TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 04 de abril de 2014
203° y 155°

Expediente N° 3024
SENTENCIA DEFINITIVA N° 1323

El 28 de enero de 2013 el abogado José Quintín Gómez, titular de la cédula de identidad n° V-7.225.049, en su carácter de apoderado judicial de BAZAR LA ALEMANA, C.A., siendo la ultima modificación por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua el 16 de septiembre de 2011, bajo el n° 30, tomo 106-A, inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el n° J-07575906-0, con domicilio fiscal en la calle Wolfang Joachim, Local s/n, Sector la Iglesia, Colonia Tovar, estado Aragua, interpuso recurso contencioso tributario contra la resolución de clausura de establecimiento comercial n° DH/FD/20101/10-0002-02 del 18 de diciembre de 2012, emanada de la Alcaldía Bolivariana del MUNICIPIO TOVAR del estado Aragua, en la cual declaró que la contribuyente no cuenta con el permiso emitido por la dirección de ingeniería del municipio, específicamente el uso conforme ya que el establecimiento tiene aproximadamente cinco (05) años que no cumple con los requisitos exigidos para el permiso existiendo una reincidencia en el cumplimiento de tal permiso el cual es exigido conforme a lo previsto en el articulo 20 numeral 7 y en concordancia con lo establecido en el artículo 26 de la Ordenanza de Actividad Económica del Municipio Tovar.
I
ANTECEDENTES
El 18 de diciembre de 2012 el la alcaldía Bolivariana del municipio Tovar dictó la resolución de clausura de establecimiento comercial n° DH/FD/2011/10-0002-01, en la cual procedió a la clausura de su establecimiento hasta que sean subsanados los errores motivo de la sanción. En esta misma fecha la contribuyente fue notificada del acta antes identificada.
El 28 de enero de 2013 la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario contra la resolución de clausura de establecimiento comercial n° DH/FD/2011/10-0002-02-01 del 18 de diciembre de 2012, emanada de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Tovar del estado Aragua,
El 20 de febrero de 2013 se le dio entrada al recurso y le fue asignado al expediente el n° 3024. Se ordenaron las notificaciones de ley y se solicitó a la alcaldía del municipio Tovar el expediente administrativo conforme al artículo 264 del Código Orgánico Tributario.
El 27 de febrero el apoderado judicial de la contribuyente presentó escrito de reforma libelar.
El 01 de marzo de 2013 este tribunal vio el escrito de reforma libelar y ordenó dejar sin efecto las notificaciones libradas el 20 de febrero de 2013 y librar nuevas notificaciones.
El 22 de abril de 2013 fue consignada por el alguacil de este tribunal la última de las notificaciones de la reforma libelar correspondiendo en este acto al Contralor General de la República.
El 26 de abril de 2013 el apoderado judicial de la contribuyente consignó en el Tribunal solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo.
El 26 de abril de 2013 la apoderada judicial del municipio Tovar del estado Aragua presentó escrito mediante el cual hace oposición a la admisión del recurso contencioso tributario. En esta misma fecha presentó escrito consignando expediente administrativo.
El 29 de abril de 2013 el tribunal dicto auto mediante el cual dio inicio a la articulación probatoria de la oposición a la admisión establecida en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario.
El 06 de mayo de 2013 el apoderado judicial de la contribuyente presentó escrito mediante el cual solicitó computo por secretaria de los días de despacho del Tribunal.
El 10 de mayo de 2013 el tribunal admitió el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Tributario y suspendió los efectos del acto administrativo impugnado. Quedó el juicio abierto a pruebas por 10 días de despacho de conformidad con el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.
El 21 de mayo de 2013 el apoderado judicial de la contribuyente suscribió diligencia solicitando se designe correo especial para la práctica de las notificaciones. En esta misma fecha el tribunal dicto auto acordando lo solicitado y se designó al apoderado judicial de la contribuyente a los fines de gestionar las notificaciones.
El 24 de mayo de 2013 el apoderado judicial de la contribuyente suscribió diligencia mediante la cual consigna boletas de notificaciones debidamente cumplidas.
El 04 de junio de 2013 la representante judicial de la administración municipal presentó su escrito de pruebas.
El 04 de junio de 2013 el apoderado judicial de la contribuyente presentó su escrito de pruebas.
El 10 de junio de 2013 el apoderado judicial de la contribuyente se opuso a la admisión de las pruebas de la contraparte.
El 14 de junio de 2013 vencido el lapso de promoción de pruebas, el Tribunal ordenó agregar al expediente los escritos presentados por las partes de conformidad con el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente. Se inició el lapso de 3 días de despacho para la oposición a la admisión de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario.
El 18 de julio de 2013 se dejó constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas y se inició el término 15 días de despacho para la presentación de los informes de conformidad con el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.
El 12 de agosto de 2013 los apoderados judiciales de las partes presentaron sus escritos de informes.
El 12 de agosto de 2013 vencido el término para la presentación de los informes, el Tribunal ordenó agregar al expediente los presentados por las partes y se inició el lapso para las observaciones a los informes.
El 23 de septiembre el representante judicial de la contribuyente presentó observaciones a los informes.
El 24 de septiembre de 2013 se declaró concluida la vista de la causa y se inició el lapso de 60 días continuos para dictar sentencia de conformidad con el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.
El 25 de noviembre de 2013 el tribunal dictó auto en el cual difiere el pronunciamiento de la sentencia y fijó un lapso de treinta (30) días calendarios consecutivos adicionales de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

II
ALEGATOS DE LA RECURRENTE
Alega la contribuyente que el acto administrativo recurrido transgrede el debido proceso y ello queda equívocamente al descubierto, cuando la administración tributaria considera como reincidencia el supuesto factico que explana en su texto de incumplimiento del permiso de uso conforme, apartándose de la correcta interpretación de las normas constitucionales y legales incurriendo en error administrativo que lesiona los derechos y garantías constitucionales de la contribuyente interpretando de manera errónea o incorrecta el artículo 95 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio o de Índole Similar en el municipio Tovar del estado Aragua, impidiendo se ejerzan plenamente y sin más limitaciones que las establecidas en la Constitución, por cuanto no ha sido sancionado por violación de la Ordenanza Municipal durante cinco (05) años como se exige para estar en presencia de la agravante genérica de la reincidencia en materia tributaria tal como lo establece el artículo 82 del Código Orgánico Tributario.
Arguye la recurrente que de las normas establecidas en el articulo 20 numeral 7 y el artículo 26 de la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio o de Índole Similar en el municipio Tovar del estado Aragua, se evidencia que el uso conforme no es más que la conformidad de la actividad económica desarrollada en determinado local comercial con la normativa vigente en materia de ordenación urbanística es decir que las personas naturales o jurídicas que ejercen en forma habitual en la jurisdicción del municipio Tovar del estado Aragua, actividades industriales, comérciales, de servicios de carácter comercial o de índole similar, y no lo hacen en contravención a la normativa vigente.
El artículo 49 constitucional en su numeral 6 tipifica que ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueron previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
Afirma la recurrente que el artículo 95 de la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio o de Índole Similar en el municipio Tovar del estado Aragua es una norma de rango sub-legal que no impone sanción sino que establece la reincidencia como circunstancia agravante genérica, mientras que al artículo 82 del Código Orgánico Tributario establece que habrá reincidencia después de una sentencia o resolución firme sancionatoria, el sujeto pasivo cometiere uno o varios delitos tributarios de la misma índole durante los cinco años contados a partir de aquellos.
La recurrente afirma que si tiene los permisos de uso conforme y que dice anexar identificados con las letras “E”, “F” y “G” cuya validez pretende ser desconocida por el municipio Tovar.
La administración tributaria municipal reconoce que el sujeto pasivo presentó una tramitación de permiso de uso conforme el 04 de diciembre de 201 y si estaba tramitándose y no existía una resolución motivada que lo negara, ¿como puede dictar una resolución sancionatoria con base en su inexistencia?.
Manifiesta el sujeto pasivo que la inexistencia del permiso de uso conforme alegada por la Dirección de Hacienda de la Alcaldía Bolivariana del municipio Tovar del estado Aragua no está tipificado como ilícito tributario como equivocadamente concluye la autoridad administrativa. La negación de la conformidad de uso lo que determina es que se niegue también la licencia de actividades económicas más no que se imponga sanción alguna por su no otorgamiento o negación.
III
ALEGATOS DE LA ADMINISTRACIÒN
El municipio Tovar afirma que la contribuyente no consignó el cartón de patente de la actividad económica con su renovación motivado a que no posee en sus instalaciones el permiso de uso conforme desde el año 2007 e incurre en reincidencia por un lapso superior a cuatro años ya que solo presentó una tramitación el 04 de diciembre de 2012 ante la Dirección de Ingeniería del municipio. Añade que el permiso de bomberos se encuentra vigente pero no coincide con la dirección del local comercial y que el Registro de Información Fiscal que fue consignado por el sujeto pasivo en el momento de la fiscalización no coincide con la dirección fiscal que aparece en el acta de asamblea de accionistas n° 11 que fue celebrada el 11 de julio de 2012 y protocolizada el 16 de septiembre de 2012, lo cual significa que primero solicitaron ante el SENIAT la emisión del RIF y luego cambiaron la dirección fiscal sin la notificación al municipio según lo establece el artículo 32 de la ordenanza respectiva.
Con base en lo anterior el municipio canceló al sujeto pasivo la patente de industria y comercio y clausuró el establecimiento comercial hasta que obtenga una nueva licencia una vez que obtenga el permiso de uso conforme. Como la sanción es al establecimiento personal también las sucursales fueron clausuradas.
Alega la administración tributaria municipal que la contribuyente conoce de la existencia de la ordenanza municipal que rige la actividad económica para las personas naturales o jurídicas en jurisdicción el municipio Tovar, por cuanto a la contribuyente le fue otorgada la patente de industria y comercio al iniciarse su actividad económica a comienzo de 1989, cuando todavía el municipio Tovar no se había transformado en municipio autónomo, y después de ser elevado a esa condición, la contribuyente tramitó y obtuvo las correspondientes renovaciones de patente para el ejercicio de su actividad económica en la misma jurisdicción conforme a lo previsto en la ordenanza que rige la actividad económica en el municipio.
Afirma la administración municipal que la recurrente no cumple ni ha cumplido con dichas formalidades para obtener el permiso de uso conforme y presentar ante la Dirección de Hacienda Municipal todos los recaudos que se requieren para la renovación de la respectiva Patente de Industria y Comercio y así cumplir con los requisitos para ejercer la actividad económica en el municipio Tovar
Aduce la administración que la contribuyente no cuenta con el permiso emitido por la Dirección de Ingeniería de esta Municipalidad específicamente el uso conforme ya que el establecimiento comercial tiene un aproximado de cinco (05) años que no cumple con los requisitos exigidos para optar al permiso antes indicado, existiendo una reincidencia en el incumplimiento del referido permiso exigido en el articulo 20 numeral 7 y en concordancia con lo establecido en el artículo 26 de la Ordenanza de Actividad Económica del municipio Tovar.
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Visto como ha sido planteada la presente controversia, el thema decidendum se contrae a determinar si la supuesta falta del permiso de uso conforme de Bazar la Alemana, C. A. amerita el cierre del establecimiento comercial y la cancelación de la licencia de actividades económicas hasta que se obtenga dicho.
El municipio Tovar afirma que la contribuyente no presentó el cartón de patente de la actividad económica con su renovación motivado a que no posee en sus instalaciones el permiso de uso conforme desde el año 2007 e incurre en reincidencia por un lapso superior a cuatro años ya que solo presentó una tramitación el 04 de diciembre de 2012 ante la Dirección de Ingeniería del municipio.
Por el contrario la recurrente aduce que de las normas establecidas en el articulo 20 numeral 7 y el artículo 26 de la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio o de Índole Similar en el municipio Tovar del estado Aragua, que el uso conforme no es más que la conformidad de la actividad económica desarrollada en determinado local comercial con la normativa vigente en materia de ordenación urbanística es decir que las personas naturales o jurídicas que ejercen en forma habitual en la jurisdicción del municipio Tovar del estado Aragua, actividades industriales, comérciales, de servicios de carácter comercial o de índole similar, y no lo hacen en contravención a la normativa vigente.
Los artículos 20 numeral 7, 26, 32 y 95 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Industriales, Comerciales, Servicios o de Índole Similar publicada en la Gaceta Municipal n° O-001/2008 el 07 de febrero de 2008 disponen:
Artículo 20. Con la solicitud de Licencia se deberán presentar los siguientes documentos:
(…)
Constancia expedida por la dependencia municipal correspondiente, de que el inmueble en el cual se desarrollará la actividad posee una bonificación cuyo uso es compatible con la misma, según las disposiciones de zonificación, urbanismo y arquitectura, vigentes. Constancia de uso o uso conforme.
(…)
Artículo 26. Para la expedición de la licencia, es necesario que se de cumplimiento a las previsiones sobre zonificación, salubridad y seguridad pública establecidas en el ordenamiento municipal y nacional.
Parágrafo único. La expedición de la licencia se negará cuando la instalación del establecimiento o el ejercicio de las actividades, por su índole o situación, pudieren alterar el orden público, perjudicar la salud, perturbar la tranquilidad en los vecinos o cuando infrinjan otras disposiciones legales vigentes o representen un obstáculo para la ejecución de obras públicas nacionales, estatales o municipales.
Artículo 32. La alteración en cualquiera de los datos exigidos en el artículo 19 y 20 (sic) de ésta Ordenanza deberá ser comunicada por el contribuyente a la administración Tributria del Municipio. La comunicación deberá hacerse dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha que se ocurrieron (sic) las alteraciones.
Artículo 95. Cuando hubiere reincidencia en la violación de esta Ordenanza, el Alcalde o Alcaldesa, o el funcionario a quien se delegue, podrá ordenar la cancelación de la Licencia y la clausura del establecimiento, sin que por ello el contribuyente, quede eximido de pagar lo que se adeudare por concepto de impuestos, multas, recargos e intereses.
(Subrayado por el Juez).
La administración tributaria municipal afirma que el establecimiento comercial tiene un promedio aproximado de 5 años que no cumple con los requisitos exigidos para optar al permiso de uso conforme y que por lo tanto es reincidente.
La contribuyente también expresó que existe evidente contradicción en lo expresado por el funcionario actuante cuando indicó “…En este punto el contribuyente no consignó cartón de Patente de Actividad Económica, con su renovación…” (Resolución de clausura del establecimiento n° DH/FD/2011/10-0002-02) según verifica el Juez en el folio 20 de la primera pieza) mientras que en el punto 5 del acta de recepción n° DH/FD/2012/11-0001-02 (folio 27 de la primera pieza) el funcionario actuante indicó: “…Presentó planilla de renovación bajo el número 109463 presentada en fecha 10 de abril de 2012…”.
No encuentra el Juez en la ordenanza municipal normativa alguna que indique lo que el municipio entiende por reincidencia, por lo cual debe guiarse por el Código Orgánico Tributario.
Artículo 1. Las disposiciones de este Código Orgánico son aplicables a los tributos nacionales y a las relaciones jurídicas derivadas de esos tributos.
(…) Las normas de este Código se aplicarán en forma supletoria a los tributos de los estados, municipios y demás entes de la división político territorial. (…).
(Subrayado por el Juez)
Artículo 82. Habrá reincidencia cuando el imputado, después de una sentencia o resolución firme sancionadora, cometiere uno o varios ilícitos tributarios de la misma índole durante los cinco (5) años contados a partir de aquéllos.

No encuentra el Juez ninguna sentencia ni resolución administrativa en el expediente en las cuales se haya sancionado a la contribuyente durante los cinco años pasados por falta del permiso de uso conforme por lo cual el Tribunal descarta que el sujeto pasivo haya cometido reincidencia. Así se decide.
Como consecuencia de la decisión anterior, al no ser reincidente no es aplicable a la contribuyente el cierre del establecimiento ni la cancelación de la licencia de actividades económicas que tipifica el artículo 95 de la ordenanza. Así se decide.
Una vez decididas las incidencias anteriores, el Tribunal considera que las observaciones de la resolución impugnada referentes al Registro de Información Fiscal y sobre la dirección fiscal no se incluyen en los supuestos de sanción establecidos en el artículo 95 de la ordenanza. Así se declara.
El Tribunal confirma la apertura del establecimiento Bazar la Alemana, C. A. y ordena a la Alcaldía del municipio Tovar del estado Aragua darle curso a la licencia de actividades económicas y a la solicitud de uso conforme hechos por la contribuyente, de conformidad con los procedimiento legales al efecto y se abstenga de nuevos cierres por esta causa. Así se decide.

V
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1) CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por el abogado José Quintín Gómez, en su carácter de apoderado judicial de BAZAR LA ALEMANA, C.A., contra la resolución de clausura de establecimiento comercial n° DH/FD/20101/10-0002-02 del 18 de diciembre de 2012, emanada de la Alcaldía Bolivariana del MUNICIPIO TOVAR del estado Aragua, en la cual declaró que la contribuyente no cuenta con el permiso emitido por la dirección de ingeniería del municipio, específicamente el uso conforme ya que el establecimiento tiene aproximadamente cinco (05) años que no cumple con los requisitos exigidos para el permiso existiendo una reincidencia en el cumplimiento de tal permiso el cual es exigido conforme a lo previsto en el articulo 20 numeral 7 y en concordancia con lo establecido en el artículo 26 de la Ordenanza de Actividad Económica del Municipio Tovar.
2) NULA y sin efecto legal alguno la resolución de clausura de establecimiento comercial n° DH/FD/20101/10-0002-02 del 18 de diciembre de 2012, emanada de la Alcaldía Bolivariana del MUNICIPIO TOVAR del estado Aragua, en la cual declaró que la contribuyente no cuenta con el permiso emitido por la dirección de ingeniería del municipio, específicamente el uso conforme ya que el establecimiento tiene aproximadamente cinco (05) años que no cumple con los requisitos exigidos para el permiso existiendo reincidencia.
3) CONDENA al pago de las costas procesales al MUNICIPIO TOVAR que el Tribunal estima en cien (100) unidades tributarias por no existir una cuantía determinada del reparo, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.
Notifíquese de la presente decisión al Contralora General de la República y mediante boleta a BAZAR LA ALEMANA, C.A. Así mismo notifíquese al alcalde y al síndico procurador del municipio Tovar del estado Aragua con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente. Para la práctica de las tres últimas notificaciones se comisiona suficientemente al Juzgado de los municipios Ordinarios y Ejecutores de Medida de José Félix Ribas, Revenga, Santos Michelena, Bolívar y Tovar de la Circunscripción Judicial el estado Aragua, a quien se le librará despacho con las inserciones correspondientes. Líbrense Despacho, boleta y los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los cuatro (04) días del mes de abril de dos mil catorce (2014). Año 203° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Titular,

Abg. José Alberto Yanes García.
La Secretaria Titular,

Abg. Mitzy Sánchez.

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular,

Abg. Mitzy Sánchez.

Exp. Nº 3024
JAYG/dt/am