JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2009-000072
En fecha 7 de agosto de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1424-2009 de fecha 26 de junio de 2009, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la demanda por cobro de bolívares, daños y perjuicios conjuntamente con ejecución de fianza de fiel cumplimiento interpuesta por el ciudadano Sujel Bou Hamdan Pulido, titular de la cédula de identidad Nº 14.694.106, actuando con el carácter de Presidente (E) del INSTITUTO AUTÓNOMO DE VIALIDAD, TRANSPORTE, PUERTOS Y AEROPUERTOS DEL ESTADO APURE (INVIALPA), asistido por la Abogada Annaliesse Montenegro Rondón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 43.265, contra la Sociedad Mercantil MAQUINARIAS 82-81, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el Nº 19, Tomo 1565-A de fecha 2 de mayo de 2007 y la Sociedad Mercantil VENEZOLANA DE SEGUROS Y VIDA, C.A., inscrita en la Oficina de Registro Mercantil de la Primera Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 21 de abril de 1955, bajo el Nº 70, Tomo 4-A, según asiento publicado en Gaceta Municipal del Gobierno del Distrito Federal de fecha 12 de mayo de 1955, ejemplar Nº 8.531, ésta última en su condición de fiadora.
Dicha remisión, se efectuó en virtud de la declinatoria de competencia efectuada por el Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, mediante decisión de fecha 26 de junio de 2009.
En fecha 11 de agosto de 2009, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se acordó pasar el expediente a los fines que decidiera sobre la declinatoria de competencia.
En fecha 13 de agosto de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 6 de octubre de 2009, esta Corte dictó decisión Nº 2009-000891, mediante la cual aceptó la competencia para conocer de la presente demanda y ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional a los fines de que se pronuncie sobre la admisibilidad de la presente demanda y de ser conducente continuara con la tramitación del procedimiento.
En fecha 27 de octubre de 2009, esta Corte libró las notificaciones ordenadas en la decisión ut supra indicada, y por cuanto la parte recurrente se encontraba domiciliada en el estado Apure, se comisionó al Juzgado del Municipio San Fernando de la Circunscripción Judicial del estado Apure, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, a los fines que practique las diligencias necesarias para notificar al Presidente del Instituto Autónomo de Vialidad, Transporte, Puertos y Aeropuertos del estado Apure (INVIALPA) y al Procurador General del estado Apure. Asimismo, se ordenó notificar a las Sociedades Mercantiles Maquinarias 82-81 C.A., y Venezolana de Seguros y Vida, C.A., e igualmente al Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda.
En fecha 23 de noviembre de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia que en fecha 20 de noviembre de 2009, fue notificado el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda.
En fecha 30 de noviembre de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia que en fecha 27 de noviembre de 2009, fue notificada mediante boleta la sociedad mercantil Venezolana de Seguros y Vida, C.A.
En fecha 15 de diciembre de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia que en fecha 8 de ese mismo mes y año, se trasladó al domicilio de la Sociedad Mercantil Maquinarias 82-81 C.A., en el cual se le informó que dicha empresa se había mudado, razón por cual, consignó al expediente la boleta de notificación librada a dichas Sociedad Mercantil.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Abogado Efrén Navarro, fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, quedando reconstituida de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 19 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio signado con el N° 10-343 de fecha 6 de abril de 2010, emanado del Juzgado del Municipio San Fernando de la Circunscripción Judicial del estado Apure, adjunto al cual remitió las resultas de la comisión que le fuera conferida por esta Corte en fecha 27 de octubre de 2009.
En fecha 22 de julio de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 12 de abril de 2011, este Órgano Jurisdiccional vista la exposición del ciudadano Alguacil del Juzgado del Municipio San Fernando de la Circunscripción Judicial del estado Apure, fecha 15 de diciembre de 2009, mediante la cual manifestó la imposibilidad de practicar la notificación dirigida a la Sociedad Mercantil Maquinarias 82-81 C.A., acordó librar boleta por cartelera dirigida a la referida Sociedad Mercantil, para ser fijada en la sede de este Tribunal, de conformidad con los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 27 de junio de 2011, notificadas como se encontraban las partes de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 6 de octubre de 2009 y en cumplimiento con lo ordenado en la misma, se acordó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes.
En fecha 11 de julio de 2011, el Juzgado de Sustanciación admitió la demanda interpuesta cuanto ha lugar en derecho de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con el artículo 96 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a los fines de que se tuviera por notificada dicha ciudadana, igualmente ordenó la notificación del ciudadano Procurador General del estado Apure, de acuerdo a lo previsto en el artículo 96 ejusdem, en concordancia con el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, igualmente ordenó citar a la Sociedad Mercantil Maquinarias 82-81, C.A. y a la Sociedad Mercantil Venezolana de Seguros y Vida, C.A., en la persona de sus respectivos representantes legales o de uno de sus Apoderados Judiciales debidamente constituidos, a fin de que comparecieran por ante el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, una vez vencido el término de noventa (90) días que establece el artículo 96 Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, contados a partir de que constara en autos el oficio mediante el cual se dio por notificada dicha funcionaria.
En esa misma fecha, se dejó constancia que el primer (1er) día de despacho siguiente a que constara en autos la última notificación y citaciones ordenadas, el Juzgado de Sustanciación, fijaría la fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar según lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 18 de julio de 2011, se libraron las notificaciones, citaciones y comisión señaladas ut supra.
En fecha 4 de agosto de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia que en fecha 2 de agosto de ese mismo año, fue enviado a través de valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el oficio contentivo de la comisión que le fuera conferida al Juzgado Primero de Municipio San Fernando del estado Apure.
En fecha 11 de agosto de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia que en fecha 8 de agosto de ese mismo año, fue notificada la Procuraduría General de la República.
En fecha 22 de septiembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 003904 de fecha 17 de agosto de 2011 proveniente de la Procuraduría General de la República, mediante el cual renunciaron a la suspensión del proceso por el lapso de noventa días continuos.
En fecha 31 de octubre de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte acordó solicitar al Juzgado Primero del Municipio San Fernando de Apure de la Circunscripción Judicial del estado Apure, información sobre el estado en que se encontraba la comisión que le fuera conferida en fecha 11 de julio de 2011, a los fines de notificar al ciudadano Procurador General del estado Apure.
En fecha 15 de noviembre de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia que en fecha 11 de noviembre de ese mismo año, fue enviado a través de valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el oficio contentivo de la comisión que le fuera conferida al Juzgado Primero del Municipio San Fernando del estado Apure.
En fecha 26 de enero de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia que en fecha 16 de enero de ese mismo año, fue notificada mediante boleta la Sociedad Mercantil Venezolana de Seguros y Vida, C.A.
En fecha 8 de febrero de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia que los días 30 y 31 de enero, así como el 2 de febrero de 2012, intentó practicar la citación dirigida a la Sociedad Mercantil Maquinarias 82-81 C.A., lo cual resultó imposible, razón por la cual, consignó en el expediente la boleta de citación de la referida Sociedad Mercantil.
En fecha 30 de abril de 2012, en virtud de la designación del ciudadano Ricardo Cordido Martínez como Juez Temporal del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el referido Juez se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de la oportunidad para la recusación del mencionado Juez, y a tales efectos se computaron cinco (5) días de despacho, contados a partir del día siguiente, vencidos éstos, se reanudó la presente causa.
En fecha 26 de septiembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, acordó solicitarle información al Juzgado (Distribuidor) del Municipio San Fernando de la Circunscripción Judicial del estado Apure, acerca del Tribunal en el cual recayó el cumplimiento de la comisión, que le fuera conferida en fecha 11 de julio de 2011, para practicar la notificación del ciudadano Procurador General del estado Apure, así como el estado en que se encontraba la misma.
En esa misma fecha, vista la imposibilidad del Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, de practicar la citación de la Sociedad Mercantil Maquinarias 82-81, C.A., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, ordenó librar boleta al Presidente de la referida Sociedad Mercantil, para así dar cumplimiento al auto dictado en fecha 11 de julio de 2011.
En fecha 8 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 12-191 de fecha 16 de marzo de 2012 emanado del Juzgado del Municipio San Fernando de la Circunscripción Judicial del estado Apure, mediante el cual remitió las resultas de la comisión que le fuera conferida por esta Corte en fecha 18 de julio de 2011.
En fecha 11 de octubre de 2012, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia que en fecha 10 de ese mismo mes y año, fue enviado a través de valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el oficio contentivo de la comisión que le fuera conferida al Juzgado (Distribuidor) del Municipio San Fernando del estado Apure.
En fecha 13 de noviembre de 2012, el Alguacil de esta Corte dejó constancia que en fecha 31, 5 y 6 de ese octubre y noviembre y año, se trasladó al domicilio de la Sociedad Mercantil Maquinarias 82-81 C.A., siendo imposible la práctica de la notificación, razón por cual, consignó al expediente la boleta de notificación librada a dicha Sociedad Mercantil.
En fecha 5 de febrero de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó, la remisión del presente expediente a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa a los fines legales consiguientes, en virtud de que no se ha ejecutado por la parte demandante algún acto procesal en el expediente.
En fecha 31 de enero de 2014, en virtud de la reincorporación del Juez Presidente Efrén Navarro, fue reconstituida la Junta Directiva quedando de la siguiente manera; Efrén Navarro, Juez Presidente, María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín, Juez.
En fecha 10 de febrero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 19 de febrero de 2014, transcurrido el lapso fijado por esta Corte, en fecha 10 de febrero de 2014 y visto el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, en fecha 05 de febrero de 2014, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fecha 6 de agosto de 2014, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA POR COBRO DE BOLÍVARES, DAÑOS Y PERJUICIOS CONJUNTAMENTE CON EJECUCIÓN DE FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO.
En fecha 18 de junio de 2009, el ciudadano Sujel Bou Hamdan, actuando con el carácter de Presidente (E) del Instituto Autónomo de Vialidad, Transporte, Puertos y Aeropuertos del estado Apure (INVIALPA), asistido por la Abogada Annaliesse Montenegro Rondón, interpuso demanda por cobro de bolívares, daños y perjuicios contra las Sociedades Mercantiles Maquinarias 82-81, C.A., y Venezolana de Seguros y Vida, C.A., ésta última en su condición de fiadora, bajo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó, que “…en fecha 20 de junio de 2008, el Instituto Autónomo de Vialidad, Transporte, Puertos y Aeropuertos del Estado Apure (INVIALPA), suscribió a través de su Presidenta MARILIBIA BRUGUERA, conjuntamente con la Empresa ‘MAQUINARIAS 82-81 C.A.’ a través de su Director Gerente MARÍA GABRIELA LUNA PIÑERO, un Contrato de Obra signado con el No. CPO-007-08, para la Ejecución de la Obra: ‘CONSOLIDACIÓN DE LOS SERVICIOS BÁSICOS, CLOACAS, ACERAS, PAVIMENTO EN LA URBANIZACIÓN LOS CENTAUROS, MUNICIPIO SAN FERANDO, ESTADO APURE’, la cual se obliga a ejecutar para INVIALPA a todo costo, por su exclusiva cuenta y sus elementos de trabajo, de acuerdo a la Cláusula Primera del referido contrato; así mismo, según la Cláusula Segunda del Contrato CPO-007-08 INVIALPA pagaría al ‘EL CONTRATISTA’ por la ejecución de la Obra la cantidad de OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 839.868,37) y ésta (Empresa Contratista ‘MAQUINARIAS 82-81 C.A.’) a su vez, según la Cláusula cuarta del referido contrato (contrato No. CPO-007-08), se comprometió a ejecutar la Obra en un lapso de tres (3) meses, contados a partir de la firma del presente Contrato, el cual fue firmado el 20/06/2008 (sic) por ambas partes contratantes. Igualmente la Cláusula Séptima de dicho contrato establece: ‘Si ‘EL CONTRATISTA’ no iniciare los trabajos dentro del lapso establecido en la cláusula anterior o de la prorroga, si la hubiere, pagará a ‘INVIALPA’ la cantidad de 1 por 1000 (sic) por cada día de retraso, por concepto de cláusula penal, sin necesidad de requerimiento alguno. Igual cantidad pagara ‘EL CONTRATISTA’ a ‘INVIALPA’ si no terminare los trabajos dentro del plazo indicado en la Cláusula Cuarta del presente contrato o de la prórroga si la hubiere; sin perjuicio para INVIALPA, en ambos casos de proceder a la Rescisión y/o Resolución del presente contrato, si así lo estimare procedente, de conformidad con lo previsto en el Artículo 127 de la Ley de Contrataciones Públicas, según Decreto No. 5.929, publicado en la Gaceta Oficial No. 55.877 EXTRAORDINARIO de fecha 14 de marzo de 2008…”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Asimismo, indicó que “…para garantizar la ejecución de los trabajos la Empresa ‘MAQUINARIAS 82-81 C.A.’ constituyó y presentó a entera satisfacción de INVIALPA Fianza de Fiel Cumplimiento No. 30.687, por la cantidad de CIENTO VEINTICINCO MIL NOVECIENTOS OCHENTA BOLÍVARES FUERTES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 125.980,25) dicha Fianza fue librada por la Empresa ‘VENEZOLANA DE SEGUROS Y VIDA, C.A.’, a través de su apoderada PAULA BONACIC-DIRIC AZOCAR, (…) titular de la Cédula de Identidad Nº 14.484.595 (…) y Fianza de anticipo No. 3088 por la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. F. 251.960,51), otorgada por la ya identificada Empresa de Seguros a través de su apoderada (…) según Poder Otorgado en la Notaría Pública Séptima del Municipio Chacao, del Estado Miranda, bajo el No. 001, Tomo 037 de fecha 08 de abril de 2008, y autenticado dicho Contrato de Fianza de Anticipo por ante la Notaría Pública Séptima de Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el No. 08, Tomo 57, en fecha 19 de junio de 2008 de los Libros de Autenticaciones de esa Notaría, y su Anexo No 01 para ser adherido a formar parte del Contrato de Fianza de Anticipo No. 86-30688 y aprobada la modificación de la Fianza según Acta No. 243 de fecha 11 de agosto de 2008, y donde se declara que respecto a la vigencia debe leerse, comenzará a regir a partir del 21 de junio de 2008 y permanecerá en vigencia hasta cuando se haya efectuado su total reintegro y autenticado dicho anexo No. 08 por ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Chacao del Estado Miranda bajo el No. 24, Tomo 83 de fecha 15/08/2008 (sic)…”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Que, “…la Cláusula Cuarta contractual que señala: ‘EL CONTRATISTA’ se compromete a ejecutar la obra objeto del presente Contrato en un lapso de Tres (3) MESES, contados a partir de la firma del presente contrato. En cualquier caso de prórroga aprobada por ‘INVIALPA’ para que sea válida debe ser notificada a las afianzadoras del presente contrato de lo contrario se considerará nula por ‘INVIALPA’, lo cual indica que a la fecha 20 de junio de 2008 fueron iniciados los trabajos correspondientes a la ejecución del Contrato No. CPO-007-08, por lo tanto, es a partir de esa fecha que se computa el lapso de ejecución de la Obra; no obstante el ‘INVIALPA’ le concedió a la Empresa ‘MAQUINARIAS 82-81 C.A.’, una prórroga de inicio hasta tanto se corrigiera en el Nombre del Proyecto en el Decreto respectivo (…), según acta que se suscribió en fecha 01/09/2008 (sic), es a partir de allí que efectivamente se computa el lapso de ejecución, por lo que la Obra debió concluirse en su totalidad el 07/12/2008 (sic), pero es el caso que la Empresa Contratista ‘MAQUINARIAS 82-81 C.A.’, en ningún momento dio inicio efectivo para realizar los trabajos referentes a la Obra: ‘CONSOLIDACIÓN DE LOS SERVICIOS BÁSICOS, CLOACAS, ACERAS, PAVIMENTO EN LA URBANIZACIÓN LOS CENTAUROS, MUNICIPIO SAN FERNANDO, ESTADO APURE’. Incumplimiento por parte de la Empresa Contratista se demuestra con Contrato de Obra No. CPO-007-08 firmado por ambas partes contratantes en fecha 20/06/2008 (sic), el cual incumplió la Empresa Contratista en la siguientes cláusulas: PRIMERA: al no ejecutar la Obra objeto de Contrato. CUARTA: al no iniciar la obra a partir de la firma del contrato, y al no ejecutarla en su totalidad en el lapso de tres (3) meses; y SEXTA: al no iniciar los trabajos para la ejecución de la obra aún habiéndole otorgado una prorroga según acta de fecha 23 de julio de 2008, no dio inicio a los trabajos una vez que cesó la situación que dio origen a la prorroga. Así mismo, se demuestra dicho incumplimiento con las notificaciones firmadas por la Presidenta de INVIALPA dirigidas a la Ciudadana MARÍA GABRIELA LUNA PEÑA, representante legal de ‘MAQUINARIAS 82-81 C.A.’ de fecha 02/09/2008, 20/10/2008 y 25/11/2008 (sic) (…), donde se le comunicaba a la Empresa Contratista que debió dar inicio a los trabajos para la ejecución de la Obra: ‘CONSOLIDACIÓN DE LOS SERVICIOS BÁSICOS, CLOACAS, ACERAS, PAVIMENTO EN LA URBANIZACIÓN LOS CENTAUROS, MUNICIPIO SAN FERNANDO, ESTADO APURE’, siendo que tan solo la Comunicación de fecha 20 de octubre de 2008 tiene la respectiva nota de recibo, por lo que la Empresa contratista, estaba en conocimiento de la situación de atraso en la ejecución de la Obra, máxime aún cuando mi representado le otorgó a la Empresa Contratista ‘MAQUINARIAS 82-81 C.A.’ (…) un anticipo por la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. F. 251.960,51), (…) firmado y sellado por la Contratista MARÍA GABRIELA LUNA PEÑA (MAQUINARIAS 82-81 C.A.) en el que declara haber recibido de INVIALPA la cantidad mencionada por concepto de anticipo…”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Argumentó, que“…tal situación de incumplimiento por parte de la Empresa Contratista se demuestra igualmente con el Informe de la Unidad de Auditoria Interna de INVIALPA, firmado y sellado por su Coordinadora, Lic. Mirtha Gutiérrez (…) en el que se señala que: ‘En virtud del Anticipo otorgado y visto que la Empresa no daba inicio a la Obra, se procedió a levantar los Informe y a citar al Representante Legal de la Empresa, para que expusiera las razones o motivos por los cuales no había comenzado, sin recibir respuesta por parte de la Empresa’, y recomienda en el referido Informe la Rescisión del Contrato. Así mismo se demuestra el incumplimiento de la Empresa Contratista con el Informe de fecha 28/01/2009 (sic) firmado y sellado por el Ingeniero Inspector LETTERIO GAGLIARDO, en el que textualmente señala: ‘INSPECCIÓN PRACTICADA EN EL SITIO DE LA OBRA. Ejecución Física de los Trabajos: No ejecutó las labores por la cual fueron contratados…” (Negrillas y mayúsculas del texto).
Que “…la Empresa Contratista demostró que no daría inicio a los trabajos para ejecutar la Obra, ya que en ningún momento, luego de suscrito el Contrato y haber recibido el anticipo hicieron acto de presencia en el sitio donde se ejecutaría la misma, muy a pesar de que por diversas vías se trató de comunicarse con el Representante Legal de la Empresa Contratista, ocasionando con ello su incumplimiento un perjuicio no tan solo para la comunidad donde se ejecutaría la Obra, puesto que la misma redundaría en una mejor calidad de vida para sus habitantes, sino también en perjuicio económico para mi representada, pues se le otorgó la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. F. 251.960,51), por concepto de anticipo para ejecutarle y evidentemente dicho Anticipo no fue utilizado para ejecutar la Obra, ni tan siquiera dio inicio a los respectivos trabajos...”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Resaltó que, “…en vista de tal situación se procedió a hacer uso de la potestad establecida en la Cláusula Séptima del Contrato No. CPO-007-08, que establece: ‘Si ‘EL CONTRATISTA’ no iniciare los trabajos dentro del lapso establecido en la cláusula anterior o de la prórroga si la hubiere, pagará a ‘INVIALPA’ la cantidad de 1 por 1000 por cada día de retraso, por concepto de cláusula penal, sin necesidad de requerimiento alguno. Igual cantidad pagará ‘EL CONTRATISTA’ a ‘INVIALPA’ si no terminare los trabajos dentro del plazo indicado en la Cláusula Cuarta del presente contrato o de la prórroga si la hubiere; sin perjuicio para ‘INVIALPA’, en ambos casos de proceder a la Rescisión y/o Resolución del presente contrato, si así lo estimare procedente, de conformidad con lo previsto en el Artículo 127 de las Ley de Contrataciones Públicas, según Decreto No. 5.929, publicado en la Gaceta Oficial No. 55.877 EXTRAORDINARIO, de fecha 14 de marzo de 2008, por lo que se rescindió Unilateralmente el Contrato de Obra CPO-007-08, por falta del Contratista por estar incurso en las causales establecidas en el artículo 120 en sus literales ‘d’ y ‘k’ del Decreto G-48 de fecha 05/02/1996 (sic), contentivo de las condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras del Estado Apure, y del artículo 127 numerales 4 y 8 de la Ley de Contrataciones Públicas, emitiendo a tal efecto la respectiva Resolución No. 005-2009 de fecha 06/02/2009 (sic), en la cual se resuelve en su artículo 2, que la Empresa Contratista ‘MAQUINARIAS 82-81 C.A.’, debe reintegrar en un lapso de veinte (20) días hábiles siguientes a su notificación, la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. F. 251.960,51), cuya comunicación se efectuó mediante publicación hecha en el Diario ‘ABC’ de circulación regional del Estado Apure de fecha 27/02/2009 (sic) (…), ello en virtud de que no se logró por ningún medio su notificación personal y hasta la fecha, no se ha logrado comunicación alguna con el Representante Legal de la Empresa Contratista. Notificándose igualmente de la Rescisión del Contrato No. CPO-007-08 a la Empresa Aseguradora ‘LA VENEZOLANA DE SEGUROS Y VIDA, C.A.’, mediante Oficio No. 037 de fecha 06/02/2009 (sic), enviado vía Fax al No. 0212-9094898, Ext. 803 y recibida por MAYRA el día 18/02/2009 (sic), hecha la notificación para los fines pertinentes, que no es otra que la ejecución de las respectivas Fianzas (Anticipo y Fiel Cumplimiento), no obstante, el día 09 de junio de 2009, recibimos comunicación de fecha 16 de enero de 2009, (aún no se había notificado a la Empresa Aseguradora de la Rescisión del Contrato, pues ello ocurrió en fecha 06/02/2009 (sic) (…), donde nos dan respuesta a nuestras comunicaciones de fecha 06/02/2009 (sic) y 01/06/2009 (sic), donde nos comunican que analizando el Expediente del cliente ‘MAQUINARIAS 82-81 C.A’ cumplen con informar que la intención de exigir la ejecución de los Documentos de Fianzas tramitados por INVIALPA no son procedentes, alegando dicha Empresa Aseguradora que INVIALPA no consignó ningún tipo de instrumento legal que demuestre y compruebe el incumplimiento de la Empresa ‘MAQUINARIAS 82-81 C.A.’ sin haber requerido a la demandante ningún documento para tal fin; tardando un tiempo considerable para dar tal respuesta. Que para qué se les solicita una Fianza a la Empresa Contratista, si la misma no es para otro fin y objetivo sino que en caso de que no cumpla con su obligación la Empresa Contratista quien responde es la Empresa Aseguradora, y si esta no responde, como en este caso, qué sentido tiene solicitar una Fianza de Anticipo y Fiel Cumplimiento máxime aún cuando se encuentra demostrado fehacientemente que la Empresa Contratista ‘MAQUINARIAS 82-81 C.A.’ no cumplió con su obligación de ejecutar la Obra objeto del Contrato. Es por ello, que la demandante se vio en la imperiosa necesidad de demandar, como en efecto demanda, tanto a la Empresa Contratista ‘MAQUINARIAS 82-81 C.A.’, por cobro de Bolívares Fuertes por Incumplimiento de sus Obligaciones Contractuales derivadas del Contrato de Obra No CPO-007-2008 y conjunta y solidariamente a la Empresa ‘LA VENEZOLANA DE SEGUROS Y VIDA C.A.’, la ejecución de la Fianza de Fiel Cumplimiento 85 No. 30687, por la cantidad de CIENTO VEINTICINCO MIL NOVECIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON VEINTINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 125.980,25), y la Fianza de Anticipo 86 No. 30688, con su respectivo anexo No. 01 por la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMO (Bs. F. 251.960,51) anteriormente descrita...”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Asimismo, indicó que “…por todos los fundamentos antes expuesto, es por lo que acudió a demandar por cobro de bolívares fuertes y daños y perjuicios, a la Sociedad Mercantil ‘MAQUINARIAS 82-81 C.A.’ (…), para que convenga o sea condenado a pagar las siguientes cantidades: a) DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. F. 251.960,51), por los daños y perjuicios en virtud del alegado incumplimiento de la Empresa ‘MAQUINARIAS 82-81, C.A’. b) La cantidad de OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 83.986,84), por concepto de indemnización de conformidad con el artículo 122 en concordancia con el artículo 127, literal c, numeral 1 del Decreto G-48 contentiva de las Condiciones Generales para la Ejecución de Obras del Estado Apure, por la no ejecución de la Obra…”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Que, igualmente se demanda a la empresa Venezolana de Seguros y Vida C.A, “…para que convenga o sea condenada a pagar: a) La cantidad de CIENTO VEINTICINCO MIL NOVECIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 125.980,25) conforme a lo establecido en la Fianza de Fiel Cumplimiento 85 No. 30687 (…). b) La cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMO (Bs. F. 251.960,51), conforme a lo establecido en la Fianza de Anticipo 86 No. 30688. (…) -Se condene en Costas a la Empresa ‘MAQUINARIAS 82-81, C.A.’ conjuntamente con la Sociedad Mercantil ‘VENEZOLANA DE SEGUROS Y VIDA C.A.’. -A la indexación e intereses moratorios del monto adeudado…”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
Finalmente, manifestó que“…conforme al artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, estimamos la demanda en la cantidad de SETECIENTOS TRECE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. F. 713.888,11), equivalente a DOCE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE CON SETENTA Y NUEVE UNIDADES TRIBUTARIAS (12.979,79 UT)…”. (Mayúsculas y negrillas del texto).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Vistas las actuaciones que conforman el presente expediente, corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo sobre la procedencia de la perención, para lo cual se formulan las siguientes consideraciones:
El presente caso versa, sobre una demanda por cobro de bolívares, daños y perjuicios interpuesta conjuntamente con ejecución de fianza de fiel cumplimiento, contra la Sociedad Mercantil Maquinarias 82-81, C.A., y a la Sociedad Mercantil Venezolana de Seguros y Vida, C.A., ésta última en su condición de fiadora.
Siendo que la última actuación, cursante en autos es de fecha 13 de noviembre de 2012, -folio noventa y nueve (199)-, esta Corte considera oportuno traer a colación el fundamento previsto en nuestro ordenamiento jurídico el cual contempla la figura de la Perención, al respecto, el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, precisa lo siguiente:
“…Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención”.
Con relación a la norma anteriormente transcrita, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 18 de enero de 2006, (caso: Sara Francheschi de Corao, y otros, vs Ministerio del Interior y Justicia), señaló lo siguiente:
“…La perención de la instancia es un modo de terminación anormal del proceso que se verifica por la no realización, en un período mayor de un año, de actos de procedimiento destinados a mantener en curso el proceso -tal como lo preveía el artículo 86 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y, actualmente, el aparte 15 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela…”
Así pues, ante la renuncia tácita de las partes de continuar gestionando el proceso, manifestada en su omisión de cumplimiento de algún acto de procedimiento que revele su intención de impulso o gestión y vencido el período que estipula la Ley, el administrador de justicia debe declarar, aún de oficio, la perención de la instancia en virtud del carácter de orden público que reviste, en el entendido que la declaratoria que a bien tenga proferir el operador de justicia, no produce cosa juzgada material en las causas sometidas a su conocimiento salvo el caso en que la instancia perimida fuese la segunda, en consecuencia, el fallo apelado queda firme, pudiendo los accionantes interponer nuevamente la demanda en los mismos términos en que fue propuesta anteriormente, siempre que se encuentre dentro del lapso legal establecido a tal fin. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 00026 de fecha 11 de enero de 2007, caso: Orlando Pérez vs Contraloría General de la República).
De igual modo, vale precisar que la perención de la instancia fue recogida asimismo, en el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone lo siguiente:
“Artículo 41. Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes, salvo que el acto procesal siguiente le corresponda al Juez o Jueza, tal como la admisión de la demanda, la fijación de la audiencia y la admisión de pruebas.
Declarada la perención, podrá interponerse la acción inmediatamente después de la declaratoria” (Negrilla de esta Corte).
De la norma transcrita se colige que la perención de la instancia opera cuando la causa ha permanecido paralizada por más de un año, debiendo contarse dicho lapso a partir de la fecha en que se haya efectuado el último acto de procedimiento, cumplido el cual el tribunal podrá declarar consumada la perención -bien sea de oficio o a instancia de parte-, excepto en aquellos casos en los cuales corresponda al Juez el acto procesal siguiente, tales como: la admisión de la demanda, la fijación de una audiencia y la admisión de pruebas. (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 0080 y 00279 del 21 de noviembre de 2010 y 3 de marzo de 2011, respectivamente).
Aprecia este Órgano Jurisdiccional, que el expediente contentivo del caso de autos fue recibido en esta Corte en fecha 7 de agosto de 2009, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, y habiéndose efectuado el abocamiento respectivo, en fecha 10 de febrero de 2014-Vid folio doscientos cinco (205)-, y visto que los ciudadanos Presidente del Instituto Autónomo de Vialidad, Transporte, Puertos y Aeropuertos del estado Apure (INVIALPA), y Presidente y/o Director de la Sociedad Mercantil Venezolana de Seguros y Vida, C.A., así como la Procuradora General de la República y el Procurador General del estado Apure se encuentran debidamente notificados de la aceptación de la declinatoria realizada. No así la sociedad mercantil Maquinarias 82-81, C.A., pues después de reiteradas oportunidades se intentó notificar resultando imposible la misma.
En ese sentido, esta Corte observa que el caso bajo análisis versa sobre una demanda por cobro de bolívares, daños y perjuicios conjuntamente con ejecución de fianza de fiel cumplimiento, interpuesta por el Instituto Autónomo de Vialidad, Transporte, Puertos y Aeropuertos del estado Apure (INVIALPA), contra las Sociedades Mercantiles Maquinarias 82-81, C.A., y Venezolana de Seguros y Vida, C.A., ésta última en su condición de fiadora, por el presunto incumplimiento de “…Contrato de Obra signado con el No. CPO-007-08, para la Ejecución de la Obra: ‘CONSOLIDACIÓN DE LOS SERVICIOS BÁSICOS, CLOACAS, ACERAS, PAVIMENTO EN LA URBANIZACIÓN LOS CENTAUROS, MUNICIPIO SAN FERANDO, ESTADO APURE’…”, suscrito entre las partes y en cuyo contrato está comprometido el patrimonio público.
Por lo tanto, al advertir esta Corte, que en la demanda bajo estudio no solo pudieran estar en juego intereses patrimoniales de los entes públicos involucrados, sino que además está vinculada con la consecución de fines de interés social, razón por la cual, no procede la declaratoria de perención toda vez que ésta resultaría violatoria del orden público y de los intereses generales protegidos por esta Máxima Instancia. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 1.453 de fecha 3 de noviembre de 2011, criterio ratificado mediante Sentencia Nro. 1.482, del 9 de ese mismo mes y año).
Por las razones que han sido expuestas, debe este Órgano Jurisdiccional declarar que no procede la perención de la instancia, por lo que se acuerda la continuación de la causa, ordenándose la notificación de las partes y la remisión de la causa al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer de la demanda por cobro de bolívares por daños y perjuicios conjuntamente con ejecución de fianza de fiel cumplimiento interpuesta por el ciudadano Sujel Bou Hamdan Pulido, actuando con el carácter de Presidente (E) del INSTITUTO AUTÓNOMO DE VIALIDAD, TRANSPORTE, PUERTOS Y AEROPUERTOS DEL ESTADO APURE (INVIALPA), asistido por la Abogada Annaliesse Montenegro Rondón, contra la Sociedad Mercantil MAQUINARIAS 82-81, C.A., y a la Sociedad Mercantil VENEZOLANA DE SEGUROS Y VIDA, C.A., ésta última en su condición de fiadora.
2.-NO PROCEDE la perención de la instancia.
3. Se ORDENA la continuación de la causa.
4. Se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. N° AP42-G-2009-000072
MEM
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