JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2005-000081
En fecha 14 de enero de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1.347-04 de fecha 20 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARÍA DE JESÚS ZAMBRANO MOGOLLÓN, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.138.249, debidamente asistida por la Abogada Elizabeth Linarez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 54.680, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA.
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 20 de septiembre de 2004, la apelación interpuesta en fecha 15 de septiembre de 2004, por la Abogada Adriana Useche Navarro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 94.409, actuando con el carácter Apoderada Judicial del Municipio Girardot del estado Aragua, contra la sentencia dictada en fecha 10 de septiembre de 2004, por el mencionado Juzgado Superior, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 22 de marzo de 2005, esta Corte dictó auto por medio del cual se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, y ordenó la notificación de la ciudadana María de Jesús Zambrano Mogollón, al Alcalde del Municipio Girardot del estado Aragua y al Síndico Procurador del Municipio Girardot del estado Aragua.
En fecha 16 de junio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la ciudadana María de Jesús Zambrano Mogollón, debidamente asistida por la Abogada Elizabeth Linarez, mediante la cual solicitó la notificación de las partes.
En fecha 20 de julio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la ciudadana María de Jesús Zambrano Mogollón, debidamente asistida por la Abogada Elizabeth Linarez, mediante la cual ratificó la solicitud de notificación de las partes.
En fecha 19 de octubre de 2005, esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: Javier Sánchez Rodríguez, Presidente; Aymara Vilchez Sevilla; Vicepresidente y Neguyen Torres López, Juez.
En fecha 2 de marzo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la ciudadana María de Jesús Zambrano Mogollón, actuando en su propio nombre y representación, mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 8 de marzo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 26 de octubre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada Ali Faranaz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 99.690, actuando con el carácter Apoderada Judicial del Municipio Girardot del estado Aragua, mediante la cual solicitó se fijara el lapso para la fundamentación al recurso de apelación.
En fecha 23 de abril de 2007, se dictó auto mediante el cual se ordenó comisionar al Juzgado Segundo de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, a los fines de notificar a las partes del auto de abocamiento dictado por esta Corte.
En fecha 27 de septiembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 545-07 de fecha 6 de agosto de 2007, emanado del Juzgado Tercero de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 23 de abril de 2007.
En fecha 9 de octubre de 2007, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Juez Neguyen Torres López, se dio inicio a la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 30 de octubre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación, suscrito por el Abogado Carlos Carrillo Tortolero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 94.163, actuando con el carácter Apoderado Judicial del Municipio Girardot del estado Aragua.
En fecha 6 de noviembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de promoción de pruebas, suscrito por el Abogado Carlos Carrillo Tortolero, actuando con el carácter Apoderado Judicial del Municipio Girardot del estado Aragua.
En fecha 12 de noviembre de 2007, esta Corte dejó constancia que se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 16 de ese mismo mes y año.
En fecha 19 de noviembre de 2007, esta Corte declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a la admisión de las pruebas.
En fecha 21 de noviembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la ciudadana María de Jesús Zambrano Mogollón, actuando en su propio nombre y representación, mediante la cual hizo oposición a las pruebas presentadas por el Apoderado Judicial de la Alcaldía del Municipio Girardot.
En fecha 18 de diciembre de 2008, esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: Andrés Eloy Brito, Presidente, Enrique Sánchez; Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 2 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la ciudadana María de Jesús Zambrano Mogollón, actuando en su propio nombre y representación, mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 31 de marzo de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, y se ordenó comisionar al Juzgado Primero de Municipio Girardot y Mario Briceño del estado Aragua.
En fecha 10 de agosto de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 538-09 de fecha 21 de julio de 2009, emanado del Juzgado Segundo de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 31 de marzo de 2009.
En fecha 5 de octubre de 2009, esta Corte dictó auto mediante el cual reasignó la ponencia al Juez Andrés Eloy Brito, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes.
En fecha 20 de octubre de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó decisión por medio de la cual se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas por el Apoderado Judicial del Municipio Girardot del Estado Aragua y sobre la oposición a las mismas hecha por la Abogada María de Jesús Zambrano Mogollón, actuando en su propio nombre y representación, así mismo ordenó la notificación de los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Girardot del estado Aragua y de la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 7 de diciembre de 2009, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Procurador General de la República, el cual fue recibido en fecha 1º de diciembre de 2009.
En fecha 20 de enero de 2010, en razón de la incorporación del Abogado Efrén Navarro se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva por los ciudadanos: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 8 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 59/2010 de fecha 25 de enero de 2010, emanado del Juzgado Primero de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 20 de octubre de 2009.
En fecha 15 de abril de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto mediante el cual acordó remitir el presente expediente a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En esa misma fecha, se remitió el presente expediente a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 20 de abril de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 19 de julio de 2010, se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente expediente.
En fecha 20 de julio de 2010, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 16 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada María de Jesús Zambrano Mogollón, actuando en su propio nombre y representación, mediante la cual solicitó a esta Corte se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, en razón de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva por los ciudadanos: Efrén Navarro Juez Presidente; María Eugenia Mata Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 5 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misa una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam E. Becerra T., fue reconstituida la Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente, MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM E. BECERRA T., Juez.
En fecha 4 de agosto de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 15 de marzo de 2004, la ciudadana María de Jesús Zambrano Mogollón, debidamente asistida por la Abogada Elizabeth Linarez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua, con base en las consideraciones siguientes:
Señaló, que “…en fecha 28 de agosto de 2000, ingresé a prestar servicios para el Municipio Girardot del Estado (sic) Aragua, contratada como ‘asesora adscrita a la Dirección de Desarrollo Urbanístico de la Alcaldía…”.
Indicó, que “…en fecha 13 de julio de 2001, el Alcalde del Municipio Girardot, actuando de acuerdo con el contenido del artículo 6 de la Ordenanza Sobre Administración de Personal, me designa en el cargo de ‘ABOGADO I’, adscrita a la Consultoría Jurídica de la Alcaldía, siendo mi nombramiento efectivo a partir del 13 de julio de 2001…” (Mayúsculas del original).
Manifestó, que “…en fecha 21 de febrero del 2003, en la Gaceta Municipal Nº 2234 extraordinario, fue publicado el decreto 003, de fecha 17 de febrero del 2003, que establece que ‘SE DECRETA LA EMERGENCIA FINANCIERA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GIRARDOT, CON UN RECORTE DEL PRESUPUESTO DE INGRESOS Y GASTOS PARA EL EJERCICIO FISCAL 2003, EN UN 12%’, (…) como consecuencia de una rebaja del presupuesto nacional aprobada en Consejo de Ministros, (…) y que por esa razón consideró el Alcalde en el artículo 3 del mencionado decreto, que el área de personal se implementaría ciertas medidas de austeridad, siendo una de ellas ‘g) Evaluar la pertinencia de la reestructuración de personal’…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Sostuvo, que “…en fecha 04 (sic) de julio del 2003, el Ciudadano Alcalde del Municipio Girardot, presentó a los miembros de la Cámara Municipal del Municipio un ‘Informe contentivo de la propuesta, debidamente soportadas en las razones Jurídicas, Técnicas y Económicas, adaptadas a los requerimientos de este ente destinado a satisfacer las necesidades del Colectivo que constituyen el interés superior de la Alcaldía’…”.
Que, “…en esa misma fecha es sometida a la consideración de la Cámara Municipal, y se aprueba la reestructuración de personal en los términos planteados en ella. En fecha 16 de julio del 2003, fue publicada en la Gaceta Municipal, (…) por el que se decreta ‘La Reducción de Personal como consecuencia de la Reestructuración, debido a limitaciones financieras, cambios en la Organización Administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente’, el artículo 2 de tal decreto señala que para lograr la reducción de personal se crea una Comisión Encargada de tal fin, integrada por el Director General de la Alcaldía, quien será su presidente, la Directora de Recursos Humanos, la Directora de Finanzas, el Superintendente del Servicio Autónomo Tributario Municipal (SATRIM), Dirección de Administración, Dirección de Planificación y Presupuesto, Consultoría Jurídica, y Síndico Procurador Municipal…” (Mayúsculas del original).
Sostuvo, que “…en fecha 08 (sic) de noviembre del 2003, fui notificada por publicación en prensa local de Maracay de haber sido pasada a situación de disponibilidad, por el término de un mes contado a partir de la fecha de la publicación en el diario El Aragüeño…”.
Que, “…en fecha 24 de diciembre de 2003, el Alcalde del Municipio Girardot dictó resolución Nº 726, por la cual es retirada del servicio de la Alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua, que consignó en original (…) Y en fecha 30 de diciembre de 2003, soy notificada mediante Gaceta Municipal Nº 2983 extraordinaria de mi Retiro del Servicio de la Alcaldía de Girardot, (…), hasta la presente fecha no ha cambiado mi condición…”.
Que, “…el 30 de diciembre del 2003, soy notificada por Gaceta Municipal Nº 2983 de mi retiro del servicio de la alcaldía de Girardot, la Resolución Nº 726 de fecha 24 de diciembre de 2003, contiene vicios lo que lo hace anulable y nulo tanto por inconstitucionalidad como por ilegalidad, conforme al contenido en el numeral 4 articulo 15 de la Ordenanza de procedimientos Administrativo de la Alcaldía, en concordancia con el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de de Procedimientos Administrativos…”.
Que, “…esta comisión se creó en el papel, pero no existe disposición legal municipal alguna que establezca los mecanismos de funcionamiento de la comisión, ni que establezca los criterios de reducción de personal a tomar en cuenta para seleccionar los funcionarios a ser removidos de sus cargos, el acto administrativo número 726 de fecha 24 de diciembre de 2003, por el cual fui retirada de la función pública fue realizado por la Ciudadana YARITZA DEL V DOMINGUEZ A., quien suscribe tal acto como DIRECTORA (E) DE LA OFICINA DE LA Secretaria de la Alcaldía del Municipio Girardot, tal funcionaria no es miembro de la comisión encargada de realizar la reducción de personal, por tal existe doble incompetencia, aun existiendo la posibilidad de reducción al personal debe ser hecha atendiendo a criterio objetivos de selección de los funcionarios a ser removidos y retirados de su cargos y ningunos de estos criterios existen en el Municipio Girardot…” (Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó “…que de conformidad con lo establecido en el contenido del artículo 15 numeral 4 de la Ordenanza de Procedimiento Administrativo y los artículo 92 y siguientes de la Ley del estatuto de procedimientos Administrativos reconozca la nulidad absoluta del acto administrativo número 726 de fecha 24 de diciembre de 2003, por el cual fui retirada de la Alcaldía del Municipio Girardot por ser nulo absolutamente, asimismo puede ser declarado nulo de acuerdo al contenido del artículo 14 numeral 4 de la ordenanza de Procedimientos Administrativos, como consecuencia de la nulidad del acto solicito mi reincorporación al cargo de Abogado I, en la Consultoría Jurídica de la Alcaldía de Girardot en las misma condición en que realizaba mis funciones públicas y me sean pagados los sueldos que no he devengado desde el momento de mi retiro de la Alcaldía hasta mi efectiva reincorporación al cargo, asimismo solicito que sea pagado el beneficio alimentario que el municipio le venía otorgando bajo la modalidad de cheque de canje por alimentos, desde la fecha de mi retiro hasta la fecha de mi reincorporación…”.
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 10 de septiembre de 2004, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“Denuncia la Querellante que la Resolución N° 226, de fechas 24 de diciembre de 2003, dictada por el Ciudadano Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, que impugna, la cual resolvió el retiro de su Cargo de Abogado I, adscrita a la Consultoría Jurídica de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua y su antelación remoción, fue con motivo de un Decreto de Emergencia Financiera de la Alcaldía del Municipio Girardot, con recorte del Presupuesto de ingresos y Gastos para el Ejercicio del año Fiscal 2003 en 12%, y que la Querellante hace énfasis en el Decreto mencionado, su remoción y retiro, sin impugnar el acto de remoción en su petitorio, por lo que este Sentenciador Contencioso dado el Poder inquisitivo y discrecional que posee, pasa efectuar la revisión del mismo, ya que la Querellante alega que no hubo aprobación de la Cámara Municipal de la Reestructuración de Personal, que no se cumplió con el procedimiento legalmente establecido conforme al numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que no se establecieron los criterios para que proceda la Reducción de Personal, por no hacerse una selección de los mismos y que el acto que recurre está viciado de nulidad absoluta por adolecer del vicio de falta de motivación. Por su parte el apoderado judicial de la parte Querellada, controvirtió los alegatos esgrimidos por la Querellante y alego que se cumplió con lo establecido en el Artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en numeral 5 del Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que dada la Facultad que tiene el Alcalde de conformidad con el Numeral 5 del Artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, se procedió conforme a lo arrojado por el Informe Técnico y la autorización previa de la Cámara, a remover y luego retirar a la Querellante, y que se cumplió el procedimiento, ya que la misma se pasó a disponibilidad, se realizaron debidamente con las gestiones reubicatorias y que las mismas resultaron infructuosas.
Ahora bien, señala quien decide, que debe dejar previamente establecido que el ente municipal requiere para proceder a Reestructurar, autorización por parte del Concejo Municipal, lo cual no consta en autos, por cuanto no se evidencia en los autos ni del Expediente Administrativo que exista aprobación alguna por sesión del Concejo Municipal para que proceda la Reestructuración, aunado a ello que no consta en autos un Informe Técnico donde aparezca la supresión del Cargo ocupado por la Querellante, tal como se desprende del Considerando Primero de la Resolución Nº 726, donde en el mismo se establece de la existencia de la autorización del oficio de fecha de 07 de julio del 2003, signado con el numero 897/03, suscrito por el Secretario de la Cámara, mediante el cual la Cámara Municipal manifiesta al Ciudadano Alcalde que conoció y autorizó según sesión de fecha 04 de Julio de 2003 la Reestructuración debido a Limitaciones Financieras, pero no consta de autos que la Cámara Municipal haya autorizado al Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua mediante sesión de Cámara a proceder a la reestructuración debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas, o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente.
Asimismo se advierte, que el retiro de un funcionario público fundamentado en la reducción de personal, es un procedimiento administrativo integrado por una serie de actos, como la elaboración de informes justificatorios, opinión de una oficina técnica, la presentación de la solicitud de medida y subsiguiente aprobación por el órgano competente, en este caso es la Cámara Municipal, y finalmente la remoción y retiro del funcionario, que aunque se acuerde modificaciones presupuestarias y financieras; igualmente se señala que en un proceso de reestructuración de personal, debe existir la individualización de los cargos a eliminar con la respectiva identificación de los funcionarios que los desempeñan, ya que el organismo está en la obligación de señalar el por qué ese cargo y no otro es el que va a eliminar, precisamente para evitar que la estabilidad como derecho fundamental sea afectada por descripciones genéricas sobre los cargos que deben ser eliminados con motivo a la plantilla de personal, o por un listado que contenga simplemente los cargos a suprimir. Asimismo se establece que la reducción de personal que afecta un gran número de funcionarios debe cumplir con el mínimo sentido de motivación y justificación probatoria, conformando esto un límite de discrecionalidad del ente administrativo, ya que la distancia entre la discrecionalidad y la arbitrariedad viene dada por la motivación o justificación de la conducta de la administración, más si esa conducta afecta los intereses legítimos de los administrados, y por cuanto no hay ningún acto administrativo absolutamente discrecional o absolutamente reglado, ya que estos siempre serán susceptibles al control jurisdiccional.
Este Sentenciador observa que de ser cierta, la existencia de la Sesión de Cámara, donde la Cámara Edilicia aprobó la Reducción de Personal, la misma no fue traída a los autos, lo cual es elemento fundamental de base para el acto, por lo que este Tribunal observa que no existe en autos, ni fue debidamente demostrado la presunta Autorización por la Cámara Municipal del Municipio Girardot del Estado (sic) Aragua para que procediera a la reestructuración debido a limitaciones financieras cambios en la organización administrativa, razones técnicas, o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente, una Reducción de Personal por reajustes presupuestarios; por cuanto se observa que no consta en autos que se haya realizado la Sesión de Cámara que autorizara tal reestructuración, por lo que se evidencia que la Municipalidad incumplió con lo establecido en el Artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa y los Artículos 118 y 119 de su Reglamento, previsto para estos procedimientos, y ahora consagrado en lo establecido en el numeral 5 del Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que considera quien decide que el acto recurrido está viciado de Nulidad Absoluta, por no mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho, y no cumple con los tramites, requisitos y formalidades necesarias para su validez, de conformidad con lo previsto en los artículos 9y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto la autorización previa del Concejo Municipal para proceder a la reducción de personal por cualquiera de las razones legales es una formalidad esencial para la validez de las subsiguientes fases de este proceso. Así se declara.
Habiéndose declarado lo anterior este Tribunal considera innecesario conocer sobre las denuncias imputadas al Acto.
Como consecuencia de las consideraciones anteriores establece quien decide que el acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 726 de fecha 24 de diciembre de 2003, así como el acto contenido en la Resolución Nº 664 de fecha 07 de noviembre de 2003, emanadas del ciudadano Alcalde del Municipio Girardot del estado Aragua, resultan nulas de Nulidad Absoluta, al adolecer de los vicios señalados anteriormente, declarándose CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide…” (Mayúsculas del original).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 30 de octubre de 2007, el Abogado Carlos Carrillo Tortolero, actuando con el carácter Apoderado Judicial del Municipio Girardot del estado Aragua, presentó el escrito contentivo de la fundamentación a la apelación, en los términos siguientes:
Comenzó señalando, que “El Juez A QUO, consideró necesario previamente conocer a fondo los alegatos esgrimidos por la querellante, respecto de que la resolución Nº 726 de fecha 24/12/03 (sic) dictada por el Alcalde, que impugna, la cual resolvió su retiro del cargo de Abogado 1 adscrita a la Consultaría Jurídica de la Alcaldía, tuvo su fundamento en la anterior remoción que se le hizo con fundamento en el decreto N° 003 de fecha 17/02/03 (sic), de emergencia financiera de la Alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua, con un recorte en el presupuesto de ingresos y gastos para el ejercicio del año fiscal 2003, en un 12% y que la querellante aunque hace énfasis en el decreto mencionado, sin impugnarlo expresamente en su petitorio el sentenciador dado su poder inquisitivo y discrecional pasa a efectuar la revisión del mismo, dejando en estado de indefensión a mi representado el Municipio Girardot del Estado Aragua…” (Mayúsculas del original).
Manifestó, que “…la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha advertido a los tribunales Contencioso Administrativos que en caso de acumulaciones indebidas de acciones de nulidad, debe declarase inadmisible toda la demanda, debido a que la admisibilidad de las mismas condicionan la legalidad y validez de las actuaciones de los tribunales en el sentido de que las demandas que puedan conocer y decidir son sólo las que sean de verdad admisibles y que la admisión de aquellas que legalmente no debieron ser admitidas, no pueden producir ningún efecto por tratarse del incumplimiento de normas fundamentales para la validez de los procedimientos, por tanto el juzgador no podía dividir la continencia de la demanda intentada, admitiendo uno sólo de los recursos en ella acumulados. En efecto, si estimó los respectivos procedimientos incompatibles, como en efecto lo son el de nulidad de actos de efectos particulares (querella funcionarial Ley del estatuto de la Función Pública) y el de nulidad de las actos de efectos generales (Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia) la consecuencia lógica era declarar por ese sólo hecho inadmisible la totalidad de la demanda, de conformidad con el articulo 19 numeral 5 eiustem, ya que aun y cuando los poderes inquisitivos del juez contencioso vienen a darle un tangible equilibrio al ejercicio de esos derechos, nunca podrá este sustituirse en la voluntad del actor al dividir como lo hizo, la continencia de la demanda intentada…”.
Que, “…El sentenciador alega que la municipalidad incumplió con lo establecido en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, en este punto cabe destacar que si se analiza con detenimiento la fecha en la cual se produjo el retiro de la funcionaria de la administración, esto es 24/12/03 (sic) ya la Ley de Carrera Administrativa se encontraba derogada y por el contrario se encontraba vigente la Ley del estatuto (sic) de la Función Pública, así que mal podría haberse violentado una norma ya derogada y aunque posteriormente se observa la frase ‘ahora consagrado en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del estatuto (sic) de la Función Pública’, se desprende claramente de la redacción utilizada por el sentenciador, que el incumplimiento que plantea es el del artículo 53 de la derogada Ley de Carrera Administrativa…”.
Que, “El sentenciador considera que el acto recurrido está viciado de nulidad absoluta conforme a los artículos 9 y 12 de la LOPA (sic), craso error, ya que ni el artículo 9 ni el 12 se refieren a las causales de nulidad absoluta. La base para declarar la nulidad absoluta de un acto administrativo esta en el artículo 19 de la Ley in comento, donde se señalan en qué casos procede la nulidad absoluta, por lo que dicha sentencia está viciada por carecer de fundamento legal…”.
Manifestó que, “…continua señalando el sentenciador que por cuanto la autorización previa del Concejo Municipal para proceder a la reducción de personal, es una formalidad esencial para la validez y subsiguientes fases del proceso, al mismo tiempo considera innecesario conocer sobre las denuncias imputadas al acto. Ahora bien, se pregunta quien formaliza ¿A qué vicios se refiere el sentenciador? Si anteriormente señalo que no entraría conocer las denuncias imputadas al acto. En criterio del disidente lo anterior conlleva al denominado vicio de inmotivación que es aquel que se produce porqué los motivos del juez sean vagos, inocuos, ilógicos o absurdos que impidan conocer el criterio jurídico que siguió el mismo para dictar su sentencia…”.
Que, “…el juez al dictar su sentencia incurre en el vicio de condicionar la ejecución de la sentencia, al condicionar el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir hasta la definitiva reincorporación. Al respecto la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha dicho que condicionar el pago de los sueldos dejados de percibir por los funcionarios quejosos, al momento de su reincorporación al cargo, representa una violación de uno de los requisitos intrínsecos de la sentencia, como lo es, que debe señalarse con toda precisión las condenas que se dicten y tal como se observa en el presente caso, los salarios reclamados no constituyen una remuneración por los servicios prestados, sino una indemnización por la pérdida patrimonial que supone la no prestación de los mismos, en consecuencia, no se justifica en modo alguno tal condición...”.
En último lugar, solicitó que “…el presente escrito sea admitido, tramitado y declarado CON LUGAR en la sentencia definitiva y revocado el fallo apelado…” (Mayúsculas del original).
-V-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
Ahora bien, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de septiembre de 2004, contra la sentencia dictada en fecha 10 de septiembre de 2004, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central. Así se declara.
-VI-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:
Ello así, el Abogado Carlos Carrillo Tortolero, actuando con el carácter Apoderado Judicial del Municipio Girardot del estado Aragua, en su escrito de fundamentación a la apelación denunció que la “…El Juez A QUO, consideró necesario previamente conocer a fondo los alegatos esgrimidos por la querellante, respecto de que la resolución Nº 726 de fecha 24/12/03 (sic) dictada por el Alcalde, que impugna, la cual resolvió su retiro del cargo de Abogado 1 adscrita a la Consultaría Jurídica de la Alcaldía, tuvo su fundamento en la anterior remoción que se le hizo con fundamento en el decreto Nº 003 de fecha 17/02/03 (sic), de emergencia financiera de la Alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua, (…) y que la querellante aunque hace énfasis en el decreto mencionado, sin impugnarlo expresamente en su petitorio el sentenciador dado su poder inquisitivo y discrecional pasa a efectuar la revisión del mismo, dejando en estado de indefensión a mi representado el Municipio Girardot del Estado Aragua (…) aun y cuando los poderes inquisitivos del juez contencioso vienen a darle un tangible equilibrio al ejercicio de esos derechos, nunca podrá este sustituirse en la voluntad del actor al dividir como lo hizo, la continencia de la demanda intentada…” (Mayúsculas del original).
Ahora bien, el Juzgado A quo, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, al considerar que “…por cuanto se observa que no consta en autos que se haya realizado la Sesión de Cámara que autorizara tal reestructuración, por lo que se evidencia que la Municipalidad incumplió con lo establecido en el Artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa y los Artículos 118 y 119 de su Reglamento, previsto para estos procedimientos, y ahora consagrado en lo establecido en el numeral 5 del Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que considera quien decide que el acto recurrido está viciado de Nulidad Absoluta, por no mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho, y no cumple con los tramites, requisitos y formalidades necesarias para su validez, de conformidad con lo previsto en los artículos 9 y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto la autorización previa del Concejo Municipal para proceder a la reducción de personal por cualquiera de las razones legales es una formalidad esencial para la validez de las subsiguientes fases de este proceso…”.
Asimismo, observa esta Corte que el Abogado Carlos Carrillo Tortolero, actuando con el carácter Apoderado Judicial del Municipio Girardot del estado Aragua, fundamento su apelación en la errónea aplicación por parte del Juzgado de Instancia de la normativa legal, así como, que se dejó en estado de indefensión a su representado al pasar a efectuar una revisión dado su poder inquisitivo y discrecional del Decreto Nº 003 de fecha 17 de febrero de 2003, por medio del cual se decreta la emergencia financiera de la Alcaldía del Municipio Girardot, cuando el mismo no había sido impugnado por la parte actora en el escrito libelar, partiendo de allí, esta Corte considera necesario analizar si la sentencia apelada se encuentra ajustada a derecho.
Ello así, en el caso sub iudice se evidencia que el Juzgado A quo no emitió pronunciamiento alguno referente a la caducidad de la acción en el recurso interpuesto contra los actos de remoción y de retiro, por lo que debe este Órgano Jurisdiccional pronunciarse respecto a la caducidad en la presente causa, siendo que tal requisito de admisibilidad es materia que interesa al orden público y por tanto, revisable en cualquier estado y grado del proceso.
Es por ello, que esta Corte cree pertinente analizarla como punto previo indicando que, el legislador ha consagrado la caducidad en nuestro ordenamiento jurídico como una institución que limita el derecho a la tutela judicial efectiva, a que refiere el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En efecto, la caducidad es concebida como un modo de extinción del derecho que se tiene de hacer valer en juicio determinada pretensión, en virtud del transcurso del tiempo y que acarrea como consecuencia que éstos queden exentos de acción y no reclamables en sede jurisdiccional. De modo tal, que la caducidad, contiene un lapso perentorio, que no admite interrupción ni suspensión, sino que transcurre fatalmente y su vencimiento implica la extinción de la acción para ejercer el derecho que se pretende hacer valer.
Esta figura jurídica es por disposición legal, una condición cuya verificación debe ser constatada por el Tribunal de la causa, en cualquier estado y grado del proceso; su objeto, es preestablecer el tiempo que un derecho puede ejercitarse útilmente, es así que, en la caducidad se atiende sólo el hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del término prefijado, prescindiendo de las razones subjetivas, negligencia del titular, o aún imposibilidad de hecho.
Se precisa que los lapsos procesales constituyen materia de eminente orden público, razón por la cual no le es dable a los órganos jurisdiccionales de la República, así como tampoco a los justiciables, su desaplicación o relajación, toda vez que los mismos son patrones orientadores de la conducta de las partes en un proceso judicial, cuyo fin primogénito es salvaguardar la seguridad jurídica.
Entonces, queda claro que existe una oportunidad legal para que los interesados puedan interponer los recursos previstos en las leyes, admitir lo contrario implicaría limitar, o incluso dejar sin efecto, el alcance de las pautas legales establecidas en tal sentido, colocando la decisión de admitir o no un recurso presuntamente caduco, por el vencimiento del plazo, a la discrecionalidad del órgano jurisdiccional a quien se someta al conocimiento del mismo, lo cual pudiera producir actuaciones arbitrarias y anárquicas, que sin duda irían en detrimento de sentencias objetivas y ajustadas a derecho.
De modo que, los lapsos procesales legalmente fijados deben ser jurisdiccionalmente aplicados, pues no son formalidades per se, susceptibles de desaplicación, sino, por el contrario, son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido que son garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, que por ellos se guían y cuyo fin es la salvaguarda de la seguridad jurídica.
En materia funcionarial, como es el asunto de autos, resulta aplicable el lapso de caducidad previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, correspondiendo su revisión en toda instancia y grado del proceso. Así, el artículo 94 eiusdem, dispone:
“Todo recurso con fundamento en esta Ley, solo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses, contados a partir del día en se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto” (Negrillas de esta Corte).
De la norma anteriormente transcrita, se colige que será admisible toda pretensión interpuesta contra cualquier manifestación de la actividad administrativa que viole o menoscabe algún derecho subjetivo del funcionario público o aspirante a ingresar a la función pública, cuando se plantee dentro de un lapso de tres (3) meses, el cual comenzará a computarse a partir de la fecha en que el funcionario se considere lesionados, o desde el día en que fuese notificado del acto administrativo presuntamente lesivo, so pena de declararse la caducidad de la acción.
El mencionado lapso transcurre fatalmente, sin tomar en cuenta los motivos que hayan podido justificar la inercia del titular del derecho subjetivo presuntamente lesionado, y su vencimiento no implica la extinción del derecho subjetivo, sino que constituye un obstáculo temporal al ejercicio de la acción en sede jurisdiccional contra el Órgano de la Administración Pública, basado en el principio de seguridad jurídica, según el cual el mismo no puede efectuarse de manera indefinida.
Partiendo de lo que antecede y al caso que nos ocupa, evidencia esta Corte que la querellante fue notificada del acto de remoción contenido en la Resolución Nº 664 de fecha 7 de noviembre de 2003, mediante publicación por prensa en fecha 8 de noviembre de 2003. (Vid. Folio 12 del expediente administrativo).
Asimismo, se desprende de los hechos narrados por la ciudadana María de Jesús Zambrano Mogollón, en su escrito contentivo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial que, “…en fecha 08 de noviembre del 2003, fui notificada por publicación en prensa local de Maracay de haber sido pasada a situación de disponibilidad, por el término de un mes contado a partir de la fecha de la publicación en el diario El Aragüeño…”.
Ello así, evidencia esta Corte que desde la fecha de notificación del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 664 de fecha 7 de noviembre de 2003, mediante publicación por prensa en fecha 8 de noviembre de 2003, esto es, luego de transcurridos los (15) días correspondientes a la publicación por prensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo esta, el 23 de noviembre de 2003, comenzó a computarse el lapso de caducidad a que refiere el artículo 94 ibídem, sin embargo, se observa que la recurrente interpuso su querella en fecha 15 de marzo de 2004, superando así el lapso de tres (3) meses establecido en el artículo ut supra mencionado. No así, con respecto al acto de retiro fue notificado el 30 de diciembre de 2003 (Vid. Folio 29 al 31 del expediente administrativo), pues del cómputo se corrobora que su impugnación se realizó tempestivamente al vencimiento del lapso de caducidad antes mencionado.
De modo pues, que la acción para impugnar el acto administrativo de efectos particulares, que acordó la remoción de la recurrente del cargo que venía desempeñando como “Abogada I”, dentro del municipio recurrido, se encuentra caduca y ello ha debido declararse por el A quo como punto previo al fondo del asunto. En consecuencia, dado que las causales de admisibilidad son materia de orden público, que deben verificarse en cualquier grado del proceso y visto, que se constató la caducidad del acto de remoción y por ende, todo lo que comprende el procedimiento administrativo de reestructuración cuestionado, esta Corte estima correcto REVOCAR por orden público el fallo definitivo dictado en fecha 10 de septiembre de 2004, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central. Así se decide.
En vista de lo anterior, esta Corte pasa a resolver el fondo del asunto controvertido, de conformidad con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil y al efecto, declara INADMISIBLE por CADUCIDAD la pretensión de nulidad del acto administrativo de remoción en los términos antes expuestos, correspondiendo examinar únicamente la legalidad del acto de retiro en los términos siguientes:
Ahora bien, observa este Órgano Jurisdiccional que la ciudadana María de Jesús Zambrano Mogollón, debidamente asistida por la Abogada Elizabeth Linarez, denunció en su escrito contentivo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial que, “…el acto administrativo número 726 de fecha 24 de diciembre de 2003, por el cual fui retirada de la función pública fue realizado por la Ciudadana YARITZA DEL V DOMINGUEZ A., quien suscribe tal acto como DIRECTORA (E) DE LA OFICINA DE LA Secretaria de la Alcaldía del Municipio Girardot, tal funcionaria no es miembro de la comisión encargada de realizar la reducción de personal, por tal existe doble incompetencia (…) que de conformidad con lo establecido en el contenido del artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y los artículo 92 y siguientes de la Ley del estatuto de procedimientos Administrativos reconozca la nulidad absoluta del acto administrativo número 726 de fecha 24 de diciembre de 2003, por el cual fui retirada de la Alcaldía del Municipio Girardot por ser nulo absolutamente…” (Mayúsculas del original).
Asimismo, el Abogado Rommel Contreras Chitraro, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 107.739, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, alegó en su escrito de contestación a la querella interpuesta que, “…rechazo, niego y contradigo el hecho de que exista incompetencia del funcionario suscriptor del Acto Administrativo por no pertenecer a la comisión que llevo a cabo la reducción de personal, tal como lo preceptúa la Ordenanza sobre Organización de la Rama Ejecutiva del Gobierno Municipal, en su Capítulo IV de las Oficinas de Apoyo al Alcalde, EN SU Artículo 11, numeral 7, donde se estipula que la Oficina de secretaria del Despacho, cumple funciones ‘de efectuar las notificaciones de los Actos Administrativos emanados de la Alcaldía de conformidad al ordenamiento jurídico aplicable en la Ordenanza respectiva’, por lo tanto la Directora (E) de la Oficina de la Secretaria de la Alcaldía, cumplió con su función, según lo establecido en la anterior norma como lo es la notificación del Acto Administrativo…”.
En ese sentido, de la revisión de las actas procesales del expediente judicial, observa esta Corte, que la parte actora en su escrito contentivo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, denunció la incompetencia de la ciudadana Yaritza del V Domínguez A., quien suscribe tal acto como Directora (E) de la Oficina de la Secretaria de la Alcaldía del Municipio Girardot, para dictar el acto de retiro contenido en la Resolución Nº 726 de fecha 24 de diciembre de 2003.
Visto lo anterior, debe esta Corte proceder a verificar la competencia del funcionario que dictó el acto administrativo recurrido.
A tal respecto, observa esta Alzada que se desprende del folio dieciocho (18) al veinte (20) del presente expediente, “Boleta de Notificación” dirigida a la ciudadana María de Jesús Zambrano Mogollon, contentiva de la Resolución Nº 726 de fecha 24 de diciembre de 2003, suscrita dicha boleta de notificación por la ciudadana Yaritza del V Domínguez A., quien suscribe tal acto como Directora (E) de la Oficina de la Secretaria de la Alcaldía del Municipio Girardot.
Asimismo, se desprende del folio veintiuno (21) al veinticuatro (24) del presente expediente, Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 2983 de fecha 30 de diciembre de 2003, de la cual se desprende la Resolución Nº 726 de fecha 24 de diciembre de 2003, suscrita por el ciudadano Humberto Prieto, Alcalde del Municipio Girardot.
En este sentido, resulta menester hacer referencia a la disposición contenida en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual es del tenor siguiente:
“Artículo 19: Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.
2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley.
3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido…”
Sobre el tema de la incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de su decisión Nº 00480 de fecha 22 de abril de 2009 (caso: Tecniauto, C.A vs Municipio Sucre del Estado Miranda), señaló lo siguiente:
“La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.
Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador...” (Negrillas de esta Corte).
En virtud de lo señalado, entiende esta Corte que el vicio de incompetencia acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo, produciéndose el mismo cuando el acto haya sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud de que actuaron sin el respaldo de una norma atributiva o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones.
Aunado a ello, observa esta Corte que el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece de manera clara quienes son los encargados de la gestión en materia de función pública y los competentes para decidir la destitución de los funcionarios, señalando lo siguiente:
“Artículo 5. La gestión de la función pública corresponderá a:
(…)
4. Los Alcaldes o Alcaldesas.” (Negrillas de esta Corte).
Ello así, evidencia este Órgano Jurisdiccional que si bien, la ciudadana Yaritza del V. Domínguez A., Directora (E) de la Oficina de la Secretaria de la Alcaldía del Municipio Girardot, suscribe la “Boleta de Notificación”, la cual contiene el texto integro del acto administrativo de retiro, como Directora (E) de la Oficina de la Secretaria de la Alcaldía del Municipio Girardot, el acto administrativo Nº 726 de fecha 24 de diciembre de 2003, publicado en Gaceta Municipal Nº 2983 de fecha 30 de diciembre de 2003, se encuentra suscrito por el ciudadano Humberto Prieto, Alcalde del Municipio Girardot, quien es la máxima autoridad directiva y administrativa de la función pública de dicho Municipio, de conformidad con lo establecido en el aparte único del artículo 4 y numeral 5 del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto esta Corte desecha tal alegato, pues no evidencia la existencia de una incompetencia manifiesta, notoria y ostensible del funcionario que dicto el acto administrativo de retiro, contenido en la Resolución Nº 726 de fecha 24 de diciembre de 2003, solo se desprende que la ciudadana Directora de la Oficina de la Secretaria de la Alcaldía del Municipio Girardot, quedo encargada de la notificación de dicho acto, tal como fuese alegado por la representación del Municipio recurrido en su escrito de contestación al presente recurso. Así se decide.
Ahora bien, con el objeto de revisar el acto administrativo de retiro contenido en la Resolución Nº 726 de fecha 24 de diciembre de 2003, resulta oportuno para este Sentenciador traer a colación el contenido del último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual hace referencia al período de disponibilidad y gestiones reubicatorias en los casos de reducción de personal, ello en los siguientes términos:
“Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
(…)
Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles”.
De igual manera, establece el artículo 84 del Reglamento General de carrera Administrativa lo siguiente:
“Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.
De las normas transcritas, se evidencia que es ineludible el deber que reposa en cabeza de la Administración de asegurar que los funcionarios de carrera que fuesen removidos de la administración producto de procesos de reorganización administrativa, sean reubicados en otras estructuras dentro de la administración.
De este modo, es de señalar que las gestiones reubicatorias se constituyen como aquellos trámites que ineludiblemente debe realizar la administración con el fin de proporcionar a los funcionarios de carrera al servicio de la administración que sean removidos de la misma su nueva ubicación dentro de la estructura administrativa; las mismas duraran un (1) mes luego de efectuada la remoción.
En este sentido, se hace pertinente indicar que tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprenden el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que se demuestre la intención de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público.
De allí, que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente que dictó el acto de retiro, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino mas bien, el ente encargado de realizar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendientes a la reubicación del funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud, que en ese estado dicho ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas las medidas necesarias a los fines de a la reubicación de dicho funcionario.
Así, observa esta Corte que corre inserto del folio nueve (9) al once (11) del expediente administrativo acto administrativo de remoción de la recurrente en el cual se le indicó a la misma que “...pasar a la situación de disponibilidad por el lapso de Un (01) mes contado a partir de la fecha de notificación del presente oficio, lapso durante el cual se realizarán las gestiones pertinentes para su reubicación en otro organismo público en un cargo de igual o superior nivel al que ejercía en este Instituto, de conformidad con lo establecido en los artículos 84 al 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa”.
En este sentido, el Municipio recurrido para cumplir con las diligencias reubicatorias realizó las siguientes gestiones:
Cursa al folio trece (13) del expediente administrativo de la presente causa, el oficio Nº 2318/03 de fecha 21 de noviembre de 2003, dirigido al Presidente de ELECENTRO, en la cual se le participa lo siguiente “...Sirva la presente para ofrecerle los servicios de la ciudadana MARIA DE JESÚS ZAMBRANO MOGOLLON, para que nos informe a la brevedad, si en esa Institución existe cargo vacante de ABOGADO I, u otro en el área de Consultoría Jurídica de igual o similar jerarquía en ese Organismo” la cual fue respondido el 18 de diciembre de 2003, en forma negativa. (Folio 24 del expediente administrativo).
Asimismo, cursa al folio quince (17) del expediente administrativo de la presente causa, el Oficio Nº 2321/03 de fecha 21 de noviembre de 2003, dirigido al Contralor General del estado Aragua, en la cual se le participa lo siguiente “...Sirva la presente para ofrecerle los servicios de la ciudadana MARIA DE JESÚS ZAMBRANO MOGOLLON, para que nos informe a la brevedad, si en esa Institución existe cargo vacante de ABOGADO I, u otro en el área de Consultoría Jurídica de igual o similar jerarquía en ese Organismo” la cual fue respondida el 10 de diciembre de 2003, en forma negativa. (Folio 25 del expediente administrativo).
Que cursa al folio diecisiete (17) del expediente administrativo de la presente causa, el Oficio Nº 2319/03 de fecha 21 de noviembre de 2003, dirigido al Presidente del Instituto de Vialidad y Transporte del estado Aragua (INVIALTA), en la cual se le participa lo siguiente “...Sirva la presente para ofrecerle los servicios de la ciudadana MARIA DE JESÚS ZAMBRANO MOGOLLON, para que nos informe a la brevedad, si en esa Institución existe cargo vacante de ABOGADO I, u otro en el área de Consultoría Jurídica de igual o similar jerarquía en ese Organismo” la cual fue respondida el 8 de diciembre de 2003, en forma negativa. (Folio 23 del expediente administrativo).
Ello así, resulta evidente que en el caso de autos sí se realizaron las gestiones reubicatorias de la ciudadana María de Jesús Zambrano Mogollón, resultando las mismas infructuosas debido a la no disponibilidad de cargos en los órganos requeridos. Así se decide.
En este orden de ideas, debe forzosamente esta Corte declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana María de Jesús Zambrano Mogollón, debidamente asistida por la Abogada Elizabeth Linarez. Así se decide.
-VII-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Adriana Useche Navarro, actuando con el carácter Apoderada Judicial del Municipio Girardot del estado Aragua, contra la sentencia dictada en fecha 10 de septiembre de 2004, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, mediante la cual se declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana la ciudadana MARÍA DE JESÚS ZAMBRANO MOGOLLÓN, debidamente asistida por la Abogada Elizabeth Linarez, contra la referida Alcaldía.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- REVOCA por orden público el fallo apelado el fallo apelado.
4. INADMISIBLE en lo que respecta al acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 664 de fecha 7 de noviembre de 2003
5. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2005-000081
EN/
En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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