TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2014-000065

En fecha 22 de julio de 2014, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, copias certificadas del expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 22.748, 26.361 y 83.023, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Empresa MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, inscrita originalmente en el Registro de Comercio llevado por el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal en fecha 3 de abril de 1925, bajo el Nº 123, y cuyos estatutos sociales, modificados y refundidos en un solo texto constan en asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 5 de noviembre de 2007, bajo el Nº 9, Tomo 175-A-Pro, contra la Providencia Administrativa Nº DEC-25-00404-2013, dictada en fecha 13 de septiembre de 2013, por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), hoy SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIO ECONÓMICOS (SUNDDE), notificada en fecha 7 de febrero de 2014, mediante la cual sancionó con multa de trescientas unidades tributarias (300 U.T.), equivalentes a veintisiete mil bolívares sin céntimos (Bs. 27.000,00), a la mencionada empresa.

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 16 de julio de 2014, por el Juzgado de Sustanciación, mediante el cual declaró la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, admitió la referida demanda, ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Procurador General de la República, Presidente de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio-Económicos (SUNDDE) y de Omar Fuentes, y ordenó abrir el presente cuaderno separado, a los fines de decidir en relación a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 23 de julio de 2014, se designó Ponente a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien se ordenó pasar el cuaderno separado, a los fines que esta Corte dicte la decisión correspondiente, en relación a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos. En esa misma fecha, se pasó el presente cuaderno separado a la Juez Ponente.

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el presente asunto, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 14 de julio de 2014, los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Mercantil C.A., Banco Universal, interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra la Providencia Administrativa Nº DEC-25-00404-2013, dictada en fecha 13 de septiembre de 2013, por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), hoy Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE), notificada en fecha 7 de febrero de 2014, mediante la cual sancionó con multa de trescientas unidades tributarias (300 U.T.), equivalentes a veintisiete mil bolívares sin céntimos (Bs. 27.000,00), a la mencionada empresa, con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Relataron, que “El 4 de junio de 2012 el ciudadano Omar Fuentes, interpuso denuncia contra Mercantil ante el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) en los siguientes términos: ‘El denunciante manifestó poseer una Cuenta Corriente con la Entidad Financiera denunciada. Es el caso que en fecha 10/05/2012 (sic) sin su autorización ni conocimiento, realizaron varios retiros de su cuenta a través de cajero electrónico y por punto de venta, por un monto total de Bs. 5.628,00, en vista de lo antes expuesto el denunciante realizo (sic) el reclamo pertinente al caso en la Entidad Financiera denunciada, obteniendo como repuesta por parte de los mismos que el caso no es procedente, por lo cual solicito (sic) la reconsideración del caso, sin obtener respuestas hasta el momento. Por tanto, el denunciante se dirige al INDEPABIS, con el fin de solicitar a dicha Entidad Financiera una amplia aclaratoria en relación al caso, además de que cumplan con el reintegro del dinero debitado, debido a la irregularidad presentada, defendiendo sus derechos como ciudadano en el acceso a los bienes y servicios’” (Negrillas y mayúsculas del original).

Indicaron, que “En fecha 9 de julio de 2012, tuvo lugar la primera audiencia conciliatoria en la cual Mercantil dejó constancia de lo siguiente: ‘El Banco mantiene la no procedencia y se consigna en este acto carta de respuesta’. Por su parte, el denunciante dejó constancia de lo siguiente: ‘En vista de que el Banco no me dio una repuesta satisfactoria, solicito se remita el expediente a sustanciación y sean ellos quienes decidan’” (Negrillas del escrito).

Expresaron, que “El 10 de diciembre de 2012 Mercantil Asistió a la Audiencia de Descargos. El 13 de diciembre de 2012 nuestra representada consignó escrito de promoción de pruebas” (Negrillas del original).

Manifestaron, que “El 7 de febrero de 2014, Mercantil fue notificada de la Providencia Administrativa Nº DEC-25-00404-2013, dictada en fecha 13 de septiembre de 2013, mediante la cual se impuso multa por la cantidad equivalente a trescientas Unidades Tributarias (300 U.T.), es decir, veintisiete mil bolívares sin céntimos (Bs. 27.000,00), por la infracción de los artículos 8 (numeral 3) y 16 (numeral 4) de la Ley DEPABIS (sic), con fundamento en las siguientes consideraciones:
a. Que ‘...son derechos de las personas, obtener bienes y servicios eficientes, lo que conlleva a que este Instituto despliegue acciones tendentes a proteger a las personas en todas las transacciones que realicen con cualquier proveedor de bienes y servicios, así como a ejecutar actuaciones que propendan a que los proveedores y prestadores de bienes y servicios, no sólo brinden, en todo momento, información clara y precisa sobre todos (sic) aspectos que guarden relación con el bien adquirido y servicio prestado, sino que, además, el bien y el servicio reúna las condiciones de eficiencia y eficacia, brindando respuestas a los reclamos y/o solicitudes realizadas por los solicitantes, lo cual no ocurrió en el presente caso al evidenciarse que dicha respuesta no fue otorgada de manera oportuna por la entidad bancaria’.
b. Que ‘...a pesar de la omisión por parte del banco de informar veraz y oportunamente a su cliente de las transacciones cuestionadas, para que éste hiciera lo pertinente a los fines de evitar que se realizaran posteriores transacciones sin su consentimiento, el reclamo formulado por la parte denunciante no fue solventado satisfactoriamente lo que debe sostenerse como una negativa injustificada por parte de la prestadora de servicio, lo cual constituye una conducta abusiva y violatoria a los derechos de las personas en el acceso a los bienes y servicios, lesionando la esfera económica de quienes han decidido establecer un vínculo jurídico con dicha empresa’.
c. Que ‘...es evidente que la Sociedad Mercantil MERCANTIL C.A, BANCO UNIVERSAL., (…) no ejecutó la prestación del servicio de manera regular y óptima, así como que tampoco se evidencia que se haya informado al usuario en el momento de realizarse las transacciones para que el mismo pudiese en ese mismo momento accionar cualquier mecanismo para proteger su patrimonio’.
d. Que ‘de todo lo anterior se deduce que la parte denunciada lesionó los derechos de la parte denunciante en el acceso a los bienes y servicios…’” (Mayúsculas del escrito).

De la violación al principio de presunción de inocencia

Arguyeron, que “…la Providencia Recurrida violó el principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 49.2 (sic) de la Constitución por cuanto, impuso una sanción administrativa a nuestra representada sin que existieran elementos probatorios suficientes que hayan llevado a esa Administración a tan siquiera presumir la existencia de una actuación culpable por parte de Mercantil” (Negrillas y subrayado del original).

Argumentaron, que “En tal sentido, la presunción de inocencia, constitucionalmente entendida como un derecho fundamental que forma parte de la garantía del debido proceso, supone que el administrado sólo podría ser sancionado sobre la base de pruebas aportadas y hechos verificados, cuya aportación es carga de la Administración en la fase instructora” (Negrillas y subrayado del escrito).

Alegaron, que “En el caso de autos, la Providencia Recurrida violó el derecho a la presunción de inocencia desde el momento en que el INDEPABIS decidió sancionar a Mercantil porque supuestamente la institución financiera ‘...no ejecutó la prestación del servicio de manera regular y óptima, así como que tampoco se evidencia que haya informado al usuario en el momento de realizarse las transacciones para que el mismo pudiere en ese mismo momento accionar cualquier mecanismo para proteger su patrimonio. (...) de todo lo anterior se deduce que la parte denunciada lesionó los derechos de la parte denunciante en el acceso a los bienes y servicios...’ (…) siendo lo cierto que (i) la operación objetada fue realizada con la Tarjeta Llave Mercantil del denunciante; (ii) no existió por parte del Sr. Fuentes notificación de pérdida, robo o extravío de la referida Tarjeta en el momento en que se realizó la operación; y (iii) la operación cuestionada no presentó falla alguna en su proceso de ejecución; hechos éstos que fueron debidamente probados por Mercantil durante el procedimiento administrativo sancionatorio” (Negrillas y mayúsculas del original).

Esgrimieron, que “…durante el procedimiento administrativo sancionatorio no se demostró la culpabilidad de Mercantil por los hechos denunciados pese a que el INDEPABIS y el ciudadano Omar Fuentes tenían la carga de probar que nuestra representada había infringido las disposiciones de la Ley DEPABIS (sic), con fundamento en elementos probatorios sólidos y no con fundamento en las declaraciones del denunciante las cuales no están sustentadas en ningún medio probatorio capaz de demostrar la veracidad de su denuncia. Así lo establece el artículo 116 de la Ley DEPABIS (sic)…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).

Manifestaron, que “De la norma trascrita (sic) supra, se evidencia que el INDEPABIS tiene el deber de practicar todas las diligencias que sean necesarias para constatar la comisión del ilícito administrativo. Es decir, no basta con una mera suposición del ente administrativo, basado en indicios y declaraciones efectuadas por los denunciantes para que se proceda a declarar la culpabilidad de un sujeto” (Negrillas del original).

Indicaron, que “…en el caso de autos, se evidenció una clara violación del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto el INDEPABIS declaró que Mercantil infringió el derecho del denunciante a recibir un servicio en las mejores condiciones de seguridad, sin condicionamiento, pese a que dicho Instituto no demostró tal circunstancia, aún cuando tenía la carga de hacerlo. En efecto, la Providencia Recurrida sancionó a Mercantil con fundamento en una mera suposición y no en hechos comprobados fehacientemente, hecho que se verifica de los argumentos esgrimidos mediante la Providencia Recurrida, toda vez que se expuso que ‘…de todo lo anterior se deduce que la parte denunciada lesionó los derechos de la parte denunciante en el acceso a los bienes y servicios’” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).

Finalmente, concluyeron respecto a la violación del derecho a la presunción de inocencia que “…la Providencia Recurrida se encuentra viciada de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 1 de la LOPA (sic) y el artículo 25 de la Constitución, al haber violado el derecho a la presunción de inocencia de nuestra representada, por cuanto el INDEPABIS impuso multa sin haber comprobado, con elementos probatorios suficientes, la responsabilidad de Mercantil en los hechos imputados…” (Negrillas del original).

De la violación del derecho a la defensa

Expresaron, que “…la Providencia Recurrida violó el derecho constitucional a la defensa de Mercantil previsto en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución, por cuanto: (i) sancionó a nuestra representada sin siquiera haber demostrado que la institución financiera actuó con dolo o culpa; (ii) no consideró las pruebas promovidas por Mercantil, aún y cuando fueron admitidas durante el procedimiento administrativo sancionatorio; y (iii) sancionó a la empresa por la presunta infracción del contenido del numeral 4 del artículo 16 de la Ley DEPABIS (sic), aún y cuando durante la sustanciación del procedimiento administrativo sancionatorio no le fue imputado el referido cargo” (Mayúsculas y negrillas del original).

De la violación al principio de culpabilidad

Manifestaron, que “…la Providencia Recurrida violó el principio de culpabilidad que rige el ejercicio de la potestad sancionatoria por parte de la Administración Pública y que es una garantía constitucional que deriva del artículo 49 de la Constitución, toda vez que se pretendió sancionar a Mercantil aún cuando era evidente que no actuó con dolo o culpa; por el contrario, ajustó su actuación a las delimitaciones previstas en el Contrato, y evidenció que no existió elemento alguno que tan siquiera hiciera presumir la comisión de un fraude y así lo demostró durante el procedimiento administrativo sancionatorio” (Negrillas del escrito).

Arguyeron, que “…En el presente caso, estimamos que la Providencia Recurrida violó el principio de culpabilidad de Mercantil en virtud de que sancionó a nuestra representada sin demostrar su culpabilidad en los hechos y sin tomar en cuenta que: (i) la operación objetada fue realizada con la Tarjeta Llave Mercantil que se encontraba en posesión del denunciante; (ii) no existió por parte del Sr. Fuentes notificación de pérdida, robo o extravío de la citada Tarjeta en el momento en que se realizó la operación; y (iii) la operación cuestionada no presentó falla alguna en su proceso de ejecución” (Negrillas del escrito).

Argumentaron, que “Por tales motivos, ese órgano administrativo incurrió en un grave vicio de inconstitucionalidad, toda vez que la Providencia Recurrida ignoró los argumentos, defensas y pruebas interpuestos por Mercantil a través de los cuales se demostraba su inocencia, y sancionó a nuestra representada aún cuando no se demostró durante el procedimiento administrativo la culpabilidad de la referida institución financiera” (Negrillas del original).

Alegaron, que “…a través del procedimiento administrativo sancionatorio quedó ampliamente demostrado que (i) Mercantil no cometió ilícito administrativo alguno, y (ii) el denunciante fue negligente en su responsabilidad de guardar y custodiar la Tarjeta Llave Mercantil como un buen padre de familia, lo cual constituyó una violación al contrato suscrito entre Mercantil y el Sr. Fuentes. La parte denunciante, por su parte, no presentó prueba alguna que evidenciara la negligencia de la institución financiera, por lo tanto, es obvio que esa Administración a los fines de garantizar el principio de culpabilidad de Mercantil, debió declarar la inexistencia de infracción a lo previsto en el numeral 3 del artículo 8 y en el numeral 4 del artículo 16 de la Ley DEPABIS (sic)” (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Concluyeron, respecto al alegato de violación del principio de culpabilidad que “…el INDEPABIS violó el principio de culpabilidad que rige el ejercicio de la potestad sancionatoria por parte de la Administración Pública, al sancionar a Mercantil pese a que la entidad financiera cumplió todas y cada una de sus obligaciones legales y contractuales. En consecuencia, la Providencia Recurrida se encuentra viciada de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 numeral 1 de la LOPA (sic) y el artículo 25 de la Constitución al haber impuesto una sanción sin determinar un incumplimiento doloso o culposo por parte del Banco…” (Mayúsculas y negrillas del escrito).

De la Ausencia de valoración de las pruebas

Adujeron, que “La Providencia Recurrida omitió valorar la totalidad de las pruebas que cursan en el expediente administrativo, promovidas por Mercantil y admitidas por el INDEPABIS por no ser ilegales ni impertinentes. La violación del derecho a la defensa se concretó en este caso desde que la Providencia Recurrida señaló que Mercantil no consignó durante el procedimiento administrativo sancionatorio ningún medio probatorio que certificara verazmente sus argumentos” (Mayúsculas y negrillas del original).

Arguyeron, que “…la Providencia Recurrida desechó sin justificación alguna las pruebas promovidas por nuestra representada a los fines de demostrar que no había cometido ninguna de las infracciones imputadas al inicio del procedimiento sancionatorio por los hechos denunciados por el ciudadano Omar Fuentes. Ello constituye una evidente violación del derecho constitucional a la defensa de Mercantil e incluso del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en el procedimiento administrativo sancionatorio de manera supletoria…” (Negrillas del escrito).

Alegaron, que “…la Providencia Recurrida sancionó a nuestra representada sobre la base de los elementos probatorios que de forma injustificada consideró relevantes, desechando sin motivo alguno y en violación del derecho a la defensa de nuestra representada, las siguientes pruebas consignadas al expediente administrativo por Mercantil, que son fundamentales para demostrar su inocencia, estas son las siguientes:

a) Pantalla de reclamos
La Providencia Recurrida silenció el valor probatorio de la pantalla de reclamos a través de la cual se demostró que Mercantil llevó a cabo una investigación respecto a las denuncias presentadas en su oportunidad por el ciudadano Omar Fuentes.
(…)
Ciudadanos Magistrados. la Providencia Recurrida desechó la valoración de dicha prueba aun cuando la misma era de vital importancia, ya que demostró que efectivamente hubo una investigación del caso, a través del cual se llegó a la conclusión de que las quejas presentadas no eran procedentes y en virtud de ello, se le dio una respuesta oportuna al denunciante.

b) Registro de transacciones
La Providencia Recurrida omitió valorar el valor (sic) probatorio del registro de reclamos, el cual fue promovido por Mercantil con el objeto de evidenciar que las transacciones reclamadas por el denunciante se realizaron de forma transparente, perfecta, con los datos de la tarjeta y la clave secreta del ciudadano Omar Fuentes, es decir, que no hubo error ni intentos fallidos en su ejecución sino que por el contrario se cumplieron todos los parámetros de seguridad del Banco.
(…)
Ciudadanos Magistrados, de haber sido valorada la referida prueba, la Administración hubiese podido comprobar la inocencia de nuestra representada en los hechos imputados, y en consecuencia, habría tomado una decisión distinta.

c) Facsímil de Firmas y Ficha de Identificación del Cliente
La Providencia Recurrida omitió valorar la ficha de identificación del cliente y facsímil de firmas, la cual fue promovida por Mercantil con el objeto de demostrar que el Sr. Fuentes plasmó su firma en el Facsímil de Firmas y en la Ficha de Identificación del Cliente, a los fines de aceptar que la relación financiera, o de proveedor de servicios-cliente, se regiría mediante las condiciones establecidas en el Contrato Único de Servicio.

d) Contrato Único de Servicios
Ciudadanos Magistrados, la Providencia Recurrida omitió valorar el valor (sic) probatorio que se desprende del Contrato Único de Servicios el cual fue promovido por Mercantil durante el procedimiento administrativo sancionatorio. Mediante la referida documental, se evidenció que el denunciante tenía la exclusiva responsabilidad de resguardar y custodiar los datos de su tarjeta de crédito así como su clave secreta. Asimismo, el denunciante se comprometió a notificar a la institución bancaria en caso de robo, hurto o extravío de su tarjeta de crédito visa, ya que hasta tanto no ocurriera tal notificación, Mercantil no se hacía responsable por los perjuicios que pudiese sufrir el cliente. En concreto, las cláusulas 44 y 47 (…) En consecuencia, se evidenció que en los registros de la operación no se arrojó la realización de una notificación por parte del Sr. Fuentes al Banco, del extravío o robo de la tarjeta de crédito antes de la fecha en la que se realizó el consumo, por lo tanto, es evidente que la responsabilidad de Mercantil no quedó comprometida en forma alguna.
De las consideraciones expuestas se evidencia que la Providencia Recurrida violó el derecho a la defensa de nuestra representada al no valorar los argumentos y pruebas que desvirtuaban la denuncia interpuesta y que, por tanto, hacían improcedente el reclamo formulado por el Sr. Omar Fuentes. Es por ello, ciudadanos Magistrados, que debe declararse la nulidad de la Providencia Recurrida de conformidad con el numeral 1 del artículo 19 de la LOPA (sic) y el artículo 25 de la Constitución…” (Negrillas del escrito).

Manifestaron, que el acto recurrido violó el derecho a la defensa de su patrocinada, ya que Mercantil no tuvo la oportunidad de rechazar y contradecir la presunta infracción del numeral 4 del artículo 16 de la Ley del INDEPABIS, dado que, “…nuestra representada únicamente fue notificada y formulada en cargos de la presunta violación de los artículos 8 (numeral 3), 17, 18, 19, 24, 31, 37 y 78 previstos en la Ley DEPABIS (sic)”.

Expresaron, que “Por ello, durante la sustanciación del procedimiento sancionatorio, Mercantil solamente negó, rechazó y contradijo los cargos imputados en el Acta de Inicio del procedimiento y en el Acta de Formulación de Cargos, esto es, los artículos 8 (numeral 3), 17, 18, 19, 24, 31, 37 y 78 de la Ley DEPABIS (sic)…” (Negrillas del escrito).

Indicaron, que “En ese sentido, es evidente que al no haberse notificado a nuestra representada de la presunta infracción del numeral 4 del artículo 16 de la Ley DEPABIS (sic), se causó un estado de indefensión violatorio del derecho constitucional a la defensa, toda vez que se le negó a Mercantil la posibilidad de contradecir y demostrar con pruebas fehacientes la inexistencia de infracción a la referida norma de la Ley…” (Negrillas y mayúsculas del original).

Del falso supuesto de hecho

Alegaron, que “la Providencia Recurrida incurrió en falso supuesto de hecho por cuanto consideró erróneamente que Mercantil: (i) actuó de forma negligente al no accionar los mecanismos de seguridad necesarios; y (ii) el Banco no solventó de manera oportuna las quejas formuladas por el denunciante” (Negrillas del escrito).

Indicaron, que el referido vicio lo fundamentan en lo siguiente:

De los mecanismos de seguridad

Arguyeron, que “…Mercantil mantuvo siempre las medidas de seguridad necesarias a los fines de proteger los derechos económicos del denunciante dando cumplimiento al artículo 8 (numeral 4) de la Ley DEPABIS (sic). En virtud de ello, es evidente que la Providencia Recurrida apreció erróneamente los hechos ocurridos durante la ejecución del Contrato único de servicios” (Negrillas del original).

Adujeron, que “A los fines de mantener la seguridad de las operaciones bancarias y resguardo de los intereses económicos de los clientes, el Banco otorga al cliente una Tarjeta LLAVE MERCANTIL ABRA 24, una Tarjeta E-Seguridad, un mecanismo para crear una clave secreta y varias preguntas de seguridad. Por lo tanto, al momento de realizar cualquier operación bancaria a través de los sistemas automatizados, el Banco requerirá los datos de la Tarjeta LLAVE MERCANTIL ABRA 24, la Tarjeta E-Seguridad, la clave secreta y en algunos casos, las respuestas a las preguntas secretas, datos que sólo posee el cliente y que, en consecuencia, configuran mecanismos de seguridad de sus operaciones electrónicas” (Mayúsculas del escrito).

Esgrimieron, que “En ese sentido, si una transacción se realiza de forma perfecta, transparente, pasando todos los mecanismos de seguridad establecidos por el Banco y con el manejo y conocimiento exacto de la Tarjeta LLAVE MERCANTIL ABRA 24, Tarjeta E-Seguridad, clave secreta y respuestas a las preguntas de seguridad, no posee el Banco ningún tipo de justificación para evitar que la operación se realice, ya que se presume que fue hecha por el titular de la cuenta, que es quien en definitiva, se encuentra en posesión de las referidas tarjetas y tiene conocimiento de los datos mencionados” (Mayúsculas del escrito).

Expresaron, que “…el deber que impone la Ley DEPABIS (sic) a los proveedores de bienes y prestadores de servicios se encuentra circunscrito exclusivamente a la promoción y protección jurídica de los derechos e intereses económicos y sociales en las transacciones realizadas por cualquier medio o tecnología idónea, protección que Mercantil suministró, como se evidencia del hecho que puso a disposición del denunciante todos los mecanismos de seguridad necesarios a los fines de salvaguardar sus derechos e intereses y de evitar operaciones fraudulentas” (Mayúsculas y negrillas del original).
Concluyeron, en relación a los mecanismo de seguridad que “…la Providencia Recurrida apreció de forma errónea que nuestra representada no había accionado los mecanismos de seguridad necesarios y oportunos a fin de no permitir la transferencia efectiva de elevados montos, lo cual hace procedente la declaratoria de nulidad de ese acto administrativo de conformidad con el numeral 5 del artículo 18 de la LOPA (sic)…” (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Del reclamo efectuado por el denunciante

Manifestaron, que “…la Providencia Recurrida apreció de forma errada que Mercantil no otorgó una aclaratoria al reclamo planteado por el denunciante dentro del lapso previsto jurídicamente, aún y cuando durante el procedimiento administrativo sancionatorio se demostró que Mercantil solucionó de manera oportuna y satisfactoria las quejas formuladas por el denunciante, toda vez que se consignaron las respuestas al reclamo (correos electrónicos, cartas de respuesta). Asimismo, el propio denunciante reconoció haber recibido respuesta de ‘No Procedente’ dentro del lapso establecido para tal fin” (Negrillas del original).

Expresaron, que en el caso concreto su patrocinada realizó una investigación sobre los reclamos planteados por el denunciante, tal como se evidenció de la pantalla de reclamos promovida por Mercantil en la oportunidad correspondiente y luego de confirmar a través de los soportes emitidos por el sistema informático del Banco que “las operaciones reclamadas fueron realizadas utilizando la tarjeta original y la clave secreta -instrumentos éstos a los cuales sólo tiene acceso el cliente- y que se cumplieron todos los parámetros y pasos de seguridad” y dado que las referidas transacciones no presentaron fallos en su ejecución, respondió oportunamente las reclamaciones del denunciante, notificando la improcedencia de su solicitud, en virtud de lo cual, Mercantil en ningún momento incumplió con la obligación prevista en el artículo 16 (numeral 4) de acuerdo a la cual se sanciona la negativa injustificada de satisfacer la demanda de las personas.

Indicaron, que en virtud de tales consideraciones, se debe declarar la nulidad de la Providencia Recurrida de conformidad con el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto ha quedado evidenciado que el INDEPABIS apreció erróneamente los hechos al considerar que su representada no solventó de forma definitiva las quejas formuladas por el denunciante en lo que respecta a dar una aclaratoria fehaciente del reclamo realizado.

De la violación al principio de tipicidad de las sanciones previsto en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución

Señalaron, que “…la Providencia Recurrida incurrió en violación al principio de tipicidad de las sanciones, al ordenar a la institución bancaria la restitución al denunciante de la cantidad de cinco mil seiscientos veintiocho bolívares sin céntimos (Bs. 5.628,00), pese a que los reintegros de sumas de dinero no están previstos como una sanción aplicable para las infracciones a la Ley DEPABIS (sic) imputadas a Mercantil” (Mayúsculas del escrito).

Argumentaron, que “…al ordenar a la empresa el reembolso de la cantidad de dinero señalada en la Providencia Recurrida, aludiendo el resarcimiento al cual tienen derecho los consumidores de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, se violó el principio de tipicidad de las faltas y legalidad de las sanciones, por cuanto impuso al denunciado el cumplimiento de una sanción no prevista en la Ley DEPABIS (sic)” (Mayúsculas del original).

Sostuvieron, que “…es evidente que el INDEPABIS incurrió en violación del principio de tipicidad de las sanciones establecido en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución que permite a los administrados conocer las conductas que han sido calificadas por la ley como punibles. Tal garantía supone, adicionalmente, que la Administración en el ejercicio del ius puniendi general que ha sido reconocido al Estado, no podrá imponer sanción que no haya sido previamente establecida en la Ley. En consecuencia, solicitamos que de conformidad con el numeral 1 del artículo 19 de la LOPA (sic) y el artículo 25 de la Constitución declare la nulidad absoluta de la Providencia Recurrida…” (Mayúsculas y negrillas del escrito).

De la inmotivación de la multa impuesta

Alegaron, que “La Providencia Recurrida incurrió en el vicio de inmotivación al imponer multa a Mercantil por la cantidad equivalente a trescientas Unidades Tributarias (300 U.T.), sin mencionar las razones de hecho y de Derecho que llevaron al INDEPABIS a determinar la cuantía de la sanción” (Mayúsculas y negrillas del original).

Adujeron, que “La ausencia de motivación verificada en la imposición de la sanción de Mercantil genera indefensión, en tanto desconoce el fundamento que fue utilizado para la determinación de la cuantía de la multa que le fue impuesta. Ello hace evidente la indefensión que se produce en la esfera jurídica de nuestra representada y, en consecuencia, vicia de nulidad la Providencia Recurrida, de conformidad con el numeral 5 del artículo 18 de la LOPA (sic)” (Mayúsculas y negrillas del escrito).

De la violación del principio de proporcionalidad de las sanciones

Arguyeron, que “…la Providencia Recurrida violó el principio de proporcionalidad de las penas pues en el supuesto negado que se considere que existió infracción administrativa, el INDEPABIS debió aplicar la multa en su menor cuantía considerando para ello los argumentos expuestos y las pruebas promovidas por nuestra representada durante el procedimiento sancionatorio que evidenciaron la inexistencia de violación de los artículos 8 (numeral 3) y 16 (numeral 4), de la Ley DEPABIS (sic)” (Mayúsculas y negrillas del original).

Alegaron, que “…es evidente que la Providencia Recurrida impuso una sanción desproporcionada cuando es lo cierto que en todo caso debió aplicarse la multa mínima de cien Unidades Tributarias (100 U.T.) equivalente a nueve mil bolívares sin céntimos (Bs. 9.000,00). De allí que solicitamos que considere los argumentos anteriormente expuestos a los fines de que declare la nulidad de la Providencia Recurrida” (Negrillas del original).

De la suspensión de efectos

Solicitaron, medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución y el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Sobre la finalidad de la multa a imponer. Consideraciones sobre la ponderación de intereses

Esgrimieron, que “…una condición de procedencia para la suspensión de efectos de un determinado acto, es la necesaria ponderación de intereses que debe hacer el juez en el caso, es decir, evaluar los intereses de ambas partes y de terceros que se puedan ver afectados de tomarse una u otra decisión”.

Expresaron, que “…en el caso de autos, de suspenderse los efectos, consideramos que ninguna de las partes, es decir, ni la Administración ni el particular serán perjudicados, ya que la primera no requiere del pago de la multa erróneamente impuesta a nuestra representada para la prestación de un servicio, ni serán inmediatamente destinados a atender necesidades colectivas (caso en que se justificaría la ejecución inmediata del acto), y el segundo -el particular- nunca podrá verse perjudicado de suspenderse los efectos de un acto, por el contrario su ejecución le supone un grave perjuicio económico”.

Concluyeron, que efectuada la ponderación de intereses en el presente caso, si la ejecución del acto en nada beneficia a la Administración ni al interés público, y más bien produce un perjuicio para el particular a quien va dirigido, debe suspenderse el acto administrativo hasta tanto no haya terminado la controversia.

Sobre la existencia de fumus boni juris

Alegaron, que “En el presente caso, tal y como se expuso en las páginas anteriores, la Providencia Recurrida adolece de graves vicios de nulidad, donde destaca la violación del principio de culpabilidad, del principio de presunción de inocencia, del principio de buena fe, del derecho a la defensa, del principio de tipicidad y del principio de proporcionalidad establecidos en el artículo 49 de la Constitución. En estas irregularidades y violaciones que se alegan se halla precisamente la presunción de existencia del derecho que se reclama y la inconstitucionalidad e ilegalidad de la Providencia Recurrida” (Negrillas del escrito).

Arguyeron, que “…Mercantil demostró durante el procedimiento administrativo sancionatorio la inexistencia de infracción a lo previsto en la Ley DEPABIS (sic)” (Negrillas del original).

Adujeron, que a su patrocinada se le violó su derecho a la defensa en virtud de que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), se negó a valorar y estimar como ciertos los argumentos y elementos probatorios consignados por Mercantil a través de los cuales se evidenció su inocencia, y además, los hechos fueron valorados erróneamente y se desconocieron los mecanismos de protección accionados por el Banco con el fin de resguardar los derechos e intereses económicos del cliente; y, la diligencia que tuvo su representada en cuanto a la recepción, tramitación del reclamo y la respuesta oportuna otorgada al cliente.

Concluyeron, que “Estos vicios, cuyo fundamento invocamos nuevamente, constituyen la presunción de buen derecho que fundamenta la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de los cuales no puede sino observarse, la actuación ilegal de ese ente local”.

Consideraciones en torno a la irreparabilidad del daño y a la tutela cautelar como contenido de la tutela judicial efectiva

Señalaron, como un tercer requisito para la procedencia de la protección cautelar, la comprobación del periculum in mora.

En este sentido, manifestaron que “este requisito ha sido definido como el peligro en el retraso de la protección cautelar, en el sentido de los daños que puede causar la ejecución del acto de no ser suspendido”.

Esgrimieron, que para la procedencia de la medida cautelar, el análisis del periculum in mora no puede efectuarse bajo una interpretación estricta que implique su procedencia únicamente en caso de gravedad extrema ante la ejecución del acto, como sería la quiebra de la sociedad mercantil, de manera que “se requiere analizar ese requisito teniendo en cuenta, además del impacto económico, la trascendencia del comportamiento del órgano recurrido frente al administrado sancionado, y la ilegalidad de su actuación. En ese sentido, debe tener igual preponderancia el análisis del requisito del fumus boni juris y la debida ponderación de intereses, en lugar de requerir que la institución demuestre únicamente la quiebra como presunta consecuencia de la imposición de la sanción”.

Expresaron, que “…no cabe duda que a través de la imposición errada de la sanción se causan daños económicos a Mercantil, ya que pese a que demostró durante el procedimiento administrativo sancionatorio la inexistencia de infracción a la Ley DEPABIS (sic), fue sancionada con multa de trescientas Unidades Tributarias (300 U.T.), produciendo violaciones de derechos constitucionales que afectan directamente en la esfera jurídica de Mercantil, y que por sí mismo constituyen un grave daño como de manera reiterada lo ha reconocido la jurisprudencia” (Mayúsculas y negrillas del original).

Manifestaron, que “invocando el derecho a la protección cautelar como contenido de la tutela judicial efectiva y acudiendo a los poderes cautelares generales del juez contencioso que le permiten analizar en mayor o menor medida estos tres elementos, solicitamos a esas Cortes de lo Contencioso Administrativo que, demostrado el fumus boni juris de nuestra representada y efectuada la ponderación de intereses, se acuerde la suspensión cautelar de los efectos del acto impugnado mientras se tramita el presente recurso”.

Por último, solicitaron que la presente demanda de nulidad sea admitida, se acuerde la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, se solicite la remisión del expediente administrativo, se declare Con Lugar la demanda interpuesta y, en consecuencia, se declare la nulidad del acto administrativo impugnado.

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer en primera instancia de la presente causa y admitida la presente demanda de nulidad por el Juzgado de Sustanciación mediante auto de fecha 16 de julio de 2014, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. Al efecto se observa:

Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

En ese sentido, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé lo siguiente:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma trascrita, se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: 1) el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, 2) la presunción grave del derecho que se reclama y 3) la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Es por ello, que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa. Así tenemos que:

El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.

En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.

Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente:

“(…) Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada ‘teniendo en cuenta las circunstancias del caso’.
Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…” (Negrillas de esta Corte).

De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está, teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso.

En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.).

En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:

“(…) De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…” (Negrillas de esta Corte).

De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el Juzgador pueda crearse la convicción de la presunción grave de la existencia del perjuicio alegado.

Así, con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, es preciso indicar que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.

Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna, entendemos que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la tutela judicial efectiva que además resulta una medida cautelar nominada en el ámbito de la jurisdicción especializada. El otorgamiento de ésta acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluye implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo el cual para que sea acordado en sede jurisdiccional se encuentra sujeto a los dos elementos antes mencionados, a saber el fumus boni iuris y el periculum in mora, respectivamente.

Ahora bien, ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al periculum in mora que el solicitante tiene la carga de alegar y probar el presunto daño alegado, en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable o de difícil reparación, ambos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora e igualmente se debe ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su proposición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto demandado, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la proposición de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

Así las cosas, con respecto al requisito concerniente al periculum in mora o daño de difícil o imposible reparación, resulta necesario destacar que a los fines de la determinación del mismo, el cual se requiere como señala la doctrina, la indagación y comprobación de la certeza del daño, de una actividad probatoria de parte del demandante que solicita la suspensión debiendo probar que los daños y perjuicios son realmente irreparables o de difícil reparación y que esos daños se derivan precisamente de la ejecución del acto administrativo (Vid. Chinchilla Marín, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, pág. 43).

En ese orden de ideas, debe precisarse que tal y como ha sido establecido por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para el cumplimiento de este requisito “…no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar ‘…un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia…’ artículo 585 Código de Procedimiento Civil” (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Número 1.595, de fecha 6 de julio de 2000, caso: Corporación Cabello Galvez C.A. contra el Ministerio de Justicia).

Asimismo, debemos señalar que tal y como fue destacado con anterioridad, constituye una característica fundamental a considerar para la declaratoria de la configuración del requisito in commento, el carácter de irreparabilidad o de difícil reparación del daño o perjuicio que pudiese causarse en la esfera jurídica del solicitante en autos de la protección cautelar, es decir, entendido ampliamente como la presunción grave del temor al daño que pudiera ocasionarse por el transcurso del tiempo o la espera de una decisión de mérito en el juicio.

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estableció mediante sentencia Nº 01176, de fecha 5 de agosto de 2009, caso: (C.N.A. de Seguros La Previsora contra el Ministerio del poder Popular para la Economía y Finanzas), lo siguiente:

“En relación al periculum in mora, observa la Sala que la recurrente se limitó a invocarlo, sin probar que la situación jurídica lesionada con la ejecución del acto impugnado no podrá ser restablecida con la sentencia definitiva, o que la dificultad de su reparación reviste tal entidad, que resultará imposible restituir los bienes jurídicos eventualmente conculcados por el acto recurrido.
En este sentido, corresponde indicar que para pedir la medida debió probar el periculum in mora, pero en cambio la representación judicial de la empresa recurrente sólo se limitó a indicar que ‘…la ejecución del [acto recurrido], causa una disminución patrimonial, que es susceptible de causar graves e irreparables perjuicios a [su] representada, sobre todo considerando que la multa impuesta es elevada’; sin traer prueba alguna del alegado daño (…).
Al respecto, debe aclararse que no basta con indicar que la ejecución del acto causará un perjuicio, sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva. (…)” (Corchetes de la cita).

De la sentencia parcialmente transcrita, se logra desprender que para la acreditación del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del Juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación, eso sí con la plena carga de probar lo aducido como daño inminente ante tal situación creada por el acto administrativo que se recurre ante esta Instancia Jurisdiccional.

Con fundamento en lo expuesto y circunscribiéndonos al caso de autos, esta Corte debe efectuar el pronunciamiento sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, con la previa revisión de los requisitos legales señalados, los cuales deben producirse concurrentemente, para lo cual este Órgano Jurisdiccional pasa entonces a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga constatar la verificación del periculum in mora que haga necesaria la suspensión de efectos del Acto Administrativo Nº DEC-25-00404-2013 de fecha 13 de septiembre de 2013, dictado por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), hoy Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE), mediante la cual sancionó con multa de trescientas unidades tributarias (300 U.T.), equivalentes a veintisiete mil bolívares sin céntimos (Bs. 27.000,00), a la Empresa Mercantil, C.A., Banco Universal.

Así, se observa que la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil demandante, alega como fundamento de su pretensión cautelar que “…a través de la imposición errada de la sanción se causan daños económicos a Mercantil, ya que pese a que demostró durante el procedimiento administrativo sancionatorio la inexistencia de infracción a la Ley DEPABIS (sic), fue sancionada con multa de trescientas Unidades Tributarias (300 U.T.), produciendo violaciones de derechos constitucionales que afectan directamente en la esfera jurídica de Mercantil, y que por sí mismo constituyen un grave daño como de manera reiterada lo ha reconocido la jurisprudencia” (Mayúsculas y negrillas del original).

De lo anterior se desprende que, los Apoderados Judiciales de la parte demandante aluden un daño irreparable que causa la Administración con la imposición de la sanción pecuniaria, el cual, como se observa, ha sido alegado de una manera genérica sin especificar qué cuentas particularmente de sus estados financieros se verán afectadas de manera grave con el pago efectivo de la multa.

Por otra parte, la Administración realizó la imposición de la multa fundamentado en la presunta contravención por parte de Mercantil C.A., Banco Universal, del numeral 3 del artículo 8, así como del numeral 4 del artículo 16, y de los artículos 17, 18, 19, 24, 31, 37 y 78 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios.

De igual manera, observa esta Corte que la parte actora no aportó al expediente elementos de prueba suficientes para demostrar que la no suspensión de los efectos del acto impugnado, es decir, la no suspensión de la multa impuesta a la parte demandante en nulidad, y el eventual pago de la misma no podría ser reparado en una posible sentencia anulatoria favorable a sus intereses, limitándose a consignar con el escrito recursivo las copias fotostáticas simples del instrumento poder; de la notificación del acto impugnado; el acto impugnado y la planilla de liquidación de multas.

En atención a lo anterior, estima esta Corte que de los simples alegatos contenidos en el escrito libelar de la demandante, así como de las documentales aportadas con dicho escrito, no puede verificarse el perjuicio irreparable alegado, toda vez que, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.

En tal sentido, esta Corte ha estimado, que para establecer que el pago de una suma de dinero constituye una merma en el patrimonio de la demandante de tal magnitud que pueda ser calificada como un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, la parte demandante debió hacer constar, al menos, en autos su estado financiero, el cual refleje los activos que posee (efectivo en banco, cuentas por cobrar, inversiones, muebles e inmuebles, entre otros), y el perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, lo cual no ha sucedido en el caso de autos.

Es por tales motivos, y -se reitera- que al no haber elementos que demuestren que la ejecución del acto administrativo demandado, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la Sociedad Mercantil Mercantil, C.A., Banco Universal, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto) ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarada Con Lugar la demanda de nulidad interpuesta, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del demandante y por ende, en esta fase cautelar, que sean susceptibles de producir en esta sentenciadora, la convicción de la necesidad de protegerlo preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se decide.

Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos realizada por la Representación Judicial de la parte demandante. Así se decide.

En consecuencia, esta Corte ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2014-000279 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.

Igualmente, ORDENA la remisión del presente cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que sea incorporado al expediente signado bajo el Nº AP42-G-2014-000279, ello una vez vencido el lapso correspondiente para el ejercicio de los recursos a que haya lugar.

-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la demanda de nulidad por los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la Providencia Administrativa Nº DEC-25-00404-2013, dictada en fecha 13 de septiembre de 2013, por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), hoy SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIO ECONÓMICOS (SUNDDE).

2. ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2014-000279 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

3. ORDENA la remisión del presente cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que sea incorporado al expediente signado bajo el Nº AP42-G-2014-000279, ello una vez vencido el lapso correspondiente para el ejercicio de los recursos a que haya lugar.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión, cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ocho (8) días del mes de agosto de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AW41-X-2014-000065
MEB/26

En fecha __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ________________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.
El Secretario,