JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000093
En fecha 31 de enero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 12-0023 de fecha 16 de ese mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana GUSNETT GABRIELA NORIEGA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 17.563.992, debidamente asistida por el Abogado Adalberto Rafael Alvarado Bermúdez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 157.144, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión, se efectuó en virtud que en fecha 16 de enero de 2012, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 21 de septiembre de 2011, por el Abogado Jesús Eduardo Alfonzo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 44.430, actuando con el carácter de Sindico Procurador del Municipio recurrido, contra la decisión dictada en fecha 12 de agosto de 2011, por el aludido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 8 de febrero de 2012, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez Marisol Marín R., fijándose el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fechas 16 y 23 de febrero de 2012, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia y el escrito presentados por el Abogado Jesús Eduardo Alfonzo, actuando con el carácter de Sindico Procurador del Municipio recurrido, mediante los cuales solicitó que le fuera otorgado el término de la distancia correspondiente y fundamentó el recurso de apelación interpuesto, respectivamente.
En fecha 27 de febrero de 2012, se dio apertura al lapso de cinco (5) días de despacho, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 5 de marzo de ese mismo año.
En fecha 6 de marzo de 2012, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, de pasó el expediente a la Juez Ponente.
En esa misma oportunidad, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito presentado por la Abogada Gusnett Gabriela Noriega González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 167.436, actuando en su propio nombre y representación, mediante el cual dio contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 10 de mayo de 2012, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual venció el 4 de junio de ese mismo año.
En fecha 27 de junio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Jesús Eduardo Alfonzo, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio recurrido, mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 13 de febrero de 2014, la Abogada Marisol Marín R., actuando en su carácter de Juez de este Órgano Jurisdiccional, presentó diligencia mediante la cual se inhibió del conocimiento de la presente causa, conforme a lo establecido en el numeral 6 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 17 de febrero de 2014, en virtud del aludido escrito de inhibición, se ordenó abrir cuaderno separado a los fines legales consiguientes.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres; fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, la cual quedó conformada de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente; y MIRIAM E. BECERRA T., Juez.
En fecha 2 de junio de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa al estado en el cual se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 11 de junio de 2014, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado en fecha 2 de ese mismo mes y año, se reasignó la Ponencia a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 3 de marzo de 2011, la ciudadana Gusnett Gabriela Noriega González, debidamente asistida por el Abogado Adalberto Rafael Alvarado Bermúdez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Contraloría del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, en los términos siguientes:
Adujo, que interpone el presente recurso contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 004/2011 de fecha 4 de enero de 2011, dictada por la ciudadana Nissy Briceño Ruiz, actuando en su carácter de Contralora Interventora del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual fue removida del cargo de Asistente Legal adscrita a dicho Organismo, por considerar que era un cargo de libre nombramiento y remoción.
Que, en fecha 17 de julio de 2009, ingresó a trabajar en el Organismo recurrido, ocupando el cargo de Analista de Presupuesto I adscrita a la Dirección de Presupuesto y Servicios Administrativos de la Contraloría del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda. Posteriormente, en fecha 4 de enero de 2010, fue ascendida al cargo de Gestión Social II, adscrita a la Oficina de Gestión Social del prenombrado Organismo, hasta el 4 de enero de 2011, fecha en la cual fue destituida.
Indicó, que en fecha 3 de enero de 2011, una vez culminado su horario de trabajo, la Oficina de Recursos Humanos le entregó un Memorándum S/N de fecha 21 de diciembre de 2010, mediante el cual se le notificó que había sido dictado el Manual Descriptivo de Cargos, por medio del cual fue reclasificada al cargo de Asistente Legal, adscrita a la Dirección de Control de la Contraloría del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda.
Que, dicho Memorando le llamó mucho la atención, tomando en consideración que la persona encargada de entregarle la misma, le señaló que debía recibirlo con fecha 21 de diciembre de 2010, a lo cual se negó y procedió a suscribirlo con fecha 3 de enero de 2011.
Relató, que al día siguiente en el cual le fue entregado el aludido memorando, esto es el 4 de enero de 2011, fue notificada que había sido removida del cargo de Asistente Legal, resultando imposible ejercer dicho cargo al cual fue reclasificada.
Que, la ciudadana Nissy Briceño Ruiz, actuando en su carácter de Contralora Interventora del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, fundamenta el acto administrativo impugnado en la Resolución Nº 01-00-000289 de fecha 27 de septiembre de 2010, mediante el cual el Contralor General de la República, le confirió la atribución de “Ejercer las funciones de control”, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, sin embargo, no puede otorgarle la potestad de administrar los Recursos Humanos, materiales y financieros, ya que no es funcionaria del Municipio y mucho menos se le otorga la potestad para nombrar, remover o destituir al personal adscrito a la prenombrada Contraloría.
Que, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cumple con todos los requisitos para ser considerada como funcionaria público de carrera, con excepción del concurso público, sin embargo, dicho error de la Administración no es atribuible a su persona.
Manifestó, que la Contralora Interventora del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, tampoco podía legislar en materia de personal, conforme a lo establecido en la sentencia Nº 3082 de fecha 14 de octubre de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que suspende provisionalmente los efectos de los artículos 56 literal h, 95 numeral 12 y el artículo 78 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por cuanto la competencia de legislar en materia funcionarial, corresponde al Poder Público Nacional.
Que, en el acto de remoción impugnado, explana una serie de argumentos para justificar la alta confiabilidad del cargo de Asistente Legal, el cual supuestamente ejercía, lo cual es falso ya que el Memorando donde se le notifica la presunta recalificación, fue recibida en 3 de enero de 2011, aproximadamente a las cuatro (4) de la tarde y al día siguiente se le entregó el acto administrativo impugnado, evidenciándose con ello que no llegó a ejercer el aludido cargo.
Finalmente, demandó la nulidad del acto administrativo de remoción impugnado y en consecuencia, sea reincorporada al cargo que venía ejerciendo dentro de la Contraloría del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, con el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, así como el bono de alimentación, bonificaciones, emolumentos y beneficios que se produzcan hasta que sea decidida la presente causa.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 12 de agosto de 2011, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia en la presente causa, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recuso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos:
“Este Tribunal para decidir observa, que el objeto de la presente querella lo constituye la solicitud de la ciudadana GUSNETT GABRIELA NORIEGA GONZÁLEZ, (…) que se declare la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nro. 004/2011, de fecha 04 (sic) de enero de 2011, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado (sic) Bolivariano de Miranda y notificada en esa misma fecha.
(...omissis…)
Realizada la aclaratoria anterior este Juzgado pasa a analizar el fondo de lo discutido y en tal sentido observa:
Que la parte actora señala que el Contralor General de la República le confiere a la Contralora Interventora la atribución de ejercer funciones de control que el artículo 104 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y las Ordenanzas Municipales atribuyen a los Contralorías Municipales, pero no le otorga la potestad de administrar los recursos humanos, materiales y financieros, por cuanto ella no es una funcionaria del municipio, ni mucho menos le otorga la atribución de legislar la materia de personal, de tal manera que se pudiera estar en presencia de una extralimitación de atribuciones y competencias por parte de la Contralora Interventora. A su vez, sostiene que la Interventora no tiene la potestad o atribución de nombrar, remover o destituir al personal de la Contraloría Municipal, ni mucho menos de legislar en materia de personal.
Por otra parte manifiesta que la referida Contralora Interventora se auto atribuye la condición de Contralora Municipal, cuando señaló en el primer Considerando que conforme a lo dispuesto en el artículo 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Contraloría Municipal será dirigida por el Contralor o Contralora Municipal, omitiendo que ese mismo artículo establece que ese Contralor o Contralora Municipal es el que sea designado por el Concejo.
Al respecto la parte querellada negó que la Contralora Interventora del Municipio Carrizal se haya extralimitado en sus atribuciones, señalando en tal sentido, que el Contralor General de la República tiene la atribución de velar por el cumplimiento de la Ley que rige la materia, así como el ejercicio de la rectoría del Sistema Nacional de Control Fiscal, a los fines de lograr la unidad de dirección de los sistemas y procedimientos de control que coadyuven al logro de los objetos de los distintos entes y organismos sujetos a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal entre los que se encuentran las Contralorías Municipales, así como también al buen funcionamiento de la Administración Pública.
Asimismo, indicó que el funcionario que sea designado por el Contralor General de la República, con ocasión a la intervención acordada por éste, para el caso de las Contralorías Municipales, tendrá las funciones y atribuciones que correspondan al Contralor Municipal, toda vez que será la máxima autoridad del órgano intervenido. A su vez, manifiesta que la norma que rige la materia equipara en condiciones al funcionario que actúe como Interventor con el funcionario titular, por lo que, resulta incongruente el hecho de designar a un Contralor Municipal, que si bien es cierto tiene la condición de Interventor, no pueda administrar los recursos humanos, financieros y patrimoniales de esa Contraloría.
En tal sentido este Juzgado observa:
Que conforme a lo señalado por la Jurisprudencia, el vicio de extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso (sic): Lubricantes Guiria C.A., de fecha 28 de noviembre de 2007). Siendo ello así, se observa que del folio 05 al 08 del presente expediente, corre inserto el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 004/2011 de fecha 04 (sic) de enero de 2011 (hoy impugnado), suscrito por la ciudadana Nissy Briceño Ruiz, en su carácter de Contralora Interventora del Municipio Carrizal, siendo que, tal designación se desprende del contenido de la Resolución Nº 01-00-000289 de fecha 27 de septiembre de 2010, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.518 de esa misma fecha.
A su vez, se debe señalar que si bien el Contralor Municipal constituye la máxima autoridad jerárquica en materia de personal en la sede de la Contraloría Municipal, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ordenanza sobre Estatuto de Personal publicado en Gaceta Municipal del Municipio Carrizal del Estado (sic) Miranda de fecha 11/12/2001 (sic), y toda vez que el Contralor General de la República en uso de sus atribuciones intervino la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal, para lo cual designó a una Contralora Interventora (autora del acto que hoy se impugna), es por lo que se tiene, que ésta última constituye la máxima autoridad de dicho órgano, ya que la intervención implica dirigir la gestión por otra persona a la que corresponde y por consiguiente, conforme a lo establecido en el artículo 18 de la Ordenanza sobre Contraloría Municipal del Municipio Carrizal, en el ejercicio de la autonomía funcional y orgánica, ejerce las funciones que son propias del Contralor ordinario y en consecuencia puede ejercer la potestad de administración de personal. Sin embargo, aún cuando en la Resolución referida previamente nada expresa al respecto, se entiende que por ser la máxima autoridad del órgano, le competen todas las atribuciones que le corresponden al titular del cargo, hasta tanto se designe a un nuevo Contralor Municipal, tal y como se indica asimismo en el texto de dicha Resolución, debiendo acoger los argumentos sostenidos por la representación judicial del Municipio. En consecuencia, este Juzgado desestima por infundado el argumento sostenido por la actora en ese sentido. Así se decide.
Por otro lado señala la parte querellante que en el Considerando Quinto de la Resolución cuya nulidad solicita, hace mención al artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, omitiendo lo señalado en el segundo párrafo que textualmente dice ‘Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente’, siendo que, de dichas condiciones la que no cumple es la del concurso público, que no le puede ser atribuido, ya que los errores de la Administración no son atribuibles al administrado.
Al respecto, la parte querellada expone que de la revisión del expediente administrativo de la querellante no se evidencia certificado que acredite la condición de funcionaria de carrera, así como tampoco se evidencia comunicación que indique que superó el periodo de prueba, además de no haber ingresado por concurso público, siendo esos elementos esenciales para considerar tal condición, lo cual demuestra el error en el cual incurre la parte querellante, al señalar que presuntamente ingresó a la Contraloría del Municipio Carrizal como funcionaria de carrera.
Vistos los argumentos expuestos por las partes, este Juzgado observa en primer lugar, que la condición de funcionario de carrera no deviene de la existencia de un certificado que así lo indique, o de la constancia de superación de un período de prueba, sino del cumplimiento de los requisitos para tal fin. Así, si bien es cierto que de la revisión de las actas procesales cursantes en autos se evidencia que la hoy actora ingresó a la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado (sic) Miranda a través de nombramiento de fecha 17-07-2009 (sic) (Folio (Folio 09 (sic) al 10 del presente expediente), es importante tener en consideración que el hecho que figure en una nómina de empleados fijos y estar amparada por un nombramiento, no le atribuyen el carácter de funcionaria de carrera, toda vez que para adquirir tal condición, debe cumplirse -entre otros- con el requisito del concurso público.
Así, en virtud de las disposiciones constitucionales vigentes para el momento del ingreso de la hoy actora, se tiene que el artículo 146 Constitucional prevé que ‘el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia…’, siendo que no se evidencia de las actas procesales del presente expediente ni del administrativo, que la querellante ingresara a la Administración Pública mediante un concurso público, tal y como lo dispone nuestra Carta Magna en su artículo 146.
Sin embargo, este Juzgado debe señalar que el fundamento del acto cuestionado no es la condición o no de carrera de la ahora funcionaria, aún cuando el propio acto indica que no se evidenció que ocupara cargos de carrera, sino que reposa en las consideraciones de que el cargo es de libre nombramiento y remoción, por cuanto es de confianza.
De modo que, toda vez que el presente caso versa en primer lugar en verificar si el cargo desempeñado por la actora es o no es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción poco tiene vinculación con el objeto y los vicios que puede tener el acto, ni cambia la naturaleza del mismo, ni resulta admisible como modificación de la motivación de éste. En tal sentido, no se trata en consecuencia, conocer la forma de ingreso, sino la legalidad del acto por el cual fue removida del cargo, y en caso de no encontrarse ajustado a derecho, la restitución de la situación infringida por el írrito acto, razón por la cual, este Juzgado desestima la defensa de la parte recurrida en este sentido, y confirma la condición de funcionaria de carrera de la hoy recurrente. Así se decide.
Por otra parte, manifiesta la parte actora que en el supuesto negado de que la Interventora tuviera todas las facultades propias del Contralor Municipal, no podría legislar en materia de personal en virtud del contenido de la Sentencia Nro. 3082, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de octubre de 2005 que suspende provisionalmente los efectos de los artículos 56 literal ‘h’, 95 numeral 12 y 78 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en lo que se refiere a la competencia del Municipio y de los Concejos Municipales de legislar sobre el Estatuto Funcionarial Municipal, en virtud que tal competencia corresponde exclusivamente al Poder Público Nacional.
Al respecto, la parte querellada niega que el Estatuto de Personal dictado por la Contralora Interventora, vaya en contra de una medida cautelar vigente dictada por el Tribunal Supremo de Justicia mediante el cual se le prohíbe a los Municipios legislar en materia de personal, toda vez que la querellante confunde la facultad legislativa que tienen los órganos legislativos a nivel municipal o estatal con la potestad normativa que tiene el Contralor o Contralora como máxima autoridad del órgano Contralor. Por tanto, mal puede la querellante alegar que la Contralora Interventora ejerció funciones legislativas al dictar normativas que son consideradas de orden interno, aplicable a un grupo determinado de personas y sólo es de cumplimiento para el personal adscrito a la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal, las cuales fueron dictadas en el ejercicio de la autonomía orgánica, funcional y administrativa que le otorga la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en el artículo 44 y el artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal a las Contralorías Municipales, la cual no se ciñe única y exclusivamente al ejercicio de las funciones de control público sobre los ingresos, gastos y bienes públicos, sino que va más allá e implica la capacidad para auto normarse en las áreas de su competencia. Asimismo, manifiesta que la Contraloría Municipal tendrá la facultad de dictar todas aquellas normas de contenido general permanente que se consideren indispensables para reglamentar sus propias funciones, en el aspecto interno, podrá recaer en todos aquellos campos que tengan relación con su estructura, organización y régimen de personal.
Al respecto este Juzgado observa, que ciertamente la Contraloría Municipal podría dictar instrumentos que afecten la estructura organizativa en una suerte de reglamento interno previsto en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función, siempre que no altere o modifique lo indicado en la Ley. Así, estos reglamentos internos pueden, sin alterar lo especificado en la norma nacional, determinar o concretar los cargos que pueden ser considerados como de libre nombramiento y remoción, manteniendo la clasificación y espíritu que impone los artículos 19, 20 y 21 de dicha ley.
De modo que, el artículo 19 regula la clasificación general entre funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción, indicando ‘Los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios y funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.’
A su vez, el artículo 20, establece una suerte de numerus clausus que identifica los cargos que en razón de su jerarquía son considerados como de alto nivel; así, sin modificar o ampliar ese número, puede el reglamento identificar aquellos cargos que con distinta denominación, corresponden a ese específico cargo.
Por su parte, el artículo 21 identifica las funciones cuyo ejercicio identifican a los funcionarios de confianza y en tal sentido, aclarar cuáles cargos específicos pueden ser considerados como tal. Este punto resulta más álgido, pues no puede identificarse al cargo per se, sino aquél cargo que efectivamente ejerce dichas funciones. Así, no es el funcionario que labore en una dirección que puede manejar información confidencial, sino el funcionario que ejerce funciones en el despacho de la máxima autoridad que a su vez maneja informaciones álgidas cuya importancia es considerado, por su cercanía a dicho jerarca como cargo que requiere confidencialidad, siendo ésta una vital diferencia entre manejar información confidencial y ejercer un cargo de alta confidencialidad en un despacho para considerar así, que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción en atención a la confianza del cargo, en estricta aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De allí, que cualquier instrumento que pretenda modificar la condición de determinación de cargos que impone la ley, en desmedro de la atención contenida en la Constitución en su artículo 146, de que los cargos son de carrera excepto los establecidos en dicha norma y los demás que establezca la Ley, impone la necesidad de impedir que dichos actos sean dictados, y tomar las medidas necesarias cuando sean aplicados, pues de aceptar la aplicación del Estatuto de Personal de Contraloría Municipal, resultaría un contrasentido toda vez que, la aceptación de dicho instrumento en ejercicio de alguna facultad de autonomía u organización, aún bajo la noción del órgano de contraloría, constituiría un desconocimiento del alcance de la suspensión cautelar dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 3082, de fecha 14 de octubre de 2005, tal y como lo manifestó la hoy querellante.
Por otro lado alega que en Considerando (sic) Ocho (sic), se explanan una serie de argumentos para justificar la alta confiabilidad del cargo de Asistente Legal para luego aseverar que se desempeñaba en dicho cargo, lo cual es falso, ya que el Memorándum donde se le notificaba la presunta reclasificación, la recibió el día 03 (sic) de enero a las 4:00 de la tarde y al día siguiente le fue entregada la notificación de la Resolución de destitución cuya nulidad se solicita, de manera que, además de lo expuesto señala que es imposible que hay (sic) podido defraudar la confianza del Director a cuya Dirección está asignado el cargo que falsamente se le imputa, por cuanto no llegó a ejercerlo.
Al respecto, la parte querellada señaló que conforme a los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para considerar un cargo de libre nombramiento y remoción, se verifica que la querellante ejerció en el despacho del Contralor, entre otras, el manejo de información estrictamente confidencial dirigida por el Contralor Municipal, lo cual entonces hace que se encuadre dentro del supuesto previsto en el mencionado artículo, y no es simplemente una discrecionalidad, sino que cumple con el propósito que la ley dispone. Por tanto, considera que dentro de las funciones desplegadas por la querellante dentro del órgano de control fiscal y por el manejo de la información, la misma tenía acceso directamente sobre esa información confidencial del Contralor Municipal, es por lo que indica que sus funciones son de libre nombramiento y remoción y no propias de un funcionario de carrera, aunado al hecho de su ingreso irregular a la Administración.
En tal sentido este Juzgado observa, que al folio 82 del expediente administrativo corre inserta copia certificada del Memorándum Nº ORH 408/2010, fechado 21/12/2010 (sic), dirigido a la hoy querellante, a fin de notificarle sobre su reclasificación en el cargo de Asistente Legal adscrita a la Dirección de Control.
Por otro lado se observa, que de los folios 05 (sic) al 08 (sic) del presente expediente, corre inserto el acto administrativo que hoy se impugna, siendo que, de su contenido se desprende lo siguiente:
(...omissis…)
En virtud del extracto del acto impugnado verificado previamente se observa, que la motivación del mismo encuentra sustento en el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a que ‘…los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección’, así como en el artículo 3 del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal, que señala que entre los cargos de confianza de la Contraloría Municipal se encuentra el de Asistente Legal.
Ahora bien, en un primer término se tiene que para encuadrar el cargo ejercido por la hoy querellante en el primer supuesto, esto es, que sea ejercido en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes, se debe establecer claramente, qué se entiende por ‘despachos’ de las máximas autoridades de la Administración Pública. Siendo ello así, se considera preciso traer a colación lo señalado en el Diccionario de la Real Academia Española, que define el término ‘despacho’ como el ‘local destinado al estudio o a una gestión profesional’, es decir, que puede entenderse como aquella oficina donde se desarrollan actividades profesionales. Siendo ello así, la norma hace mención que las funciones consideradas como de confianza, deben ser ejercidas en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública o sus equivalentes, por lo que, conforme a la situación concreta de la hoy querellante se tiene, que según el cargo ejercido como Asistente Legal, está adscrito a la Dirección de Control, más no se expresa que lo desempeñe en el Despacho del Contralor o del Director de Control sino en la Dirección, siendo que no prestaba asistencia a ninguno de estos jerarcas, sino conforme el propio acto, a los abogados en la valoración de actuaciones fiscales y procedimientos; por tanto, para encuadrar el caso en concreto en el supuesto aludido previamente, la hoy querellante debió desempeñar sus funciones en los despachos del Contralor o del Director y no de manera general en la Dirección, que no es la máxima autoridad ni de nivel de dirección que exige la norma. Además de la notificación que se le hizo a la hoy actora, sobre su reclasificación en el cargo de Asistente Legal (Folio 82 del expediente administrativo), sólo se hace referencia a que estará adscrita a la Dirección de Control, más no se evidencia de las actas procesales que el ejercicio de dicho cargo sea en el despacho de la máxima autoridad de la Dirección a la cual estaba adscrita. Por consiguiente, el primer supuesto expuesto como parte de la motivación del acto que hoy se impugna, no se cumple en el caso concreto.
En segundo lugar, se observa asimismo que en el acto administrativo impugnado se hace referencia a que los cargos de confianza son aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección. Así, si bien es cierto que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que sirvió de sustento para fundamentar el acto que hoy se recurre, contiene la mención aludida previamente en cuanto a cuales cargos son considerados también como de confianza, no es menos cierto que para adecuarlo al caso en concreto, la Administración debió comprobar plenamente que las funciones que la hoy actora debió desempeñar como Asistente Legal, comprendían principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización o de inspección, como así lo señaló en la motivación del referido acto, siendo que tal como lo indica la ahora actora, entre la fecha de notificación de la reclasificación y el de remoción, no pudo ni tan siquiera ejercer el cargo, mucho menos para pretender que las funciones desempeñadas comprendían principalmente alguna de las que la clasifica como de libre remoción.
Siendo ello así, se tiene que del contenido del acto impugnado se desprende en cuanto a la mención de las funciones desempeñadas por la hoy actora lo siguiente: ‘…CONSIDERANDO. Que el cargo de Asistente Legal adscrito a la Dirección de Control de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado (sic) Bolivariano de Miranda es un cargo considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con la normativa antes señalada, teniendo entre sus funciones, según lo establecido en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal, aprobado mediante Resolución Nº 050-2010 de fecha 12 de noviembre de 2010, asistir a los abogados (sic) en la valoración de las actuaciones fiscales, procedimientos de potestad investigativa, determinación de responsabilidad y escritos de querellas funcionariales, actividad legal que requiere un alto grado de confidencialidad dado que conlleva a la sustanciación de expedientes administrativos y manejo de documentos de los entes u órganos sujetos a control, por lo que en el referido Manual se establece entre las características del cargo en relación a la confidencialidad, que maneja o transmite información de uso restringido a un nivel alto…’
De las funciones referidas previamente no se observa, que las mismas constituyan actividades de seguridad del Estado, ni mucho menos de fiscalización o inspección, como así lo refiere la motivación del acto en cuestión, razón por la cual, ni la confidencialidad en los despachos exigidos es por lo que se verifica el evidente falso supuesto existente en el mismo y en consecuencia, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo de remoción de la querellante del cargo de Asistente Legal, dado que las funciones del cargo, no se adecuan al supuesto de hecho contenido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el cual se fundamentó el acto administrativo de remoción de la querellante. Así se decide.
Adicionalmente a ello, aún cuando no fuere expresamente denunciado, el hecho de notificar un día una reclasificación, para al día siguiente proceder a su remoción, encuadra la conducta en el vicio de desviación de poder, entendiendo por esto, al ejercicio de una potestad conferida por la norma, pero apartándose del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal.
Siendo ello así, visto que la ahora querellante no pudo ejercer el cargo que se imputa como de libre remoción, resulta evidente que la única intención del autor del acto, era reclasificar a un cargo que presumía era de libre remoción, para proceder a remover del mismo a la funcionaria, lo cual tipifica como desviación de poder, pues no se trata de la facultad de disponer de un cargo en razón de la confianza, sino de crear las condiciones para pretender que una persona ejerce ese cargo que amerita la confianza y proceder así a su remoción, por lo que constatado el vicio debe ser declarado nulo el acto, y así se decide.
En atención a lo anteriormente expuesto y declarada como ha sido la nulidad del acto impugnado, se ordena la reincorporación de la querellante a un cargo de igual o superior jerarquía al que ejercía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, es decir, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo. Así se decide.
Con respecto a la solicitud del pago de todos los beneficios derivados del sueldo, incluyendo los aumentos, bonificaciones y emolumentos, este Juzgado niega los mismos por ser un pedimento genérico e indeterminado. Así se decide.
En cuanto a la solicitud del pago del bono de alimentación, este Juzgado señala que para ser acreedor del mismo, se requiere la prestación efectiva del servicio; en consecuencia, se niega dicho pedimento. Así se decide.
En virtud de lo anterior de los razonamientos expuestos previamente, este Juzgado declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta…” (Mayúsculas y negrillas del original).
-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN
DE LA APELACIÓN
En fecha 23 de febrero de 2012, el Abogado Jesús Eduardo Alfonzo, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio recurrido, presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto, en los términos siguientes:
Alegó, que el Juzgado de Instancia incurrió en el vicio de errónea interpretación del contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que “…por un lado afirma que no se evidencia que el cargo desempeñado por la parte querellante fuere de carrera, e indicando que la situación no se versa en lo que respecta a la determinación de si el cargo que ocupaba (…) era o no de carrera, y (…) que no se evidencia que (…) haya participado en un concurso de oposición tal y como lo indica la norma Constitucional como requisito indispensable para el ingreso a la carrera administrativa, para luego indicar que la querellante ostentaba (…) un cargo de carrera…”.
Denunció, la materialización del vicio de incongruencia positiva, por cuanto el Juez A quo “…otorga a la parte querellante más de lo solicitado (…) excediéndose en su potestad de juzgamiento (…) cuando le otorga (…) la cualidad de funcionaria de carrera en contravención a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ya que (…) le establece una estabilidad absoluta (…) y a lo cual la querellante no demostró su condición de funcionaria de carrera…”.
Indicó, que la sentencia apelada se encuentra inmersa en el vicio de silencio de prueba, toda vez que el Juzgado de Instancia solamente se basó “…en el análisis del Registro de Información de Cargos del año 2010, cuando riela en los autos el Registro de Información de Cargos del año 2009, que regía al momento en que la querellante comenzó a prestar sus servicios a la administración (…) en la que se demostró que la condición por medio de la cual ingresó (…) a prestar sus servicios a la Contraloría del Municipio Carrizal, fue siempre como un cargo de libre nombramiento y remoción…”
Que, la condición de funcionaria pública de carrera otorgada a la recurrente, no fue demostrado en el presente caso, tomando en consideración que “…constituyó en simples alegatos sin demostración alguna (…) ya que como se evidencia la querellante no desplegó actividad probatoria alguna, sino que simplemente se dedicó a exponer en la fase probatoria alegatos sin soporte alguno”.
Precisó, que “…al juez no valorar las pruebas que rielan en los autos llegó a la convicción de que el acto por el cual se removió a la hoy querellante modificó la condición de funcionaria de carrera a funcionaria de libre nombramiento y remoción, sucediendo esto en una condición (…) que nunca (…) demostró la querellante…”.
Que, el sentenciador de Instancia violentó el contenido de lo dispuesto en la sentencia Nº 803 de fecha 27 de julio de 2010, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al considerar que la recurrente ostentaba la condición de carrera y “…al establecer las funciones y darle una connotación distinta (…) subsanó y modificó el acto administrativo (…) [lo cual] produce una vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso ya que (…) motivó de manera sobrevenida el acto administrativo (…) conllevando (…) a una nueva motivación (…) lo cual (…) se traduce en una vulneración del principio de conservación de los actos administrativos…” (Corchetes de esta Corte).
Destacó, que la sentencia apelada incurrió en el vicio de falso supuesto “…al indicar que las funciones desplegadas por la querellante no se constituyen en funciones propias de un funcionario de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.
Finalmente, solicitó que fuera declarado Con Lugar el recurso de apelación incoado y por consiguiente, sea Revocada la sentencia apelada.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 12 de agosto de 2011, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinado lo anterior, esta Corte antes de emitir un pronunciamiento respecto al recurso de apelación interpuesto, pasa a resolver como punto previo la solicitud formulada en fecha 16 de febrero de 2012, por el Abogado Jesús Eduardo Alfonzo, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual solicitó que le fuera otorgado el término de la distancia correspondiente y como consecución de ello, sea declarada la nulidad del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 8 de ese mismo mes y año y en ese sentido, se observa lo siguiente:
Riela al folio dos (2) de la segunda pieza del expediente judicial, auto dictado por esta Corte en fecha 8 de febrero de 2012, mediante el cual se designó Ponente en la presente causa y, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación, de conformidad con el procedimiento previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, evidenciándose en principio, que no fue concedido a la parte recurrida, el lapso relativo al término de la distancia.
No obstante lo anterior, en fechas 23 de febrero de 2012, el Abogado Jesús Eduardo Alfonzo, actuando con el carácter de Sindico Procurador del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, consignó el escrito mediante el cual fundamentó el recurso de apelación interpuesto (Vid. folio 8 al 20 de la segunda pieza del expediente judicial).
De lo antes expuesto, se infiere que aún cuando este Órgano Jurisdiccional, haya omitido el otorgamiento del lapso correspondiente al término de la distancia al aludido Organismo, reponer la causa al estado que sea subsanado dicha omisión resultaría inútil, por cuanto, la misma en modo alguno afectó la estadía a derecho del Municipio recurrido, tomando en consideración, que su Representación Judicial presentó de forma tempestiva su respectivo escrito de fundamentación de la apelación, ello conforme al procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual, se declara improcedente la dicha solicitud. Así se decide.
Declarado lo anterior, pasa este Órgano Sentenciador a proveer en torno al recurso de apelación interpuesto, en los términos siguientes:
El presente caso se circunscribe al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana Gusnett Gabriela Noriega González, debidamente asistida por el Abogado Adalberto Rafael Alvarado Bermúdez, a los fines de solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 004/2011 de fecha 4 de enero de 2011, dictada por la ciudadana Nissy Briceño Ruiz, actuando en su carácter de Contralora Interventora del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual fue removida del cargo de Asistente Legal, adscrita a la Dirección de Control de dicho Organismo y como consecuencia de ello, se ordene su reincorporación al referido cargo con el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación al cargo y, que le sea cancelado el bono de alimentación, emolumentos y demás beneficios que se produzcan hasta que sea decidida la presente causa.
Al respecto, en fecha 12 de agosto de 2011, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso Administrativo funcionarial interpuesto, procediendo a declarar la nulidad del acto administrativo impugnado y por consiguiente, la reincorporación de la recurrente al prenombrado cargo o a uno de igual o superior jerarquía dentro de la Administración, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción, hasta su efectiva reincorporación, con los aumentos o variaciones a que hubiere lugar. Igualmente, desestimó el vicio de incompetencia denunciado.
En virtud de lo anterior, en fecha 21 de septiembre de 2011, el Abogado Jesús Eduardo Alfonzo, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, apeló de la aludida decisión, alegando en su escrito de fundamentación de la apelación, que el Juez de Instancia, incurrió en los vicios siguientes: i) errónea interpretación del contenido del artículo 146 de la Constitución Nacional; ii) incongruencia positiva; iii) silencio de pruebas; iv) falso supuesto de hecho; y v) la violación del contenido de la sentencia Nº 803 de fecha 27 de julio de 2010, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al momento de considerar que la recurrente ostentaba la condición de carrera.
Posteriormente, en fecha 6 de marzo de 2012, la Abogada Gusnett Gabriela Noriega González, actuando en su propio nombre y representación, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, el cual fue presentado extemporáneamente.
Precisado lo anterior, esta Corte a los fines de una mejor resolución del presente recurso, considera necesario emitir un pronunciamiento con carácter previo en relación al vicio de incongruencia positiva denunciado, y a tales fines resulta imperioso destacar al respecto, que el artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, prevé que:
“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
(…)
5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia” (Negrillas de esta Corte).
La norma antes indicada, establece que el fallo debe ceñirse a lo alegado y probado en autos, es decir, el Juez debe proferir su dictamen tomando en cuenta todas y cada una de las pretensiones opuesta por las partes, para que la sentencia no incurra en el vicio de incongruencia, ello a los fines de evitar vulnerar el orden público y el incumpliendo de los requisitos intrínsecos de la sentencia, previsto en el artículo ut supra citado.
Asimismo, la jurisprudencia y la doctrina de manera reiterada han afirmado que “expresa” significa que una sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos, “positiva”, refiere que la misma sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes y “precisa”, sin lugar a dudas, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. Por su parte, para decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, el Juzgador debe dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 12 del Código Adjetivo, el cual es atenerse a lo alegado y probado en autos.
No obstante lo anterior, el vicio de incongruencia se configuraría: a) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre algunas pretensiones y defensas que las partes no han alegado (incongruencia positiva o ultra petita). b) Cuando el Juez en su sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones y defensas de las partes (incongruencia negativa o citra petita) y c) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre pretensiones y defensas distintas a las solicitadas (incongruencia mixta o extra petita).
De lo antes expuesto concluye esta Corte, que la inobservancia por el Juez de Instancia de los requerimientos indicados en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se manifiesta cuando este modifica la controversia judicial, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio, acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, el segundo, una incongruencia negativa, lo cual acarrea su nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 ejusdem.
Ahora bien, observa esta Corte en el caso de marras que la parte apelante, pretende denunciar la materialización del vicio antes indicado, por cuanto a su decir, el Juez A quo “…otorga a la parte querellante más de lo solicitado (…) excediéndose en su potestad de juzgamiento (…) cuando le otorga (…) la cualidad de funcionaria de carrera en contravención a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ya que (…) le establece una estabilidad absoluta (…) y a lo cual la querellante no demostró su condición de funcionaria de carrera…”.
En ese sentido, se desprende que la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 12 de agosto de 2011, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, confirmando “…la condición de funcionaria de carrera de la hoy recurrente” y declarando la nulidad del acto administrativo de remoción impugnado, por considerar que se encontraba inmerso en el vicio de falso supuesto de hecho, ya que “…las funciones del cargo, no se adecuan al supuesto de hecho contenido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el cual se fundamentó el acto administrativo de remoción de la querellante” aunado a ello, estableció que “…aun cuando no fuere expresamente denunciado, el hecho de notificar un día una reclasificación, para el día siguiente proceder a su remoción, encuadra la conducta en el vicio de desviación de poder…” razón por la cual, ordenó la reincorporación de la recurrente al cargo ejercido dentro de la Administración, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción hasta su efectiva reincorporación, con los aumentos o variaciones a que hubiere lugar (Vid. folio 282 al 291 de la primera pieza del expediente judicial).
No obstante lo anterior, del contenido del escrito libelar que riela inserto del folio uno (1) al cuatro (4) de la primera pieza del expediente judicial, se infiere que la pretensión de la ciudadana Gusnett Gabriela Noriega González, se circunscribió a solicitar que le fuera reconocida la condición de funcionaria de carrera, al haber supuestamente cumplido con los requisitos para ser considerado como tal, conforme a lo indicado en el Párrafo Segundo del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “…con excepción del concurso público, que no [le] puede ser atribuido ya que los errores de la administración no son atribuibles al administrado…”, igualmente, demandó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 004/2011 de fecha 4 de enero de 2011, dictada por la Contralora Interventora del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual fue removida del cargo de Asistente Legal, adscrita a la Dirección de Control de dicho Organismo, por supuestamente encontrase inmerso en los vicios de incompetencia por extralimitación de funciones y falso supuesto de hecho (Corchetes de esta Corte).
Siendo ello, se observa contrariamente a lo alegado por la parte apelante, que el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, al momento de analizar la supuesta condición de carrera de la recurrente, no incurrió en el vicio denunciado, puesto que dicha solicitud fue realizada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Sin embargo, el aludido Juzgado Superior se excedió en su potestad de juzgamiento, al declarar procedente la materialización del vicio de desviación de poder del acto administrativo impugnado, el cual tal como estableció en la sentencia apelada, el mismo sirvió como fundamento para declarar procedente la pretensión planteada, a pesar que no fue expresamente denunciado por la actora en su escrito recursivo, es por ello, que tomando en consideración que dicho vicio debe ser alegado y probado por la parte interesada y su inactividad no puede ser subsanada por el Juzgador de Instancia, tal como ocurrió en el presente caso (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1210 de fecha 25 de noviembre de 2010, caso: Gloria Torrellas), esta Corte considera que el fallo apelado se encuentra inmerso en el vicio de incongruencia positiva, al emitir un pronunciamiento en torno al prenombrado vicio, más allá de los solicitado y denunciado por la recurrente. Así se decide.
En virtud de los fundamentos fácticos y jurídicos explanados, esta Corte estima pertinente ANULAR por orden público el fallo apelado, en virtud que el Juez de Instancia se pronunció mas allá de los términos en los cuales fue planteada la presente controversia y en consecuencia, se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.
Delimitado lo que antecede, pasa esta Corte a resolver el fondo del asunto controvertido, de conformidad con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los términos siguientes:
Vistos los términos en los cuales quedó planteada la litis de acuerdo a lo ut supra expuesto y visto que la misma se circunscribe al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Gusnett Gabriela Noriega González, debidamente asistida por el Abogado Adalberto Rafael Alvarado Bermúdez, a los fines de solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 004/2011 de fecha 4 de enero de 2011, dictada por la Contralora Interventora del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual fue removida del cargo de Asistente Legal, adscrita a la Dirección de Control de dicho Organismo y como consecuencia de ello, se ordene su reincorporación al referido cargo con el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, con la cancelación del bono de alimentación, emolumentos y demás beneficios que se produzcan hasta que sea decidida la presente causa, se evidencia que la parte recurrente alegó en su escrito recursivo que el acto administrativo impugnado, se encuentra afectado de nulidad absoluta, ya que a su decir, se encuentra inmerso en los vicios de incompetencia por extralimitación de funciones y falso supuesto de hecho, los cuales pasa esta Corte a proveer al respecto, en los términos siguientes:
-Del vicio de incompetencia por extralimitación de funciones
Dentro de ese marco, alegó la ciudadana Gusnett Gabriela Noriega González, que la Contralora Interventora del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, fundamenta el acto administrativo impugnado en la Resolución Nº 01-00-000289 de fecha 27 de septiembre de 2010, mediante el cual el Contralor General de la República, le confirió la atribución de “Ejercer las funciones de control”, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, sin embargo, no puede otorgarle la potestad de administrar los recursos humanos, materiales y financieros del aludido Organismo, ya que no es funcionaria del Municipio y mucho menos le otorga la potestad, para nombrar, remover o destituir al personal adscrito de la prenombrada Contraloría (Negrillas del original).
Contrariamente a ello, el Abogado Jesús Eduardo Alfonzo, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, negó en su escrito de contestación al recurso incoado, que la Contralora Interventora del aludido Municipio, haya incurrido en el vicio denunciado, puesto que fue designada por el Contralor General de la República, con ocasión a un proceso de intervención acordado dentro de la Contraloría Municipal, la cual tendrán las funciones y atribuciones que correspondan al Contralor Municipal titular, toda vez que es la máxima autoridad del organismo intervenido, ello conforme a lo establecido en los artículos 287 y 289 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 104 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; 4, 14, 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal y 60 del Reglamento de dicha Ley.
Indicado lo anterior, a los fines de verificar la materialización del vicio denunciado, resulta imperioso para esta Corte indicar que, corre inserto del folio cinco (5) al ocho (8) de la primera pieza del expediente judicial, copia simple del acto administrativo impugnado contenido en la Resolución Nº 004/2011 de fecha 4 de enero de 2011, dictada por la ciudadana Nissy Briceño Ruíz, actuando en su carácter de Contralora Interventora del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual fue removida la recurrente del cargo de Asistente Legal, adscrita a la Dirección de Control de aludido Organismo, (que según dicho acto administrativo) su carácter se desprende de la Resolución Nº 01-00-000289 de fecha 27 de septiembre de 2010, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.518 de esa misma fecha, dictada por la Contraloría General de la República, mediante el cual le confirió un conjunto de atribuciones y funciones, entre las que se encuentra “Ejercer las funciones de Control que el artículo 104 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y las Ordenanzas Municipales atribuyen a las Contralorías Municipales”.
En ese sentido, es necesario destacar que las funciones de control prevista en la norma ut supra indicada, constituye un sistema integrado de inspección en el cual funcionan los órganos y dependencias externos e internos, que se encuentran adscritos a la Contraloría General de la República, cuya actuación subyace sobre la custodia o manejo de los fondos y bienes públicos. En efecto, dicho Organismo detenta la posición superior de control fiscal, conforme a lo establecido en el artículo 287 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:
“Artículo 287. La Contraloría General de la República es el órgano de control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos, bienes públicos y bienes nacionales, así como de las operaciones relativas a los mismos. Goza de autonomía funcional, administrativa y organizativa, y orienta su actuación a las funciones de inspección de los organismos y entidades sujetas a su control”
De la disposición constitucional anteriormente transcrita, se colige que la Contraloría General de la República, como Órgano de Control, Vigilancia y Fiscalización de los ingresos, gastos, bienes públicos y bienes nacionales, tiene autonomía funcional, administrativa y organizativa, ello con el propósito de mejorar sus funciones de vigilancia y control, que permita el buen uso y manejo del patrimonio público.
Asimismo, el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que el prenombrado Organismo, con el propósito de cumplir con dichas funciones, impulsara la creación de un Sistema Nacional de Control Fiscal que modernice las modalidades de fiscalización y control, las cuales se regirán conforme a los parámetros establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal.
Ello así, en cumplimiento del aludido mandato constitucional, se han establecido un conjunto de entidades dirigidas por la Contraloría General de la República, con el objeto de vigilar el buen uso y manejo de las finanzas públicas, ejerciendo cada una de ellas dentro de su ámbito territorial y funcional las labores de control fiscal, las cuales varían de acuerdo a los distintos niveles de gobierno; y en ese sentido, en lo que respecta al nivel municipal, el artículo 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que:
“Artículo 176. Corresponde a la Contraloría Municipal el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales, así como las operaciones relativas a los mismos, sin menoscabo del alcance de las atribuciones de la Contraloría General de la República, y será dirigida por el Contralor o Contralora Municipal, designado o designada por el Concejo mediante concurso público que garantice la idoneidad y capacidad de quien sea designado o designada para el cargo, de acuerdo con las condiciones establecidas por la ley” (Negrillas de esta Corte).
De la norma ut supra transcrita, se desprende que el control fiscal a nivel Municipal comprende el control y manejo de los gastos, recursos, la forma de causarse y liquidarse éstos, así como, la subsistencia, administración y custodia de los bienes que pertenezcan al Municipio.
Igualmente, tenemos que los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal de fecha 23 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.013 de ese misma fecha, establece que:
“Artículo 43. Son órganos competentes para ejercer el control fiscal externo de conformidad con la Constitución de la República, las leyes y las ordenanzas aplicables:
1. La Contraloría General de la República.
2. Las contralorías de los estados.
3. Las contralorías de los municipios.
4. Las contralorías de los distritos y distritos metropolitanos.
Artículo 44. Las contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa” (Negrilla de esta Corte).
En atención a lo antes expuesto, y dada la autonomía orgánica, funcional y administrativa de la que gozan las Contralorías Municipales, que las faculta para dictar sus propias normas jurídicas con sujeción al ordenamiento jurídico general, deben ser observadas las disposiciones contenidas en la regulación especial en materia de personal dictada a tal efecto y, en el caso de que exista alguna laguna, la misma debe ser regulada por el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, motivado a la similitud que existe entre ambas Instituciones (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1300 de fecha 26 de junio de 2007, caso: Gardelys Orta Rodríguez).
Sin embargo, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, dispone que son atribuciones del Contralor o Contralora Municipal “…las demás que le señala en las leyes y ordenanzas y otros instrumentos jurídicos aplicables”, entre las cuales se encuentra la Ordenanza sobre la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda de fecha 2 de abril de 1996, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria del aludido Municipio en esa misma fecha (aplicable rationae temporis), la cual en su artículo 18 disponía lo siguiente “El Contralor Municipal (…) nombrará ascenderá, destituirá y removerá al personal adscrito a esta Dependencia…”.
En efecto, siendo que el Contralor General de la República, en uso de sus atribuciones previstas en los artículos 4, 14 y 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, procedió a designar a la ciudadana Nissy Briceño Ruiz, como Contralora Interventora del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, concluye este Órgano Sentenciador, que dicha funcionaria es la máxima autoridad en el aludido Organismo y conforme a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ordenanza antes indicada, ejerce las funciones propias y las atribuciones que le corresponde al Contralor titular del cargo, entre las cuales se encuentra ordenar la remoción del personal adscrito a su dependencia.
Siendo ello así, se concluye que la condición de Contralora Interventora, es una figura con rango constitucional y legal, que contrariamente a lo denunciado, podía proceder a la remoción de la Gusnett Gabriela Noriega González, de conformidad con lo establecido en los artículos 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 104 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en concordancia con el artículo 18 de la Ordenanza sobre la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda antes indicada, razón por la cual se desestima el vicio denunciado. Así se decide.
Ahora bien, en relación al supuesto desconocimiento por parte de la Administración recurrida, respecto al alcance de la suspensión cautelar dictada por la Sala Constitucional en sentencia Nº 3082 de fecha 14 de octubre de 2005, que suspende provisionalmente los efectos de los artículos 56 literal “h”, 95 numeral 12 y 78 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por cuanto la competencia de legislar en materia funcionarial, corresponde al Poder Público Nacional, se insiste que en virtud de la “autonomía funcional y organizativa, que abarca una libertad de funcionamiento y de no adscripción con respecto a las demás ramas del Poder Público”, que poseen las Contralorías Municipales (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1300 de fecha 26 de junio de 2007, caso: Gardelys Orta Rodríguez), el hecho de que la prenombrado Organismo, haya procedido a modificar el Manual Descriptivo de Cargos bajo su dependencia, en modo alguno colide con la mencionada suspensión cautelar, puesto que la misma deviene del ejercicio de una potestad conferida por Ley, conforme a lo expuesto precedentemente. Así se decide.
-Del vicio de falso supuesto de hecho.
En relación a ello, la parte recurrente denunció que, el acto administrativo impugnado, explana una serie de argumentos para justificar la alta confiabilidad del cargo de Asistente Legal, el cual supuestamente ejercía, lo cual a su decir, es falso ya que el Memorando donde se le notifica la presunta recalificación, fue recibido el 3 de enero de 2011, aproximadamente a las cuatro (4) de la tarde y al día siguiente se le entregó el acto de remoción recurrido, evidenciándose con ello que no llegó a ejercer el aludido cargo.
Aunado a ello, indicó que de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cumple con todos los requisitos para ser considerada como funcionaria público de carrera, con excepción del concurso público, sin embargo, dicho error de la Administración no puede ser atribuible a su persona.
Al respecto, la Representación Judicial de la Contraloría del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, manifestó que no se desprende de los autos, documento alguno que acredite la supuesta condición de carrera de la recurrente, en ejercicio de los cargos de Analista de Presupuesto I, Gestor Social II y de Asistente Legal, sino por el contrario, los mismos eran de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por consiguiente, el máximo jerarca del aludido Organismo, tenía la potestad de removerla en cualquier momento de su cargo.
Dentro de ese contexto, corresponde a esta Corte analizar si en efecto el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto y al respecto, vale la pena indicar que el aludido vicio, alude a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes o a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que se verifica cuando la Administración se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Vid. sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo N° 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso. María Caridad Ruíz).
Tal criterio fue ratificado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al afirmar que el vicio de falso supuesto, consiste en la falsedad de los supuestos motivos en que se basó el funcionario que dictó el acto, en la disparidad de los elementos fácticos con respecto a aquellos que debieron servir de fundamento a la decisión o cuando los hechos no fueron tomados en cuenta por la autoridad administrativa (Vid. sentencia de la referida Sala Nº 307 de fecha 22 de febrero de 2007, caso Rafael Enrique Quijada).
Expuesto lo anterior, observa esta Corte que la parte recurrente pretende sustentar la materialización del vicio denunciado, alegando que nunca ejerció el cargo de Asistente Legal por el cual fue removida en fecha 4 de enero de 2011, tomando en consideración, que desde la fecha en que fue notificada de presunta recalificación a dicho cargo, fue recibida en 3 de ese mismo mes y año y aunado a ello, que no ejercía un cargo de confianza, sino por el contrario ostentaba la condición de carrera dentro de la Administración.
En ese sentido, se evidencia que el fundamento utilizado por la Contraloría del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda para remover a la recurrente, se circunscribe a que supuestamente ejercía predominantemente funciones de seguridad de estado en cada uno de los cargos que ostentó en el aludido Organismo, ello conforme a lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 20: Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directores o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley”.
Conforme a las normas transcritas, se evidencia que cualquier funcionario público será considerado de libre nombramiento y remoción cuando: i) se desempeñe en uno de los cargos arriba identificados; ii) las funciones que desempeñe requieren un alto grado de confidencialidad; o iii) cuando las funciones que desempeñe comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. Sin embargo, la determinación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se deriva únicamente de la disposición legal respectiva, sino que, de acuerdo al caso, debe probarse el nivel que ocupe en la estructura administrativa o las funciones inherentes al mismo, según se trate de un funcionario de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel o de confianza, respectivamente.
Dentro de ese marco, con el propósito de verificar la condición que ostentaba la recurrente dentro de la Contraloría Municipal recurrida, así como si efectivamente ejerció el cargo de Asistente Legal por el cual fue removida, considera necesario indicar lo siguiente:
-Riela al folio nueve (9) y diez (10) de la primera pieza del expediente judicial, copia simple del oficio S/N de fecha 17 de julio de 2009, suscrito por el ciudadano Calos González Parrado, actuando en su carácter de Contralor del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual fue nombrada la ciudadana Gusnett Gabriela Noriega González, para ocupar el cargo de “ANALISTA DE PRESUPUESTO I”, adscrita a la Dirección de Presupuesto y Servicio Administrativos de la prenombrada Contraloría, con vigencia a partir de esa misma fecha, especificándose que estaría sometida a un lapso de noventa (90) días de prueba, según lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, durante el cual sería evaluada y debía cumplir las siguientes funciones “Coordinar la elaboración de anteproyecto de presupuesto de ingresos y gastos y velar por la correcta ejecución del mismo (…) Coordinar la distribución de las asignaciones presupuestarias por partidas (…) Asistir a reuniones periódicas de preparación y estudio para completar detalles de los recursos asignados a cada actividad, a nivel de objeto y sub-objeto específicos de gasto (…) Mantener en orden equipo y sitio de trabajo, reportando cualquier anomalía (…) Manejo de información estrictamente confidencial, dirigida directamente por el ciudadano Contralor Municipal…” (Mayúsculas y negrillas del original).
-Corre inserto del folio once (11) al catorce (12) de la primera pieza del expediente judicial, copia simple del oficio de notificación S/N de fecha 4 de enero de 2010, mediante el cual el Contralor del aludido Municipio, notificó a la recurrente en fecha 6 de eses mismo mes y año, que había sido ascendida al cargo de “GESTIÓN SOCIAL II” adscrita a la Oficina de Atención al Ciudadano de la Contraloría del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, indicándole que estaría sometida a un lapso de noventa (90) días de prueba, conforme a lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, durante el cual sería evaluada y debía cumplir las siguientes funciones “Coordinar programas a través de las necesidades de la comunidad, tales como: comité sociales, juntas pro-mejoras, entre otros (…) Analizar y levantar informes estadísticos de los trabajos sociales desarrollados a través de los Consejos Comunales (…) Realizar, coordinar y ejecutar charlas y talleres a las comunidades, tanto urbanas , rurales y escolares que existan en el municipio (…) Manejo de información estrictamente confidencial, dirigida directamente por el ciudadano Contralor Municipal…” (Mayúsculas y negrillas del original).
-Riela al folio ochenta y dos (82) del expediente administrativo, copia certificada del oficio Nº ORH 408/2010 de fecha 21 de diciembre de 2010, dictada por la ciudadana Nissy Briceño Ruiz, actuando en su carácter de Contralora Interventora del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual notificó a la recurrente en fecha 3 de enero de 2010, que “…escuchada la Comisión reestructuradora y analizado su formación académica (…) y la nueva estructura organizativa (…) de Cargo (…) resultó reclasificado en el Cargo de ASISTENTE LEGAL…” adscrita a la Dirección de Control del aludido Organismo, el cual conforme a Manual Descriptivo de Cargos aprobado el 12 de noviembre de 2010 (Vid. folio 49 al 58 de la primera pieza del expediente judicial), en el cual cumplía las siguiente funciones “Asistir a los Abogados en la recopilación y clasificación de instrumentos legislativos, doctrinales y jurisprudenciales (…) Tramitar documentos legales de rutina ante oficinas públicas y privadas (…) Participar en la elaboración y presentación de proyectos de documentos legales (…) Recibir, revisar y llevar un control de documentos y expedientes legales, administrativos y fiscales (…) Atender solicitudes internas y externas relacionadas con la actividad que desarrolla la Unidad Organizativa y el Organismo Contralor (…) Asistir a los abogados en la valoración de las actuaciones fiscales, procedimientos de potestad investigativa, determinación de responsabilidad, escritos de querellas funcionariales y cualquier otra actividad legal (…) Colaborar en los procedimientos, métodos, procesos y planes estratégicos, administrativos y operativos de la Unidad Organizativa y el Organismo Contralor (…) Realizar las actividades que le sean asignadas, propias de su unidad de adscripción de acuerdo a la Estructura Organizativa” las cuales conforme a las características del cargo indicadas en el prenombrado manual de cargos, son funciones “…que requiere un alto grado de confidencialidad…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Conforme a lo expuesto en líneas anteriores, advierte este Órgano Sentenciador que las funciones desempeñadas por la ciudadana Gusnett Gabriela Noriega González, desde la fecha de su ingreso a la Contraloría del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, en los cargos de Analista de Presupuesto I, Gestión Social II y Asistente Legal, están referidas a la elaboración de informes periódicos, coordinación de actividades y entrega de información “confidencial” directamente al Contralor del prenombrado Organismo, las cuales implicaban un alto grado de confianza, responsabilidad y participación en el desempeño de las funciones inherentes a dichos cargos.
Es por ello, que aún cuando la Administración recurrida haya notificado a la recurrente en fecha 3 de enero de 2011, que había sido reclasificada al cargo de Asistente Legal, adscrita a la Dirección de Control de la Contraloría del Municipio Carrizal del estado Miranda y posteriormente, el 4 de ese mismo mes y año, haya dictado en su contra el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 004/2011 de esa misma fecha, en principio pudiera entenderse como que nunca llegó a ejercer el aludido cargo, sin embargo, ello en modo alguno cambia la condición funcionarial de la recurrente, puesto que tal como se indicara en líneas anteriores, los cargos que ocupó desde su ingreso a la Administración hasta la fecha de su remoción, eran cargos cuya naturaleza eran de confianza, en virtud de las funciones de confidencialidad que ejercía, fundamento este que sirvió de base a la Contraloría recurrida para dictar el acto de remoción en su contra (Vid. sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2012-2577 de fecha 7 de diciembre de 2012, caso: Contraloría del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda).
Siendo ello así, debe destacar esta Corte en cuanto al argumento referido a que la parte recurrente ostentaba la condición funcionaria de carrera, que al haber desempeñado dentro de la Contraloría del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, los cargos de Analista de Presupuesto I, Gestión Social II y Asistente Legal y al no demostrar que los dichos cargos no eran carrera, sino por el contrario que eran de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción, mal pudiera alegar que ostentaba tal condición, razón por la cual se desestima dicha petición. Así se decide.
En virtud de las consideraciones anteriormente expuesta, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 12 de agosto de 2011, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana GUSNETT GABRIELA NORIEGA GONZÁLEZ, debidamente asistida por el Abogado Adalberto Rafael Alvarado Bermúdez, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. ANULA la sentencia apelada.
4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ocho (8) días del mes de agosto de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MIRIAN E. BECERRA T.
Ponente
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
EXP. Nº AP42-R-2012-000093
MB/8
En fecha ________________________________ ( ) de ________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la(s) ___________________________ de la __________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________________.-
El Secretario.
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