restaurantes sin expendio de especies alcohólicas con alícuota de diez por mil y en el supuesto de que este sea el caso, si dicha reclasificación tiene efectos hacia el pasado.
Observa el Juez que la alcaldía del municipio Los Guayos no remitió al tribunal el expediente administrativo a pesar de que le fue solicitado en la notificación recibida por el ciudadano alcalde el 12 de noviembre de 2013 según consta en el folio 128. Así se declara. También observa el Juez que las partes no aportaron pruebas en el lapso que tuvieron para hacerlo y así también se declara.
La administración tributaria tiene la carga procesal de aportar el expediente administrativo en los procedimientos judiciales que se inician en su contra, sin embargo en el presente caso no se evidencia que el SENIAT haya remitido dicho expediente a las actas procesales, lo que se traduce en un incumplimiento de una obligación, a pesar de que el juzgador haya ordenado tal remisión.
La no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante. (Vid. Sentencia N° 01257 del 12 de julio de 2007 de la Sala Político Administrativa, caso: Echo Chemical 2000 C.A.).
Ha sido reiterada la jurisprudencia patria en señalar que la prueba de exhibición es un mecanismo probatorio por medio del cual se trae al proceso alguna prueba documental, que se encuentre en poder de la contraparte o de un tercero; debiéndose atender a lo dispuesto en los artículos 436 y 437 del Código de Procedimiento Civil, con la finalidad de verificar si la parte promovente cumplió con el régimen jurídico previsto en las normas indicadas.
Según ha establecido la Sala Político Administrativa “…conforme se desprende de la norma transcrita, corresponde al Tribunal intimar a quien deba hacer la exhibición o entrega del documento dentro de un plazo que le señalará bajo apercibimiento y, en caso de que el instrumento no sea exhibido en el plazo indicado, se tendrá como exacto el texto del documento tal como aparece en la copia presentada por el solicitante, y en defecto de ésta, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento...”.
Como conclusión a lo explanado supra el Juez decidirá conforme al contenido de las actas en el presente expediente, tomando como ciertas algunas observaciones de la recurrente como son:
1 – La recurrente ha venido declarando hasta la fecha con el bajo la licencia n° 48463 con el código de actividad n° 630104 Fuente de Soda (Cafeterías, heladerías, refresquerías, areperas y similares.
2 – La contribuyente presentó una renovación de licencia bajo la descripción de Restaurante sin bebidas alcohólicas pero rechaza que eso signifique aceptar dicha clasificación para los periodos fiscalizados; insiste en que su actividad es la de Fuente de soda.
Ante la ausencia del expediente administrativo, el Tribunal da por ciertas estas afirmaciones de la recurrente. Así se declara.
Es evidente que lo primero que debe decidir Tribunal es, ¿cual es la diferencia entre fuentes de soda sin licor y restaurantes sin licor?.
Las fuentes de soda como su mismo nombre lo indica surgieron a mediados del siglo pasado como una especie locales para consumir bebidas carbonatadas, helados, pero con el tiempo se fueron modificando para que hoy se refiera el término a pequeños locales de comida, bebidas y demás productos de consumo, en los cuales normalmente el cliente solicita en una barra los productos para llevar o consumir en el propio local, casi siempre con ausencia de mesoneros, con mesas o mesones sin mantel y con cubiertos desechables que se obtienen directamente en el mostrador y con la costumbre de que el cliente coloca los desechos en los lugares establecidos al efecto. Otra característica que lo diferencia de los restaurante es que se utiliza el sistema de pague primero y consuma después.
Una explicación meridianamente clara obtenida de Internet es la siguiente:
“…La fuente de sodas se originó bajo el concepto americano de venta de bebidas principalmente refrescos, malteadas y helados, actualmente se han ido adaptando a las necesidades de los propios clientes, quienes invierten en este tipo de negocios se enfocan en el nicho juvenil, principalmente en plazas comerciales y escuelas, en donde ofrecen la variedad de productos que les gusta a este tipo de clientes, como hot dogs, sandwiches, confiterias, pastelillos, refrescos, malteadas, helados, jugos, adecuandose a las costumbres de cada región, en este tipo de establecimientos no se venden bebidas alcoholicas y los horarios de servicio se adecuan a los de los clientes, normalmente se deja de laborar los domingos. Se utilizan por lo general productos desechables para servir los platillos y bebidas, generando menos utensilios que lavar, pero incrementando los costos por platillo. En este tipo de lugares el ambiente debe de ser propicio para la convivencia, generalmente esta decorado en colores claros, grandes ventanas y mesas que pueden ser de fácil limpieza y acomodo, en ocasiones se atiende en una barra larga con bancos para atención individual de clientes, los costos deben de ser accesibles al tipo de cliente que suelen asistir de manera regular por estar en cercanía con su centro de diversión o estudio. Cuando estos negocios se ubican en centros educativos suelen tener más de un competidor, que si diversifican sus servicios y productos pueden operar juntos pues existe una cantidad siempre considerable de clientes sobre todo en los niveles superiores en los que algunos de los consumidores cuentan con ingresos propios…”.
Si bien es cierto que algunos establecimientos de este tipo cada vez se parecen más al concepto de restaurante, son fácilmente identificables por los clientes por las características arriba descritas. Hay un tipo de estos negocios de naturaleza intermedia llamados restaurantes de comida rápida. En criterio de este juzgador las fuentes de soda son un tipo de restaurante especial y están clasificados en códigos diferentes en el clasificador de actividades económicas del municipio Los Guayos. Así se declara.
Una fuente de soda es un negocio que a diferencia de un restaurante tiene algunas ventajas: menores niveles de inversión, la carta de una fuente de soda es bastante sencilla porque la componen sándwiches, jugos y postres, lo que permite controlar mejor los presupuestos y finalmente, la permanencia de los clientes es menor, con lo que hay una mayor rotación de ventas. Por otro lado es común observar en algunos negocios que se anuncian como fuentes de soda, bar y restaurante, lo cual indica que es evidente la diferencia entre los tres conceptos.
La generalidad de las personas distinguen claramente un restaurante de una fuente de soda. En el caso que nos ocupa, el negocio está ubicado en una estación de combustible de carretera (estación de servicio Bohío) junto a otros negocios de servicios rápidos de carretera.
Aduce la administración tributaria municipal que la franquicia que posee la Compañía de Alimentos COR, C. A. se establece claramente en el soporte suministrado al auditor actuante en la que se denomina operación de sistema McDonald´s de servicios de restaurant. Este es el único argumento en que la administración tributaria sostiene el reparo, sin mencionar otras razones que la asistan para reclasificar la actividad ejercida por la recurrente en un código distinto al que venía declarando los últimos años.
En el desarrollo actual de las fuentes de soda, estas representan una de las especies de restaurante pero con características propias de su naturaleza. La confusión estriba en que la propia gaceta municipal establece una diferencia entre fuentes de soda y restaurantes, pero sin indicación alguna de lo que es cada uno de esos conceptos. Además la propia ordenanza incluye a las areperas entre las fuentes de soda. La diferencia entre arepera y hamburguesería es sólo la naturaleza del producto, pero si las areperas se clasifican en las fuentes de soda es lógico que las hamburgueserías también se incluyan, el procedimiento de venta y el negocio es similar, independientemente de que en unos casos sean negocios individuales, en otros franquicias y en otros cadenas; la misma ordenanza establece dentro de este rubro a las areperas y sus similares. Entiende el Tribunal que son dos negocios similares, independientemente que el contrato de Mc Donald´s indique servicios de restaurant, lo cual es irrelevante de conformidad con el análisis hecho supra sobre estos conceptos.
Con base a estos argumentos el Tribunal declara que las declaraciones hechas hasta la fecha por la contribuyente de su actividad económica en el código n° 630104 Fuente de Soda (Cafeterías, heladerías, refresquerías, areperas y similares, está ajustada a derecho y es completamente nula la resolución n° 108/013 dictada por el alcalde del municipio Los Guayos. Así se decide.
No obstante lo anterior, la contribuyente solicita que se le clasifique en la misma actividad que ha venido declarando hasta la fecha como n° 630104 Fuente de Soda (Cafeterías, heladerías, refresquerías, areperas y similares y no en el código n° 630101 Restaurantes sin expendio de especies alcohólicas, como solicitó en la renovación de la licencia por los motivos ya expuestos.
La potestad tributaria de los municipios está tipificada en los artículo 160 y 161 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual dispone:
Artículo 160. El Municipio a través de ordenanzas podrá crear, modificar o suprimir los tributos que le corresponden por disposición constitucional o que les sean asignados por ley nacional o estadal. Asimismo, los municipios podrán establecer los supuestos de exoneración o rebajas de esos tributos.
La ordenanza que cree un tributo, fijará un lapso para su entrada en vigencia. Si no la estableciera, se aplicará el tributo una vez vencidos los sesenta días continuos siguientes a su publicación en Gaceta Municipal.
Artículo 163. No podrá cobrarse impuesto, tasa, ni contribución municipal alguna que no esté establecido en ordenanza. Las ordenanzas que regulen los tributos municipales deberán contener:
1. La determinación del hecho imponible y de los sujetos pasivos.
2. La base imponible, los tipos o alícuotas de gravamen o las cuotas exigibles, así como los demás elementos que determinan la cuantía de la deuda tributaria.
3. Los plazos y forma de la declaración de ingresos o del hecho imponible.
4. El régimen de infracciones y sanciones. Las multas por infracciones tributarias no podrán exceder en cuantía a aquéllas que contemple el Código Orgánico Tributario.
5. Las fechas de su aprobación y el comienzo de su vigencia.
6. Las demás particularidades que señalen las leyes nacionales y estadales que transfieran tributos.
Los impuestos, tasas y contribuciones especiales no podrán tener como base imponible el monto a pagar por concepto de otro tributo.

Los municipios tienen la potestad tributaria de establecer las actividades económicas y sus alícuotas, pero no pueden ser modificadas sino por otras ordenanzas y si el Tribunal clasificó a la contribuyente como fuente de soda y esta clasificación existe en la ordenanza, así debe declararse en el futuro hasta que se modifique dicha ordenanza. Así se decide.
Una vez resueltas las incidencias anteriores, la contribuyente puede solicitar a la administración tributaria municipal de nuevo la renovación de la licencia de actividades económicas en el código n° 630104 Fuente de Soda (Cafeterías, heladerías, refresquerías, areperas y similares y el municipio Los Guayos está en la obligación de otorgarla en esas condiciones y abstenerse de solicitar a la contribuyente declaraciones y pagos en otra clasificación que no sea la aprobada en esta decisión mientras este vigente la actual ordenanza. Así se decide.
El Tribunal considera inoficioso decidir sobre otras pretensiones de las partes, una vez decididas las incidencias anteriores. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1) CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por los abogados Leonardo Palacios Márquez, José Gregorio Torres Rodríguez, Juan Esteban Korodoy Tagliaferro y Erika Cornilliac Malaret, en su carácter de apoderados judiciales de COMPAÑÍA OPERATIVA DE ALIMENTOS COR, C.A, contra el acto administrativo contenido en la resolución n° 108/013 del 22 de febrero de 2013, emanada del Alcalde del MUNICIPIO LOS GUAYOS, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico y ratificó el contenido de la resolución n° SARTMU-037-2012 del 12 de marzo de 2012 en la que impuso a la contribuyente reparo, multa e intereses moratorios por impuestos diferenciales en el ramo de actividades económicas, industria, comercio, servicios o de índole similar para los ejercicios fiscales comprendidos entre el 01 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2010 por un monto total de bolívares fuertes de doscientos veintisiete mil quinientos cuarenta y tres con noventa y seis céntimos (BsF. 227.543.96).
2) NULA y sin efecto legal alguno la resolución n° SARTMU-037-2012 del 12 de marzo de 2012 emanada del Alcalde del MUNICIPIO LOS GUAYOS en la que impuso a la COMPAÑÍA OPERATIVA DE ALIMENTOS COR, C.A., reparo, multa e intereses moratorios por impuestos diferenciales en el ramo de actividades económicas, industria, comercio, servicios o de índole similar para los ejercicios fiscales comprendidos entre el 01 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2010 por un monto total de bolívares fuertes de doscientos veintisiete mil quinientos cuarenta y tres con noventa y seis céntimos (BsF. 227.543.96).
3) PROCEDENTE la clasificación de la actividad económica de la COMPAÑÍA OPERATIVA DE ALIMENTOS COR, C.A. en el código n° 630104 Fuente de Soda (Cafeterías, heladerías, refresquerías, areperas y similares.
4) CONDENA al pago de las costas procesales al MUNICIPIO LOS GUAYOS en una cantidad equivalente al cinco por ciento (5%) del monto del reparo de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.
Notifíquese mediante oficio de la presente decisión al Sindico Procurador de la Alcaldía del Municipio los Guayos del estado Carabobo con copia certificada de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal una vez que la parte provea lo conducente. Asimismo notifíquese a la Contralora General de la República. Líbrense las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado. En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia.
Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintiún (21) días del mes de abril de dos mil catorce (2014). Año 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Titular,

Abg. José Alberto Yanes García.

La Secretaria Titular,

Abg. Mitzy Sanchez

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular,

Abg. Mitzy Sanchez.

Exp. Nº 3051
JAYG/dt/ycv