JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-N-2010-000381

En fecha 28 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano TAYNE GUILLERMO GAMBOA RIVAS, titular de la cédula de identidad Nro. 3.812.927, debidamente asistido por los Abogados Johanna Pedroso y Oscar Agrella, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 54.065 y 115.774, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en la Decisión S/N dictada en fecha 19 de enero de 2010 por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO COJEDES.

En fecha 2 de agosto de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 5 de agosto de 2010, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.

En fecha 11 de agosto de 2010, el Juzgado de Sustanciación dictó auto mediante el cual admitió el recurso interpuesto y ordenó la notificación de las ciudadanas Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y del ciudadano Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del estado Cojedes, para lo cual se comisionó al Juzgado de los Municipios San Carlos y Rómulo Gallegos del estado Cojedes.

En fecha 25 de octubre de 2010, el ciudadano Tayne Gamboa, debidamente asistido por la Abogada Johana Pedroso, consignó diligencia mediante la cual ratificó la solicitud de medida cautelar y que sean consignadas las resultas de la notificaciones ordenadas en el auto de admisión.

En fecha 26 de octubre de 2010, se abrió el cuaderno separado signado bajo el Nº AW41-X-2010-000036.

En fecha 24 de mayo de 2011, el Juzgado de Sustanciación ordenó la notificación de las ciudadanas Fiscal General de la República y Procuradora General de la República y del ciudadano Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del estado Cojedes, para lo cual se comisionó al Juzgado de los Municipios San Carlos y Rómulo Gallegos del estado Cojedes.

En fecha 20 de junio de 2011, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue consignado en fecha 15 de junio de 2011.

En fecha 22 de junio de 2011, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Juez Primero de los Municipios San Carlos y Rómulo Gallegos del estado Cojedes, el cual fue consignado en fecha 7 de junio de 2011.

En esa misma fecha, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, el cual fue consignado en fecha 8 de junio de 2011.

En fecha 26 de julio de 2011, se agregó a los autos el oficio Nº 316-B de fecha 23 de junio de 2011, emanado del Juzgado de los Municipios San Carlos y Rómulo Gallegos del estado Cojedes, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 24 de mayo de 2011.

En fecha 11 de agosto de 2011, se recibió de la Contraloría General del estado Cojedes, el oficio Nº DDR-015/2011 de fecha 5 de agosto de 2011, anexo al cual remitió el expediente administrativo de la presente causa.

En fecha 27 de septiembre de 2011, se ordenó pasar el expediente a esta Corte.

En fecha 29 de septiembre de 2011, se pasó el expediente a esta Corte.

En fechas 3 y 31 de octubre de 2011, se difirió la oportunidad para la fijación de la audiencia de juicio.

En fecha 22 de noviembre de 2011, se fijó para el 13 de diciembre de 2011 la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio.

En fecha 13 de diciembre de 2011, se llevó a cabo la Audiencia de Juicio en la presente causa, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes.

En esa misma fecha, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que se pronunciara sobre la admisión de las pruebas promovidas en la Audiencia de Juicio.

En fecha 15 de diciembre de 2011, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.

En fecha 16 de diciembre de 2011, se abrió el lapso de tres (03) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas, el cual venció en fecha 16 de enero de 2012.

En fecha 19 de enero de 2012, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas por la parte actora y ordenó la notificación del ciudadano Procurador General de la República.

En fecha 12 de marzo de 2012, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Procurador General de la República, el cual fue consignado en fecha 1º de marzo de 2012.

En fecha 9 de mayo de 2012, el Juzgado de Sustanciación se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 17 de julio de 2012, la Abogada Milagros Guzmán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 48.829, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, consignó diligencia mediante la cual solicitó copia de la grabación de la Audiencia de Juicio.

En fecha 23 de julio de 2012, el Juzgado de Sustanciación, el Juzgado de Sustanciación acordó la transcripción del contenido de la Audiencia de Juicio.

En fecha 29 de octubre de 2012, el Juzgado de Sustanciación revocó el auto de fecha 23 de julio de 2012 y acordó la copia de la grabación de la Audiencia de Juicio.

En fecha 7 de noviembre de 2013, el Abogado Juan Betancourt, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 44.157, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público, presentó escrito de opinión fiscal.

En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Juez Miriam E. Becerra T., se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM E. BECERRA T., Juez.

En fecha 21 de mayo de 2014, se ordenó pasar el expediente a esta Corte.

En fecha 22 de mayo de 2014, se pasó el expediente a esta Corte.

En fecha 26 de mayo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 5 de junio de 2014, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presentaran el escrito de informes.

En fecha 16 de junio de 2014, vencido como se encontraba el lapso para la presentación del escrito de informes, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 17 de junio de 2014, el ciudadano Tayne Gamboa, debidamente asistido por la Abogada Yurian Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 219.357, presentó el escrito de informes.

En fecha 12 de agosto de 2014, se dictó auto mediante el cual se prorrogó el lapso para dictar decisión en la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 28 de julio de 2010, el ciudadano Tayne Guillermo Gamboa Rivas, debidamente asistido por los Abogados Johanna Pedroso y Oscar Agrella, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Decisión s/n de fecha 19 de enero de 2010, que fuera notificada en fecha 2 de febrero de 2010, dictada por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del estado Cojedes, mediante la cual se le impuso multa por la cantidad de “…VEINTIDOS MIL CINCUENTA BOLIVARES (sic) (Bs.F. 22.050,00)…” y reparo por la cantidad de “…CIENTO SESENTA Y UN MIL CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 161.047,86)…”; asimismo, la referida decisión le impuso sanción de reparo “…a Consorcio Colina, por la misma cantidad de Ciento Sesenta y Un Mil Cuarenta y Siete Bolívares Con Noventa y Seis Céntimos (Bs. F. 161.047,86)…”, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestó que, “En fecha 24 de agosto de 2009, la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría General del estado Cojedes, acordó mediante Auto de Proceder, iniciar un procedimiento a fin de establecer la determinación de responsabilidades en los Proyectos denominados ‘Construcción de 83 Viviendas en los Municipios San Carlos, Anzoátegui, Girardot, Lima Blanco, Pao, Rómulo y Tinaco del Estado (sic) Cojedes, Programa V’ y ‘Cogestión en Producción de Viviendas Aisladas en Zonas de Barrios en lo (sic) Diferentes Municipios del Estado (sic) Cojedes, Programa V’, correspondientes a los ejercicios económicos 2004, 2005 y 2006, lo cual se verificó como resultado de un análisis efectuado a los Informes Definitivos de las Auditorias practicadas mediante los Oficios Credenciales Nos. DCACDPE 070/2006, de fecha 28 de Marzo (sic) de 2006 y DCAD-008-A/2008, de fecha 31 de Marzo (sic) de 2008 (…) Es importante resaltar que en el referido auto, ni mi persona ni mi representada, éramos considerados responsables de ninguna actuación de las desplegadas por la administración de INDHUR (sic), es decir, la administración contralora analizando los descargos presentados por mi persona y mi representada en la fase de investigación general, consideró que no habían elementos suficientes que generaran responsabilidad alguna, (…) para luego ser sorprendido con el inicio de un procedimiento administrativo que da origen al presente recurso…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Es así como subvirtiendo el orden constitucional y legal, habiéndose emitido un auto de apertura en el cual analizadas las pruebas que presentáramos, mi persona y mi representada eran excluidas de responsabilidad administrativa de ambos (sic), se procede irregularmente a dejar sin efecto y se nos implica en un procedimiento por la Dirección de Control de la Administración Descentralizada, y después de haberse producido la notificación de los involucrados del Segundo Auto de Proceder (elemento éste violatorio del debido proceso y de los principios constitucionales ya que la administración solo puede modificar los actos administrativos de efectos particulares solo si benefician al justiciable, y aquí en el primer auto no era responsable de actuación alguna), y que éstos ejercieran su derecho a la defensa correspondiente, se emitió el Informe de Resultados de fecha 10 de Agosto (sic) de 2009…”.

Que, en el referido Informe de Resultados “…se me determinaron los siguientes hallazgos en mi condición de Ingeniero Residente de las Obras: (…) Hallazgo Primero: Por haber suscrito y por ende, certificado independientemente la Valuación de Obra Ejecutada No. 4, por la cantidad de Bs. 296.272.717,03, correspondiente al Contrato ‘INDHUR-CONAVI-2004-010; así como por las valuaciones de Obras Ejecutadas Nos. 2 por la cantidad de Bs. 728.801.229,16; 3., por la cantidad de Bs. 1.674.518.169,33 y 4 por la cantidad de Bs 752.652.868,21, correspondiente al Contrato INDHUR-FIDES-2004-002 (…) Hallazgo Segundo: Por haber suscrito y por ende, certificado indebidamente las valuaciones signadas con los Nos. 5, por la cantidad de Bs. 109.077.357,72 y 6 por la cantidad de Bs. 218.153.300,13, correspondientes a la ejecución del Contrato INDHUR-CONAVI-2004-010, así como las valuaciones 2, por cantidad de Bs. 1.674.518.169,33; 4, por la cantidad de Bs. 752.652.868,21; 5 por la cantidad de Bs. 2.953.542.705,81; 6 por la cantidad de Bs. 1.078.871.982,37; 7 por la cantidad de Bs. 288.002.563,48; 8 por la cantidad de Bs. 1.427.330.134,09; 9 por la cantidad de Bs. 564.903.830,97; 10 por la cantidad de Bs. 337.270.551,84; 11 por la cantidad de Bs. 118.730.344,79 y 12 por la cantidad de Bs. 223.327.064,50, que corresponde al Contrato INDHUR-FIDES-2004-002 (…) Hallazgo Tercero: Por haber actuado con negligencia en la preservación y salvaguarda de bienes del patrimonio del Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes (INDHUR); en su condición de Ingeniero Residente en los trabajos realizados en las obras INDHUR-CONAVI-2004-010 e INDHUR-FIDES-2004-002…” (Destacado de la cita).

Asimismo, la Dirección de Control de la Administración Descentralizada en el referido Informe de Resultados le determinó responsabilidades en su condición de representante legal de la Sociedad Mercantil Consorcio Colina C.A., señalando en tal sentido “…los siguientes hallazgos: (…) ‘Hallazgo Primero: Por presuntamente haberse concertado con el ciudadano LUIS ALFREDO HOFFMANN, titular de la Cédula de Identidad No. V-9.878.406, quien se desempañaba como Presidente de INDHUR, con la finalidad de que éste le adjudicara durante el Procedimiento de Licitación y posteriormente otorgara a ‘CONSORCIO COLINA’, los Contratos de Obras Nos. INDHUR-CONAVI-2004-010 e INDHUR-FIDES-2004-002 (…) Hallazgo Segundo: Por haber actuado con negligencia, en la preservación y salvaguarda de los bienes patrimonio de INDHUR, por cuanto ‘CONSORCIO COLINA2 (sic) no cumplió con las condiciones y lapsos previamente establecidos en los contratos de obras INDHUR-CONAVI-2004-010 e INDHUR-FIDES-2004-002 (…) Hallazgo Tercero: Por haber recibido de parte de INDHUR presuntos pagos en exceso…” (Destacado de la cita).

Con relación al procedimiento de determinación de responsabilidades, señaló que, “En fecha 6 de Octubre (sic) de 2009, la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado (sic) Cojedes, dicta un Auto en el cual establece de conformidad con lo establecido en los artículos 82 y 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en uso, desmedido, indebido, irregular e ilegal de la potestad de autotutela, revocar en todas y cada una de sus partes del auto de Apertura de fecha 24 de Agosto (sic) de 2009, ordenándose la remisión del expediente a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada, con la finalidad que se hiciesen las correcciones y cálculos a que hubiese lugar; ‘sin perjuicio de otras correcciones y modificaciones de fondo o de forma que pueda realizar (esa) unidad administrativa, en ejercicio de sus propias facultades; al dictarse nuevo Auto de Apertura, una vez recibidas dichas resultas’…” (Destacado de la cita).

Que, “…se evidenciaron del Informe Complementario al informe de Resultados de fecha 10 de Agosto (sic) de 2009 consignado en el expediente y levantado por los funcionarios adscritos a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría del estado Cojedes, las siguientes circunstancias:
‘1.- Aclaratoria de los involucrados en obra cancelada y no ejecutada según valuaciones de obras donde se relacionan las partidas Nos. 10, 11, 15, 16 y 17 de los Contratos INDHUR-CONAVI-2004-010 e INDHUR-FIDES-2004-002.
2.- Corrección de los cálculos de los presuntos daños patrimoniales, detallado por el interesado legítimo.
3.- Determinación de la existencia del Proyecto.
4.- Actualización de los costos.
5.- Existencia de reparos en las valuaciones Nos. 13, 14, 15 y 16 del Contrato INDHUR-FIDES-2004-002’…” (Destacado de la cita).

Indicó que, “…como consecuencia de lo precedente, en fecha 2 de Noviembre (sic) de 2009, es dictado un nuevo Auto de Apertura, del cual fui notificado el 19 de Noviembre (sic) de 2009. (…) en ejercicio y uso de la potestad de autotutela de manera irrita, ilegal, abusiva, violatoria del debido proceso, a pesar de hablarse de una seudo simple corrección que ameritó el proferimiento de un nuevo Auto de Apertura, se evidenció que en el nuevo Auto de fecha 2 de Noviembre (sic) de 2009, se me involucra directamente en una serie de actuaciones, que jamás me habían sido atribuidas ni en la fase investigativa, ni en la fase de determinación de responsabilidades…” (Destacado de la cita).

Que, “En fecha 17 de Noviembre (sic) de 2009, en ejercicio de mi derecho a la defensa consigné escrito de alegatos y pruebas, el cual no fue debidamente valorado por la Administración contralora; lo cual era lógico que ocurriera, visto que en la fase de investigación las probanzas estaban y las consideró correctas al emitir un auto de apertura de determinación de responsabilidad el cual me excluía a mí y a mis representadas, para luego emitir otro que denotaba desde el inicio de la investigación cuál iba a ser su resulta, que no es otra, que la decisión que por esta vía se recurre, ese auto en referencia es el originalmente notificado al Ing. Hoffrnann (sic)…”.

Alegó que el acto impugnado violentó el derecho a la defensa y al debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando en tal sentido lo siguiente:

Que, “De manera insólita, al momento de levantar el Informe de Resultados correspondientes se procedió a establecer supuesta responsabilidad en hechos adicionales a los que se venían investigando y que se encontraban reflejados en el primer Informe de Resultados, lo cual obviamente pone de manifiesto la conculcación de mi derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto, no se ha dado cumplimiento al procedimiento legalmente establecido (…) Situación ésta que se hace más grotesca cuando al verificar el Informe de Resultados y el Auto de Apertura dictado en fecha 2 de Noviembre (sic) de 2009, se evidencia la inclusión de un nuevo hecho de presunta responsabilidad de mi persona, que jamás se había evidenciado dentro de la fase investigativa, lo cual nuevamente pone de relieve la violación del derecho a la defensa y al debido proceso”.

Manifestó que, “…dentro del Auto de fecha 2 de Noviembre (sic) de 2009, por primera vez se me imputa un nuevo hecho, que en absoluto fue investigado dentro de la fase previa, constituido por el llamado concierto de funcionario. (…) con la inclusión de un nuevo hecho de presunta responsabilidad representado por la imputación del concierto con funcionario, en virtud de las circunstancias allí expuestas, obviamente evidencian la conculcación de mi derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 del Texto Constitucional (…) jamás manejados por mi persona dentro de la fase preliminar de investigación por la Dirección de Control de la Administración Descentralizada, y al haberse generado sobrevenidamente, debían hacerse de mi conocimiento, para que en esa fase de investigación hubiese producido todos los medios de mérito posibles para el esclarecimiento de dicha situación y para el levantamiento de cualquier tipo de responsabilidad por tal motivo (…) De igual manera, es importante indicar la situación generada con el proferimiento del Informe de Resultados de fecha 10 de agosto de 2009, que dio origen al inicio de la averiguación de determinación de responsabilidad y luego se produjera un informe complementario al mismo, dentro del cual (…) no se verificara inclusión o consideración alguna al hecho del presunto concierto, como tampoco se estableció dentro del Informe de Resultados, por lo cual al verificarse la imputación de manera sobrevenida y sorpresiva, confirma una vez más la conculcación de mi derecho a la defensa, más aún, cuando ya con la actuación puesta de manifiesto por la Administración Contralora con el auto de apertura de fecha 24 de agosto de 2009, se habían confirmado las directrices del procedimiento de responsabilidad que fueron creadas dentro de la fase investigativa…”.

Que, “…del análisis de las actas que conforman el expediente administrativo no se verifica el debido cumplimiento del deber que tenía la Administración Contralora Regional de proceder a la notificación del procedimiento en cuestión a la Contraloría General de la República, a los fines de que ésta determinara si asumías (sic) el procedimiento en cuestión o, si por el contrario, declaraba la continuación de la investigación por parte de ese órgano contralor regional. (…) En tal sentido, se debe señalar que la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado (sic) Cojedes, en fecha 07 de septiembre de 2009, emite un auto, (…) mediante el cual revoca el Oficio N° DDR034/2009, estableciéndose dentro de aquel auto lo siguiente: ‘…Por cuanto, el Auto de Apertura de fecha 24 de Agosto (sic) de 2009 dictado por esta Dirección, que riela inserto en los folios 2161 al 2459 del expediente fue remitido a la Contraloría General de la República, como órgano rector del Sistema Nacional de Control Fiscal mediante Memorando N°DDR-062-2009, de fecha 01 de septiembre de 2009, inserto en el folio 2463, a los efectos de su participación y revisión’. (…) En consideración a lo anterior, se verifica que hay una errónea apreciación de la situación fáctica dentro del expediente en cuestión, por cuanto, el Memorando a que hace referencia la Administración Contralora, como contentiva de la obligación de notificación a la Contraloría General, de la República, no se corresponde, ya que en el mencionado Memo lo que se denota es una comunicación dirigida a la Econ. (sic) Sonia M Pierluissi H., Contralora General del Estado (sic) Cojedes, no denotándose en consecuencia el debido cumplimiento de la obligación impuesta de notificación…” (Destacado de la cita).

Señaló que, “El acto administrativo aquí impugnado está viciado de falso supuesto (…) en el caso que nos ocupa la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado (sic) Cojedes incurrió al proferir el acto aquí impugnado en una falsa suposición, lo que conllevó a que fuese declarada mi responsabilidad con el consecuente reparo, situación que derivó de tal manera al verificarse una errónea apreciación de los hechos ya que se denota un equivocado estudio y alcance de los elementos generados dentro del procedimiento administrativo (…) tal como se reseñara dentro de la relación fáctica del caso de marras, en un primer momento, es decir, en fecha 24 de agosto de 2009, fue dictado por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del estado Cojedes, un primer Auto de Apertura. Pese a lo anterior en fecha 6 de octubre de 2009, es dictado por la Dirección de Determinación de Responsabilidad Auto en el cual se establece (…) revocar en todas y cada una de sus partes el Auto de Apertura de fecha 24 de Agosto (sic) de 2009 (…) En consideración a lo precedente, en fecha 2 de noviembre de 2009, es dictado un nuevo Auto de Apertura por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado (sic) Cojedes, en el cual se denota el señalamiento de los elementos de convicción o prueba que hacían presumir la existencia de responsabilidad alguna de mi persona, (…) En tal sentido, tal como se fijó precedentemente, el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos consagra la posibilidad de la Administración de corregir errores materiales o de cálculo y no de derecho en que hubiere incurrido ésta, pero que en el presente caso no se hizo un uso apropiado de esta potestad, por cuanto no se limitó la Administración Contralora a una simple corrección por error material o de cálculo, sino a una corrección de derecho, sobre una situación jurídica firme creada con la fase investigativa y la emisión del primer auto de apertura, sino que se incluyó un nuevo hecho de presunta responsabilidad de nuestro representado, como lo fue el concierto con funcionario público, lo cual no había sido nunca hecho del conocimiento de éste ciudadano y sorpresivamente le fue imputado, incluyéndolo de manera indebida dentro de este nuevo Auto sin garantizar previamente su derecho a la defensa en la fase preliminar, lo cual evidente (sic) genera una desmejora y lesión a la expectativa de derecho generada” (Destacado de la cita).

Denunció el falso supuesto de hecho incurrido en la valoración relativa a la suscripción de valuaciones que presuntamente causaron daños al patrimonio de INDHUR, ya que “…se señala que mi persona, en mi condición de Ingeniero Residente de Obras INDHUR-CONAVI-002-2004 e INDHUR-FIDES-002-2004, efectivamente suscribí las valuaciones destinadas a fundamentar el pago, pasando de seguidas a hacer referencia a inspecciones que realizaron en las viviendas objeto de los mencionados contratos (…) es importante señalar que las mencionadas valuaciones reflejan las partidas Nos 10 y 11, y corresponden a la pared divisoria interna en el área de la sala comedor, y si efectivamente se constató la ausencia de esta pared en alguna de las viviendas, esto obedeció a que por error del proyecto que me fuera suministrado, y que fue detectado después de construidas todas las paredes, su ubicación y dimensiones dificultaba la entrada de muebles a los dormitorios, razón por la cual, los beneficiarios modificaron sus dimensiones o las eliminaron totalmente después de su construcción y después que la obra fue ejecutada (…) lo cual, en ningún momento puede ser mi responsabilidad como Ingeniero residente en la Obra, y mucho menos de la empresa que represento, ya que en todo momento cumplimos con la obligación que habíamos sido contratados (…) en el supuesto negado de no haberse construido esta pared, las actas de aceptación no hubiesen sido firmadas por los propios beneficiarios, aun menos por los ingenieros inspectores, quienes eran los representantes del ente contratante en la obra”.

Manifestó que, “…luego de realizar el control posterior, el ente contratante, en este caso INDHUR, constató que para la obra correspondiente al contrato INDHUR-CONAVI-2004-010, existían 12 viviendas sin la citada pared y la gran mayoría poseía diferencias en relación a los cómputos métricos establecidos en los planos con los metros cuadrados ejecutados, y el resultado de esta medición fue deducida en la valuación Nº 08 del referido contrato según informe motivado, con lo cual se procedió al reintegro de la cantidad de DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. F 2.961.42) por concepto de devolución mediante la deducción en la caratula de valuación Nº 08 (…) respecto a la valuación Nº 14, se constató para la obra correspondiente al contrato INDHUR-FIDES-2004-002, que existían (49) viviendas sin la citada pared y en otras (141) viviendas existían diferencias en relación a los cómputos métricos establecidos en los planos con los m2 ejecutados y el resultado de esta medición fue deducida de la valuación Nº 14 del referido contrato, según informe motivado, con lo cual se procedió al reintegro de la cantidad de VEINTIOCHO MIL NOVECIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F 28.927.46) por concepto de devolución mediante la deducción en la caratula de valuación Nº 14” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Que, “…el ente recurrido al dictar la decisión aquí impugnada ratifica su apreciación respecto a que hubo un pago excesivo en la (sic) Valuaciones de obra ejecutada Nos 05 y 06, correspondientes al Contrato INDHUR-CONAVI-2004-010 y las Valuaciones de obra ejecutada Nos 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12 correspondientes al contrato INDHUR-FIDES-2004-002, las cuales guardan relación con las partidas Nos 15, 16 y 17 (…) Al respecto, me permito señalar que en lo que respecta a las áreas correspondientes al techo, luego de realizar el control posterior, INDHUR constató que para la obra correspondiente al contrato INDHUR-FIDES-2004-002, las viviendas con techos machihembrados no presentaban disminución de sus áreas de techo, no así en las viviendas con techo MDF, cuya disminución de sus áreas de techo obedeció a la modificación de las correas. El caso es, que como resultado de esta revisión, que implicaba las partidas 15, 16 y 17, la diferencia fue deducida en la valuación Nº 14 del referido contrato, según informe motivado, con lo cual se procedió al reintegro de la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. F 54.383,19), por concepto de devolución mediante la deducción en la caratula de valuación Nº 14” (Negrillas del original).

Que, “…en lo que respecta a la obra correspondiente al contrato INDHUR-CONAVI-2004-010, INDHUR constató que las viviendas con techos de machihembrado no presentaban disminución obedeció a la modificación de las correas. El caso es que el resultado de esta revisión, que implicaba las partidas 15, 16 y 17, y la diferencia resultante fue deducida en la valuación Nº 08 de cierre del referido contrato, según informe motivado, con lo cual se procedió al reintegro de la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs. F 3.571, 17) por concepto de devolución mediante la deducción en la caratula de valuación Nº 08” (Negrillas del original).

Que, “…mal puede señalarse, como ha pretendido hacerlo ver de manera errada la Contraloría del estado Cojedes, que se ha causado perjuicio alguno al patrimonio de INDHUR, ya que la referida pared efectivamente fue construida, y en el caso de las modificaciones que se realizaron en algunas viviendas, por requerimiento directo de los beneficiarios, lo cual generó efectivamente una diferencia en las mediciones de obra ejecutada, fue reintegrado a INDHUR, al realizarse el correspondiente descuento enla (sic) tramitación de la siguiente valuación (…) este procedimiento de compensación entre las distintas valuaciones, como producto de las diferencias que pueden surgir en las mediciones durante la ejecución de una obra, es un procedimiento tan comúnmente utilizado, que hasta tiene fundamento en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, como normativa base que regula la materia (…) Las reparaciones que realizó la empresa a la cual represento (…) solamente se circunscriben a las diferencias que podían existir entre los planos de la obra y la obra finalmente ejecutada, independientemente de las preferencias que pudieran tener los beneficiarios, ya que debíamos circunscribirnos a lo contratado por INDHUR”.

Denunció que se denota el vicio de falso supuesto de hecho, “…por cuanto la Administración Contralora no hizo un verdadero análisis de los alegatos presentados oportunamente, sino que simplemente se limitó a ratificar lo señalado en sus investigaciones, sin valorar de manera alguna, los argumentos por mi expresados, y de los cuales se desprende, que en ningún momento se causó perjuicio alguno al patrimonio de INDHUR, ya que, las (sic) resultados de las mediciones que no correspondían, fueron descontados en la siguiente valuación, realizándose una compensación entre ambos”.

Igualmente denunció el vicio del falso supuesto incurrido por la administración en relación al supuesto concierto con funcionario público, por cuanto el documento constitutivo del Consorcio Colina no estaba inscrito en el Registro Mercantil ni en el Registro Nacional de Contratistas para el momento de la adjudicación de los contratos, y en tal sentido alegó que, “…simplemente me limité a presentar a través de mi empresa documentos para su consideración y análisis, no estuve ni estoy en la capacidad y no tengo por qué estarlo, de conocer los criterios de valoración que manejaba la Institución en cada licitación, en virtud de lo cual, mal puede pretender señalar la Contraloría del Estado Cojedes, a través de la decisión recurrida, que por el simple hecho de participar en un proceso licitatorio, por habérsenos adjudicado contratos y por supuestos errores en los procedimientos internos del Instituto, existió concierto con algún funcionario, para beneficiar a mi empresa. En virtud de lo cual, solamente puedo concluir, que esa Contraloría se limitaba a realizar una valoración total y absolutamente subjetiva, por carecer de elementos de prueba que soporten sus conclusiones, y que mucho menos se encuentren agregados al expediente”.

Que, “En lo que respecta a las prórrogas y paralizaciones sufridas en las obras analizadas, debo señalar que las mismas fueron solicitadas, de acuerdo con lo señalado en las CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN PARA LA EJECUCIÓN DE OBRAS, y era INDHUR, a través de su representante en la obra, es decir, el Ingeniero Inspector, quien decidía si las mismas eran otorgadas o no. Si la Contraloría del Estado Cojedes decide después de aprobadas las prórrogas y paralizaciones, y aun mas, después de concluida la obra que las mismas fueron otorgadas cometiendo algún supuesto error u omisión por parte del Instituto o sus representante designados para tal efecto, no puede mi empresa ni mi persona, ser responsable de ello, nosotros solo nos limitamos a solicitarlas, y era el Ingeniero Inspector quien finalmente las aprobaba” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “En cuanto a la disminución de las metas físicas, me permitimo (sic) señalar, que dicha disminución, se debió al encarecimiento en los costos de los materiales, durante la ejecución de la obra, debido al galopante proceso inflacionario que sucede en nuestro país; y que si bien es cierto que durante la ejecución de los contratos, hubo paralizaciones, las mismas se realizaron con estricto apego a lo contemplado por la normativa sobre la materia, por causas totalmente que no son imputables a mi persona ni al Consorcio que represento, como lo son las CONDICIONES GENERAL PARA LA CONTRATACIÓN DE OBRAS, que contempla tanto las paralizaciones de la obra, como el otorgamiento de prórrogas, siempre y cuando sea por las causales que esa misma normativa contempla” (Mayúsculas del original).

Que, “En cuanto a los resultados arrojados del control posterior realizado por la Contraloría del estado Cojedes, particularmente con ocasión de las inspecciones físicas efectuadas a un lote de viviendas, fuimos informados a través de INDHUR a través de su comunicación Nº 000239 de fecha 07 de Mayo del 2007, de las deficiencias encontradas; en virtud de los cual, el 1º de Junio del 2007, enviamos comunicación en la cual señalábamos que asumíamos totalmente nuestra responsabilidad y programamos inspecciones conjuntas para constatar la situación in situ y organizar los trabajos correctivos a realizar por nuestra por cuenta. Luego de la realización de dichas inspecciones conjuntas, a requerimiento de INDHUR formalizamos un plan de reparaciones, que abarcó todas estas observaciones, lo cual quedó plasmado en un Acta firmada por todas las partes involucradas el 27/09/2007 y aceptada por nuestra empresa, tal como se desprende de nuestra comunicación de fecha 02 de Octubre (sic) del 2.007” (Mayúsculas y subrayado del original)

Que, “Los trabajos de reparaciones, fueron realizados a expensas de la empresa que represento, desde Octubre del 2007 y se extendieron durante todo el año 2008, siendo permanentemente supervisados por las unidades de Inspección y Auditoría Interna de INDHUR, levantando Actas de Entrega y Conformidad de viviendas las cuales eran firmadas por esta unidades, el beneficiario u nuestra empresa” (Negrillas y subrayado del original).
Que, “En cuanto a la construcción de viviendas en terrenos no aptos sobre lechos de ríos y en zonas sin servicios básicos, instalaciones eléctricas y sanitarias deficientes señalado por la Administración, no fue responsabilidad de la empresa la determinación del lugar de ubicación de las viviendas, lo cual siempre estuvo en manos de INDHUR, los inspectores y las organizaciones comunales presentes en cada región”.

Que, “…es total y absolutamente errada la aseveración contenida en la decisión aquí recurrida, ya que la Contraloría del estado Cojedes, en ningún momento pudo verificar la ilicitud in comento, por cuanto, ha quedado ampliamente demostrado, que primeramente, en ningún momento tuve inherencia en las decisiones que adoptaba el Consejo Directivo de INDHUR, con respecto al otorgamiento de los contratos que fueron objeto de análisis; y que posteriormente las prórrogas que fueran otorgadas por el Ingeniero Residente, en representación de INDHUR, obedecieron a causas legales contempladas en las Condiciones Generales para la Contratación de Obras; y mucho menos, hubo perjuicio alguno al patrimonio del Instituto, toda vez que las diferencias que pudieren haber existido en las diversas mediciones efectuadas, y los consecuentes pagos que de ellas se pudieron haber derivados (sic), fueron oportunamente reintegrados a INDHUR, mediante el descuento en el pago de las valuaciones correspondientes”.

Solicitó medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, para lo cual indicó que “…es necesario llevar al convencimiento de estas Cortes, que la medida solicitada deba decretarse, para así poder garantizar y prevenir el eventual daño grave, que se me pudiera causar en la ejecución de la decisión S/N dictada por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado (sic) Cojedes (…) publicada el 02 de Febrero (sic) de 2010”.

Con relación al periculum in damni, refirió que “…el acto recurrido hace surgir, por una parte la afectación de mi honor, reputación y desempeño profesional, así como la presunción de inocencia, y el riesgo tanto para mis intereses personales como para los de la Sociedad Mercantil que represento, visto que al no dictarse urgentemente una medida provisional que enerve los efectos del acto administrativo impugnado y restablezca de inmediato la situación jurídica infringida, existe el riesgo manifiesto de una pérdida patrimonial irreparable, de daños materiales y morales que serían absolutamente irremediables…”.

Que, “Proceder al pago inmediato de tales cantidades de dinero, desde el punto de vista personal, significaría tener que vender el lugar donde actualmente tengo establecida mi residencia y la de mi familia, ya que no dispongo de esa cantidad en dinero en efectivo, y el único bien de valor que poseo, consiste en un inmueble destinado a mi vivienda (…) En lo que respecta a Consorcio Colina, por tratarse de una Sociedad Mercantil destinada al área de la construcción, básicamente trabajamos con los recursos que van siendo entregados en calidad de avance, con lo diversos contratos que obtenemos. Pero en los actuales momentos, Consorcio Colina se encuentra en una recesión económica, debido a que no tenemos contratos cuya ejecución esté vigente, lo que, ha podido afectar cierta y contundentemente, nuestro capital social. Adicionalmente, si fuéramos excluidos del Servicio Nacional de Contratistas, ni siquiera podríamos contratar con los organismos del Estado, a pesar que estaríamos hablando de una decisión que no se encuentra definitivamente firme, pero los perjuicios cuya ejecución causaría, si serían inmediatos, inminentes e irreparables (…) Visto lo supra indicado, y el perjuicio irreparable que pudiera acarrear la ejecución de la decisión que aquí recurro, es que considero que los efectos de la misma deben ser suspendidos, por lo menos hasta el momento que sea dictada la decisión de fondo correspondiente…”.

Refirió con relación al fumus boni iuris, que “…este presupuesto se configura en el hecho que en el presente caso se evidencia, la conculcación de diversos derechos fundamentales como son el: derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto la Administración Contralora, haciendo una errada interpretación de la autotutela que goza la Administración, procedió a modificar Actos Administrativos que ya habían generado derechos, a pesar que la Ley sobre la materia, habla de la emisión de un solo Auto de Apertura. Pero la Administración, de manera descarada, no sólo procedió a modificar el mencionado Auto d (sic) Apertura del 24 de Agosto(sic) de 2009, a pesar que el mismo ya formaba parte del expediente y había sido notificado a uno de los afectados sino que al dictar el nuevo Auto de Apertura, el 2 de Noviembre de 2009, procedió a incluirme nuevos hallazgos que desconocía totalmente, y que ni siquiera aparecían reflejados en el Informe de Resultados, y que no se reflejan en ningún momento de la etapa investigativa (…) Todo lo anteriormente señalado, viola de manera flagrante los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa ya que el proceder de la Contraloría del Estado (sic) Cojedes, carecía de todo asidero legal, y adicionalmente, nunca me fue permitido ejercer mi defensa sobre esos nuevos hallazgos sobrevenidos, lo cual, de haberlo podido realizar en su debida oportunidad, posiblemente hubiera logrado desvirtuar tales hallazgos y hubieran sido desechados por la Administración Contralora…”.

Por último, solicitó “…admitir y sustanciar el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conforme a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…) Se declare CON LUGAR la medida cautelar de suspensión de efectos aquí solicitada, y en consecuencia, seas (sic) suspendidos los efectos de la multa que me fuera impuesta (…) Que la decisión que se dicte en su oportunidad sea DECLARADA LA NULIDAD de la Decisión S/N, proferida por la Dirección de Determinación de Responsabilidad de la Contraloría General del Estado (sic) Cojedes (…) y que consecuentemente, sea declarado el hecho de que la actuación desplegada por mi persona, tanto como Ingeniero Residente como representante legal de Consorcio Colina, estuvo ajustada a derecho y que por lo tanto, se establezca que no incurrí en los supuestos generadores de responsabilidad previstos en los numerales 2, 6 y 20 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, así como que se declare la nulidad de la sanción de multa impuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en concordancia con lo previsto en el encabezado de los artículos 94 del mencionado precepto legal y 74 de la Contraloría General del Estado (sic) Cojedes, en la cantidad de VEINTIDOS (sic) MIL CINCUENTA BOLIVARES (sic) (Bs. F. 22.050,00), y Reparo formulado a mi persona por la cantidad total de CIENTO SESENTA Y UN MIL CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 161.047,86), así como el Reparo formulado a Consorcio Colina por la cantidad total de Ciento Sesenta y Un Mil Cuarenta y Siete Bolívares Con Noventa y Seis Céntimos (Bs. F. 161.047,86)…” (Mayúsculas y destacado de la cita).

II
DEL ESCRITO DE OPINIÓN FISCAL

En fecha 7 de noviembre de 2013, el Abogado Juan Betancourt, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público, presentó escrito de opinión fiscal, en los siguientes términos:

Sostuvo que, “…la parte recurrente fundamenta su recurso en la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, centrando su argumento básicamente en el hecho de que el órgano contralor luego de haber emitido un primer auto en el cual lo exoneraban de responsabilidad, en el marco de la investigación que se llevaba a cabo relacionada con la Construcción de Proyectos Denominados ´Construcción de 83 Viviendas en los Municipios San Carlos, Anzoátegui, Girardot, Lima Blanco, Pao, Rómulo Gallegos y Tinaco del estado Cojedes, Programa V´ y ´Cogestión en Producción de Viviendas Aisladas en Zonas de Barrios en los Diferentes Municipios del estado Cojedes, Programa V´, procede a generar un nuevo auto en fecha 2 de noviembre de 2009, en el que le señala una serie de hechos que lo comprometen y culminan finalmente con la declaratoria de responsabilidad impugnada, pues la parte recurrente considera que el primer auto le creó derechos y que por lo tanto la emisión del segundo acto lesiona los derechos invocados, ya que a su juicio no fueron valoradas las documentales que aportara a los autos en su defensa…”.

Que, “…si en el curso de la investigación surgieren nuevos elementos de convicción, el órgano contralor podrá acordar la apertura de un nuevo auto de inicio, lo que en criterio del Ministerio Público, no menoscaba los derechos de la parte recurrente, toda vez que, tal como se señalara, se trata de un auto emanado por el órgano contralor en el marco de la investigación, ante el hallazgo de nuevos elementos de convicción que contribuirán al esclarecimiento de los hechos y la determinación de responsabilidades, siendo éste un acto que per sé no resulta violatorio de derecho alguno, ya que persiste la posibilidad para quien esté siendo investigado de presentar los alegatos en su descargo…”.

Alegó que, “…efectivamente el órgano contralor emanó un segundo auto de inicio, frente al cual tal como lo reconoce la parte recurrente en su escrito libelar, presentó sus alegatos y probanzas asistiendo inclusive a la audiencia pública celebrada a tal fin, por lo que tuvo la oportunidad de exponer los alegatos en su descargo, que finalmente no resultaron suficientemente convincentes para desvirtuar los hechos que le fueron imputados, en razón de lo cual no se aprecia subversión alguna del procedimiento ni la violación al derecho a la defensa alegada por la parte recurrente…”.

Que, “En cuanto a la denuncia relativa a la falta de notificación a la Contraloría General de la República, procede señalar que, existen normas reguladoras del control interno de las entidades y organismos cuyo objetivo es facilitar el ejercicio de las potestades de coordinación y supervisión asignadas a la Contraloría General de la República (…) si bien es cierto que la parte recurrente mantiene una relación con la Administración en razón de las funciones que desempeña en virtud del contrato de obra suscrito para la ejecución del mencionado proyecto de construcción de viviendas, que lo hace susceptible de ser investigado a fin de esclarecer su responsabilidad administrativa en los hechos investigados, sin embargo, no ostenta la cualidad de funcionario de alto nivel, por lo que en lo que respecta a la investigación que se le sigue, no le correspondería a la Contraloría General del estado Cojedes participar de dicha averiguación a la Contraloría General de la República, ya que sus órganos de control interno son suficientes para llevarla a cabo…”.

En relación al vicio de falso supuesto de hecho denunciado señaló que, “…del contenido de las documentales que rielan en el expediente, se evidencia que el órgano contralor, pudo constatar inconsistencias e irregularidades en la ejecución del mencionado proyecto, que comienzan con la deficiencia en la publicidad y transparencia en el proceso de adjudicación y otorgamiento de los contratos de obras, así como irregularidades en su ejecución, que comprometen la responsabilidad de todos los funcionarios e involucrados en el desarrollo de las mismas, en cuanto al manejo y custodia de fondos y bienes públicos que, sin duda, generan una afectación al patrimonio de la Nación que justifica la intervención contralora…”.

Finalmente, estimó que el presente recurso “…debe ser declarado SIN LUGAR…” (Mayúsculas del original).

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte mediante sentencia de fecha 30 de junio de 2011, se pasa a decidir en los siguientes términos:

Como punto previo, debe señalar esta Instancia que en fecha 17 de junio de 2014, el ciudadano Tayne Gamboa, debidamente asistido por la Abogada Yurian Martínez, presentó el escrito de informes.

Ahora bien, se observa que en fecha 16 de junio de 2014 venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la presentación de los escritos de informes, por lo cual, el señalado escrito de fecha 17 de junio de 2014, resulta EXTEMPORÁNEO. Así se decide.

Precisado lo anterior, se observa que el ámbito objetivo del presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano Tayne Guillermo Gamboa Rivas, debidamente asistido por los Abogados Johanna Pedroso y Oscar Agrella, lo constituye la Decisión S/N de fecha 19 de enero de 2010, que fuera notificada en fecha 2 de febrero de 2010, dictada por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del estado Cojedes, mediante la cual se le impuso multa por la cantidad de “…VEINTIDOS MIL CINCUENTA BOLIVARES (sic) (Bs.F. 22.050,00)…” y reparo fiscal por la cantidad de “…CIENTO SESENTA Y UN MIL CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 161.047,86)…”; asimismo, la referida decisión le impuso reparo fiscal “…a Consorcio Colina, por la misma cantidad de CIENTO SESENTA Y UN MIL CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA (sic) Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 161.047,86)…”.

Asimismo, evidencia este Órgano Jurisdiccional del escrito libelar que la parte recurrente le imputa a la referida Decisión los vicios de: i) Violación al Debido Proceso y del Derecho a la Defensa y ii) Falso supuesto de Hecho.

Delimitado el ámbito objetivo del presente recurso, pasa esta Corte a atender las pretensiones planteadas en el caso de autos por la parte recurrente, en el siguiente orden:

i) Violación al Debido Proceso y del Derecho a la Defensa.
- De la emisión de dos autos de apertura.

La parte demandante denuncia la violación al debido proceso y del derecho a la defensa, con fundamento en que, “En fecha 24 de agosto de 2009, la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría General del estado Cojedes, acordó mediante Auto de Proceder, iniciar un procedimiento a fin de establecer la determinación de responsabilidades en los Proyectos denominados ‘Construcción de 83 Viviendas los Municipios San Carlos, Anzoátegui, Girardot, Lima Blanco, Pao, Rómulo y Tinaco del Estado (sic) Cojedes, Programa V’ y ‘Cogestión en Producción de Viviendas Aisladas en Zonas de Barrios en lo (sic) Diferentes Municipios del Estado (sic) Cojedes, Programa V’, correspondientes a los ejercicios económicos 2004, 2005 y 2006, lo cual se verificó como resultado de un análisis efectuado a los Informes Definitivos de las Auditorias practicadas mediante los Oficios Credenciales Nos. DCACDPE 070/2006, de fecha 28 de Marzo de 2006 y DCAD-008-A/2008, de fecha 31 de Marzo de 2008 (…) Es importante resaltar que en el referido auto, ni mi persona ni mi representada, éramos considerados responsables de ninguna actuación de las desplegadas por la administración de INDHUR (sic), es decir, la administración contralora analizando los descargos presentados por mi persona y mi representada en la fase de investigación general, consideró que no habían elementos suficientes que generaran responsabilidad alguna (…) para luego ser sorprendido con el inicio de un procedimiento administrativo que da origen al presente recurso…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Es así como subvirtiendo el orden constitucional y legal, habiéndose emitido un auto de apertura en el cual analizadas las pruebas que presentáramos, mi persona y mi representada eran excluidas de responsabilidad administrativa de ambos (sic), se procede irregularmente a dejar sin efecto y se nos implica en un procedimiento por la Dirección de Control de la Administración Descentralizada, y después de haberse producido la notificación de los involucrados del Segundo Auto de Proceder (elemento éste violatorio del debido proceso y de los principios constitucionales ya que la administración solo puede modificar los actos administrativos de efectos particulares solo si benefician al justiciable, y aquí en el primer auto no era responsable de actuación alguna), y que éstos ejercieran su derecho a la defensa correspondiente, se emitió el Informe de Resultados de fecha 10 de Agosto (sic) de 2009…”.

Indicó que, “…como consecuencia de lo precedente, en fecha 2 de Noviembre (sic) de 2009, es dictado un nuevo Auto de Apertura, del cual fui notificado el 19 de Noviembre (sic) de 2009. (…) en ejercicio y uso de la potestad de autotutela de manera irrita, ilegal, abusiva, violatoria del debido proceso, a pesar de hablarse de una seudo simple corrección que ameritó el proferimiento de un nuevo Auto de Apertura, se evidenció que en el nuevo Auto de fecha 2 de Noviembre (sic) de 2009, se me involucra directamente en una serie de actuaciones, que jamás me habían sido atribuidas ni en la fase investigativa, ni en la fase de determinación de responsabilidades…” (Destacado de la cita).

Ahora bien, los derechos invocados por la representación accionante a la presunción de inocencia y al debido proceso invocados por el actor, se encuentran incorporados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a través del artículo 49, cuyo texto expresa lo siguiente:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.”

La disposición parcialmente transcrita, establece al debido proceso como uno de los derechos fundamentales en todas las actuaciones judiciales y administrativas. El mencionado postulado es un derecho complejo que comprende en sí mismo además del derecho a la defensa, un conjunto de garantías a favor del justiciable, entre las que figuran: el acceso a la justicia, el ejercicio de los recursos legalmente establecidos, acceso a un tribunal competente, independiente e imparcial; obtener una resolución de fondo jurídicamente fundada, un proceso sin dilaciones indebidas, la ejecución de las sentencias o de los actos administrativos según corresponda; la posibilidad de acceder al expediente y la oportunidad de ser oído, entre otros (Ver sentencias Nros. 04904, 00769 y 01283, de fechas 13 de julio de 2005, 2 de julio y 23 de octubre de 2008, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente).

Por su parte, el derecho a la presunción de inocencia abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Este derecho se consideraría menoscabado si del acto de que se trate se desprendiera una conducta que juzgara o precalificara como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión hubiese sido precedida del debido procedimiento en el cual el particular hubiese podido desvirtuar los hechos imputados (Véase sentencia Nº 01887 del 26 de julio de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

Se observa entonces que la violación del debido proceso sólo es posible estimarse cuando se ha causado un perjuicio significativo en la defensa de los intereses del particular, lo cual ocurriría cuando la infracción ha supuesto una disminución efectiva, real e importante de la defensa del sujeto dentro la discusión jurídica que se está llevando a cabo en el procedimiento administrativo, repercutiendo, como es natural, en la resolución de fondo obtenida y alterando, eventualmente, el sentido mismo de la decisión en perjuicio del administrado y de la propia Administración.

Delimitado lo anterior, se observa que el Órgano Contralor recurrido, dictó un primer Auto de Apertura, en fecha 24 de agosto de 2009 (Piezas 9 y 10 del expediente administrativo), en el cual no se le efectuaron imputaciones de responsabilidad al ciudadano actor y su representada, en el curso del procedimiento de determinación de responsabilidad a iniciarse; sin embargo, posteriormente, en fecha 6 de octubre de 2009 (ver folios 2692 y 2693 de la pieza 11 del expediente administrativo) la Dirección de Determinación de Responsabilidades fundamentado en la potestad de autotutela y conforme a lo previsto en los artículos 82 y 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, procedió a revocar en todas y cada una de sus partes el referido auto de apertura y ordenó remitir el expediente a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada, a fin de que en ejercicio de sus atribuciones, realizara los cálculos y correcciones a que hubiera lugar, “…sin perjuicio de otras correcciones de fondo o de forma, que pueda realizar esta unidad administrativa, en ejercicio de sus propias facultades, al dictarse nuevo Auto de Apertura…” .
Así pues, en fecha 2 de noviembre de 2009, se dictó un nuevo Auto de Apertura, que según los dichos del ciudadano Tayne Gamboa, actuando en nombre propio y en representación del Consorcio Colina, incorporó nuevos hechos que nunca fueron reseñados en la fase previa de la investigación concerniente a las irregularidades verificadas en el Proyecto “Construcción de 83 Viviendas en los Municipios San Carlos, Anzoátegui, Girardot, Lima Blanco, Pao, Rómulo y Tinaco del Estado (sic) Cojedes, Programa V” y “Cogestión en Producción de Viviendas Aisladas en Zonas de Barrios en los Diferentes Municipios del Estado (sic) Cojedes, Programa V”, actuaciones que presuntamente se subsumían en el artículo 67 de la Ley de la Contraloría General del Estado (sic) Cojedes y en el numeral 2 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (Véase folios 2770 al 3173 de las piezas 12 y 13 del expediente administrativo).

En este sentido, de la revisión de las actas que corren insertas al expediente, se observa que efectivamente, en fecha 17 de noviembre de 2009, fue notificado el ciudadano Tayne Guillermo Gamboa Rivas, del “AUTO DE APERTURA” de la investigación concerniente a las irregularidades correspondientes a los contratos números INDHUR-CONAVI-2014-010 “Construcción de 83 Viviendas en los Municipios San Carlos, Anzoátegui, Girardot, Lima Blanco, Pao, Rómulo Gallegos y Tinaco del Estado (sic) Cojedes, Programa V” e INDHUR-FIDES-2004-002 “Cogestión en Producción de Viviendas Aisladas en Zonas de Barrios en los Diferentes Municipios del Estado (sic) Cojedes, Programa V” durante el período correspondiente a los años 2004, 2005 y 2006, actuaciones que fueron subsumidas por el Órgano Contralor en los numerales 2, 6 y 20 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (Folios 3197 al 3198 de la pieza 13 del expediente administrativo).

Visto lo anterior, se observa que el argumento sostenido por el ciudadano recurrente es la violación al debido proceso y el derecho a la defensa, al haberse incorporado como presunto responsable, cuando en el primer auto de apertura no fue incluida ni su persona ni el consorcio que representa ya que habían quedado excluidos de responsabilidad luego de analizadas las pruebas; adicionalmente señaló que se le involucra directamente en una serie de actuaciones, que jamás le habían sido atribuidas ni en la fase investigativa, ni en la fase de determinación de responsabilidades, lo que representa un nuevo hecho que nunca fue reseñado en la fase previa, al dictarse un nuevo auto de apertura en razón de haberse revocado el dictado en primer orden, lo cual viola sus derechos porque la Administración no puede revocar un acto administrativo que haya generado derechos subjetivos.

En tal virtud, esta Corte estima pertinente recordar que una de las potestades fundamentales de la Administración, es la de revisar y corregir sus actuaciones administrativas. Tal potestad es la que se conoce con el nombre de autotutela, la cual, a su vez, se desdobla en cuatro potestades: potestad revocatoria, potestad convalidatoria, potestad de anulación y la potestad de rectificación. De las cuales, las más importantes de la manifestación de autotutela, son las facultades, revocatoria y anulatoria de la Administración.

La potestad revocatoria está regulada, en primer lugar, en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual reza:

“Artículo 82.- Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico”.

De la referida norma se desprende que los actos administrativos pueden ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, sea por la misma autoridad administrativa que dictó el acto o por su superior jerárquico, siempre que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para el particular. En esta forma, la potestad revocatoria se establece, con carácter general, respecto a los actos administrativos que no originen derechos o intereses legítimos, por lo que la posibilidad de revocar, en base a esta formulación, tienen las señaladas limitaciones. De allí que, la Ley prohibió en forma absoluta, la posibilidad de la Administración de revocar los actos administrativos que hayan creado derechos a favor de particulares, salvo autorización expresa de la Ley.

Asimismo, la potestad de reconocer la nulidad absoluta de los actos por parte de la propia Administración está prevista en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone:

“Artículo 83.- La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”.

En efecto, en virtud de la referida norma, la Administración queda facultada para reconocer, en cualquier momento y de oficio o a solicitud de parte, la nulidad absoluta de los actos dictados por ella.

En torno al tema, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 881, de fecha 6 de junio de 2007, (caso: Cervecería Polar del Lago C.A Vs Ministra del Trabajo), indicó lo siguiente:

“…se observa que la potestad de autotutela como medio de protección del interés público y del principio de legalidad que rige la actividad administrativa, comprende tanto la posibilidad de revisar los fundamentos fácticos y jurídicos de los actos administrativos a instancia de parte, a través de los recursos administrativos, como de oficio, por iniciativa única de la propia Administración.
Esta última posibilidad, se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento en el Capítulo I del título IV, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ‘De la Revisión de Oficio’, en el cual se establecen las formas y el alcance de la facultad de la Administración de revisar sus propios actos de oficio.
Así y de acuerdo al texto legal, la potestad de revisión de oficio, comprende a su vez varias facultades específicas, reconocidas pacíficamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, a saber, la potestad convalidatoria, la potestad de rectificación, la potestad revocatoria y la potestad de anulación, previstas en los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cada una con requisitos especiales y con alcances diferentes.
Las dos primeras tienen por objeto, la preservación de aquellos actos administrativos que se encuentren afectados por irregularidades leves que no acarreen su nulidad absoluta, y que puedan ser subsanadas permitiendo la conservación del acto administrativo y, con ella, la consecución del fin público que como acto de esta naturaleza está destinado a alcanzar. Mientras que las dos últimas, dirigidas a la declaratoria de nulidad del acto, bien sea relativa o absoluta, sin necesidad de auxilio de los órganos jurisdiccionales, tienen por fin el resguardo del principio de legalidad que rige toda actividad administrativa.
Ahora bien, estas dos facultades, revocatoria y anulatoria, se distinguen por los supuestos de procedencia de las mismas. La revocatoria es utilizada en algunos casos por razones de mérito u oportunidad cuando el interés público lo requiere, y también en casos de actos afectados de nulidad relativa que no hayan creado derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos para un particular; en tanto que la anulatoria, no distingue entre los actos creadores de derechos y aquellos que no originan derechos o intereses para los particulares, por cuanto procede únicamente en los supuestos de actos viciados de nulidad absoluta.
Siendo ello así, la Administración al revisar un acto que haya generado derechos o intereses para algún particular, debe ser lo más cuidadosa posible en el análisis y determinación de la irregularidad, pues de declararse la nulidad de un acto que no adolezca de nulidad absoluta, se estaría sacrificando la estabilidad de la situación jurídica creada o reconocida por el acto y, por ende, el principio de seguridad jurídica, esencial y necesario a todo ordenamiento, por eliminar un vicio que no reviste mayor gravedad.
De esta forma, la estabilidad de los actos administrativos y el principio de seguridad jurídica que informa el ordenamiento, sólo debe ceder ante la amenaza grave a otro principio no menos importante, cual es el principio de legalidad, el cual se vería afectado ante la permanencia de un acto gravemente viciado…”.

En este contexto, advierte esta Corte que la llamada potestad de autotutela de la Administración constituye una obligación de ésta de rectificar su actuación, cuando la misma esté viciada, la cual en el caso particular de la facultad anulatoria, implica que los órganos competentes que la integran deben, de oficio o a solicitud de parte y en cualquier momento, reconocer la nulidad de aquellos actos dictados por ella contrarios a derecho y que se encuentran afectados de nulidad absoluta.

Circunscritos al caso sub iudice, debe advertir esta Corte que la Administración de conformidad con lo antes expuesto, está plenamente facultada para revisar sus actuaciones y en aras de solventar errores tanto de forma como de fondo, podrá revocarlas sin necesidad de acudir a otra instancia para tal fin; siempre que se trate de actuaciones que no hayan generado derechos subjetivos a favor de terceros, en cuyo caso, deberá acudir al poder judicial a fin de dirimir el conflicto; ello así, se desprende que la administración podía revocar el acto de apertura dictado en fecha 24 de agosto de 2009, sin embargo, corresponde a esta Corte verificar si el referido acto posteriormente revocado por la administración contralora, efectivamente generó derechos subjetivos a favor de la parte actora, tal como se denuncia.

Ahora bien, el establecimiento de responsabilidad administrativa conforme a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, se verifica luego de cumplidas las fases de los procedimientos de la potestad investigativa y la potestad de determinación de responsabilidades.

Ello así, se evidencia que en fecha 27 de abril de 2009 el ciudadano Tayne Gamboa fue notificado (ver folios 1151 al 1154 de la pieza 5 del expediente administrativo) de los hallazgos verificados durante la investigación iniciada en fecha 18 de marzo de 2009 (ver folios 1 al 120 de la pieza 1 del expediente administrativo), específicamente en lo relativo a los contratos números INDHUR-CONAVI-2014-010 “Construcción de 83 Viviendas en los Municipios San Carlos, Anzoátegui, Girardot, Lima Blanco, Pao, Rómulo Gallegos y Tinaco del Estado (sic) Cojedes, Programa V” e INDHUR-FIDES-2004-002 “Cogestión en Producción de Viviendas Aisladas en Zonas de Barrios en los Diferentes Municipios del Estado (sic) Cojedes, Programa V” durante el período correspondiente a los años 2004, 2005 y 2006, por la presunta inobservancia de la disposición establecida en el artículo 74 del Decreto 1417 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras y de lo dispuesto en la cláusula tercera de los contratos de obra suscritos, a los fines de ejercer el derecho a la defensa que le correspondía.

Evidencia esta Corte que tal como expuso el demandante, el ciudadano Tayne Gamboa y el Consorcio que representa no fueron objeto de imputaciones en el acto de apertura dictado en fecha 24 de agosto de 2009, el cual fuera posteriormente revocado, conforme a las facultades de la Administración como antes quedó explanado; sin embargo, para que dicha revocatoria sea ilegal o atente contra los derechos de la parte actora es indispensable que se hayan generado derechos subjetivos a su favor.

Es preciso señalar, que el acto de apertura se corresponde en la clasificación de los actos administrativos, como un acto de trámite que por sí solo no genera derechos subjetivos, pues su fundamento tiene soporte en unos hechos apreciados en un procedimiento de investigación que presuntamente comprometen la responsabilidad administrativa de un determinado sujeto, para lo cual es preciso iniciar y sustanciar un procedimiento en el cual se cumplan todas las fases y se otorguen los derechos conforme a los mandatos constitucionales vigentes.

Observa este Órgano Jurisdiccional, que el demandante señaló que por el hecho de no haberse establecido imputación alguna en el primer acto administrativo dictado contra su persona y el consorcio que representa, implicó que la Administración lo consideró excluido de toda responsabilidad; sin embargo, no encuentra esta Corte actuación alguna dentro del expediente administrativo, dictada por la Administración recurrida que soporte tal alegato, ya que no existe prueba suficiente que haga presumir que la voluntad de la Administración era cerrar el expediente de investigación con relación al demandante.

Como antes quedó establecido, la Administración está facultada para revocar sus actuaciones y dictar un nuevo acto, con las modificaciones a que hubiera lugar, sean de forma o fondo, siempre que no afecte derechos particulares, lo cual no ocurrió en el presente caso ya que no existe acto administrativo alguno que haya excluido expresamente de responsabilidad a la parte actora, con anterioridad a la emisión del nuevo acto de apertura dictado, dado que el acto de apertura dictado en fecha 24 de agosto de 2009, no establece señalamiento alguno en cuanto a la exclusión de responsabilidad del actor, siendo ello así, no puede esta Corte dar por entendido que el hecho en sí de no incluir imputación alguna en el referido auto de apertura, implica la voluntad de la Administración de excluir la responsabilidad de los mismos, razón por la cual debe esta Corte desechar el alegato expuesto. Así se decide.

- De la nueva imputación relativa al concierto con funcionario público.

La parte recurrente manifestó que, “…dentro del Auto de fecha 2 de Noviembre (sic) de 2009, por primera vez se me imputa un nuevo hecho, que en absoluto fue investigado dentro de la fase previa, constituido por el llamado concierto de funcionario. (…) con la inclusión de un nuevo hecho de presunta responsabilidad representado por la imputación del concierto con funcionario, en virtud de las circunstancias allí expuestas, obviamente evidencian la conculcación de mi derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 del Texto Constitucional (…) jamás manejados por mi persona dentro de la fase preliminar de investigación por la Dirección de Control de la Administración Descentralizada, y al haberse generado sobrevenidamente, debían hacerse de mi conocimiento, para que en esa fase de investigación hubiese producido todos los medios de mérito posibles para el esclarecimiento de dicha situación y para el levantamiento de cualquier tipo de responsabilidad por tal motivo (…) De igual manera, es importante indicar la situación generada con el proferimiento del Informe de Resultados de fecha 10 de agosto de 2009, que dio origen al inicio de la averiguación de determinación de responsabilidad y luego se produjera un informe complementario al mismo, dentro del cual (…) no se verificara inclusión o consideración alguna al hecho del presunto concierto, como tampoco se estableció dentro del Informe de Resultados, por lo cual al verificarse la imputación de manera sobrevenida y sorpresiva, confirma una vez más la conculcación de mi derecho a la defensa, más aún, cuando ya con la actuación puesta de manifiesto por la Administración Contralora con el auto de apertura de fecha 24 de agosto de 2009, se habían confirmado las directrices del procedimiento de responsabilidad que fueron creadas dentro de la fase investigativa…”.

Sobre este particular, cabe destacar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el debido proceso el cual abarca el derecho a la defensa como un derecho exigible en todo procedimiento administrativo y jurisdiccional, dirigido a garantizar al particular el ejercicio de todos los mecanismos que le proporciona el ordenamiento jurídico para la defensa de sus derechos e intereses.

De manera que el mencionado derecho comprende, entre otras garantías del administrado, la notificación al interesado sobre el inicio de un procedimiento en su contra; el acceso al expediente; la presentación de alegatos y ser oído; la asistencia de Abogado durante la tramitación del procedimiento; la promoción, control e impugnación de los medios probatorios que correspondan; la obtención de una decisión expresa motivada y, finalmente, el derecho a ser informado sobre los medios de impugnación que tiene a su alcance y la oportunidad para ejercerlos (Vid., sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nos. 00053 del 18 de enero de 2007 y 01097 del 22 de julio de 2009).

En este sentido, ha dispuesto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que, “…cualquier irregularidad en el procedimiento administrativo no acarrea la nulidad del acto administrativo dictado, sino que ésta se produce sólo cuando la prescindencia del procedimiento sea total y absoluta y en aquellos casos en que la irregularidad denunciada haya vulnerado el derecho a la defensa del administrado” (sentencia Nº 00054 del 21 de enero de 2009 de la referida Sala).

Ahora bien, en el caso que nos ocupa se evidencia que el procedimiento en el cual se produjo la presunta violación al derecho a la defensa de la parte actora se encuentra regulado en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la cual contempla un sistema de control que garantiza la calidad, eficacia y buen funcionamiento de la Administración Pública, en apego a los principios constitucionales que rigen la materia.

En este sentido, la referida ley establece que a los fines de la determinación de responsabilidad de los sujetos, deben seguirse los procedimientos correspondientes estipulados, cuales son: el procedimiento de la potestad investigativa y el procedimiento de determinación de responsabilidad.

Resulta menester traer a colación lo establecido en la sentencia Nº 00426 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 1º de abril de 2009 (caso: Antonieta Mendoza de López y otros contra el Contralor General de la República), mediante la cual se estableció lo siguiente:
“A fin del pronunciamiento sobre el alegato in commento, resulta menester aludir al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto es el siguiente:
`Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley´.
La norma transcrita consagra el derecho al debido proceso, el cual abarca el derecho a la defensa y entraña la necesidad en todo procedimiento administrativo o jurisdiccional de cumplir diversas exigencias, tendientes a mantener al particular en el ejercicio más amplio de los mecanismos y herramientas jurídicas a su alcance con el fin de defenderse debidamente.
Dichas exigencias comportan, entre otros derechos y garantías, la necesidad de notificar al interesado del inicio de un procedimiento en su contra; garantizar la oportunidad de acceso al expediente; permitirle hacerse parte para presentar alegatos en beneficio de sus intereses; estar asistido legalmente en el procedimiento; promover, controlar e impugnar elementos probatorios; a ser oído (audiencia del interesado) y a obtener una decisión motivada. Asimismo, implican el derecho del interesado a ser informado de los recursos pertinentes para el ejercicio de la defensa y a ofrecerle la oportunidad de ejercerlos en las condiciones más idóneas (Vid. Sentencias de esta Sala Nos. 2.425, 514, 2.785 y 053 publicadas en fechas 30 de octubre de 2001, 20 de mayo de 2004, 7 de diciembre de 2006 y 18 de enero de 2007, respectivamente).
Expuesto lo anterior, se impone hacer referencia al procedimiento previsto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, para la determinación de responsabilidades administrativas de los funcionarios sometidos a dicha legislación, y al respecto se observa:
Dispone el artículo 96 de la precitada Ley, lo siguiente:
`Artículo 96.
Si como consecuencia del ejercicio de las funciones de control o de las potestades investigativas establecidas en esta Ley, surgieren elementos de convicción o prueba que pudieran dar lugar a la formulación de reparos, a la declaratoria de responsabilidad administrativa o a la imposición de multas, el órgano de control fiscal respectivo iniciará el procedimiento mediante auto motivado que se notificará a los interesados, según lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
El procedimiento, podrá igualmente ser iniciado por denuncia, o a solicitud de cualquier organismo o empleado público, siempre que a la misma se acompañen elementos suficientes de convicción o prueba que permitan presumir fundamentalmente la responsabilidad de personas determinadas. (…)´.
Del trascrito precepto puede deducirse que la fase investigativa a que aluden los actores, prevista en los artículos 77 al 81 de la ley orgánica supra mencionada, constituye una etapa preliminar al procedimiento de determinación de responsabilidades administrativas consagrado en los artículos 95 al 111 eiusdem, pues, entre otras formas que aquélla estatuye, dicho procedimiento se iniciará cuando surgieren elementos que pudieran dar lugar a la declaratoria de responsabilidad `como consecuencia de las potestades investigativas establecidas en es(a) ley´.
Ahora bien, del Capítulo I del Título que regula las potestades de investigación, las responsabilidades y las sanciones, se desprende que:
a. Los órganos de control fiscal ejercen la potestad de investigación, cuando a su juicio existan méritos suficientes para ello (artículo 77).
b. En el curso de la investigación, el órgano de control puede `imputar´ actos, hechos u omisiones que comprometan la responsabilidad de una persona. Si ello ocurriere, aquél está en la obligación de informar al investigado `de manera específica y clara´ los hechos imputados, en cuyo caso este último tendrá acceso al expediente y `podrá promover todos los medios probatorios necesarios para su defensa´, no obstante el carácter `reservado´ que se le otorga (artículo 79).
c. Con las actuaciones preliminares se formará un expediente, y su resultado se hará constar en un informe en el cual el órgano de control fiscal podrá ordenar: (i) el archivo de las actuaciones, ó (ii) el inicio del procedimiento de determinación de responsabilidades.
La forma en que ha sido regulado lo concerniente a las potestades de investigación y su relación con el procedimiento de determinación de responsabilidades administrativas, trae consigo una serie de particularidades que merecen ser destacadas, a saber:
a. Las mencionadas potestades se ejercen en una etapa `preliminar´ (término que expresamente emplea el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal), esto es, preparatoria del procedimiento previsto en los artículos 95 y siguientes eiusdem.
b. Dentro de este último, se contempla: (i) un auto `de apertura´ -con el que se da inicio al procedimiento- en el que deben describirse o identificarse los hechos imputados, los sujetos presuntamente responsables, los elementos probatorios y demás razones que presumiblemente comprometan su responsabilidad; (ii) un término para que los interesados `indiquen´ las pruebas que deseen promover; (iii) un acto oral y público en el que los investigados, por sí o por medio de sus representantes, expongan los argumentos que estimen pertinentes para su defensa.
c. Aun cuando no está formalmente incorporada en el `procedimiento de determinación de responsabilidades administrativas´ y tampoco está en sí misma contemplada como un procedimiento autónomo que dé lugar a un acto definitivo, sino más bien como una potestad que debe ejercerse en el marco de determinadas condiciones (como ocurre en general con las potestades de la Administración, incluso las discrecionales); en dicha fase introductoria o preliminar puede suscitarse una etapa probatoria distinta de la que necesariamente se va a producir en el procedimiento a que se refieren los artículos 95 y siguientes, de ordenarse su apertura.
Ello así, como quiera que la oportunidad de promover pruebas a que alude el artículo 79 está inserta dentro de una serie de actuaciones esencialmente inquisitivas de la Administración, que no van a dar lugar a una decisión sancionatoria de carácter definitivo, sino que constituyen un introito al procedimiento que sí puede concluir con un pronunciamiento categórico respecto de la responsabilidad administrativa del investigado y en el que las partes interesadas cuentan con la posibilidad de promover pruebas y exponer de forma escrita y oral sus argumentos; debe entenderse que dicha actividad probatoria tiene por finalidad coadyuvar en la formación del criterio del órgano de control fiscal en cuanto a ordenar o no el inicio del procedimiento de determinación de responsabilidad.
Es por ello que el artículo 79 exige que se le indique al investigado, `de manera específica y clara los hechos que se le imputan´, debiendo entenderse esa `imputación´ de los hechos como la obligación de informarle, ponerlo en conocimiento de las actuaciones materiales, positivas o negativas, atribuidas.
Ahora bien, toda vez que esa fase puede dar o no lugar al inicio del procedimiento de determinación de responsabilidades, el análisis del derecho a la defensa en cuanto a la garantía de su ejercicio debe efectuarse atendiendo integralmente a la actuación del Órgano Contralor frente a los imputados, desde que se inician las averiguaciones hasta que se emite el acto que declare la responsabilidad administrativa” (Negrillas de esta Corte).

De la sentencia previamente citada, se desprende que el procedimiento de la potestad investigativa es un una fase previa o preparatoria para el procedimiento de determinación de responsabilidad, ya que el acto definitivo de la investigación puede ser el fundamento de inicio del procedimiento de determinación de responsabilidad, razón por la cual se encuentran interrelacionados, y los hechos determinados en el primero deben ser debidamente informados a los sujetos relacionados conjuntamente con las imputaciones correspondientes, a los fines del ejercicio del derecho a la defensa, y tal como lo indica la decisión referida, el análisis del procedimiento debe ser integral, incluyendo las etapas y requerimientos cumplidos en la fase investigativa.

Establecido lo anterior, corresponde a esta Corte hacer referencia a las actuaciones suscitadas tanto durante el procedimiento de la potestad investigativa como en el de determinación de responsabilidad, a fin de determinar si efectivamente se manifestó violación al derecho a la defensa como lo señala la parte actora, en tal razón se tiene lo siguiente:

1.- En fecha 27 de abril de 2009, el ciudadano Tayne Gamboa recibió acto administrativo contentivo de la notificación de fecha 30 de marzo de 2009, suscrita por el Director de Control de la Administración Descentralizada, de la cual se desprende lo siguiente:

“Me dirijo a usted de conformidad con lo establecido en el Articulo 61 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Cojedes (…) a fin de informarle que esta Dirección de Control (…) acordó iniciar una investigación con relación a las actividades desarrolladas por el Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural del Estado (sic) Cojedes (INDHUR), en la ejecución de los Proyectos `Construcción de 83 Viviendas Aisladas en los Municipios San Carlos, Anzoátegui, Girardot, Lima Blanco, Pao, Rómulo Gallegos y Tinaco del Estado (sic) Cojedes, Programa V´, y `Cogestión en Producción de Viviendas Aisladas en Zonas de Barrios en los Diferentes Municipios del Estado (sic) Cojedes. Programa V´ (…) De la referida investigación se pudo determinar los aspectos que a continuación se señalan: (…) deficiencias en los trabajos de construcción ejecutados por usted, y la presunta inobservancia de la disposición establecida en el artículo 74 del Decreto 1417 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras (…) presunta inobservancia de lo establecido en la cláusula Tercera de los contratos de obras (…) Los aspectos señalados se encuentran descritos en los hallazgos Cuarto, Quinto y Sexto, contenidos en las copias certificadas del Auto de Proceder (…) A los fines de garantizar el derecho a la defensa (…) se le concede un plazo de diez (10) días hábiles, contados a partir de la recepción de la presente notificación, para promover todos los medios necesarios para su defensa, exponiendo sus pruebas y alegando sus razones (…) le comunicamos que a partir de la fecha de recepción de la presente notificación, usted o su apoderado, tendrá acceso inmediato al expediente (…) le informamos que, se dejará constancia de los resultados de la investigación mencionada, en el correspondiente Informe de Resultados (…) con base en el cual, se ordenará el archivo de las actuaciones realizadas o el inicio del procedimiento previsto en el Capitulo IV del Titulo II, artículo 81, de la Ley de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal…”.

2.- En fecha 10 de agosto de 2009, la Dirección de Control de la Administración Descentralizada, emitió acto administrativo en el expediente Nº DCAD-DIE-001-2009 contentivo del Informe de Resultados del Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del estado Cojedes, en el cual estableció los siguientes hechos y conclusiones:

“El ejercicio de la Potestad Investigativa, se orientó a la investigación de las presuntas irregularidades detectadas en las actuaciones fiscales practicadas a los Proyectos `Construcción de 83 Viviendas Aisladas en los Municipios San Carlos, Anzoátegui, Girardot, Lima Blanco, Pao, Rómulo Gallegos y Tinaco del Estado (sic) Cojedes, Programa V´, y `Cogestión en Producción de Viviendas Aisladas en Zonas de Barrios en los Diferentes Municipios del Estado Cojedes. Programa V´, ejecutados por el INDHUR en los ejercicios fiscales 2004-2005 y 2006. 3. De los Hechos, Actos u Omisiones: 3.1. PRIMERO: Prescindencia Parcial del Procedimiento de Licitación, al publicarse los llamados de Licitación General Nros. LG-INDHUR-CONAVI-002-2004, para la obra `Construcción de 83 Viviendas Aisladas en los Municipios San Carlos, Anzoátegui, Girardot, Lima Blanco, Pao, Rómulo Gallegos y Tinaco del Estado (sic) Cojedes, Programa V´ y LG-INDHUR-FIDES-002-2004, para la obra `Cogestión en Producción de Viviendas Aisladas en Zonas de Barrios en los Diferentes Municipios del Estado (sic) Cojedes. Programa V´, en fecha 27 de Noviembre de 2004, a través del Diario de Caracas; el cual para la fecha circulaba sólo en la región capital (…) se contravino el artículo 67 del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones (…) SEGUNDO: No cumplimiento de las metas físicas previstas en los contratos de obras `INDHUR-CONAVI-2004-010´ e `INDHUR-FIDES-2004-002´; evidenciándose un retraso injustificado en los lapsos de ejecución de éstos, de 256 días y 657 días, respectivamente; hechos que fueron verificados a través de inspecciones físicas realizadas por este Órgano de Control, durante los meses de agosto y septiembre de 2006, a 48 viviendas de las 83 programadas por el INDHUR (sic), para el primero de los mencionados contratos, y a 311 de las 632 proyectadas para el segundo de los contratos indicados (…) presumiblemente no se cumplió con los términos establecidos en la cláusula Cuarta de los Contratos para la ejecución de las referidas obras, ambos suscritos en fecha 29 de Diciembre (sic) de 2004 (…) TERCERO: Inobservancia de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, al emitirse constancia de terminación de los trabajos de construcción de la Obra `INDHUR CONAVI Construcción de 83 Viviendas Aisladas en los Municipios San Carlos, Anzoátegui, Girardot, Lima Blanco, Pao, Rómulo Gallegos y Tinaco del Estado (sic) Cojedes, Programa V´, en fecha 19 de Diciembre (sic) de 2005; a pesar de que dicha obra no se había concluido, tal como se verificó en inspecciones físicas realizadas por la Contraloría del Estado (sic) Cojedes, en los meses de agosto y septiembre de 2006 (…) presuntamente no se dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 86 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, Decreto 1417 (…) CUARTO: Deficiencias en los procedimientos de inspección y supervisión de los trabajos de construcción de las obras (…) presuntamente se infringió la disposición establecida en el artículo 45, literal d) del Decreto 1417 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras (…) QUINTO: Fallas de control en los trabajos de construcción de las viviendas correspondientes a los contratos de obras Nros. `INDHUR-CONAVI-2004-010´ e `INDHUR-FIDES-2004-002´; al detectarse modificaciones en los planos del Proyecto sin la debida planificación deficiente de la pared interna en el área de la sala-comedor de las viviendas; no obstante, en las valuaciones de obras ejecutadas, tramitadas y pagadas por el INDHUR (sic), se incluyen las partidas 10 y 11, de los presupuestos de las referidas obras, que contienen relacionados los trabajos no ejecutados o que se hicieron parcialmente (…) presumiblemente no se dio cumplimiento a las disposiciones contractuales establecidas en la cláusula Tercera de los contrato de obras (…) SEXTO: Fallas de control en los trabajos de construcción de las viviendas correspondientes a los contratos de obras (…) se constató que las medidas valuadas en el área de la cubierta de techo de cada una de las viviendas, no se corresponden con las previstas en los planos anexos a los contratos de ambas obras (…) presuntamente se inobservó lo establecido en la cláusula Tercera de los Contratos de Obras (…) Resultados: Esta Dirección de Control ha recabado elementos de convicción y prueba suficientes sobre los hallazgos identificados como: Primero: Segundo, Tercero, Cuarto, Quinto y Sexto, que permiten la comprobación de estos hechos presuntamente irregulares y de la relación de causalidad entre estos y la conducta de los interesados: Luis A. Hoffmann A., Heyson A. Camacho L., Yusmira del Carmen Gutiérrez V., Natacha V. López M., Tayne G. Gamboa, Pedro J. Flores M., Yomaira A. Guerreo, José M. Toledo G, Esmeralda Zahar y Luis A. Santana R. (…) se ordena de conformidad con el artículo 81 de la Ley de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…) remitir el presente Informe de Resultados (…) a la Dirección de Determinación de Responsabilidades”.

3.- En fecha 2 de noviembre de 2009, la Dirección de Determinación de Responsabilidades, dictó auto de apertura del procedimiento de determinación de responsabilidades, en los siguientes términos:

“Visto el Informe de Resultados, de fecha 10 de Agosto de 2009 (…) esta Dirección observa, luego del análisis exhaustivo de los mismos, que surgen suficientes elementos de convicción o prueba, que permiten presumir fundadamente la responsabilidad de los ciudadanos (…) TAYNE GUILLERMO GAMBOA RIVAS; así como también, de la empresa `CONSORCIO COLINAS´; por la comisión de presuntas irregularidades, ocurridas durante el mencionado ejercicio fiscal, consistentes en:
(…omissis…)
DECIMO PRIMERO: Al ciudadano TAYNE GUILLERMO GAMBOA RIVAS; (…) en su carácter de Representante Legal de la empresa `CONSORCIO COLINA´ (…) 1. Por presuntamente haberse concertado con el ciudadano LUIS ALFREDO HOFFMANN ÁVILA, (…) quien se desempeñaba como Presidente del Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural del Estado Cojedes (INDHUR), con la finalidad de que éste adjudicara durante el Procedimiento de Licitación y posteriormente otorgara al `CONSORCIO COLINAS´, los contratos de Obras números INDHUR-CONAVI-2004-010 (…) e INDHUR-FIDES-2004-002, en fecha 29 de Diciembre (sic) de 2004 (…) sin que el Documento Constitutivo de éste último, estuviera inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Cojedes, ni en el Registro Nacional de Contratistas (…) no obstante estar obligado a ello (…) así como también aprobara, en el caso de los trabajos correspondientes al contrato `INDHUR-CONAVI-2004-010´, 2 prórrogas al lapso de ejecución de la obra de 90 días cada una (…) y la paralización de la misma por 76 días (…) y en cuanto al contrato `INDHUR-FIDES-2004-002´. 3 prórrogas al lapso de ejecución de la obra (…) y dos paralizaciones (…) una disminución de las metas físicas, como consecuencia de lo anterior, a objeto de aumentar los costos, mediante la reconsideración de precios, por efecto de la inflación, y ajustarlos al presupuesto originalmente asignado para el proyecto completo (…) sin que existan causas reales que justifiquen adecuadamente tales actuaciones. De igual modo, para que el prenombrado ciudadano LUIS ALFREDO HOFFMANN ÁVILA, suscribiera las valuaciones signadas con los números 4 (…) 5 (…) y 6 (…) correspondientes a la ejecución del Contrato INDHUR-CONAVI-2004-010 (…) 2 (…) 3 (…) 4 (…) 5 (…), 6 (…) 7 (…) 8 (…), 9 (…), 10 (…) 11 (…) y 12 (…) que corresponden al Contrato INDHUR-FIDES-2004-002 (…) las cuales constituyeron el soporte documental para que también éste último, suscribiera a favor de la citada empresa, las órdenes de pagos (…) de lo cual se presume la existencia de un pago en exceso (…) por un monto total aproximado de Ciento Sesenta y Un Millones Cuarenta y Siete Mil Novecientos Sesenta Bolívares Con Ochenta y Seis Céntimos (Bs. 161.047.960,86) (…) Conducta ésta, que presuntamente compromete la responsabilidad del precitado ciudadano TAYNE GUILLERMO GAMBOA RIVAS, por cuanto se subsume, dentro del supuesto generador de responsabilidad administrativa, tipificado en el numeral 20 del artículo 91, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…) De igual modo, dicha conducta compromete presuntamente la responsabilidad del preindicado ciudadano (…) por cuanto también se subsume, dentro del supuesto generador de reparo previsto en el artículo 67 de la Ley de la Contraloría General del Estado (sic) Cojedes (…) 2. Por haber actuado con negligencia, en la preservación y salvaguarda de los bienes del patrimonio del Instituto de Desarrollo habitacional, Urbano y Rural del Estado (sic) Cojedes (INDHUR); en su condición de Representante Legal de la empresa `CONSORCIO COLINA´, por cuanto esta no cumplió, como los (sic) condiciones y lapsos previamente establecidos en los contratos de obras (…) De igual manera, dicha empresa incumplió con las metas físicas convenidas (…) 3. De lo anteriormente expuesto, surgen suficientes elementos de convicción o prueba, que permiten presumir fundadamente la responsabilidad del `Consorcio Colina´ (…) en su carácter de contratista (…) por la comisión de presuntas irregularidades, ocurridas durante el mencionado ejercicio fiscal, consistentes en haber recibido (…) la cantidad de Ciento Sesenta y Un Millones Cuarenta y Siete Mil Novecientos Sesenta Bolívares Con Ochenta y Seis Céntimos (Bs. 161.047.960,86) (…) por concepto de presuntos pagos en exceso, basados en las Valuaciones, montos y trabajos descritos anteriormente (…) Conducta ésta, que presuntamente compromete la responsabilidad de la preidentificada empresa `Consorcio Colina´, por cuanto se subsume dentro del supuesto generador de Reparo, previsto en el artículo 67 de la Ley de la Contraloría General del Estado Cojedes…”.

De lo anterior, evidencia esta Corte que el hecho imputado en el auto de apertura del procedimiento de determinación de responsabilidades, relativo al concierto con el ciudadano Luis Alfredo Hoffmann Ávila, en su carácter de Presidente del Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del estado Cojedes (INDHUR), no fue objeto de investigación durante el procedimiento de la potestad investigativa, dado que no se encuentra entre los hechos imputados al inicio del mismo e igualmente se aprecia que en el acto administrativo contentivo de la decisión del referido procedimiento de la determinación de responsabilidad, dictado en fecha 19 de enero de 2010, declaró la responsabilidad administrativa del ciudadano actor “…por los hechos imputados en el Auto de Apertura, de fecha 02 de Noviembre de 2.009 (Folios 3.92 al 3166 de la Décima Tercera Pieza del Expediente), en los términos y por los motivos expresados en este auto decisorio, los cuales son subsumidos dentro de los supuestos generadores de responsabilidad administrativa, previstos en los numerales 2, 6 y 20 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal…”.

Ello así, evidencia esta Corte que efectivamente en el procedimiento seguido en sede administrativa al ciudadano actor, se le violó el derecho a la defensa al incorporar un hecho que no había sido previamente investigado en el procedimiento de la potestad investigativa establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Establecido como ha sido lo anterior, debe esta Corte concluir que el acto administrativo contenido en la Decisión S/N de fecha 19 de enero de 2010, emanada de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del estado Cojedes, en lo que respecta a la responsabilidad administrativa del ciudadano Tayne Guillermo Gamboa Rivas, se encuentra viciada de inconstitucionalidad por ser violatoria al derecho a la defensa, en razón de lo cual esta Corte debe forzosamente declarar la nulidad parcial del referido acto en lo que respecta a la responsabilidad del prenombrado ciudadano. Asimismo, como consecuencia de la nulidad parcial declarada, quedan sin efecto las sanciones de multa y reparo impuestas al ciudadano demandante por la Contraloría General del estado Cojedes. Así se establece.

En razón de lo anterior, esta Corte declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, e inoficioso pronunciarse en relación al resto de los alegatos expuestos. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano TAYNE GUILLERMO GAMBOA RIVAS, titular de la cédula de identidad Nro. 3.812.927, debidamente asistido por los Abogados Johanna Pedroso y Oscar Agrella, contra la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO COJEDES.

2. INOFICIOSO pronunciarse sobre el resto de los alegatos expuestos.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Presidente,


EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,


MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,


MIRIAM E. BECERRA T.




El Secretario,


IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-N-2010-000381
EN/

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,