TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE NÚMERO AP42-R-2012-001313
En fecha 29 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio número TS8CA/0811 de fecha 9 de octubre de 2012, emanado del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano MARCOS TULIO HERNÁNDEZ OLIVER, titular de la cédula de identidad número 9.759.318, asistido por la abogada Raquel Mendoza de Pardo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 5.543, respectivamente, contra el acto administrativo número D.G.I.M. 50-09-12-03/108 de fecha 13 de abril de 2011, suscrito por quien fuera para el aludido año, el Director General de Inteligencia Militar del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, mediante el cual, presuntamente, destituyeron al mencionado querellante del cargo de Inspector Jefe que venía ejerciendo en dicho Ministerio.
Tal remisión se efectuó en razón del auto de fecha 9 de octubre de 2012, a través del cual, el Juzgador de Instancia oyó en ambos efectos la apelación interpuesta en fecha 1 del mismo mes y año, por la abogada Raquel Mendoza de Pardo, antes identificada, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada por dicho Tribunal en fecha 7 de agosto de 2012, que declaró sin lugar el Recurso interpuesto.
En fecha 30 de octubre de 2012, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.
En fecha 15 de noviembre de 2012, la parte apelante consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 19 de noviembre de 2012, inclusive, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 26 de noviembre de 2012, inclusive, venció el lapso antes descrito.
En fecha 27 de noviembre de 2012, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 4 de diciembre de 2012, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
En fecha 26 de febrero de 2013, esta Corte dictó auto mediante el cual dejó constancia que, en fecha 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en razón de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez; Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 11 de marzo de 2013, esta Corte, visto que transcurrió el lapso establecido en el auto dictado en fecha 26 de febrero de 2013, reasignó la ponencia al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien ordenó pasar el presente expediente, con el propósito que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 26 de febrero de 2014, se recibió escrito de la parte recurrente-apelante mediante el cual solicitó se oficiara al Ministerio del Poder Popular para la Defensa a los fines que fuese remitido el expediente administrativo a esta Sede Jurisdiccional.
En fecha 17 de marzo de 2014, esta Corte dictó decisión número 2014-0406, mediante la cual repuso la causa al estado de iniciar el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 19 de marzo de 2014, en cumplimiento a lo ordenado en decisión dictada por esta Corte en fecha 17 de marzo de 2014, se acordó librar boleta dirigida al ciudadano Marcos Tulio Hernández Oliver y los oficios dirigidos al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, al Procurador General de la República y al Juez Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, respectivamente.
En fecha 26 de marzo de 2014, el Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido al Juez Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual fue recibido en fecha 26 de marzo de 2014.
En fecha 8 de abril de 2014, por recibido el oficio signado con el número TS8CA/1253, de fecha 2 de abril de 2014, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente administrativo relacionado con al presente causa, se ordenó agregarlo a las actas y abrir la correspondiente pieza separada con los anexos acompañados. En la misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 8 de abril de 2014, el Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido al Procurador General de la República, el cual fue recibido en fecha 7 de abril de 2014.
En fecha 22 de abril de 2014, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó boleta de notificación dirigido al ciudadano Marcos Tulio Hernández Oliver, la cual resultó infructuosa.
En fecha 23 de abril de 2014, a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado en la decisión dictada por esta Corte en fecha 17 de marzo de 2014, y vista la exposición del ciudadano Alguacil de esta Corte, de fecha 22 de abril de 2014, mediante la cual manifestó la imposibilidad de practicar la notificación dirigida al ciudadano Marcos Tulio Hernández Oliver, se acordó librar boleta por cartelera dirigida al mencionado ciudadano, para ser fijada en la Sede de este Tribunal.
En la misma fecha, se libró boleta por cartelera dirigida al ciudadano Marcos Tulio Hernández Oliver.
En fecha 24 de abril de 2014, el Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido al Ministro del Poder Popular para la Defensa, el cual fue recibido en fecha 21 de abril de 2014.
En fecha 30 abril de 2014, se fijó en la cartelera de esta Corte la boleta librada en fecha 27 de abril de 2014.
En fecha 20 de mayo de 2014, se recibió de la abogada Raquel Mendoza, antes identificada, actuando en representación de la parte recurrente, diligencia mediante la cual se dió por notificada de la sentencia dictada.
En fecha 22 de mayo de 2014, se retiró de la cartelera de esta Corte la boleta fijada en fecha 30 de abril de 2014.
Mediante auto de fecha 2 de junio de 2014, se dejó constancia que en fecha 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Abogado Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Enrique Luis Fermín Villalba; Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez; Juez, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ahora bien, por recibido el oficio signado con el número MPPD-CJ-DD-1764, de fecha 22 de mayo de 2014, emanado de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, anexo al cual remitió expediente administrativo relacionado con la presente causa, se ordenó agregarlo a las actas y abrir la correspondiente pieza separada con los anexo acompañados. En esta fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte observa lo siguiente:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 13 de julio de 2011, el ciudadano Marcos Tulio Hernández Oliver, debidamente asistida por la abogada Raquel Mendoza de Pardo, antes identificada, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó, que “[en] el presente caso, el […] Director General de Inteligencia Militar, del Ministerio del Poder Popular Para La Defensa, y de conformidad con los artículos 19, 21, 78 y 86 de la ley [sic] del Estatuto de la Función Pública, [procedió a destituirlo] de [su] cargo de INSPECTOR JEFE que desempeñaba en la mencionada Dirección de Inteligencia Militar […] sin señalar en dicho acto administrativo cuales han sido las causales que han originado [su] destitución […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Alegó, que el acto administrativo “[…] está fundamentado en el falso supuesto al establecer que se procede a [su] destitución y Cese de funciones del Cargo de Inspector Jefe, sin indicar en el mismo, dentro de [cuáles] causales de destitución previstas en el Articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, encuadra [su] conducta, para ser objeto de tal destitución, sino señalar de forma general cuales son las causales de destitución […]”. [Corchetes de esta Corte]
Manifestó que “[cuando] se [dictó] el acto administrativo […] de DESTITUCIÓN, se violó el Procedimiento Legalmente establecido en la Constitución de la República de Venezuela y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el sentido de solicitar la apertura de una averiguación Administrativa en [su] contra, constituye una violación de los derecho que […] [le] corresponden [por lo tanto] al no haberse aperturado una averiguación administrativa en [su] contra, para que tuviera conocimiento de [cuáles] de las causales previstas en el Artículo 86 de la ley [sic] del Estatuto de la Función Pública, se [le] imputan, y así asumir [su] defensa […] se violenta la garantía constitucional al debido proceso y al derecho a la defensa; toda vez que de haber la Oficina de Recursos Humanos aperturado la averiguación a que hubiere lugar como lo exige el artículo 89 numeral 2º de la Ley del Estatuto de la >Función Pública, hubiera tenido la oportunidad en franco ejercicio de sus potestades inquisitivas y de conformidad con lo establecido en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, haber ratificar y verificar mediante el testimonio de las firmantes de las actas, el contenido de estas y no es este el caso, por lo que la Dirección General de Inteligencia Militar del Poder Popular para la Defensa, que dictó el acto administrativo impugnado, no podía [imponerle] una sanción sin probar adecuadamente los hechos […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original].
Finalmente, solicitó que se“[admita] la presente querella funcionarial y declare la Nulidad del Acto Administrativo […] emanado de la Dirección General de Inteligencia Militar del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, [así como que sea] reincorporado al cargo que venía desempeñando y se [le] paguen los sueldos dejados de percibir desde [su] ilegal retiro y exclusión de la nómina de pagos hasta la fecha de la efectiva reincorporación, cancelados en forma integral […]”.[Corchetes de esta Corte].
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 7 de agosto de 2012, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Marcos Tulio Hernández, contra el acto administrativo contenido en el oficio número D.G.I.M. 50-09-12-03/108, de fecha 13 de abril de 2011, dictado por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, mediante el cual fue destituido del cargo de “Inspector Jefe, adscrito a la Dirección General de Inteligencia Militar”, con base en los siguientes argumentos:
“[…] La presente querella se circunscribe a una pretendida nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº D.G.I.M. 50-09-12-03/108 de fecha 13 de Abril de 2011 por medio del cual el Ministerio del Poder Popular para la Defensa destituyó y acordó el cese de funciones del ciudadano Marcos Tulio Hernández Oliver en el cargo de Inspector Jefe, adscrito a la Dirección General de Inteligencia Militar.
Así las cosas, observa [ese] Juzgador que, el querellante alega que se violentó el debido proceso al no aperturarse una averiguación administrativa en su contra para conocer cuáles faltas se le imputaban y asumir su defensa. Por su parte, la parte querellada señaló que los funcionarios que ostentan cargos de libre nombramiento y remoción pueden ser removidos en cualquier momento de su cargo sin que medie un procedimiento administrativo previo. Para decidir [ese] Tribunal Superior observa que, el Artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

[…Omissis…]

Por tanto, el debido proceso ofrece a los particulares la garantía de ser oídos, de tener conocimiento de los hechos que pudieran afectarlos, de promover y evacuar las pruebas que consideren pertinentes en su defensa y contradecir las que pudiera presentar su oponente, permitiendo realizar todas las actuaciones necesarias tendentes a su defensa, constituyendo la infracción a cualquiera de estos derechos una violación al debido proceso, lo cual no sólo se circunscribe al ámbito judicial, sino que debe ser garantizado en sede administrativa.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 97 del 15 de Marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, señaló:

[…Omissis…]

De aquí que, para que exista violación al derecho constitucional al debido proceso por parte de la Administración, debe producirse sobre el administrado una situación de disminución en sus oportunidades de defensa, cuando ésta no le da la oportunidad de ejercer los medios que le permitan sostener su defensa; a pesar de que permite su utilización, los ignora totalmente; o cuando son eliminadas ciertas etapas procedimentales de interés para los particulares.
En el caso de autos, observa [ese] Órgano Jurisdiccional inserto en el Expediente Principal, al Folio 05, Acto Administrativo Nº D.G.I.M. 50-09-12-03/108 emanado del Director General de Inteligencia Militar en fecha 13 de Abril de 2011, mediante el cual se notifica al querellante:
“(…) por disposición de esta Dirección General de Inteligencia Militar, y de conformidad con los Artículos 19, 21, 78 y 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se procede a la destitución y cese de funciones del Cargo de Inspector Jefe que desempeña en esta Organización, la cual tendrá vigencia a partir del 13 de Abril de 2011.
De lo anterior evidencia [ese] Juzgador que, en el caso de autos el ciudadano Marcos Tulio Hernández Oliver, fue destituido del cargo que venía desempeñando como Inspector Jefe en la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa, de conformidad con lo establecido en los Artículos 19, 21, 78 y 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Al respecto, debe [ese] Juzgador señalar lo previsto en los Artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales señalan:

[…Omissis…]

Por tanto, los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, siendo catalogados entre los segundos, por ser cargos de confianza, aquellos que desarrollen actividades de seguridad del Estado, entre los que se encuentran, entre otros, la Dirección de Inteligencia Militar adscrita a la Ministerio de la Defensa, tal y como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 2530 de fecha 20 de Diciembre de 2006, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, en la cual estableció:

[…Omissis…]

Así las cosas, y visto que en el Acto Administrativo Nº D.G.I.M. 50-09-12-03/108 el Director General de Inteligencia Militar procedió a la “destitución y cese de funciones” del cargo que ocupaba el ciudadano Marcos Tulio Hernández Oliver en la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, de conformidad con los Artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, [ese] Órgano Jurisdiccional debe señalar lo previsto en el Artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:

[…Omissis…]

Así las cosas, debe [ese] Juzgador señalar que, el principio de conservación de los actos administrativos señala que, el hecho de que los actos administrativos cumplan el fin al cual están destinados, si éste es legítimo, representa en sí mismo un valor jurídico, manifestado en la pretensión de asegurar que cumpla la función que le es propia, garantizando la satisfacción de los intereses que motivaron su emanación, principio éste que adquiere especial relevancia en el campo del derecho administrativo, puesto que los actos administrativos tienen, por definición, un fin público, por lo que con la conservación de los mismos se persigue, no sólo la realización de intereses particulares, sino los del interés general.
De aquí que este principio esté vinculado con el principio de seguridad jurídica, la presunción de validez y los criterios de eficacia y ejecutividad de las decisiones administrativas, los cuales tienen como finalidad salvaguardar las actuaciones de la administración pública respecto a irregularidades que cometan en los actos administrativos y que se estimen leves, permitiendo la corrección de tales infracciones.
Por tanto, el principio de conservación de los actos administrativos permite que, aún cuando la Administración hubiere cometido un error en el acto dictado, el mismo mantiene su validez y eficacia, por cuanto de no haberse cometido dicho error, la declaración de voluntad de la Administración en ejercicio de su potestad administrativa es la misma, es decir que el acto tenía para la Administración idéntico objetivo.
En el caso de autos, tal y como se señaló supra, el Director General de Inteligencia Militar incurrió en un error material al indicar “se procede a la destitución y cese de funciones del Cargo de Inspector Jefe que desempeña en esta Organización”, cuando lo correcto era señalar “se procede al retiro y cese de funciones del Cargo de Inspector Jefe que desempeña en esta Organización” en virtud de las actividades de seguridad del Estado que desempeñaba el ciudadano Marcos Tulio Hernández Oliver en la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, por lo que, en atención al principio de conservación de los actos administrativos, visto que el fin perseguido con el acto administrativo impugnado era proceder al retiro de un funcionario de un cargo de libre nombramiento y remoción, por ser catalogado de confianza, lo cual se logró mediante la emanación de Acto Administrativo Nº D.G.I.M. 50-09-12-03/108 emanado del Director General de Inteligencia Militar en fecha 13 de Abril de 2011, [ese] Juzgador considera, en el caso de autos, procedente aplicar el principio de conservación de los actos al Acto Administrativo recurrido pues anularlo comportaría un fin inútil, pues el ciudadano Marcos Tulio Hernandez Oliver no fue objeto de una sanción disciplinaria de destitución sino del retiro de su cargo en virtud del ejercicio de una potestad discrecional que la Ley confirió a la máxima autoridad de un ente u órgano para retirar a los funcionarios que se encuentren en un cargo de confianza o alto nivel, y así se declara.
En mérito de lo anterior, [ese] Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se decide. […]” [Corchetes de esta Corte, resaltados del original]

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 15 de noviembre de 2012, la representación judicial del ciudadano Marcos Tulio Hernández, consignó escrito de fundamentación a la apelación ejercida contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de agosto de 2012, mediante la cual se declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto contra el acto administrativo contenido en el oficio número D.G.I.M. 50-09-12-03/108, de fecha 13 de abril de 2011, dictado por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, mediante el cual fue destituido del cargo de “Inspector Jefe, adscrito a la Dirección General de Inteligencia Militar”, sobre la base de los siguientes argumentos:
Respecto al vicio de falso supuesto del Acto recurrido, expresó que “[…] [se] basa la denuncia de este vicio en que cuando se procedió a la destitución y cese de funciones a [su] mandante del cargo de INSPECTOR JEFE, NO SE INDICÓ EN EL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO, cuáles de las causales [de] destitución taxativamente indicadas en el Artículo 86 de la Leu [sic] del Estatuto de la Función Pública, encuadró su conducta para que originara su supuesta destitución sino que las señala en forma general, no se apertura una averiguación administrativa en su contra, para que tuviera conocimiento de los hechos que se le imputan, como está previsto en el citado artículo 86 de la ley del Estatuto de la Función Pública, incurriendo la Dirección General de Inteligencia Militar del Ministerio del Poder Popular para la Defensa en el falso supuesto de hecho. […]”. [Corchetes de esta Corte, resaltados del original].
Indicó que “[…] [la] Sentencia impugnada, incurrió en la violación del Principio de la Exhaustividad o Globalidad. Es necesario señalar que al igual como sucede en los procesos judiciales la Administración se encuentra obligada a tomar en cuenta y analizar todos los alegatos y defensas expuestas por las partes al inicio o en el transcurso del procedimiento para poder dictar su decisión, en efecto los artículos 68 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos consagran el Principio de Globalidad Administrativa referida a la obligación por parte de la administración de resolver dentro de su ámbito de su competencia, todos los pedimentos o cuestiones planteadas tanto al inicio como en la tramitación de las causas puestas a su conocimiento […]”. [Corchetes de esta Corte].
Agregó que “[…] corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto constituye el objeto del procedimiento contencioso administrativo, el análisis de los alegatos y defensas formuladas por las partes en las oportunidades establecidas para ello, que el juez resuelva todos los alegado [sic] y probado en autos con la finalidad de satisfacer la exigencia legislativa (Art. 12 del C.P.C), es decir que la citada norma establece el principio de la congruencia, ya que en el presente caso no se atuvo a lo alegado y probado en autos, al haber incurrido el A quo en un examen parcial o incompleto de las defensas opuestas y del material probatorio. […]”. [Corchetes de esta Corte].
Señaló que “[…] se violentó el procedimiento legalmente establecido tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, al no haberse solicitado la apertura de una averiguación administrativa en contra del funcionario destituido, constituyendo una violación a los derechos que como ciudadano le corresponden al querellante, según las disposiciones previstas en los artículos 49 y 93 de la carta fundamental relativas al Debido proceso y el Derecho a la Defensa, el Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 19 de la ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, que establece que los actos administrativos serán absolutamente nulos, entre otros supuestos, cuando haya sido dictado por una autoridad incompetente o prescindiendo tota [sic] y absolutamente del procedimiento legalmente establecido en la Ley […]”. [Corchetes de esta Corte]
Expresó que, “[…] [el] acto administrativo impugnado violenta la garantí [sic] constitucional al debido proceso y al derecho a la defensa, al no haber la oficina de recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, aperturado la averiguación a que hubiere lugar, como lo exige el artículo 89, numeral 2° de la Ley del Estatuto de la Función Pública. […]”. [Corchetes de esta Corte]
Que “[…] la actuación de la administración nacional violentó el PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD ADMINISTRATIVA, por cuanto no cumplió con la debida adecuación a la situación de hecho con suficiente garantía para las partes, es decir que la actuación de la administración debe ser racional, justa y equitativa en relación a sus motivos, de acuerdo con lo tipificado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que otorga a la administración el poder discrecional, para que haya una adecuación entre lo decidido y el supuesto de hecho, y para que ello sea cierto es necesario que ese supuesto de hecho haya sido comprobado, la adecuada calificación de los mismos, estando la administración obligada a probarlo […]”. [Corchetes de esta Corte].
En tal sentido indicó que “[…] [no] basta señalar como ha sucedido en este caso, que por disposición de la Dirección General de Inteligencia Militar del Poder Popular para la Defensa, y que de conformidad con los artículos 19, 21, 78 y 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se procede a la destitución y cese de función en su cargo de INSPECTOR JEFE que desempeñaba [su] representado en la tantas veces mencionado [sic] Dirección General de Inteligencia Militar, al no haber una debida adecuación entre lo decidido y el supuesto de hecho, se violentó el Principio de la Legalidad Administrativa, prevista en artículo 12 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”. [Corchetes de esta Corte].
Expresó que “[…] en virtud que dadas las funciones de alto nivel que desempeñaba el querellante, el mismo podía ser removido, pero con la particularidad, pero con la particularidad, [sic] de que el funcionario ostentaba la condición de funcionario de carrera tenía derecho de pasar a situación de disponibilidad por el lapso de UN (1) mes a los fines de su reubicación, ya que en relación a su condición de funcionario de carrera del querellante, se observa al folio [sic] del expediente Administrativo del recurrente el cual fue consignado en copia simple en cien (100) folios útiles en la audiencia definitiva celebrada el 17 de julio de 2012, por no haber consignado el organismo querella [sic] el mismo en forma completa, sino que remitió lo que mas le convenía, como se evidencia del acta de la audiencia definitiva que anexo a este escrito en un (1) marcado ‘A. […]”. [Corchetes de esta Corte].
Señaló que “[…] en virtud de que la sentencia apelada omitió analizar los vicios de inmotivación, principio de la exhaustividad o globalidad y falso supuesto, como ha quedado demostrado de los alegatos antes expuestos, dicha sentencia ha incurrido en incongruencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 12 y 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil y así [solicitan] sea declarado […]”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de agosto de 2012, mediante la cual se declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.

IV
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1 de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7, del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial número 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada como ha sido la competencia de la Corte, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 1 de octubre de 2012, por la parte querellante, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de agosto de 2012, que declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, contra el acto administrativo contenido en el oficio número D.G.I.M. 50-09-12-03/108, de fecha 13 de abril de 2011, dictado por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, mediante el cual fue destituido del cargo de “Inspector Jefe, adscrito a la Dirección General de Inteligencia Militar” y, a tal efecto, observa:
Así pues, se aprecia que el ciudadano recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación denunció que el Juez a quo incurrió en el vicio de incongruencia.
-Del vicio de incongruencia
La representación judicial de la parte querellante, en su escrito de fundamentación a la apelación, denunció la existencia del vicio de incongruencia en la sentencia dictada por el Aquo, por cuanto a su criterio se “omitió analizar los vicios de inmotivación, principio de la exhaustividad o globalidad y falso supuesto […] de conformidad con lo dispuesto en los artículos 12 y 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil”.
Sin embargo, al analizar el fallo apelado, se observa que el Iudex a quo, estableció que:
“[…] En el caso de autos, tal y como se señaló supra, el Director General de Inteligencia Militar incurrió en un error material al indicar ‘se procede a la destitución y cese de funciones del Cargo de Inspector Jefe que desempeña esta Organización’, cuando lo correcto era señalar ‘se procede al retiro y cese de funciones del Cargo de Inspector Jefe que desempeñaba en esta Organización’ en virtud de las actividades de seguridad del Estado que desempeñaba el ciudadano Marcos Tulio Hernández Oliver en la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, por lo que, en atención al principio de conservación de los actos administrativos, visto que el fin perseguido con el acto administrativo impugnado era proceder al retiro de un funcionario de un cargo de libre nombramiento y remoción, por ser catalogado de confianza, lo cual se logró mediante la emanación de Acto Administrativo Nº D.G.I.M. 50-09-12-03/108 emanado del Director General de Inteligencia Militar en fecha 13 de Abril de 2011, este Juzgador considera, en el caso de autos, procedente aplicar el principio de conservación de los Actos Administrativos recurrido pues anularlo comportaría un fin inútil, pues el ciudadano Marcos Tulio Hernández Oliver no fue objeto de una sanción disciplinaria de destitución sino del retiro de su cargo en virtud del ejercicio de una potestad discrecional que la Ley confirió a la máxima autoridad de un ente u órgano para retirar a los funcionarios que se encuentren en un cargo de confianza o alto nivel, y así se declara.[…]”

En relación al vicio de incongruencia denunciado con fundamento en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cabe señalar que la doctrina ha definido que: Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
Sobre este particular, la doctrina procesal y jurisprudencia patria han establecido que, esta regla del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia.
Este Órgano Jurisdiccional mediante sentencia número 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008, caso: Eugenia Gómez de Sánchez Vs. Banco Central de Venezuela, se pronunció en este sentido, estableciendo que:
“A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone:
‘Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:
(…omissis…)
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia’.
En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso.
Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional)”
En igual sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 00915, de fecha 6 de agosto de 2008 (caso: Fisco Nacional Vs. Publicidad Vepaco, C.A.) señaló que:
“(…) Respecto del vicio de incongruencia, ha señalado la Sala de acuerdo con las exigencias impuestas por la legislación procesal, que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (ordinal 5° del artículo 243 y artículo 12 del Código de Procedimiento Civil).
Para cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.
Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.
[...Omissis…]
Al respecto, esta Máxima Instancia en sentencia No. 00816 del 29 de marzo de 2006, señaló que el vicio de incongruencia positiva se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose el señalado vicio cuando el juez en su decisión modifica la controversia judicial debatida, porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes. Así, el aludido vicio se presenta bajo dos modalidades distintas, a saber:
i) Ultrapetita: la cual se manifiesta en un exceso de jurisdicción del juzgador al decidir cuestiones no planteadas en la litis, concediendo o dando a alguna parte más de lo pedido.
ii) Extrapetita: la cual se presenta cuando el juez decide sobre alguna materia u objeto extraño al constitutivo de la controversia, concediendo a alguna de las partes una ventaja no solicitada.
[...Omissis…]
Al respecto, esta Sala considera oportuno reiterar el criterio que sobre el particular ha establecido en numerosos fallos, entre ellos el dictado bajo el No. 05406 del 4 de agosto de 2005, ratificado en las decisiones Nos. 00078 y 01073 de fechas 24 de enero y 20 de junio de 2007, respectivamente, donde señaló lo siguiente:
‘...En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial...”. (Destacado y subrayado de esta Corte).

Aclarado esto cabe destacar, que el Iudex a quo, en la sentencia recurrida indicó que el objetivo final de la Administración, era retirar del cargo de “Inspector Jefe”, al ciudadano Marcos Tulio Hernández Oliver, en razón del cargo de confianza, es decir, de libre nombramiento y remoción, que ostentaba el ciudadano recurrente en el Ministerio del Poder Popular para la Defensa y con base al principio de conservación de los actos administrativos, no procedía aperturar un procedimiento previo a su retiro, lo que implica que el actuar de la administración estuvo ajustado a derecho, sin incurrir en falso supuesto ni violaciones al debido proceso o derecho a la defensa.
En vista de lo antes expuesto, se evidencia que el fallo apelado no adolece de incongruencia, en vista de que el A quo emitió una decisión conforme a la congruencia que debe tener el fallo y el principio de exhaustividad, razón por la cual se desecha la presente denuncia. Así se decide.
Ahora bien, no puede dejar de observar esta Corte, que la parte recurrente en el escrito de fundamentación de la apelación, alegó que en virtud de las funciones de alto nivel que desempeñaba el querellante, el mismo podía ser removido, pero con la particularidad de que ostentaba la condición de funcionario de carrera, por lo que tenía derecho a pasar a situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes a los fines de su reubicación.
No obstante, el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, estableció:
“[…] visto que el ciudadano Marcos Tulio Hernández Oliver no ocupaba un cargo de funcionario público de carrera en la Dirección de Inteligencia Militar, no se encontraba, por tanto, amparado por la estabilidad en el desempeño de su cargo, ya que tanto su ingreso como su egreso constituyen actos discrecionales de la Administración, por lo que es evidente que, en el caso de autos, el Director General de Inteligencia Militar, incurrió en un error material al indicar ‘se procede a la destitución y cese de funciones del Cargo de Inspector Jefe que desempeña en este Organización’. Cuando lo correcto era señalar ‘se procede al retiro y cese de funciones del Cargo de Inspector jefe que desempeñaba en esta Organización […]”. [Corchetes y negritas de esta Corte].

En este sentido, cabe destacar que el cargo ocupado por el ciudadano Marcos Tulio Hernández Oliver, perteneciente a uno de libre nombramiento y remoción, razón por la cual no le correspondía el mes de disponibilidad relativo a las gestiones reubicatorias. En vista de lo anteriormente expuesto, se desestima la presente denuncia. Así se declara.
En virtud de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto; por lo tanto confirma el fallo de fecha 7 de agosto de 2012, dictado por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el 1 octubre de 2012, por la representación judicial del ciudadano MARCOS TULIO HERNÁNDEZ OLIVER, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de agosto de 2012, mediante la cual declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA;
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta;
3.- Se CONFIRMA el fallo dictado en fecha 7 de agosto de 2012, por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ______________ (___) días del mes de __________ del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
Ponente

El Secretario Accidental,

JAIME SANDOVAL
AP42-R-2012-001313
GVR/11/12
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número __________________.

El Secretario Accidental.