JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2014-000698

En fecha 27 de junio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1264-2014 de fecha 20 de junio de 2014, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano OSWALDO ASUNCIÓN MARTÍNEZ LAURENS, titular de la cédula de identidad Nº V-13.004.666, debidamente asistido por el Abogado Edgar Jesús Bracho Bracho, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 135.004, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DE SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA.

Dicha remisión, se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 20 de junio de 2014, el recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de junio de 2014, por el Abogado Jhony Sánchez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 117.326, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de Instituto Autónomo Policía Municipal de San Francisco del estado Zulia, contra la decisión dictada en fecha 28 de abril de 2014, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto.

En fecha 30 de junio de 2014, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se concedieron ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación, conforme a lo dispuesto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 29 de julio de 2014, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 30 de junio de 2014, se ordenó a la Secretaría de esta Corte practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó “…que desde el día treinta (30) de junio de dos mil catorce (2014), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintiocho (28) de julio de dos mil catorce (2014), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 9, 10, 14, 15, 16, 17, 21, 22, 23 y 28 de julio de dos mil catorce (2014). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (08) (sic) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días primero (1º), 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 de julio de dos mil catorce (2014)”.

En esa misma fecha, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente. Cumpliéndose lo ordenado.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 25 de octubre de 2011, el ciudadano Oswaldo Asunción Martínez Laurens, debidamente asistido por el Abogado Edgar Jesús Bracho Bracho, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Autónomo Policía Municipal de San Francisco del estado Zulia, en base en las razones de hecho y de derecho siguientes:

Relató, que el Comisario General del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco del estado Zulia, lo “…envió para ser el enlace entre él y el Grupo Táctico Especial, que por disposición del Consejo General de Policía Nacional se denominaría Grupo de Tarea – en adelante se denominara (…) GT- suprimiendo al antes mencionado (…) [Indicó, que] Este grupo era dirigido por el Sub. Inspector Fernando Javier Campillo Labarca, (…) pero es el caso que este ciudadano (…) por razones que desconozco, dejo de formar parte del organismo y es por ello que quedo encargado del grupo, sin designación formal de ningún tipo, ni inventario de armamento ni asignación del grupo y en consecuencia sin recibimiento formal y conforme de lo que se encontraba en el…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original y corchetes de esta Corte).

Argumentó, que se le hizo “…una notificación por parte del Comisario Ivan Valero, quien se desempeñaba como Jefe de Servicios Generales, que faltaba una escopeta Modelo: Marina, Serial: P-398320, asignada al Grupa Táctico, la cual estaba bajo las ordenes y asignada al Inspector Fernando Campillo para el uso y desempeño en el GT de POLISUR (sic), todo esto sucede una vez que eliminan el grupo y se percatan del supuesto extravío. Por tal motivo me ordenan dar con el paradero de la mencionada arma y además de un chaleco y un casco balístico, los cuales a decir de mis superiores estos implementos se encontraban extraviados también, pero todos los intentos hechos por mi persona para dar con ellos fueron infructuosos…” (Mayúsculas y negrillas del texto original).

Igualmente, manifestó que “Al hacer la notificación de que no pude hallar el arma orgánica extraviada, ni los otros implementos, me ordenan interponer, la denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística (C.I.C.P.C.) ubicada en el Municipio San Franciscos, una vez apersonado en este organismo para cumplir con lo encomendado, el funcionario COMISARIO ARMANDO GUILLEN, Jefe de la Sub Delegación de San Francisco, me hace la observación que es necesario un oficio por parte del Director del Instituto (POLISUR) (sic), por ser esta un arma que pertenece a un organismo policial. Regreso a la institución para hacer del conocimiento al referido Comisario General -DANILO VILCHEZ- lo que me había explanado el funcionario del C.I.C.P.C (sic), respondiendo el antes citado Director ‘Que era mentira lo que le estaba afirmando’ y que debía interponer la denuncia porque yo era el responsable de esa arma cuando en realidad nunca supe si esta existió, y mucho menos se me otorgo la asignación de la misma, para yo ser responsable de esta, su uso y paradero…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original).

Que “Después (…) estuve dos (02) (sic) meses sin tener cargo en este organismo, por usar un término coloquial y usado en nuestro argot popular ‘flotante’, conducta esta ilegitima (sic), considerando mi honorabilidad, buena reputación, aunado a reconocimientos que me fueron investidos durante los años anteriores corno funcionario Policial. Por esta situación de no estar en algún cargo, Jefe de Investigaciones Penales y Captura del organismo policial (POLISUR) (sic) Hilario Peña, funcionario este que se encontraba de comisión de servicio, siendo Inspector Jefe del C.I.C.P.C (sic), le solicita al Director General que me envíe para trabajar en su división, ocupando ese puesto hasta que el grupo también fue disuelto. Luego de esta disolución, soy enviado a Plataforma de Telecomunicaciones, a desempeñar el cargo como jefe de seguridad de las instalaciones, por un tiempo aproximado de dos meses” (Mayúsculas del texto original).

Que, se creó “…el grupo denominado Rurales, que comprendía las zonas limítrofes de San Francisco con La Concepción, designándome como Jefe del Comando Rural (…) Estando en ese Comando, el Comisario Juan Mareos Ríos, adscrito a la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales, me informa que ya no tengo la asignación de mi arma de reglamento y debo hacer entrega de esta, por orden de la superioridad, a pesar de esto sigo cumpliendo con mis obligaciones laborales, sacando del parque de arma la que usaría en los días siguientes, hecho este que señala el trato degradante del que fui objeto por todo lo anteriormente expuesto, considerando mi rango, buena conducta y desempeño intachable para con la institución” (Negrillas del texto original).

Que, “Dos semanas después, aproximadamente de estos acontecimientos, al momento de retirar el arma al jefe de parque de arma, me hace mención de que estoy suspendido del cargo y no se me puede hacer entrega de la misma por ordenes de la superioridad. Por tal motivo, me dispuse a llamar al Sub Comisario Joan Suarez, adscrito a la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales, para saber que sucedía con mi persona, y ante mi inquietud, este último, respondió: ‘que no me podía dar ningún tipo de información’, que me dirigiera hablar con el Director General, encontrándome igualmente con la negativa de atenderme y dar razón de lo que sucedía realmente, valiendo resaltar que dos semanas después aproximadamente se me suspende el goce del sueldo” (Negrillas y subrayado del texto original).

Que, “Luego de esta violación flagrante del DEBIDO PROCESO, me dirigí a la fiscalía del Ministerio Público Vigésima Segunda en fecha Dos (02) (sic) de Mayo de 2011 a interponer la denuncia en virtud de que se me estaba negando el acceso y el derecho al trabajo. Sin que mediara acto administrativo alguno sustanciado conforme a derecho, sin tener conocimiento de mi situación visto que no se produjo notificación personal alguna, ni por medio de carteles, (…) De igual forma no se observó lo establecido en la Ley de Estatuto de la Función Policial y la Ley de Estatuto de la Función Pública, para aplicarme la suspensión del goce del sueldo del cual fui y soy objeto, ni las normas atinentes a la destitución de funcionario policial con prescindencia del procedimiento para ello, consagrado en los citados cuerpos normativo (…) [que, posteriormente acudió] ante el CONSEJO GENERAL DE POLICIA (sic), dejando como constancia un escrito narrativo de lo sucedido…” (Mayúsculas y subrayado del texto original y corchete de esta Corte).

Que, “Solo tuve acceso al expediente, de antemano viciados, en fecha 21 de Septiembre de 2011, ya que POLISUR (sic) envió [a la] Fiscalía le soliciten fecha 9 de Septiembre este año, en donde se evidencia, que mi destitución es como consecuencia de un supuesto ABANDONO DE CARGO, cuando fueron ellos quienes expresa y unilateralmente decidieron suspenderme de mi cargo por más del término permitido por la ley para esto, así como del goce de mi sueldo sin una medida privativa de libertad en mi contra como lo dicta nuestro ordenamiento jurídico, para que impere tal suspensión…” (Mayúsculas, negrillas, subrayado del texto original y corchete de esta Corte).

Que, “…en las actas del expediente mencionados no se hace mención alguna de mi supuesta culpa por el extravío del arma en cuestión y de los demás implementos, donde se denota el acto arbitrario de destituirme sin razón alguna, aunado al hecho de que es la OFICINA DE RESPUESTA A LAS DESVIACIONES POLICIALES la que inicia y sustancia el procedimiento de destitución; oficina esta, que resulta incompetente expresamente por la ley ya que la misma dentro de su ámbito de atribuciones no tiene conferida la atribución de iniciar, sustanciar y sancionar por el hecho en concreto motivo de este recurso (…) conforme lo establece el cuerpo normativo especial…” (Mayúsculas del texto original).

Por último, solicitó que en virtud de la violación flagrante de sus derechos constitucionales, se decrete la nulidad del acto administrativo de destitución, vista la incompetencia de la oficina que inició y sustanció su destitución, por no habérsele notificado de que se le había iniciado un procedimiento para destituirlo y por estar el acto administrativo basado en un falso supuesto por el presunto abandono del cargo, previsto en el numeral 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con el artículo 86 ordinal 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “…cuando fueron ellos –POLISUR- (sic) quienes ordenaron mi suspensión del cargo y prohibición de entrada a la sede…”; se ordene su reincorporación al cargo que ocupaba con la salvedad de que si por el tiempo que dure el presente juicio, se cumplen los lapsos requeridos para su ascenso, sea reingresado en la jerarquía correspondiente con el goce del sueldo correspondiente a esa jerarquía, asimismo, se proceda al pago de los salarios y bono alimenticio que ha dejado de percibir desde el mes de mayo del presente año, hasta su respectiva reincorporación, igualmente los bonos y aumentos de sueldos que se hubiesen cancelado durante su ausencia y caja de ahorro que hubiese obtenido, fideicomiso, utilidades navideñas, bono vacacional (Mayúsculas del texto original).

Finalmente, solicitaron que “El pago que por indemnización administrativa se me deba calculados en una suma que para su calculo (sic) sea equivalente a los sueldos dejados de percibir, bonos dejados de percibir, aumentos de sueldo que se reporten, caja de ahorro que hubiese obtenido, fideicomiso, utilidades navideñas, lo que me hubiese pagado por vacaciones y sus bonos que se me corresponden, es decir todos los sueldos, salarios, bonos, utilidades, que haya dejado de percibir desde el mes de mayo hasta el momento en que finalice la presente causa”.




II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 28 de abril de 2014, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, bajo la siguiente motivación:

“Constituye un hecho suficientemente demostrado a través de las pruebas identificadas y valoradas que el ciudadano OSWALDO ASUNCIÓN MARTÍNEZ LAURENS ostentaba la condición de funcionario público al servicio del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco (POLISUR), por haber ingresado desde el día 29 de agosto de 2.009, (sic) desempeñando como último cargo dentro de la institución el de Sub Comisario.
Si bien no se desprende de las actas procesales que para su ingreso el querellante hubiese aprobado el concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución Nacional y los artículos 40 y 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ésta Juzgadora acoge el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 14 de agosto de 2008, expediente Nº AP42-R-2007-000731, con ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil, que estableció:

(…omisis…)

Siguiendo el criterio expuesto y toda vez que la relación de empleo público que unió a las partes superó el lapso de seis (6) meses, concluye ésta Juzgadora que el ciudadano OSWALDO ASUNCIÓN MARTÍNEZ LAURENS se encontraba revestido provisionalmente del derecho a la estabilidad en el ejercicio de esas funciones como Sub Comisario de POLISUR (sic) y sólo podía ser retirado por las causas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con la Ley del Estatuto de la Función Pública, previo el cumplimiento del procedimiento establecido en el artículo 89 ejusdem. Así se declara.

Denuncia el querellante que fue suspendido del cargo sin que se le notificara formalmente como lo disponen los artículos 17 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que a partir de la segunda quincena de mayo de 2.011 (sic) le fue suspendido el sueldo en forma arbitraria e ilegal. Que hubo de solicitar ante las autoridades competentes (Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales y ante el Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco) información sobre la existencia de un procedimiento administrativo en su contra y no se le permitió acceso a la información por órdenes del Comisario General DARÍO VÍLCHEZ y que, finalmente, fue destituido del cargo por un presunto procedimiento administrativo sancionatorio instruido en su contra y fundamentado en un abandono del trabajo, pero nunca fue notificado del mismo ni tuvo acceso al expediente, en violación de su derecho a la defensa y a la garantía del debido procedimiento.

Para resolver lo conducente observa el Tribunal que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01668 del 18/07/2000 (sic), se refirió a los aspectos esenciales que el Juzgador debe constatar previamente para declarar la violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, señalando primordialmente entre dichos aspectos, el que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta, que los particulares, cuyos derechos e intereses puedan resultar afectados por un acto administrativo, pudieran haber participado en la formación del mismo (Sentencia de fecha 11 de octubre de 1995, caso: Corpofin, C.A., Exp. 11.553).

Igualmente, Sala Político Administrativa, en Sentencia Nº 1.541 del 04/07/2000 (sic) estableció que:

‘(…) la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública.’

La prueba del cumplimiento de tales garantías enunciadas lo constituye la formación de un expediente administrativo, como una manifestación del deber de documentación que tiene su origen en la necesidad de acreditar fehacientemente actos, hechos o actuaciones, siguiendo un orden lógico, de acuerdo a cuándo se produjeron los hechos y así demostrar la legitimidad de las actuaciones, la veracidad de los hechos y el fundamento del acto administrativo emitido. Así quedó establecido en sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 00220, del 07/02/2002 (sic), cuando se afirma que:

‘(…) si bien en virtud de la presunción de legalidad de los actos administrativos, sería, en principio, al recurrente a quien correspondería destruir tal presunción comprobando los vicios de ilegalidad que esgrime adolecen los actos impugnados, sin embargo, si se trata de procedimientos sancionatorios y de pérdida de derechos, cuando legal o parcialmente se requiere de la Administración que suministre la demostración de los motivos o presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, la Administración soporta la carga de la prueba y al recurrente sólo le toca alegar que el órgano administrativo no cumplió con el procedimiento legalmente previsto o que incurrió en falta para que la Administración se vea obligada a presentar la prueba contraria de la justificación de su actuación’ (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 14 de agosto de 1989). (Negrillas del Tribunal.)

Asimismo, la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, en Sentencia de fecha 22 de enero de 1.997 (sic), estableció lo siguiente:

‘…la carga de la prueba en el procedimiento administrativo corresponde en principio, a la Administración, que debe demostrar la existencia de los hechos tipificados como violatorios del ordenamiento jurídico y que constituyen el supuesto de hecho de la sanción que pretende imponer’.

En ese sentido se observa que en la oportunidad de admitir la presente querella por auto de fecha 25 de noviembre de 2.011 (sic) que riela al folio 38 de las actas procesales, éste Tribunal acordó citar a la parte querellada y a la vez solicitarle la remisión de los antecedentes administrativos correspondientes al caso. Así las cosas, citada la parte accionada, no compareció a dar contestación ni remitió con abogado o por oficio ningún expediente administrativo sancionatorio que diera justificación a la destitución que denuncia el quejoso, ni a la suspensión del sueldo que denuncia. Igualmente se observa que en fecha 30 de enero de 2.013 (sic), oportunidad en la que se llevó a efecto la Audiencia Definitiva en la presente causa compareció el abogado RICHARD MARTÍN HERNÁNDEZ en representación del ente querellado, pero no trajo a las actas ningún instrumento probatorio en descargo de su representado.

En concordancia con lo anterior se observa que corre inserto al folio 21 Acta Policial de fecha 12 de mayo de 2.011 (sic), suscrita por funcionarios de la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales, donde se dejó constancia de la presunta falta disciplinaria en que incurriera el funcionario querellante por ausentarse de sus trabajos desde el 25/04/2011 (sic) al 10/05/2011 (sic) y en donde se hace expresa mención de que los presuntos hechos constituían falta que ameritaba destitución a tenor del artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Sin embargo, no consta en las actas procesales que al querellante se le hubiese instruido un procedimiento administrativo sancionatorio que cumpliera las pautas del artículo 89 ejusdem, ni la notificación del interesado a los fines de que ejerciera el derecho a la defensa que le garantiza nuestra Carta Magna. Tampoco consta en actas acto administrativo alguno que sirviera como antecedente para la suspensión del cargo con goce de sueldo a partir de la segunda quincena de mayo de 2.011 (sic).

Así las cosas, a criterio de quien suscribe la decisión, se produjo una lesión grave al derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, muy especialmente lo consagrado en sus numerales 1° y 3°, que rezan:

‘Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1° La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

(…Omisis)

3° Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente (…omisis).’

Por todos los fundamentos expuestos es que ésta Juzgadora, haciendo uso de la potestad discrecional y restablecedora atribuida en el artículo 259 de la Constitución Nacional, a los fines de lograr el efectivo restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada declara la nulidad absoluta de las vías de hecho mediante las cuales el funcionario OSWALDO ASUNCIÓN MARTÍNEZ LAURENS fue suspendido del cargo sin goce de sueldo, así como también del acto administrativo que resolvió su destitución del cargo de Sub Comisario del Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco (POLISUR) a tenor de lo previsto en los numerales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución Nacional que reza: ‘Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo (…)’. Así se decide.

En virtud del pronunciamiento que antecede considera inoficioso éste Tribunal entrar a analizar el resto de los vicios que se denuncian y así se decide.

Se ordena al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco (POLISUR), la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, haciendo la salvedad que si por el transcurso del tiempo le correspondiera ascenso de conformidad con la ley, éste sea concedido pues la nulidad absoluta de su retiro extingue los efectos jurídicos de la irrita destitución y en consecuencia, el tiempo que ha transcurrido debe tomarse en cuenta como antigüedad en el servicio.

Asimismo se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que le fue arbitrariamente suspendido el mismo (segunda quincena de mayo de 2.011 (sic)) hasta la fecha en que sea decretada la ejecución voluntaria del presente fallo, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado al cargo desempeñado, incluyendo aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, lo cual será determinado por una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

La experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar. Así se establece.

Ahora bien, observa este Juzgado que la parte actora aparte del pago de los salarios caídos, solicitó en su escrito libelar, el pago de ‘los bonos dejados de percibir’ y ‘el bono alimenticio correspondiente’ desde el mes de mayo de 2011 hasta la actualidad, así como también ‘todos los beneficios dejados de percibir’.

Al respecto, debe reiterarse que la restitución al cargo desempeñado, conlleva el pago de los salarios dejados de percibir, a título de indemnización. En tal sentido, se han pronunciado las Cortes de lo Contencioso Administrativo, señalando que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, como justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración, debe consistir en los sueldos que el mismo hubiere dejado de percibir de continuar prestando sus servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio –como se configura en el caso de vacaciones y los cesta tickets- o la realización de una labor determinada, como es el caso de los viáticos, por lo que no procede el pago de éstos conceptos y así se decide. (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2009-0124 de fecha 08 (sic) de julio de 2.009 (sic)).

Ello así, observa este Juzgado que a los fines de establecer la procedencia del pago de tales conceptos, debe delimitarse si los mismos se hallan dentro de los conceptos que integran los salarios dejados de percibir, que a título de indemnización, deben ser pagados al querellante, por tanto, este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar cada uno de los conceptos pretendidos de manera individual, observándose lo siguiente:

En relación al pago de ‘aguinaldos’, se establece que esta bonificación se constituye como una gratificación adicional que se le concede al funcionario durante las festividades navideñas como retribución de su condición, debiéndose señalar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (ver, sentencias Nos. 2006-2749 y 2012-1977 de fechas 19 de diciembre de 2.006 (sic) y 29 de noviembre de 2.012 (sic), respectivamente) se le ha reconocido el pago por este concepto -considerándose como un derecho legalmente adquirido- al funcionario cuya reincorporación se ordena como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad del acto que lo desvinculó de la función pública, ello ‘(…) en virtud de la naturaleza de dicha bonificación siendo un hecho notorio que tal bono es pagado a todos los funcionarios públicos al final de año (…)’, por tanto, es que en el caso que nos ocupa, procede el pago de la bonificación de fin de año al querellante desde el 2.011 (sic) hasta la presente fecha, para cuyo cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se declara.

Respecto al pago de ‘demás beneficios legales y contractuales’, este Juzgado advierte que para las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, es necesario que la querellante las precise y detalle con la mayor claridad y alcance posible, con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, son adeudadas a la funcionario público. Partiendo de lo anterior, para que el Juez en su sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente legal o contractual, la querellante debió, por imperativo legal, describir en la querella todos aquellos derechos de índole económico derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular preliminarmente el monto percibido por cada uno de ellos para brindar a la Jueza elementos que permitieran restituir con la mayor certeza la situación denunciada como lesionada. En consecuencia, este Juzgado desestima el pedimento efectuado puesto que no hay un señalamiento expreso que permita a quien aquí Juzga fijar con certeza en su fallo cuáles son cada uno de los conceptos reclamados, siendo tal petición genérica e indeterminada. Así se declara.

En cuanto a las costas procesales, observa este Juzgado que el artículo 157 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, contempla la posibilidad de condenatoria en costas para los Municipios, limitándola al diez por ciento (10%) del monto de lo litigado y siempre y cuando el mismo resultare totalmente vencido en juicio, condición que no se materializa en el presente caso, razón por la que debe declararse improcedente la condenatoria en costas. Así se declara.
En virtud de los razonamientos explanados, este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto. Así se decide.

V
DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano OSWALDO ASUNCIÓN MARTÍNEZ LAURENS contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco (POLISUR).

SEGUNDO: SE DECLARA la nulidad absoluta de las vías de hecho mediante las cuales el funcionario OSWALDO ASUNCIÓN MARTÍNEZ LAURENS fue suspendido del cargo sin goce de sueldo desde la segunda quincena de mayo de 2.011 (sic) y del acto administrativo que resolvió su destitución del cargo de Sub Comisario del Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco (POLISUR) a tenor de lo previsto en los numerales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución Nacional.

TERCERO: Se considera inoficioso éste Tribunal entrar a analizar el resto de los vicios que se denuncian.

CUARTO: SE ORDENA al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco (POLISUR), la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, haciendo la salvedad que si por el transcurso del tiempo le correspondiera ascenso de conformidad con la ley, éste sea concedido pues la nulidad absoluta de su destitución extingue los efectos jurídicos del irrito retiro y en consecuencia, el tiempo que ha transcurrido debe tomarse en cuenta como antigüedad en el servicio.

QUINTO: SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que le fue arbitrariamente suspendido el mismo (segunda quincena de mayo de 2.011 (sic)) hasta la fecha en que sea decretada la ejecución voluntaria del presente fallo, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado al cargo desempeñado, incluyendo aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, lo cual será determinado por una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

SEXTO: SE ORDENA realizar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a los parámetros contenidos en la parte motiva de la presente. SE ESTABLECE que la experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar.

SEPTIMO: IMPROCEDENTE el pago de vacaciones, bono alimentario y ‘demás beneficios legales’.

OCTAVO: SE ORDENA a la parte querellada el pago de la bonificación de fin de año al querellante desde el 2.011 (sic) hasta la presente fecha.

NOVENO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

En este orden, el artículo 24 numeral 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone lo siguiente:

“Artículo 24.Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
7. Las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales y de las consultas que le correspondan conforme al ordenamiento jurídico”. (Negrillas de esta Corte).

De conformidad con la citada norma, el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales en virtud del recurso de apelación, corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de junio de 2014, contra la decisión dictada en fecha 28 de abril de 2014, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:
Se observa que el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación .
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…” (Destacado de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.

En el caso sub iudice, se desprende del cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte, “…que desde el día treinta (30) de junio de dos mil catorce (2014), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintiocho (28) de julio de dos mil catorce (2014), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 9, 10, 14, 15, 16, 17, 21, 22, 23 y 28 de julio de dos mil catorce (2014). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (08) (sic) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días primero (1º), 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 de julio de dos mil catorce (2014)”, evidenciándose que la representación judicial del Instituto Autónomo Policía Municipal de San Francisco del estado Zulia, no presentó durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, motivo por el cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Conforme a lo anterior, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de junio de 2014, por el Abogado Jhony Sánchez, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de Instituto Autónomo Policía Municipal de San Francisco del estado Zulia. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun (sic) cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).

Ahora bien, esta Corte observa que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta aplicable el criterio jurisprudencial expuesto, en virtud del cual aprecia esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara FIRME el fallo dictado en fecha 28 de abril de 2014, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1.Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de junio de 2014, por el Abogado Jhony Sánchez, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del Instituto Autónomo Policía Municipal de San Francisco del estado Zulia, contra la sentencia dictada en fecha 28 de abril de 2014, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el ciudadano OSWALDO ASUNCIÓN MARTÍNEZ LAURENS, contra el referido INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DE SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo apelado.
Publíquese y regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase al Juzgado de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Presidente,


EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,


MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez


MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,


IVÁN HIDALGO





Exp. Nº AP42-R-2014-000698/MEM/