TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-001301
En fecha 17 de octubre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0947-13 de fecha 14 de octubre de 2013, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de la demanda por ejecución de fianza, interpuesta por el ciudadano Jorge Jesús González González, titular de la cédula de identidad Nº 8.935.951, actuando con el carácter de Presidente de la EMPRESA NOROCCIDENTAL DE MANTENIMIENTO Y OBRAS HIDRÁULICAS (ENMOHCA), empresa del Estado, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 20 de junio de 2006, bajo el Nº 39, Tomo 30-A, asistido por el abogado Víctor Valles Suarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 104.113, contra la Sociedad Mercantil SEGUROS ALTAMIRA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 2 de noviembre de 1992, bajo el Nº 80, Tomo 43-A-Pro.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 14 de octubre de 2013, mediante el cual dicho Juzgado oyó en ambos efectos, la apelación interpuesta en fecha 30 de julio de 2013, por el abogado José Israel Arguello, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 58.763, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 29 de julio de 2013, mediante la cual declaró con lugar la demanda por cumplimiento de contrato interpuesta, y en consecuencia se ordenó a la demandada el pago de lo reclamado por concepto de la ejecución de fianza.
En fecha 21 de octubre de 2013, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En la misma fecha, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia de conformidad con los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para que la parte apelante presentara el escrito contentivo de los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación interpuesta, concediéndole cuatro (4) días continuos como término de la distancia.
El 12 de noviembre de 2013, el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Seguros Altamira C.A, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 13 de noviembre de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación venciendo el día 20 del mismo mes y año.
El 21 de noviembre de 2013, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente.
En fecha 25 de noviembre de 2013, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 22 de mayo de 2014, se dejó constancia que en fecha 2 de mayo de 2014, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del Dr. Enrique Luis Fermín Villalba, quedando integrada la nueva Junta Directiva de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza Juez Presidente, Enrique Luis Fermín Villalba; Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA POR EJECUCIÓN DE FIANZA
Mediante escrito presentado en fecha 28 de enero de 2008, el ciudadano Jorge Jesús González González, actuando con el carácter de Presidente de la Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas (ENMOHCA), asistido por el abogado Víctor Valles Suarez, interpuso demanda por cumplimiento de contrato o ejecución de fianza contra la Sociedad Mercantil Seguros Altamira C.A., la cual fundamentó en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Narró, que “(...) en fecha 05 de Octubre de 2.006, la Dirección General de Equipamiento Ambiental y la Dirección de Planificación, Proyecto y Presupuesto del Ministerio para el Poder Popular del Ambiente en representación de la República Bolivariana de Venezuela (...), celebra un Contrato para la Ejecución de la Obra Protección de Márgenes en el Río Tocuyo, Tramo II, ubicada en el Sector Cacique Manaure, Iturriza, Acosta, Jacura del Estado Falcón con la Asociación Cooperativa ‘La Aguilar 17, R.S, por un monto de DOS MIL TRESCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs 2.300.000,00) o (BsF 2.300,00), según Contrato DGEA-DPPP-SIG.O6-OBR-06-FA-3159, de fecha 05 de Octubre de 2.006, (...) de los cuales para esa fecha recibieron por concepto de anticipo el 50% del monto total, es decir, la cantidad de MIL CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (sic) (Bs 1.150.000,00) o (Bs F 1.150,00)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del escrito).
Esgrimió, que “(...) en el texto del contrato celebrado señala que la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17, R.S, debió dar inicio a la construcción de la obra anteriormente identificada en fecha 05-10-2.006 y culminarla en fecha 05-02-2.007, es decir, en un periodo (sic) de tiempo estipulado de cuatro (04) meses, el cual incumplió en su totalidad. Igualmente es importante destacar que en virtud de la creación de la empresa del estado que represento (ENMOHCA), el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, estimó conveniente cederle a ENMOHCA el contrato que suscribiera con la ya identificada cooperativa, Es destacable dentro de esta narración fáctica que la cesión del contrato de obra también se encuentra suscrita por la representación de la Asociación Cooperativa ‘la Aguilar 17, R.S”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Mantuvo, que “(...) la mencionada Cooperativa no ha cumplido ninguna de sus obligaciones ni ha ejecutado obra alguna por lo que es evidente que no fue culminada la obra a la que se comprometió la mencionada cooperativa. Es importante de resaltar que es para la fecha de la cesión del contrato cuando la EMPRESA NOROCCIDENTAL DE MANTENIMIENTOS (sic) Y OBRAS HIDRÁLICAS (sic) C.A, (ENMOHCA), tuvo conocimiento de la no culminación de la obra contratada (...)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Manifestó, que “(...) el (sic) la presente causa se esta (sic) demandando el cumplimiento ‘de la fianza de fiel cumplimiento’ contra un particular (SEGUROS ALTAMIRA) en la cual se estableció como domicilio especial a la ciudad de Caracas y visto igualmente que la demanda no supera 10.000 Unidades Tributarias (El valor actual de la Unidad Tributaria (U.T.) es de BsF. 46,00 (Bs. 46.000,00), por lo que si dividimos la estimación de la presente demanda (Bs 230.000.000,00) entre el valor actual de la U.T. Bs. 46.000,00 tenemos que la cuantia (sic) de esta demanda es de 5000 U.T (...)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Arguyó, que “(...) en el caso de la fianza mercantil el fiador siempre responde solidariamente como el deudor principal mas (sic) aun cuando de conformidad con el contrato de fianza no solo así expresamente quedo (sic) comprometido el fiador sino que además se comprometió a no invocar el beneficio de excusión, todo ello de conformidad a lo señalado por el Artículo 547 del Código de Comercio en concordancia con el artículo 107 ejusdem”.
Refirió, que “(...) visto que SEGUROS ALTAMIRA se constituyó en fiadora solidaria de la identificada cooperativa, y visto igualmente que el contrato que obliga la Sociedad Mercantil SEGUROS ALTAMIRA, como fiadora de la Asociación Cooperativa ‘La Aguilar 17, R.S, en la realización de la obra según Contrato DGEA-DPPP-SIG-06- OBR-O6-FA-3159, es una fianza mercantil, en cuyo caso la fiadora se obliga de pleno de derecho de forma solidaria como el deudor principal Asociación Cooperativa ‘La Aguilar 17, R.S, DEMANDO a la Sociedad Mercantil SEGUROS ALTAMIRA para que, aunado al anterior fundamento legal y concordándolo con los siguientes artículos del Código Civil: 1.160 (que permite solicitar a esta instancia la ejecución de buena fe del contrato de fianza a favor de ENMOHCA así como obligar a Seguros Altamira a todas las consecuencias que se derivan del contrato de fianza, según la equidad, el uso y la Ley); 1.264 (que permite pedir en esta instancia el cumplimiento de parte de Seguros Altamira de las obligaciones tal y como han sido contraídas en el contrato de fianza); 1.167 (que permite exigir el cumplimiento de la fianza otorgada a favor de ENMOHCA contra la fiadora), así como con el Artículo 1.804 (que permite exigirle el cumplimiento de la garantía a la Sociedad Mercantil SEGUROS ALTAMIRA), cumpla en su carácter de fiador con la obligación asumida en la fianza aportada a mi representada, todo ello por no haber cumplido el afianzado, la Asociación Cooperativa ‘La Aguilar 17, R.S, fiel, cabal y oportunamente con la obra encomendada”. (Mayúsculas , resaltado y subrayado del escrito libelar).
Finalmente solicitó, que “(...) se condene a la Sociedad Mercantil SEGUROS ALTAMIRA ya identificada, al pago de DOSCIENTOS TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs 230.000.000,00) o (Bs F 230.000,00), que representa el monto del (sic) afianza (sic) asumida mas (sic) los intereses moratorios a que hubiere lugar conforme el artículo 108 del Código de Comercio desde el incumplimiento del afianzado hasta el definitivo pago de las cantidades demandadas. (...) Que sea declara (sic) en la definitiva con lugar la presente demanda con todos los pronunciamientos pertinentes”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 12 de noviembre de 2013, el abogado José Israel Arguello, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Seguros Altamira C.A., parte demandada en el presente juicio, presentó escrito de fundamentación a la apelación, con base en los siguientes argumentos:
Narró, que “(...) ‘MI REPRESENTADA ‘se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la asociación COOPERATIVA LA AGUILAR 17 R.S., identificada en el libelo, hasta la cantidad de 230.000,00 BS.F, para garantizar a la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR ÓRGANO DEL MINISTERIO DEL AMBIENTE, el fiel cabal y oportuno cumplimiento por parte del referido contratista afianzado, de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo, en virtud del Contrato N° DGEA-DPPP-SIG-05-OBR-06-FA-3159, para la realización de la obra PROTECCIÓN DE MARGENES EN EL RIO (sic) TOCUYO, TRAMO II, EN CACIQUE MANAURE, ITURRIZA, ACOSTA, JACURA DEL ESTADO FALCON” (sic). (Mayúsculas, resaltado y subrayado del escrito).
Esgrimió, que “(...) la parte actora afirmó en el libelo de demanda que el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, ante quien ‘MI REPRESENTADA’ se constituyó en fiadora, en los términos antes señalados, estimó conveniente ceder a la empresa demandante el contrato que aquella suscribiera con la referida contratista afianzada (...)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Señaló, que “(...) como afirma la demandante en su libelo, el documento de cesión del contrato de fecha 11 de mayo de 2007, se encuentra suscrito además de por el cedente y del (sic) cesionario, ya señalados, por el Presidente de la contratista afianzada, la asociación COOPERATIVA ‘LA AGUILAR 17, R.S.’ (...) no menos cierto es que ‘MI REPRESENTADA’ como fiadora del referido contrato de obras, no fue en modo alguno notificada de la referida cesión, y mucho menos ha aceptado la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.550 del Código Civil, y del artículo 11 de las Condiciones Generales de la referida fianza de fiel cumplimiento, acompañadas como anexo por la propia parte actora a su libelo de demanda”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Adujo, que “(…) el artículo 11 de las referidas condiciones generales de la señalada fianza de fiel cumplimiento, señalan expresamente que cualquier modificación tanto al texto de dicha Fianza o al Contrato objeto de la misma, deberá ser aceptada por ‘MI REPRESENTADA’, mediante anexo suscrito por ella, debidamente aprobado por la Superintendencia, de Seguros, si así lo exigiere la Ley”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del escrito).
Arguyó, que “(...) el contrato garantizado con la fianza fue cedido por el Ministerio del Ambiente a la parte demandante, y dicha cesión no fue en ningún momento aceptada por ‘MI REPRESENTADA’ mediante anexo suscrito por ella o en cualquier otra forma posible”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Argumentó, que “En consecuencia, resulta claro que si no ha habido la notificación y posterior aceptación de ‘MI REPRESENTADA’, como fiador del contrato de obras garantizado con la fianza de fiel cumplimiento, de la señalada cesión de dicho contrato de obras, el cesionario, en este caso la demandante EMPRESA NOROCCIDENTAL DE MANTENIMIENTOS (sic) Y OBRAS HIDRÁULICAS, C.A. (ENMOHCA), no tiene cualidad para intentar el presente juicio en contra de ‘MI REPRESENTADA’, toda vez, que dicha cesión no puede surtir efectos en su contra, al no existir su aceptación de la misma, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 de las Condiciones Generales de la Fianza cuya ejecución se solicita, y 1.550 del Código Civil (...)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Refirió, que “(...) se evidencia el establecimiento de la caducidad contractual, la cual operará, si pasado un (1) año desde la ocurrencia de cualquier hecho que dé lugar a una reclamación, el acreedor, en el presente caso, la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR ÓRGANO DEL MINISTERIO DEL AMBIENTE, no hubiere intentado la demanda respectiva en contra de ‘MI REPRESENTADA’, y haya obtenido su citación”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del escrito).
Destacó, que “(…) del libelo de demanda se evidencia que la parte actora alega que sólo tuvo conocimiento del incumplimiento del contrato de obras por parte de la empresa contratista, la asociación COOPERATIVA ‘LA AGUILAR 17, R.S’, el 11 de mayo de 2.007, fecha en la cual supuestamente se produjo la cesión del referido contrato de obras por parte del ente contratante, Ministerio del Poder Popular para el Ambiente”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Relató, que “(...) la demandante tuvo conocimiento de hechos que pudieron dar lugar a una eventual reclamación de su parte frente a ‘MI REPRESENTADA’, desde el 11 de mayo de 2007, fecha para la cual, según la propia parte actora, ‘el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, estimó conveniente cederle a ENMOHCA el contrato que suscribiera con la ya identificada cooperativa’, y en la cual según sus textuales palabras, la demandante ‘tuvo conocimiento de la no culminación de la obra contratada’”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Expresó, que “(...) la EMPRESA NOROCCIDENTAL DE MANTENIMIENTOS (sic) Y OBRAS HIDRÁULICAS, C.A. (ENMOHCA), según su propia afirmación contenida en el libelo de demanda, tuvo conocimiento del supuesto incumplimiento de la contratista afianzada, el 11 de mayo de 2007, resulta obvio que para el 20 de octubre de 2009, fecha en la cual se verificó la citación de ‘MI REPRESENTADA’, transcurrió sobradamente, el lapso de un (1) año, y por tanto al materializarse el supuesto de hecho específico establecido en las Condiciones Generales de la fianza demandada, se concluye que en el presente caso se verificó la caducidad contractual (...)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del escrito).
Expuso, que “(...) los trabajos encomendados a la contratista afianzada tampoco pueden ser calificados como obras extras u obras complementarias al proyecto adjudicado, por cuanto insistimos, no se trata de simples omisiones, errores de presupuesto, de cómputos métricos, de especificaciones o de planos del proyecto original. Todos estos elementos fueron definidos perfectamente en el proyecto original y adjudicado a dicha contratista, sólo que a solicitud del ente contratante, se decidió sustituir el proyecto original, y por vía de consecuencia modificar el objeto del contrato suscrito entre las partes, sin notificar a los garantes del referido cambio de proyecto y de objeto del contrato”.
Precisó, que “(…) el ente contratante ha admitido que modificó unilateralmente el contrato de obras (…), más sin embargo, no compensó de manera alguna al contratista por las modificaciones introducidas. Por el contrario, el ente contratante no definió los lineamientos definitivos para la ejecución de la obra producto del cambio de proyecto, ni aprobó las modificaciones del presupuesto para el nuevo proyecto, razón por la cual la obra no se ejecutó en el tiempo previsto en el contrato (…)”.
Sostuvo, que “(…) a ‘MI REPRESENTADA’ como garante le correspondía el derecho de saber que el proyecto original de la obra, adjudicado a su afianzado, habría sido sustituido por otro totalmente diferente, y que en virtud de ello se cambiaría el objeto del contrato que decidió garantizar. Ello, con la finalidad de ejercer su derecho de evaluar el riesgo modificado sobrevenidamente, y decidir si mantenía la garantía en las mismas condiciones o se retiraba como fiador; aún más cuando el nuevo proyecto asignado a la contratista, tenía características, dificultades topográficas y de ejecución, así como especificaciones totalmente diferentes a las del proyecto original de la obra inicialmente garantizada con la fianza (…)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Rechazó, negó y contradijo, que “(...) ‘MI REPRESENTADA’ adeude a EMPRESA NOROCCIDENTAL DE MANTENIMIENTOS (sic) Y OBRAS HIDRÁULICAS, CA. (ENMOHCA), las cantidades demandadas relacionadas con la fianza de fiel cumplimiento a que se hace referencia en el libelo, por cuanto la referida garantía, que fue otorgada para una obra en específico y bien delimitada en el proyecto original de la misma, quedó sin efecto al no producirse la notificación a ‘MI REPRESENTADA’ .de la sustitución del proyecto original de la obra adjudicada a su afianzada, por otro nuevo proyecto, diametralmente diferente al original (...)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Igualmente, rechazó “(...) en cada una de sus partes la pretensión de ejecución de la fianza de fiel cumplimiento, deducida en el libelo de demanda, por cuanto el objeto del referido contrato de obras garantizado con la misma fue modificado, sin llenarse los extremos previstos en el artículo 32 del Decreto sobre Condiciones Generales de Contratación N° 1.417, de fecha 31 de Julio de 1996”.
Sostuvo, que “(...) dicha cesión no fue en ningún momento aceptada por ‘MI REPRESENTADA’ mediante anexo suscrito por ella o en cualquier otra forma posible, lo cual (…) trae como consecuencia que la fianza otorgada (…) quede sin efecto alguno, por cuanto el contrato original fue modificado por las partes, sin cumplirse las condiciones exigidas en el propio texto de la fianza a través de la cual ‘MI REPRESENTADA’ se constituyó en fiador solidario y principal pagador de la contratista afianzada: Esto es, la suscripción de un anexo mediante cual se dejara constancia, y en consecuencia, ‘MI REPRESENTADA’ aceptase, la cesión del referido contrato de obras”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Indicó, que “(...) ‘MI REPRESENTADA’ fue demandada, para que en su carácter de fiadora, responda por el supuesto incumplimiento de la contratista afianzada, la asociación COOPERATIVA LA AGUILAR 17, R.S, y en consecuencia, pague a la demandante ‘las cantidades afianzadas por concepto de fiel cumplimiento del contrato’”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Infirió, que “(...) la parte demandante tenía la facultad de rescindir unilateralmente el referido contrato de obras, en virtud de las cláusulas exorbitantes de los contratos administrativos, no menos cierto es que dicha decisión requiere un procedimiento previo, en el cual además de garantizarle el derecho de defensa al contratista, se le notifique formalmente y por escrito, de la decisión de rescindir unilateralmente el contrato respectivo. Es decir se requiere de una formal rescisión del contrato por parte del ente contratante, y de la subsecuente notificación escrita de dicha decisión al contratista, sus garantes y cesionarios si los hubiere”.
Esgrimió, que “(...) la demandante no inició procedimiento previo alguno, ni dicto (sic) el correspondiente acto administrativo por el cual decidió rescindir el contrato cuyas obligaciones fueron garantizadas por ‘MI REPRESENTADA’ con la fianza cuya ejecución se solicita, y mucho menos notificó al contratista y a su garante por escrito, de acto de rescisión alguno. En consecuencia, no se ha materializado la condición para proceder a la ejecución de la fianza cuyo cumplimiento se demanda”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del escrito).
Arguyó, que “(…) si no ha habido rescisión unilateral del contrato garantizado con la fianza, mal puede demandarse a ‘MI REPRESENTADA’ el cumplimiento de la misma, por cuanto dicha circunstancia depende de un acontecimiento futuro e incierto, cual es que el demandante inicie el correspondiente procedimiento de rescisión unilateral, dicte el acto administrativo correspondiente, y notifique lo decidido en dicho acto tanto al contratista como a los garantes”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Finalmente solicitó, que “(...) declare CON LUGAR el presente recurso de apelación ejercido contra la Sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha veintidós (29) de julio de 2013 (...)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del escrito).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033, de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara.
Punto Previo:
Mediante decisión de fecha 27 de noviembre de 2013, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, acumuló al presente asunto, la causa signada con el Nº AP42-R-2013-000718, estableciendo lo siguiente:
“(…) se tiene que el recurso de apelación ejercido por la parte demandada se circunscribe a impugnar el auto dictado el 6 de mayo de 2013, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual inadmitió la prueba de confesión, así como tres documentales por no haber sido acompañadas conjuntamente con el escrito de promoción o con el libelo de la demanda.
Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo por notoriedad judicial tiene el conocimiento que el expediente contentivo de la causa principal fue recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el día 17 de octubre de 2013, a través del Oficio Nº 0947-13 de fecha 14 de octubre de 2013, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, al cual le fue otorgado el Nº de Expediente AP42-R-2013-001301, con ponencia del Magistrado Alexis José Crespo Daza, Juez de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.En tal sentido, resulta oportuno citar lo dispuesto en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, a saber:
‘Artículo 291.- La apelación de la sentencia interlocutoria se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario.
Cuando oída la apelación, ésta no fuere decidida antes de la sentencia definitiva, podrá hacérsela valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, a la cual se acumulará aquélla.
En todo caso, la falta de apelación de la sentencia definitiva, producirá la extinción de las apelaciones de las interlocutorias no decididas’.
Como puede observarse, la norma contenida en el primer aparte de la disposición legal supra transcrita, autoriza la acumulación de la apelación de la interlocutoria oída y que no haya sido decidida por el ad quem antes de proferirse la sentencia definitiva de primera instancia; en cuyo caso dicho dispositivo establece que la apelación no resuelta “podrá hacerse valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, a la cual se acumulará aquélla”.
Así pues, dicha norma tiene por objeto que “la acumulación del recurso pendiente contra la interlocutoria al recurso interpuesto contra la definitiva -con arreglo al principio de acumulación por accesoriedad del Art. 49-, a fin de que la sentencia de alzada que resuelva el recurso contra la definitiva abrace también la revisión de la interlocutoria. (Cfr. Ricardo Henríquez La Roche. Código de Procedimiento Civil. Tomo II, pp. 453, Caracas, 1995).
(…Omissis…)
Ahora bien, en torno a la acumulación prevista en el citado artículo 291 y a su finalidad, estableció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de reciente data, lo siguiente:
‘La figura de la acumulación obedece a la necesidad de evitar que eventualmente se dicten fallos contradictorios en causas que guardan relación entre sí. Asimismo, como se ha indicado en decisiones anteriores, la acumulación tiene también por finalidad, influir positivamente en la celeridad procesal, ahorrando tiempo y recursos al fallar en una sola sentencia, asuntos que no hay razón para que se ventilen en distintos procesos (ver, entre otras, sentencias números 00970 y 01246 de fechas 19 de julio y 13 de octubre de 2011, respectivamente)’. (Resaltado de esta Corte). (Vid. sentencia Nº 750 del 27 de junio de 2012).
En este contexto, ha sido criterio de esta Corte señalar que para la procedencia de la acumulación de dos apelaciones, conforme al mandato del artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, se deben materializar los siguientes supuestos: 1.- Que no esté decidida la apelación de la sentencia interlocutoria y que ésta haya sido oída en el sólo efecto devolutivo; y, 2.- Que haya sido dictada sentencia de fondo en la primera instancia y que a su vez, sobre ella se hubiera ejercido recurso de apelación. (Vid. sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2008-1086 de fecha 18 de junio de 2008).
Siendo esto así, considera este Órgano Jurisdiccional que en el caso bajo análisis están dados los supuestos para la acumulación prevista en el artículo 291 del mencionado texto legal, toda vez que, por una parte, está pendiente por decidir la apelación (oída en un sólo efecto) contra el auto de fecha 6 de mayo de 2013, mediante el cual el Juzgado a quo declaró inadmisibles la prueba de confesión, así como tres documentales promovidas por la parte demandada, razón por la cual, y, por la otra (sic) el Juzgador de primera instancia se pronunció sobre el fondo del asunto, mediante sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2013, y sobre ésta, la representación judicial de la sociedad mercantil Seguros Altamira ejerció el correspondiente recurso de apelación, en fecha 30 de julio de 2013.
Siendo ello así, tomando en cuenta que ya se dictó decisión en la causa principal, y al ser la decisión objeto de apelación en la presente causa, interlocutoria, por ende, instrumental y accesoria a la que en definitiva se dictó, en acatamiento del mandato legal contenido en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, forzosamente debe esta Corte ordenar la acumulación, para que sean tramitadas en un sólo expediente ambas apelaciones, la del auto de fecha 6 de mayo de 2013, mediante el cual el Juzgado a quo declaró inadmisibles la prueba de confesión y tres documentales promovidas por la parte demandada, como la de la sentencia que declaró con lugar la demanda de contenido patrimonial interpuesta por la Sociedad Mercantil Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas, C.A. contra Seguros Altamira C.A.. Así se establece.
En atención a lo anteriormente expuesto, esta Corte ORDENA la acumulación del presente expediente, al asunto Nº AP42-R-2013-001301, cuya ponencia está asignada al ciudadano Alexis José Crespo Daza, Juez de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y en consecuencia, se proceda al cierre informático del expediente signado con el Nº AP42-R-2013-000718. Así se declara”. (Resaltado del original).
Vista la sentencia anteriormente citada, esta Corte Segunda pasa a conocer como punto previo, de la procedencia de la apelación intentada en fecha 9 de mayo de 2013, por el abogado José Israel Arguello, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Seguros Altamira, C.A, contra el auto dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, el día 6 de mayo de 2013, en el cual negó la admisión de la prueba de confesión, así como tres documentales por no haber sido acompañadas conjuntamente con el escrito de promoción.
Así, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Seguros Altamira, C.A, consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación, en el cual solicitó a esta Corte, que “(…) declare CON LUGAR el presente recurso de apelación ejercido contra el auto dictado por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (sic) en fecha seis (06) de mayo de 2013, mediante el cual se declaró ‘… En lo referente a las documentales promovidas en el numeral 3, ‘copia de la comunicación de fecha 13 de noviembre de 2006’, numeral 4 ‘diligencia de fecha 20 de octubre de 2009’ y numeral 5, ‘oficio Nº 0149 de fecha 22 de febrero de 2007, emanado de la Dirección General de Equipamiento Ambiental (DEA), Dirección de Ingeniería Ambiental, del Ministerio del Ambiente’, este Tribunal observa que las mismas no fueron consignadas conjuntamente con su escrito de promoción de pruebas, y tampoco fueron consignadas como anexo al escrito libelar, en consecuencia este Órgano Jurisdiccional niega su admisión…” y en consecuencia sea repuesta la causa al estado de admisión de las pruebas promovidas por esta representación”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Con respecto a la “diligencia de fecha 20 de octubre de 2009”, la parte apelante sostuvo que “(…) dicha diligencia consta en el expediente, y ello se refuerza con lo indicado en la decisión dictada en fecha 08 (sic) de abril de 2013, en la cual se indicó que “MI REPRESENTADA” presentó su contestación a la demanda en fecha 21 de octubre de 2009, es decir al día siguiente del cual se dio por citada en la presente causa, (…) razón por la cual no puede en forma alguna señalarse que dicha diligencia no existe”. (Mayúsculas y resaltado del original).
En referencia a la “copia de la comunicación de fecha 13 de noviembre de 2006, emanada de la contratista afianzada, y dirigida al ciudadano Darío Loyo, Ingeniero Inspector del Ministerio del Ambiente”, la representación judicial de la sociedad mercantil Seguros Altamira C.A., afirmó que “(…) dicha acta de paralización se encuentra en el folio sesenta (60) del cuaderno separado por medio del cual se añadió al expediente administrativo correspondiente a la rescisión unilateral del Contrato Nº DGEA-DPPP-SIG-05-OBR-06-FA-3159 (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Finalmente, en lo referente al “oficio Nº 0149 de fecha 22 de febrero de 2007, emanado de la Dirección General de Equipamiento Ambiental (DEA)”, refirió, que “(…) el referido Oficio (…) se encuentra en el folio cuarenta y cinco (45) al cuarenta y ocho (48) del cuaderno separado por medio del cual se añadió al expediente administrativo correspondiente a la rescisión unilateral del Contrato Nº DGEA-DPPP-SIG-05-OBR-06-FA-3159 (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Visto lo anterior, se observa que en efecto, las documentales a las que hace alusión la parte apelante se encuentran insertas en el expediente judicial y administrativo de la presente causa, sin embargo, este Órgano Jurisdiccional considera que la parte promovente, al pretender que se admitieran dichas pruebas, quiso promover el mérito favorable de los autos el cual no es un medio probatorio, sino que va dirigido a la aplicación del principio de comunidad de la prueba y la invocación del principio de exhaustividad contenido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 12 eiusdem, quedando a cargo del Juez de mérito la apreciación y valoración de elementos probatorios promovidos por las partes al momento de dictar la sentencia de fondo, que consten en autos.
En consecuencia, observa esta Alzada que, el Juzgado de instancia actuó ajustado a derecho al declarar la inadmisibilidad del referido elemento probatorio, toda vez que dichos documentos no fueron consignados conjuntamente con el escrito de promoción de pruebas, requisito este indispensable para declarar su admisibilidad, razón por la cual, se declara SIN LUGAR la apelación ejercida en fecha 9 de mayo de 2013, por el abogado José Israel Arguello, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Seguros Altamira, C.A, contra el auto dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, el 6 de mayo de 2013. Así se declara.
De la apelación:
Siendo la oportunidad para emitir pronunciamiento sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de julio de 2013, por el abogado José Israel Arguello, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Seguros Altamira C.A, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de julio de 2013, mediante la cual declaró con lugar la demanda por cumplimiento de contrato o ejecución de fianza, incoada por el ciudadano Jorge Jesús González González, en su condición de Presidente de la EMPRESA NOROCCIDENTAL DE MANTENIMIENTO Y OBRAS HIDRÁULICAS (ENMOHCA), asistido por el abogado Víctor Valles Suarez, contra la referida sociedad mercantil.
Ello así, debe esta Corte reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencias N° 2012-609, dictada por esta Corte en fecha 10 de abril de 2012, caso: Leonel Wilfredo Tapia Espejo vs. Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor (INAM), y Nº 2008-805, de fecha 14 de mayo de 2008, caso: Abraham Grosman K., vs. Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria); según el cual, a los fines de considerar como válido el recurso de apelación ejercido por alguna de las partes, tan sólo es necesario que la apelante exprese las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma establecida en el procedimiento de segunda instancia aplicado en el caso, y los cuales constituirían elementos suficientes a los fines de que este Órgano Jurisdiccional despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento ello signifique, que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia impugnada que pueden hacerse valer en el recurso de casación.
Así aplicando el criterio expuesto al caso de autos, este Órgano Jurisdiccional observa que el representante judicial de la parte demandada presentó en tiempo oportuno el escrito de fundamentación a la apelación, en el cual estableció las razones en que basaba su descontento con la sentencia dictada por el iudex a quo, a tales efectos es obligación de esta Alzada garantizar la realización de la justicia para la parte apelante, en consecuencia, se pasa a analizar los argumentos expuestos por la parte apelante-demandada en su escrito de fundamentación de la apelación. Así se declara.
Aclarado lo anterior, esta Corte observa de los argumentos planteados por la representación judicial de la sociedad mercantil Seguros Altamira C.A., en su escrito de fundamentación a la apelación, que con la interposición del mismo, pretendía enervar los efectos de la decisión que declaró con lugar la demanda por ejecución de fianza interpuesta en contra de su representada, para lo cual esgrimió los mismos argumentos opuestos en el escrito de contestación de la demanda, sobre los cuales se pronunció la sentencia apelada, sin indicar vicio alguno contra dicha sentencia.
En este sentido, se observa que en fecha 29 de julio de 2013, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró con lugar la demanda por ejecución de fianza interpuesta por la Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas (ENMOHCA), precisando lo siguiente:
“Siendo así este Juzgador, luego de realizar el análisis de los elementos probatorios cursantes en autos, observa que ha quedado acreditada la existencia del contrato de obras suscrito entre el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, representado en ese acto por el entonces Viceministro de Agua, (…) y la Asociación Cooperativa ‘La Aguilar 17, R.S.’, representada en ese acto por su Presidente (…) con el objeto de que la referida empresa realizara la ‘Protección de Márgenes en el Río Tocuyo, Tramo II, en Cacique Manaure, Iturriza, Acosta, Jacura del estado Falcón; también ha quedado demostrado que la sociedad mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A., otorgó fianza fiel (sic) cumplimiento para garantizar al Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones derivadas del Contrato de Obras Nº DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-FA-3159; igualmente quedó demostrado que el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, cedió todos los derechos y obligaciones derivados del mencionado contrato de obras, incluyendo los derechos de las fianzas otorgadas, a la hoy demandante, Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas, C.A. (ENMOHCA), de lo cual se deriva su cualidad para demandar la ejecución de la Fianza de Fiel Cumplimiento; asimismo, según las documentales cursantes en autos, quedó acreditado que el contrato de obras no fue ejecutado en el lapso pactado contractualmente, por tal razón, debe este Tribunal condenar a la parte demandada SEGUROS ALTAMIRA, C.A., a cancelar a la parte actora, Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas, C.A. (ENMOHCA), la cantidad de doscientos treinta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 230.000,00), por concepto de la fianza de fiel cumplimiento, al quedar demostrado en autos el incumplimiento del contrato de obras por parte de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA ‘LA AGUILAR 17, R.S.’, en los términos en que fue originalmente pactado, y así se decide.
Con respecto a la solicitud de la actora de indexación o corrección monetaria (…) se ordena que cancele la demandada, SEGUROS ALTAMIRA, C.A., la corrección monetaria de la cantidad que este Tribunal condenó pagar a favor de la Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas, C.A. (ENMOHCA), es decir, la cantidad de doscientos treinta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 230.000,00), por la ejecución de la Fianza de Fiel Cumplimiento, la misma deberá ser calculada desde el día 28 de enero de 2008, fecha de la interposición de la presente demanda, hasta la fecha en que se efectúe el pago definitivo de la deuda.
(…Omissis…)
Por las razones antes expuestas este Juzgado (…) dispone en los siguientes términos:
PRIMERO: declara CON LUGAR la demanda de contenido patrimonial interpuesta por el ciudadano Jorge Jesús González, en su carácter de Presidente de la EMPRESA NOROCCIDENTAL DE MANTENIMIENTOS (sic) Y OBRAS HIDRÁULICAS, C.A. (ENMOHCA), asistido por el abogado Víctor Valles Suárez, contra la sociedad mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A.
SEGUNDO: se CONDENA a la demandada, sociedad mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A., a cancelar la suma de doscientos treinta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 230.000,00), por concepto de la ejecución de la Fianza de Fiel Cumplimiento demandada.
TERCERO: se CONDENA a la empresa demandada, SEGUROS ALTAMIRA, C.A., a pagar la indexación o corrección monetaria de la totalidad de la suma condenada (…).
CUARTO: (…) se ordena practicar EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO (…).
QUINTO: Se condena en costas a la parte demandada, en virtud de que resultó totalmente vencida en el presente juicio”. (Mayúsculas y resaltado de la sentencia apelada).
Asimismo, de la lectura del escrito de fundamentación de la apelación, se desprende que la representación judicial de la Sociedad Mercantil Seguros Altamira C.A., alegó i) la falta de cualidad de la Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas, C.A. (ENMOHCA), para intentar la presente acción; ii) la caducidad contractual; iii) la modificación del contrato de obras Nº DGEA-DPPP-SIG-05-OBR-06-FA-3159; iv) la potestad exorbitante de modificación unilateral de los contratos administrativos; v) la cesión del contrato de obras Nº DGEA-DPPP-SIG-05-OBR-06-FA-3159 por parte del ente contratante; y vi) De la improcedencia de la solicitud de ejecución de fianza.
De la presunta falta de cualidad:
La parte demandada, alegó en su escrito de fundamentación a la apelación, la falta de cualidad de la parte demandante para intentar la presente acción, en virtud de la cesión del contrato Nº DGEA-DPPP-SIG-05-OBR-06-FA-3159, de fecha 5 de octubre de 2006, que le hiciera el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente a la Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas, C.A. (ENMOHCA), toda vez que, -a su juicio- “(…) si no ha habido la notificación y posterior aceptación de ‘MI REPRESENTADA’, como fiador del contrato de obras garantizado con la fianza de fiel cumplimiento, de la señalada cesión de dicho contrato de obras, el cesionario, en este caso la demandante EMPRESA NOROCCIDENTAL DE MANTENIMIENTOS (sic) Y OBRAS HIDRÁULICAS, C.A. (ENMOHCA), no tiene cualidad para intentar el presente juicio en contra de ‘MI REPRESENTADA’, toda vez, que dicha cesión no puede surtir efectos en su contra, al no existir su aceptación de la misma, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 de las Condiciones Generales de la Fianza (sic) cuya ejecución se solicita, y 1.550 del Código Civil (...)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
En este sentido, el Juzgado a quo señaló en la sentencia objeto de impugnación lo siguiente:
“(…) este Tribunal procede a verificar si efectivamente la parte demandante, esto es, la empresa Noroccidental del Mantenimientos (sic) y Obras Hidráulicas C.A., (ENMOHCA), tiene la cualidad activa para sostener el presente asunto, y al efecto se observa que, cursa al folio 22 de la pieza judicial número 1, y que fuese consignada por la parte demandante conjuntamente con su escrito libelar, en copia simple, Contrato de Obra Nº DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-FA-3159, celebrado el 5 de octubre de 2006 entre el Ministerio de Poder Popular para el Ambiente y la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17, R.S.”, a los fines de la realización de la Obra “Protección de Márgenes en Río Tocuyo, Tramo II, ubicado en el Sector Cacique Manaure, Iturriza, Acosta, Jacura del Estado Falcón” (…).
(…Omissis…)
No deja de observar este Juzgador que la parte demandada señaló en su contestación que, en virtud de la creación de la empresa del Estado denominada Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas, C.A., (ENMOHCA), el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente estimó conveniente cederle a la referida empresa, la totalidad de los derechos que por ley se originaron del contrato anteriormente analizado y valorado, y dicha cesión consta en Convenio de Cesión de fecha 11 de mayo de 2007, cursante al folio 21 de la pieza judicial número 1, y que fuese consignado por la parte demandante conjuntamente con su escrito libelar, en copia simple, documental ésta que al no haber sido impugnada, tachada o desconocida por la parte demandada en el curso del debate procesal dentro del lapso legal correspondiente (…)”.
(…Omissis…)
De las normas anteriormente transcritas, se observa que al hacer uso de la Institución Jurídica de la cesión, la misma debe cumplirse de acuerdo a lo expresamente regulado en la Ley. En este sentido, tenemos que la cesión de derechos constituye esencialmente una figura contractual por medio de la cual se transfieren créditos o derechos -incluso objeto de litigio- a título oneroso o gratuito, de un sujeto a otro, uno denominado vendedor cedente, y otro llamado comprador cesionario. De esta forma, se sustituye al antiguo acreedor (cedente) con uno nuevo (cesionario), mientras que el deudor continúa siendo el mismo y la obligación se mantiene en sus mismos términos y condiciones, sin modificación alguna en cuanto a su objeto.
Vista la cesión de derechos que ocurrió en el presente caso, y visto igualmente que en dicha cesión el ciudadano Adelmo Alberto Durán Cordero, titular de la cédula de identidad 5.128.960, actuando en representación de la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17, R.S.”, manifestó mediante su firma y sello húmedo de la mencionada cooperativa, el estar de acuerdo con la cesión del contrato de obras antes identificado, se dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 1.550 del Código Civil.
Siendo así, se observa que en el presente caso, estamos en presencia de la transmisión de pleno derecho de todas y cada una de las obligaciones y derechos contractuales asumidos, en principio por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17, R.S.”, lo cual posteriormente, mediante contrato de cesión, dicho Ministerio transfirió a la empresa del Estado denominada Empresa Noroccidental de Mantenimientos (sic) y Obras Hidráulicas, C.A., (ENMOHCA), la totalidad de los derechos y obligaciones asumidas en el ya tantas veces mencionado contrato de obras, quedando demostrado con las consideraciones anteriormente explanadas, que la referida empresa, tiene la cualidad activa suficiente para demandar tanto al deudor principal como a su fiador solidario, sin mayor limitación, en razón de la posición jurídica que adquirió mediante el contrato de cesión de derechos otorgado, de manera que, a criterio de este Juzgador, debe ser desechado el argumento referido a la falta de cualidad de la parte demandante, Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas (ENMOHCA), y así se decide”.
Sobre la falta de cualidad o legitimatio ad causam, considera necesario esta Corte precisar que la misma constituye “(…) una condición especial para el ejercicio del derecho de acción y se puede entender siguiendo las enseñanzas del Dr. LUÍS LORETO, como aquélla (…) relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la Ley le concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera”. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01181 de fecha 23 septiembre de 2003).
Efectivamente, el referido procesalista apuntó textualmente que “(…) Si la noción de cualidad que se ha dado anteriormente es exacta, aparece manifiesto que ella denota sólo una relación de identidad lógica entre el efectivo titular de la acción y la persona que concretamente la ejercita. La cualidad expresa un modo de ser del derecho de acción; denota la relación en que se encuentran uno o más sujetos con la acción intentada; indica el lado subjetivo de la acción. Se trata, como he dejado apuntado, de una relación de identidad lógica entre la persona del actor y la persona a quien la ley concede la acción (cualidad activa); y de la persona del demandado, con la persona contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva). En el primer caso, la cualidad no es un derecho, ni el título de un derecho, sino que expresa una idea de pura relación; en el segundo, no es una obligación, ni el título de una obligación, sino que expresa igualmente una idea de pura relación, y nada más (…)”.
En este orden de ideas, el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, señala la posibilidad que tiene la parte demandada de hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés del actor para intentar y sostener el juicio, junto con las defensas invocadas en la contestación, constituyendo esta una defensa perentoria que decidirá el Juez en la sentencia definitiva.
En el caso que nos ocupa, se observa que el Juzgado a quo, conoció de la falta de cualidad del demandante, fundamentando la decisión impugnada en el análisis del contrato de obra Nº DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-FA-3159, celebrado el 5 de octubre de 2006, entre el Ministerio de Poder Popular para el Ambiente y la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17, R.S.”, a los fines de la realización de la Obra “Protección de Márgenes en Río Tocuyo, Tramo II, ubicado en el Sector Cacique Manaure, Iturriza, Acosta, Jacura del Estado Falcón” (folio 22 de la primera pieza del expediente judicial), así como en el estudio de la cesión del referido contrato (folio 21 de la primera pieza del expediente judicial), que el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente le hiciera a la Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas, C.A. (ENMOHCA), conforme a lo establecido en los artículos 1.549, 1.150 y 1.157 del Código Civil Venezolano, estableciendo que “Vista la cesión de derechos que ocurrió en el presente caso, y visto igualmente que en dicha cesión el ciudadano Adelmo Alberto Durán Cordero (…) actuando en representación de la Asociación Cooperativa ‘La Aguilar 17, R.S.’, manifestó mediante su firma y sello húmedo de la mencionada cooperativa, el estar de acuerdo con la cesión del contrato de obras antes identificado, se dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 1.550 del Código Civil. Siendo así, se observa que en el presente caso, estamos en presencia de la transmisión de pleno derecho de todas y cada una de las obligaciones y derechos contractuales asumidos, en principio por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y la Asociación Cooperativa ‘La Aguilar 17, R.S.’, lo cual posteriormente, mediante contrato de cesión, dicho Ministerio transfirió a la empresa del Estado denominada Empresa Noroccidental de Mantenimientos (sic) y Obras Hidráulicas, C.A., (ENMOHCA), la totalidad de los derechos y obligaciones asumidas en el ya tantas veces mencionado contrato de obras, quedando demostrado con las consideraciones anteriormente explanadas, que la referida empresa, tiene la cualidad activa suficiente para demandar tanto al deudor principal como a su fiador solidario, sin mayor limitación, en razón de la posición jurídica que adquirió mediante el contrato de cesión de derechos otorgado, de manera que, a criterio de este Juzgador, debe ser desechado el argumento referido a la falta de cualidad de la parte demandante (…)”.
Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se observa que en la oportunidad para la promoción de pruebas, la parte demandante consignó sentencia Nº 2011-0420 emanada de esta Corte de fecha 22 de marzo de 2011, (caso: Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas, C.A. (ENMOHCA), contra la Sociedad Mercantil Seguros Altamira C.A.), mediante la cual se declaró con lugar la demanda de ejecución de Fianza de Anticipo del contrato de obras Nº GEA-DPPP-SIG- 05-OBR-06-FA-3159 de fecha 5 de octubre de 2006, el cual guarda relación directa con la presente causa, por existir identidad en cuanto a las partes contratantes y encontrarse referido a la misma obra.
En este orden de ideas, se observa que en la referida sentencia esta Corte se pronunció con respecto a las condiciones del contrato de obras Nº DGEA-DPPP-SIG-05-OBR-06-FA-3159 de fecha 5 de octubre de 2006, así como a la cesión que de dicho contrato le hiciera el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente a la Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas, C.A. (ENMOHCA), en los siguiente términos:
"(…) Al revisarse minuciosamente el escrito de demanda interpuesto y de los anexos que lo acompañan, se observa Contrato de Obra Nº DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-FA-3159 celebrado el 5 de octubre de 2006 entre el Ministerio de Poder Popular para el Ambiente y la Asociación Cooperativa ‘La Aguilar 17, R.S, a los fines de la realización de la Obra ‘Protección de Márgenes en Río Tocuyo, Tramo II, ubicada en el Sector Cacique Manaure, Iturriza, Acosta Jacura del Estado Falcón’.
(…Omissis…)
Sentado lo anterior, tenemos en el caso bajo estudio, se celebró contrato de cesión de derechos de fecha 11 de mayo de 2007, entre el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y la empresa del estado Noroccidental del Mantenimientos (sic) y Obras Hidráulicas C.A., (ENMOHCA), (…).
(…Omissis…)
Visto lo anterior, se observan dos particularidades, en primer lugar, que el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente (…) le transfirió los recursos financieros requeridos para la ejecución de las Obras Hidráulicas y de Infraestructura General asignados al Proyecto de Saneamiento de las Cuencas de los Estados Falcón, Lara y Yaracuy, a la EMPRESA NOROCCIDENTAL DE MANTENIMIENTO Y OBRAS HIDRÁULICAS (ENMOHCA), con el propósito de ceder la ejecución de las obras contratadas por el Ministerio, en segundo lugar, el referido Ministerio CEDIÓ TOTALMENTE el contrato suscrito con la ASOCIACIÓN COOPERATIVA ‘LA AGUILAR 17, R.S’, en fecha 05-10-2006, a favor de ‘ENMOHCA’, en su carácter de concesionaria la cual asumió mediante el referido documento todos los derechos y obligaciones derivados del mismo.
Igualmente, es importante destacar que en el mismo acto de cesión, el ciudadano Adelmo Alberto Duran Cordero, ya identificado, y actuando en representación de la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17, R.S”, manifestó mediante rubrica y sello húmedo de la referida cooperativa, el estar de acuerdo con el conocimiento de la cesión del contrato antes identificado, dándose cumplimiento con lo previsto en el artículo 1.550 del Código de Comercio Venezolano.
Visto lo ut supra citado, se observa que en el presente caso, estamos en presencia de la transmisión de pleno derecho de todas y cada una de las obligaciones y derechos contractuales asumidos, en principio por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17, R.S”., lo cual posteriormente, mediante el contrato de cesión transfirió a la empresa del estado denominada Noroccidental de Mantenimientos (sic) y Obras Hidráulicas, C.A., (ENMOHCA), quedando demostrado con las consideraciones que anteceden que la referida empresa, tiene la cualidad suficiente para demandar tanto al deudor como a su fiador, sin mayor limitación, en razón de la posición jurídica que adquirió mediante el contrato de cesión de derechos otorgada, de manera que a criterio de este Órgano Colegiado, debe ser desestimado el argumento esgrimido por la representación judicial de la sociedad mercantil Aseguradora Seguros Altamira C.A -parte demandada-. Así se decide. (Resaltado de esta Corte).
De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que esta Alzada resolvió la falta de cualidad opuesta por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Seguros Altamira C.A, fundamentando su decisión en la legalidad de la cesión del contrato de obras Nº GEA-DPPP-SIG-05-OBR- 06-FA-3159, que el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente le hiciera a la Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas, C.A. (ENMOHCA); así como en la legalidad de la notificación del ciudadano Adelmo Alberto Duran Cordero, en su carácter de representante de la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17, R.S”.
En este orden de ideas, observa este Órgano Jurisdiccional que tal y como lo sostuvo el iudex a quo, así como esta Corte en las decisiones referidas, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.549 y 1.550 del Código Civil Venezolano, la cesión del contrato de obras Nº DGEA-DPPP-SIG-05-OBR-06-FA-3159, entre el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y la Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas, C.A. (ENMOHCA); se llevó a cabo conforme a la Ley, adquiriendo la mencionada empresa el derecho contra terceros una vez que el representante de la Asociación Cooperativa La Aguilar 17, R.S. fue notificado de la mencionada cesión, tal como consta al vuelto del folio 21 de la primera pieza del presente expediente, en el que se verifica en la Cláusula Primera, que tal cesión se encontraba referida a “(…) la obra; PROTECCIÓN DE MÁRGENES EN EL RIO TOCUYO, TRAMO II, EN CACIQUE MANAURE, ITURRIZA, ACOSTA, JACURA DEL ESTADO FALCON” (sic); manteniéndose de esta manera el objeto del contrato original. En consecuencia, considera esta Alzada que la Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas, C.A. (ENMOHCA), cuenta con la cualidad o legitimatio ad causam para demandar la ejecución de la fianza de fiel cumplimiento suscrita entre la Asociación Cooperativa La Aguilar 17, R.S. y la sociedad mercantil Seguros Altamira C.A., no siendo necesaria la notificación de esta última, de la cesión del referido contrato de obras. Así se decide.
De la presunta caducidad contractual:
Corresponde ahora a esta Corte, analizar el pronunciamiento referido a la caducidad contractual de la acción, alegada por la representación judicial de la sociedad mercantil Seguros Altamira C.A., por cuanto a su decir, “(...) la EMPRESA NOROCCIDENTAL DE MANTENIMIENTOS (sic) Y OBRAS HIDRÁULICAS, C.A. (ENMOHCA), según su propia afirmación contenida en el libelo de demanda, tuvo conocimiento del supuesto incumplimiento de la contratista afianzada, el 11 de mayo de 2007, resulta obvio que para el 20 de octubre de 2009, fecha en la cual se verificó la citación de ‘MI REPRESENTADA’, transcurrió sobradamente, el lapso de un (1) año, y por tanto al materializarse el supuesto de hecho específico establecido en las Condiciones Generales de la fianza demandada, se concluye que en el presente caso se verificó la caducidad contractual (...)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del escrito).
En este sentido, estima necesario esta Corte aclarar que la caducidad contractual, nace del acuerdo entre particulares en virtud de la celebración de un contrato, la cual deviene de una condición común de los contratos en aquellas materias en que así lo autorice la ley, así como los límites, condiciones y restricciones, los cuales encuentran su fundamento en lo previsto en los artículos 6, 1.133 y 1.159 del Código Civil Venezolano, al referirse a la libre voluntad de las partes de obligarse a términos y condiciones, siempre y cuando no sean contrarias a la ley, el orden público y las buenas costumbres.
Al respecto, el artículo 115 de la anterior Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº. 4.865 Extraordinario del 8 de marzo de 1995, (derogada por la vigente Ley de la Actividad Aseguradora publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.493 del 23 de agosto de 2010), establecía lo siguiente:
“Artículo 115.- Las fianzas que otorguen las empresas de seguros, de cualquier naturaleza que ellas sean, deberán cumplir con los siguientes requisitos:
(...Omissis…)
c) El documento debe contener condiciones tales que establezca la subrogación de los derechos, acciones y garantías del acreedor principal contra el deudor; la caducidad de las acciones contra la empresa aseguradora al vencimiento en un plazo que no podrá ser mayor de un año desde que el acreedor principal tuvo conocimiento del hecho que da origen a la reclamación; y la obligación de este último de notificar a la empresa aseguradora, tan pronto como tenga conocimiento de ello, de todo hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo.”
De la norma citada se infiere que el legislador fijó los parámetros relacionados con la caducidad de la acción y delegó en las partes la facultad de establecer ese lapso en el contrato de fianza, “(…) que no podrá ser mayor de un (1) año, a cuyo vencimiento no podrá ser ejercida efectivamente acción alguna contra la empresa aseguradora que funja como fiadora. Dado este supuesto de caducidad convencional, es preciso destacar que ésta ha de ser examinada por el juzgador como una cuestión de mérito, a diferencia de la caducidad expresamente señalada en la ley”. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 01621, de fecha 22 de octubre de 2003, caso: Municipio Autónomo Zamora del Estado Miranda contra Seguros Bancentro C.A.
En este sentido, de la lectura de la sentencia impugnada, se desprende que el Juzgado a quo resolvió lo siguiente:
“(…) observa el Tribunal que cursa a los folios 18 al 20 de la pieza principal número 1 (…) Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 075-FC-4495 (…) mediante el cual la empresa SEGUROS ALTAMIRA, C.A. (…) se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa COOPERATIVA LA AGUILAR 17, R.S., hasta por la cantidad de doscientos treinta millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 230.000.000,00) hoy doscientos treinta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 230.000,00), para garantizar al acreedor el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor del acreedor, según contrato Nº DGEA-DPPP-SIG-05-OBR-06-FA-3159, de acuerdo al Decreto Presidencial Nº 1.417, de fecha 31 de julio de 1996, referido a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 16 de septiembre de 1996, Nº 5.096 Extraordinario, vigente para la fecha de la contratación.
En este mismo documento la fiadora señala que dicha fianza estará vigente hasta que se efectúe la recepción definitiva de la obra, hasta que la misma se considere realizada de acuerdo con lo previsto en el contrato, o transcurrido un (1) año desde la recepción provisional, sin que se hubiese incoado la correspondiente demanda, por ante los tribunales competentes, y se haya obtenido la citación. Igualmente señala la afianzadora en el referido contrato que renuncia expresamente a los beneficios que conceden los artículos 1833, 1834 y 1836 del Código Civil (…).
(…Omissis…)
Ahora bien, se observa que la ejecución del contrato de obras se llevaría a cabo de conformidad con el Decreto Presidencial Nº 1.417, de fecha 31 de julio de 1996, referido a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 16 de septiembre de 1996, Nº 5.096 Extraordinario, vigente para la fecha (…).
(…Omissis…)
Por otro lado tenemos que, tal y como lo expresa la norma in comento (artículo 10) como el texto propio de los contratos de fianza, la empresa SEGUROS ALTAMIRA, C.A., renunció expresamente al beneficio establecido en el artículo 1.836 del Código Civil, el cual establece lo siguiente:
‘Artículo 1.836.- El fiador que haya limitado su fianza al mismo plazo acordado al deudor principal, quedará obligado, aun más allá de este término, y por todo el tiempo necesario para apremiarle al pago, siempre que el acreedor en los dos meses siguientes al vencimiento del término, haya intentado sus acciones y las haya seguido con diligencia hasta su definitiva decisión.’
Por ello, tenemos que, tal y como lo establece el propio Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento, el mismo estará vigente hasta que se efectúe la recepción definitiva de la Obra, o transcurrido un (01) año desde la recepción provisional, sin que se hubiese incoado la correspondiente demanda por ante los tribunales competentes, y se haya obtenido la citación, lo cual ni siquiera ha ocurrido a la presente fecha (recepción definitiva o provisional de la obra), aunado a la circunstancia que la empresa aseguradora hoy demandada, renunció expresamente al beneficio previsto en el artículo 1.836 del Código Civil, el cual preveía un lapso de caducidad de dos (02) meses para que el acreedor, en este caso, la Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas (ENMOHCA) (en razón de la cesión de derechos por parte del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente), ejerciera sus acciones y las siguiera con diligencia hasta su definitiva decisión, sumado al hecho, que tal y como lo establecían las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras en su artículo 10, la Fianza de Fiel Cumplimiento debe ser otorgada por un instituto bancario o una empresa de seguros, a satisfacción del Ente Contratante, de acuerdo al texto elaborado por éste, es decir, por el referido Ministerio, órgano éste que inicialmente suscribió el contrato de obras y que era el acreedor de la fianza que hoy se ejecuta, siendo que como se evidencia de dicho contrato el ente contratante no suscribió el mismo, lo que denota que no participó en la elaboración de éste, incumpliendo la empresa aseguradora con esté (sic) requisito a pesar de conocer de su existencia, como se expresa en el contrato, razón por la cual debe considerarse que la presente acción fue ejercida dentro del lapso legal, por lo que se desecha el alegato de la caducidad hecho por la parte demandada (…)”.
Del fallo parcialmente transcrito, esta Alzada observa que el Tribunal de instancia realizó un análisis, explicando que en el caso bajo estudio el contrato de obras se llevaría a cabo de conformidad con el Decreto Presidencial Nº 1.417, de fecha 31 de julio de 1996, referido a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 16 de septiembre de 1996, Nº 5.096 Extraordinario, vigente para la fecha; y verificó a su vez la renuncia de la empresa afianzadora a los beneficios establecidos en el artículo 1.836 del Código Civil. De esta manera, constató que de conformidad con lo establecido en el Contrato de Fianza, el mismo estaría vigente hasta que se efectuara la recepción definitiva de la Obra, o transcurrido un (01) año desde la recepción provisional, sin que se hubiese incoado la correspondiente demanda por ante los tribunales competentes y agregó dicha clausula como exigencia que se hubiere obtenido la citación.
Asimismo, de la referida decisión, se desprende que el Juzgado a quo, luego del análisis correspondiente, concluyó que ante la ausencia de recepción definitiva o provisional de la obra, y ante la omisión del ente contratante de suscribir el contrato de fianza, denotando que no participó en la elaboración del mismo e “incumpliendo la empresa aseguradora con este requisito a pesar de conocer de su existencia”, consideró que la presente acción fue ejercida dentro del lapso legal.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional no pasa desapercibido que tal como se expuso en el capítulo anterior, en un caso como el de autos se analizó el tema de la caducidad contractual (Vid. Sentencia Nº 2011-0420 emanada de esta Corte el 22 de marzo de 2011, caso: Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas, C.A. (ENMOHCA), contra la Sociedad Mercantil Seguros Altamira C.A.), estableciendo lo siguiente:
“(…) se observa que el caso de autos la representación judicial de la Aseguradora Seguros Altamira C.A., pretende hacer valer la caducidad del contrato de Fianza Nº 075-FA-4494 al señalar que resulta caduca cualquier reclamación que se pretenda en el presente caso, pues a su decir se cumplió con los supuestos previstos en el artículo 3 del referido contrato y el cual señala lo siguiente: ‘ARTÍCULO 3.- Transcurrido un (1) año desde que ocurra un hecho que dé lugar a reclamaciones cubiertas por esta Fianza, siempre que el mismo haya sido conocido por el ‘ACREEDOR’, y sin que se hubiere incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes y se haya obtenido la citación del demandado, caducaran todos los derechos y acciones frente a la ‘COMPAÑÍA’.
(…Omissis…)
Por tanto, se entiende que la empresa Noroccidental de Mantenimientos (sic) y Obras Hidráulicas, C.A., (ENMOHCA) tenía el lapso de 1 año contado a partir de la ocurrencia de los acontecimientos que dieron lugar a la reclamación para intentar la presente demanda ante los tribunales competentes y obtener la citación del demandado contra la empresa fiadora SEGUROS ALTAMIRA, C.A., a los fines de solicitar el reintegro del anticipo que la administración estatal le entregó a la contratista el contrato de obra denominado Protección de Márgenes en el Río Tocuyo, Tramo II, En Cacique Manaure, Iturriza, Acosta, Jacura Del Estado Falcón; lapso fuera del cual sería imposible exigir la ejecución de la fianza, pues habría operado la caducidad de la acción.
(…Omissis…)
Se observa del libelo presentado por la parte demandante afirmó (sic) que tuvo conocimiento del incumplimiento del contrato de obras por parte de la empresa -contratista- la asociación COOPERATIVA ‘LA AGUILAR 17, R.S.’, el 11 de mayo de 2.007 (sic) fecha en la cual se produjo la cesión del referido contrato de obras por parte del ente contratante, Ministerio del Poder Popular para el Ambiente.
(…Omissis…)
Por su parte, la representación judicial de la Aseguradora Seguros Altamira, indicó en el escrito de contestación que en el presente caso, la demanda fue recibida por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el 28 de enero de 2008, y admitida por el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 21 de febrero de 2008. Asimismo, expresan que de las actas procesales se evidencia que la citación de la representación judicial de la Aseguradora Seguros Altamira C.A., se verificó el día 30 de junio de 2009, según se desprende de diligencia de la misma fecha, mediante la cual el apoderado judicial de la Empresa Noroccidental de Mantenimientos (sic) y Obras Hidráulicas C.A. (ENMOHCA) consignó poder que acreditaba su representación en el caso de autos, dándose entonces expresamente por citados.
(…Omissis…)
Sin embargo, lo más importante aquí, es señalar que la referida cláusula 3 del contrato de fianza (…) no parece ajustada a derecho, ya que si bien es cierto que las partes pueden establecer el lapso de caducidad así como las condiciones bajo las cuales operaría ésta, no es menos cierto que para convenir en ello deben sujetarse a las disposiciones legales sin violentarlas, nos referimos al último aparte de la cláusula la cual establece que se ha iniciado la acción es necesario haber introducido el libelo de demanda y además haberse practicado la citación.
En ese sentido, es oportuno traer a colación lo previsto en el artículo 339 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que:
‘El procedimiento ordinario comenzará por demanda, que se propondrá por escrito en cualquier día y hora ante el Secretario del Tribunal o Juez’
De la citada norma, se evidencia que la acción se entenderá iniciada con la sola presentación (admitida) de la demanda ante el Juez o el Secretario del Tribunal, no siendo posible, modificar o cambiar las reglas procesales fijando una oportunidad distinta de la indicada en el artículo 339 ejusdem.
Aunado a ello, esta Corte debe dejar claro que se trata de caducidad y no de ningún tipo de prescripción, y dicha caducidad no está sujeta a interrupción, es por ello que no es permisible dicho condicionamiento (y practicada legalmente la citación de la compañía).
(…Omissis…)
En razón de lo anterior y visto el incumplimiento de la empresa contratista en la realización de la Obra de tanta envergadura como lo es la ‘Protección de Márgenes en el Río Tocuyo, Tramo II, En Cacique Manaure, Iturriza, Acosta, Jacura Del Estado Falcón’, esta Corte considera tempestiva la demanda interpuesta por la representación judicial de la empresa Noroccidental de Mantenimientos o (sic) Obras Hidráulicas C.A. (ENMOHCA), pues se insiste no se puede desnaturalizar el verdadero sentido de una cláusula de origen contractual alegando la caducidad de la acción y por tanto desentenderse del incumplimiento de la empresa contratista siendo ella responsable solidariamente, razón por la cual a criterio de este Órgano Jurisdiccional resulta forzoso desestimar el argumento de caducidad esgrimido por la representación judicial de la parte demandada (…)”.
Vista la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que esta Corte desestimó la caducidad opuesta por la parte demanda, tomando en consideración la ilegalidad de la parte in fine del artículo 3 del referido contrato de fianza, en el cual se establecía el imperativo de la citación de la parte demandada para interrumpir el lapso de un (1) año previsto para ejercer las acciones pertinentes, afirmando que tal artículo resulta contrario a lo señalado en el artículo 339 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que la acción se entenderá iniciada con la sola presentación de la demanda ante el Juez o el Secretario del Tribunal, no siendo posible, modificar o cambiar las reglas procesales fijando una oportunidad distinta de la indicada en el referido artículo.
En el caso de autos, se observa del contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento que riela al folio 18 de la primera pieza del presente expediente, que el artículo 4 establece lo siguiente:
“Artículo 4: Transcurrido un (1) año desde que ocurra un hecho que dé lugar a reclamaciones cubiertas por esta Fianza, siempre que el mismo haya sido conocido por el ‘ACREEDOR’, y sin que se hubiere incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes y se haya obtenido la citación del demandado, caducaran todos los derechos y acciones frente a la ‘COMPAÑÍA’”.
Al respecto, se observa que tal y como lo señaló esta Alzada en la sentencia citada supra, el referido artículo no resulta ajustado a derecho, ya que aún cuando las partes pueden establecer en el contrato el lapso de caducidad, estos deben sujetarse a las disposiciones legales sin violentarlas, por lo que, en razón de que el referido artículo va mas allá de lo establecido en la Ley, al exigir como condición la citación de la parte demandada, condición esta que resulta ser contraria a lo previsto en el artículo 339 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone como suficiente la interposición de la demanda, resulta forzoso para esta Alzada anular la condición de la citación de la parte demandada contenida en el comentado artículo 4 de las condiciones generales del contrato de fianza bajo análisis. Así se decide.
En este sentido, pasa este Órgano Jurisdiccional a conocer si en el caso de autos, la presente demanda fue interpuesta dentro del lapso establecido en el mencionado artículo 4 de las Condiciones Generales del Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 075-FC-4495, suscrito entre la Cooperativa La Aguilar 17 R.S., y la sociedad mercantil Seguros Altamira C.A., tomando en consideración la fecha en que la Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas C.A. (ENMOHCA), tuvo conocimiento del incumplimiento del contrato de obras por parte de la referida Cooperativa y la fecha en que fue ejercida la demanda por ejecución de dicha fianza.
De esta manera, se desprende de la documentación contenida en autos, conformada por la copia certificada del expediente administrativo consignado por la parte demandante, contra el cual no ha sido ejercida impugnación alguna, motivo por el que se le confiere valor probatorio, un ejemplar del Informe Técnico de fecha 18 de diciembre de 2007, suscrito por la Coordinadora de Construcción de la empresa demandante, de cuyo texto se desprende “(…) que la obra no se ha ejecutado (…)”. En todo caso, en atención al alegato formulado por la parte demandante, según el cual sostiene que su representada tuvo conocimiento del incumplimiento del contrato de obras Nº DGEA-DPPP-SIG-05-OBR-06-FA-3159 por parte de la Cooperativa La Aguilar 17 R.S., en fecha 11 de mayo de 2.007, fecha en la cual se produjo la cesión del referido contrato, aún cuando dicha fecha resulta anterior a lo expuesto en el referido Informe Técnico, de igual manera, se verifica al vuelto del folio 5 de la primera pieza del expediente judicial, que la presente demanda por ejecución de fianza fue interpuesta ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 28 de enero de 2008, transcurriendo un total de ocho (8) meses y doce (12) días, razón por la cual, esta Corte considera que la demanda fue interpuesta tempestivamente, tal como lo señaló el Juzgado de instancia, difiriendo esta Alzada en las razones que sostuvo el mismo para desestimar el vicio de caducidad contractual de la acción, puesto que nada tiene que ver la omisión del ente contratante de suscribir el contrato de fianza, para declarar la misma. Así se decide.
Del fondo del asunto:
De la presunta modificación del contrato de obras Nº DGEA-DPPP-SIG-05-OBR-06-FA-3159 y de la potestad exorbitante de modificación unilateral de los contratos administrativos:
La parte apelante sostuvo, que el objeto del contrato original suscrito entre el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y la Asociación Cooperativa La Aguilar 17, R.S., fue modificado como consecuencia de la cesión del referido contrato a la Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas, C.A. (ENMOHCA), sin notificar a la Sociedad Mercantil Seguros Altamira C.A., del cambio de proyecto y de objeto del contrato. Así, precisó que “(…) a ‘MI REPRESENTADA’ como garante le correspondía el derecho de saber que el proyecto original de la obra, adjudicado a su afianzado, habría sido sustituido por otro totalmente diferente, y que en virtud de ello se cambiaría el objeto del contrato que decidió garantizar. Ello, con la finalidad de ejercer su derecho de evaluar el riesgo modificado sobrevenidamente, y decidir si mantenía la garantía en las mismas condiciones o se retiraba como fiador; aún más cuando el nuevo proyecto asignado a la contratista, tenía características, dificultades topográficas y de ejecución, así como especificaciones totalmente diferentes a las del proyecto original de la obra inicialmente garantizada con la fianza (…)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Con respecto al contrato administrativo de obra pública, considera necesario esta Corte precisar que el mismo puede definirse, de manera por demás general, como aquel que es celebrado directa o indirectamente con la Administración pública en cualquiera de sus manifestaciones, central y descentralizada, territorial o funcionalmente, con otro sujeto de derecho público o privado destinado a la satisfacción de un interés general o colectivo.
De esta manera, es importante realizar un análisis con relación a la facultad que tiene la Administración de modificar el contrato, el cual en repetidas oportunidades ha sido reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela al expresar que “(…) los contratos administrativos tienen implícitas ciertas cláusulas que sobrepasan las del Derecho Común, porque exceden o superan lo que las partes han estipulado en el contrato, siempre que sea para salvaguardar el interés general. En este sentido, los principios de la autonomía de la voluntad e igualdad jurídica de las partes quedan subordinados en el contrato administrativo y es el interés público el que prevalece sobre los privados o particulares. Por lo tanto, la Administración queda investida de una posición de privilegio o superioridad así como de prerrogativas, propias de las cláusulas exorbitantes y que se extienden a la interpretación, modificación y resolución del contrato”. (Vid. Sentencia Nº 845 de fecha 17 de julio de 2008, caso: Constructora Oryana C.A., contra el Ministerio de Infraestructura hoy Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura).
Asimismo, esta Alzada debe señalar que el contrato de obra pública puede conceptualizarse sólo si está destinada a la satisfacción de un interés general o colectivo. Por lo cual, definimos obra pública como un bien que pertenece a una entidad pública estatal o no estatal, y que tiene por finalidad satisfacer un interés colectivo general, por tanto, la empresa contratista así como su fiadora, están obligados a aceptar las variaciones que no alcancen a alterar sustancialmente las condiciones establecidas, reservándose la Administración, la prerrogativa de modificar las prestaciones de la obra contratada por causas imprevisibles e inevitables, en virtud de motivos de interés público, contando con el previo informe de los Organismos técnicos encargados. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2011-0420 de fecha 22 de marzo de 2011, (caso: Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas, C.A. (ENMOHCA), contra la Sociedad Mercantil Seguros Altamira C.A.).
Aclarado lo anterior, se observa de la sentencia apelada que el Juzgado de Instancia declaró que:
“(…) en materia de contratación administrativa, el Ente público contratante goza de determinadas prerrogativas que aunque no estén de forma expresa en el contrato, estas se consideran implícitas ya que le han sido conferidas en distintos cuerpos normativos por el legislador patrio, tan es así que el Ente contratante puede hacer uso de ellas pero siguiendo lo postulado por el Legislador. Dentro de esas prerrogativas encontramos, la dirección y control del contrato, la intervención, interpretación del contrato, la Jurisdicción, las medidas cautelares administrativas de comiso y requisición, rescisión unilateral del contrato por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad, la declaratoria de caducidad del contrato y la facultad de modificación unilateral del contrato. Ahora bien dentro de esas prerrogativas a los efectos de materializar las mismas, en alguna de ellas el Ente contratante esta (sic) obligado a la sustanciación de un procedimiento administrativo previo en caso de imputarle alguna conducta a su contratante o contratista, en otras no se requiere la sustanciación de dicho procedimiento, ya que no existe imputación alguna, tal es el caso de la facultad de modificación unilateral por parte del Ente contratante, el cual puede introducir durante la ejecución del contrato modificaciones cuantitativa o cualitativa, lo que le esta (sic) prohibido al Ente contratante es la modificación o cambio de la naturaleza del contrato, esto es, no puede cambiar un contrato de obra por uno de suministro o viceversa, o uno de prestación de servicio por obra o suministro.
Siendo así, evidencia este Tribunal de las pruebas cursantes en autos, que efectivamente la obra se paralizó a fin de que fuese revisada, sin embargo, el proyecto de alcance fue debidamente entregado a la empresa contratista, la cual se obligó a ejecutar el mismo de manera inmediata; aunado a esto, la parte demandada alegó que existió una modificación sustancial del objeto del contrato y que en razón de esa modificación sustancial debía compensarse a la empresa contratista, alegatos éstos que estaba obligada a probar y no lo hizo, ni tampoco se desprende de los autos que se haya producido tal modificación sustancial del objeto del contrato afianzado, que le impidiese a la Asociación Cooperativa ‘La Aguilar 17, R.S.’, ejecutar la obra de inmediato, o le produjese un daño de tipo económico sustancial, que llevase consigo la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato que justificara su inoperancia con relación a la ejecución de la obra, razón por la cual debe forzosamente este Tribunal desechar los anteriores alegatos formulados por la parte demandada, y así se decide”.
Ahora bien, tal y como fue verificado por el Tribunal de instancia, se observa del contrato original que se señaló como objeto del mismo, la ejecución de la obra “PROTECCIÓN DE MÁRGENES EN EL RÍO TOCUYO, TRAMO II, EN CACIQUE, MANAURE, ITURRIZA, ACOSTA, JACURA DEL ESTADO FALCÓN”, por un monto de Dos Mil Trescientos Millones de Bolívares (Bs. 2.300.000.000,00); lo cual se desprende también de los restantes elementos probatorios tales como i) Comunicación de fecha 16 de agosto de 2006, suscrita por el ciudadano René Amaya Guanipa, actuando con el carácter de Gerente General de HIDROFALCÓN y dirigida al ciudadano Adelmo Duran, con el carácter de Presidente de la Cooperativa La Aguilar 17, R.S.; ii) Acta de Paralización de fecha 9 de octubre de 2006, suscrita por el Ingeniero Oscar Sequera, funcionario adscrito a la Dirección General de Equipamiento Ambiental, del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales; iii) Comunicación de fecha 13 de enero de 2007, suscrita por el ciudadano Adelmo Duran, actuando con el carácter de Presidente de la Asociación Cooperativa La Aguilar 17, R.S.; y dirigida al Ingeniero Bernard Pouey, Ingeniero de la Unidad Ejecutora del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente e iv) Informe de Inspección Sobre Solicitud de Prórroga, suscrito por el Ingeniero Bernard Pouey; que durante la ejecución de la obra comentada se presentaron una serie de inconvenientes causados en la planificación del proyecto por parte de la Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas, lo que originó que se consideraran ciertas modificaciones o replanteos, los cuales fueron aceptados por la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17 R.S.”, sin modificar el objeto ni el monto convenidos en el contrato de obras garantizado mediante la fianza bajo análisis, por lo cual, no fueron modificadas condiciones que pudieran afectar el riesgo asumido por dicha fiadora. Así se declara.
Sin embargo, en el caso de autos se observa que la Administración, al ordenar ciertos cambios técnicos en la obra original, no sólo lo hizo en uso de las potestades que le pertenecen, sino también de acuerdo a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, razón por la cual se debe concluir que en el presente caso, i) la empresa demandada no trajo a la causa prueba alguna que permitiera evidenciar la supuesta diferencia de costos y estructuras en la que incurriría su afianzada con las proyecciones que modificó la Administración, o elemento alguno del cual se demostrara que se alteraron las condiciones del contrato, en consecuencia, esta Alzada concuerda con lo decidido por el Juzgado a quo, al considerar que las modificaciones alegadas por la parte apelante no fueron probadas, y en razón de ello, las presuntas recomendaciones realizadas por el ente contratante no requerían ser notificadas a la aseguradora Seguros Altamira C.A., motivo por el cual, el fallo bajo análisis al desechar los mismos, actuó ajustado a derecho. Así se decide.
De la cesión del contrato de obras Nº GEA-DPPP-SIG-05-OBR-06-FA- 3159 por parte del ente contratante:
La representación judicial de la Sociedad Mercantil Seguros Altamira C.A., sostuvo, que la cesión del contrato de obras Nº DGEA-DPPP-SIG-06-FA-3159, que le hiciera el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente a la Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas C.A. (ENMOHCA), “(...) no fue en ningún momento aceptada por ‘MI REPRESENTADA’ mediante anexo suscrito por ella o en cualquier otra forma posible, lo cual (…) trae como consecuencia que la fianza otorgada (…) quede sin efecto alguno, por cuanto el contrato original fue modificado por las partes, sin cumplirse las condiciones exigidas en el propio texto de la fianza a través de la cual ‘MI REPRESENTADA’ se constituyó en fiador solidario y principal pagador de la contratista afianzada: Esto es, la suscripción de un anexo mediante cual se dejara constancia, y en consecuencia, ‘MI REPRESENTADA’ aceptase, la cesión del referido contrato de obras”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
En relación a este particular, este Órgano Jurisdiccional debe ratificar lo ya declarado en la presente decisión en referencia a la cualidad de la empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas C.A. (ENMOHCA), para ejercer la presente acción, al establecer tal como lo sostuvo el Juzgado de Instancia así como esta Corte en las decisiones citadas, que de conformidad con lo previsto en los artículos 1.549 y 1.550 del Código Civil Venezolano, la cesión del contrato de obras Nº DGEA-DPPP-SIG-05-OBR-06-FA-3159, entre el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y la Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas, C.A. (ENMOHCA); se llevó a cabo conforme a la Ley, adquiriendo la mencionada empresa el derecho contra terceros, una vez que el representante de la Asociación Cooperativa La Aguilar 17 R.S., fue notificado de la mencionada cesión; no logrando probar la representación judicial de la parte demandada, cambios sustanciales en el objeto del contrato original, así como tampoco aportó elemento alguno del cual se desprendiera causal alguna suficiente para dejar sin efecto el contrato de fianza objeto de la presente demanda, razón por la cual no se consideró necesaria la notificación de la Sociedad Mercantil Seguros Altamira C.A., por el contrario, ha sido ratificada la validez de la cesión de derechos celebrada conforme a la ley, el 11 de mayo de 2007, tal y como lo hiciera el Juzgado a quo y la vigencia del contrato de fianza objeto de la presente demanda. Así se declara.
De la presunta improcedencia de la solicitud de ejecución de fianza de Fiel Cumplimiento:
La parte apelante, denunció la improcedencia de la solicitud de ejecución de fianza, basado en que “(...) la demandante no inició procedimiento previo alguno, ni dicto (sic) el correspondiente acto administrativo por el cual decidió rescindir el contrato cuyas obligaciones fueron garantizadas por ‘MI REPRESENTADA’ con la fianza cuya ejecución se solicita, y mucho menos notificó al contratista y a su garante por escrito, de acto de rescisión alguno. En consecuencia, no se ha materializado la condición para proceder a la ejecución de la fianza cuyo cumplimiento se demanda”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del escrito).
Asimismo, arguyó que “(…) si no ha habido rescisión unilateral del contrato garantizado con la fianza, mal puede demandarse a ‘MI REPRESENTADA’ el cumplimiento de la misma, por cuanto dicha circunstancia depende de un acontecimiento futuro e incierto, cual es que el demandante inicie el correspondiente procedimiento de rescisión unilateral, dicte el acto administrativo correspondiente, y notifique lo decidido en dicho acto tanto al contratista como a los garantes”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
Con respecto a este punto, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno destacar que luego del análisis de las actas que conforman el expediente de la presente causa, se observa inserto a los folios 25 al 94 de la pieza correspondiente a los antecedentes administrativos, (consignado en copias certificadas por la demandante sin que hubiere sido objeto de impugnación, motivo por el cual, no cabe duda del valor probatorio que debe ser otorgado al mismo), que la Administración contratante, desarrolló el procedimiento dirigido a evaluar si en efecto se había configurado el incumplimiento contractual reflejado en el Informe Técnico de fecha 18 de diciembre de 2007, anteriormente mencionada, en el cual se otorgó a la contratista la oportunidad y los medios para ejercer su derecho a la defensa y consignar la documentación o pruebas que a bien tuviere en su descargo, culminando el mismo con la declaratoria de incumplimiento, motivo por el cual, considera esta Corte que debe ser desechado el alegato bajo análisis. Así se decide.
Del presunto incumplimiento contractual a los fines de la ejecución de la fianza:
Ahora bien, a los efectos de resolver la presente controversia y vista la documentación supra citada, se observa que el Presidente de la Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas, C.A., verificó que había transcurrido con creces el lapso previsto en el contrato para la ejecución de la obra sin que la empresa contratista hubiere realizado los trabajos necesarios al efecto, a pesar de haber recibido el anticipo contractual, y de los compromisos suscritos con posterioridad al contrato, motivo por el cual, concluyó que la asociación Cooperativa La Aguilar 17 R.S., no cumplió con las obligaciones asumidas, y en consecuencia, decidió rescindir unilateralmente el Contrato de Obras Nº DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-FA-3159.
En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno traer a colación lo previsto en los artículos 19 y 20 del Decreto N° 1.417 contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.096 Extraordinario de fecha 16 de septiembre de 1996, que establecen:
“Artículo 19.- El Contratista se obliga a prestar la más cuidadosa atención al contrato con miras a su estricto cumplimiento y cabal ejecución de la obra. También deberá mantener en el sitio de la obra y en condiciones normales de trabajo toda la maquinaria y equipos que fueren necesarios para la correcta ejecución de la obra y no podrá retirarlos de allí sin la autorización escrita del Ente Contratante, mientras esté vigente el contrato (…)”.
“Artículo 20.- El Contratista mantendrá en el sitio de trabajo todo el personal técnico, administrativo y obrero que fuere necesario para el cumplimiento del contrato (…)”.
Asimismo, los literales d), e) y j) del artículo 116 del referido Decreto disponen lo siguiente:
“Artículo 116.- El Ente Contratante podrá rescindir unilateralmente el contrato en cualquier momento, cuando el contratista:
(…Omissis…)
d) No comience los trabajos en el plazo establecido en el Documento Principal o en la prórroga, si la hubiese.
e) Interrumpa los trabajos por más de cinco (5) días hábiles sin causa justificada.
(…Omissis…)
j) No mantenga al frente de la obra a un Ingeniero Residente de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 de este Decreto”.
Del análisis de las normas ut supra citadas, se desprende que el contratista se obligó, no sólo a ejecutar la obra, sino a prestar la más cuidadosa atención al contrato con miras a su estricto cumplimiento y cabal ejecución de la obra debiendo mantener en el sitio de la obra y en condiciones normales de trabajo, toda la maquinaria y equipos que fueren necesarios para la correcta ejecución de la misma.
En sintonía con lo anterior, se observa que en el expediente de la presente causa se encuentra la siguiente información:
• Consta al folio 18 de la primera pieza del expediente judicial, documento original del Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 075-FC-4495, mediante el cual la empresa SEGUROS ALTAMIRA, C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la asociación COOPERATIVA LA AGUILAR 17 R.S., hasta por la cantidad de Doscientos Treinta Millones de Bolívares sin Céntimos (Bs. 230.000.000,00) hoy, Doscientos Treinta Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 230.000,00), para garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones asumidas por ésta última ante el ente contratante mediante el Contrato de Obras Nº DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-FA-3159.
• Al folio 21 de la primera pieza del expediente judicial y a los folios 65 y 66 de la pieza correspondiente a los antecedentes administrativos, un ejemplar del Convenio de Cesión de Contrato de Obra N° DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-FA-3159, suscrito entre el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente (como ente contratante) y la Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas (ENMOHCA) en fecha 11 de mayo de 2007.
• Riela al folio 22 de la primera pieza del expediente judicial y al folio 69 de los antecedentes administrativos, un ejemplar del Contrato de Obra N° DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-FA-3159 de fecha 5 de octubre del 2006, el cual se encuentra debidamente sellado y firmado de puño y letra por el ciudadano Adelmo Alberto Duran, titular de la Cédula de Identidad N° 5.128.960, representante legal de la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17 R.S.”, por una parte, y por la otra, la República Bolivariana de Venezuela a través del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, hoy empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas (ENMOHCA), que tenía por objeto la ejecución de la Obra “Protección de Márgenes en el Río Tocuyo, Tramo II, en Cacique Manaure, Iturriza, Acosta, Jacura del estado Falcón” por un monto total establecido en el contrato de Dos Mil Trescientos Millones de Bolívares sin Céntimos (Bs. 2.300.000.000,00) hoy Dos Millones Trescientos Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 2.300.000,00). Asimismo, dicho contrato establecía un lapso de cuatro (4) meses contados a partir de la suscripción del mismo, para la ejecución de dicha obra, es decir desde el 5 de octubre 2006 hasta el 5 de febrero de 2007. Igualmente se acordó el pago de anticipo a la empresa por la cantidad de Mil Ciento Cincuenta Millones de Bolívares sin céntimos (Bs. 1.150.000.000, 00), hoy Un Millón Ciento Cincuenta Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 1.150.000,00), equivalentes al cincuenta por ciento (50%) del monto total del contrato.
• En el folio 49 de la pieza correspondiente a los antecedentes administrativos, riela un ejemplar de Minuta de reunión celebrada entre los representantes del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, las asociación Cooperativa contratista y la inspección de la en fecha 10 de septiembre de 2007, donde se dejó constancia, entre otras cosas, de la entrega a la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17 R.S.”, de la documentación relacionada con el nuevo alcance del proyecto de la obra el cual recibió conforme, y el compromiso de reinicio inmediato de la ejecución de la obra, en vista que se había solventado la causal de paralización de la misma. Asimismo, se dejó constancia que la empresa consignó un borrador modificado de presupuesto que contemplaba “(…) aumentos, disminuciones y obras extras, con el objeto de hacer la tramitación formal (…)”.
• Corre inserta a los folios del 59 al 62 de la pieza correspondiente a los antecedentes administrativos, un ejemplar del acta emanada de la Dirección General de Equipamiento Ambiental del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, con memoria fotográfica, mediante la cual se acordó la paralización de la obra “PROTECCIÓN DE MÁRGENES EN EL RÍO TOCUYO, TRAMO II, EN CACIQUE MANAURE, ITURRIZA, ACOSTA, JACURA DEL ESTADO FALCÓN”. (Folio 60 del expediente judicial).
• Riela al folio 71 de la pieza correspondiente a los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa, un ejemplar del recibo de pago de anticipo de fecha 10 de octubre 2006, el cual se encuentra debidamente firmado y sellado en señal de haber sido recibido y aceptado conforme por el representante de la Asociación Cooperativa “La Aguilar 17 R.S.”, correspondiente a la cantidad de Mil Ciento Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 1.150.000,00), que le fueron pagados por la parte demandante por concepto de “(…) Valuación de Anticipo correspondiente al contrato Nº DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-FA-3159 (…)”.
• A los folios 72 y 73 del expediente administrativo, un ejemplar del Informe Técnico de Inspección de fecha 18 de diciembre de 2007, elaborado por la Coordinación de Construcción de ENMOHCA, mediante el cual se dejó constancia que los trabajos necesarios para la obra no se habían iniciado y en consecuencia, no había sido ejecutada la misma.
Cabe destacar, que las documentales anteriormente identificadas, fueron consignadas en original o copias certificadas según se indicó en líneas anteriores, y no han sido impugnadas por ninguna de las partes, motivo por el cual, no cabe dudas del valor probatorio que debe conferirse a las mismas. Así se declara.
Ahora bien, en el caso de autos y tal como se desprende de los documentos antes citados, las partes suscribieron un acta de paralización de la obra durante el periodo correspondiente al 13 de noviembre de 2006, hasta el 29 de agosto de 2007, a raíz de los ajustes que ameritaba el proyecto original. Ahora bien, una vez aprobada la reformulación del proyecto por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y acordado el reinicio inmediato de los trabajos según se desprende de la minuta de reunión suscrita entre las partes el 10 de septiembre de 2007 (folio 4 de los antecedentes administrativos), observó el ente contratante que la contratista no había reiniciado los mismos, resultando paralizada y no ejecutada la obra por cuenta de la contratada durante un largo periodo de tiempo sin que la Asociación Cooperativa La Aguilar 17 R.S., hubiere aportado elemento alguno del cual se desprendiera la existencia de causas que pudieran justificar el incumplimiento de las obligaciones contractuales, así como la inejecución de la obra bajo análisis, motivo por el cual, se generó la actuación administrativa en ejercicio de los derechos que la ley le confiere en el caso bajo estudio, sin que se desprenda de los autos, o hubiese sido consignado por las partes, elemento alguno del cual se desprendan causas que pudieran justificar el incumplimiento contractual. Así se declara.
En este sentido, se observa que el Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 075-FC-4495, suscrito por el afianzado y la parte demanda, estableció en su artículo 1º como “Acreedor” a la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente –hoy por órgano de la Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas, C.A. (ENMOHCA); en virtud de la cesión efectuada, según lo dispuesto en líneas anteriores.
Así las cosas, determinado como ha sido el incumplimiento de las obligaciones contractuales en el cual incurrió la Asociación Cooperativa La Aguilar 17 R.S., y visto que la presente pretensión tiene por norte la ejecución del contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº: 075-FC-4495 (folios 18 al 20 de la Pieza I del expediente); suscrito entre la contratista y la aseguradora Seguros Altamira, C.A., mediante el cual dicha aseguradora se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la contratista en virtud del aludido incumplimiento, debe esta Corte pasar a emprender las siguientes consideraciones respecto del Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento que por esta vía se pretende ejecutar.
Advierte esta Corte que, entre las Condiciones Generales de contratación contenidas en el contrato de fianza de fiel cumplimiento suscrito, la aseguradora estableció lo siguiente:
“Artículo 1.- ‘LA COMPAÑÍA’ indemnizará a ‘EL ACREEDOR’, si hubiere lugar a ello, de acuerdo con el Decreto Presidencial que rige las ‘Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras’ y hasta por los límites allí expresados, por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento por parte de ‘EL AFIANZADO’ a las obligaciones que la fianza garantiza”. (Mayúsculas del original).
Asimismo, se desprende del texto contenido en el contrato de fianza bajo análisis, que las partes establecieron que la misma estaría vigente “(…) desde la firma del Contrato y hasta que se efectúe la recepción definitiva de la obra o esta se considere realizada de acuerdo con el mencionado contrato”.
De modo pues que, siendo que en el presente caso aparentemente no fueron ejecutadas las obras en cuestión, por el contrario, existen evidencias en el expediente de que la contratista no había iniciado los trabajos necesarios para la ejecución de la obra, según se desprende del informe técnico contenido en el folio 72 y 73 de los antecedentes administrativos, por lo cual la contratista no consignó valuaciones de obra ejecutada que debía elaborar a los fines de tramitar los pagos correspondientes, de las cuales se evidenciaría el porcentaje de la obra ejecutado y las cantidades de anticipo efectivamente reintegrado mediante la ejecución de la obra.
Ciertamente, conforme a la doctrina sentada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, las valuaciones constituyen por excelencia la prueba documental para demostrar la ejecución y los avances de una obra contratada por el Estado (Vid., entre otras sentencias, N° 00242 del 9 de febrero de 2006, 01748 del 6 de julio 2006 y Nº 02101 del 27 de septiembre de 2006).
Así las cosas, correspondería analizar las valuaciones elaboradas por la contratista y aprobadas por el ente contratante, sin embargo, según se desprende del análisis realizado a los autos, se evidenció que a pesar de haber sido pagado a la contratista el anticipo acordado en el contrato de obras, por una cantidad equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto total del contrato, los trabajos no fueron ejecutados y en consecuencia, se determinó que el incumplimiento era equivalente al cien por ciento (100%).
En virtud de lo anterior, resultó infructuoso el análisis de las actas dirigido a verificar valuaciones que permitieran a esta Corte establecer en qué medida fueron ejecutadas las obras objeto del mismo, con el fin de fijar las cantidades de dinero que se debieran deducir del monto total afianzado, como consecuencia de la ejecución parcial de la obra; toda vez que no consta en autos que se haya consignado valuación alguna.
No obstante, tal y como quedó establecido en líneas anteriores, ha quedado evidenciado el valor probatorio del “Informe Técnico” que riela a los folios 72 y 73 de la pieza del expediente correspondiente a los antecedentes administrativos, y de su texto se desprende que la contratista no inició la ejecución de los trabajos y que la obra no se había ejecutado, lo cual resultó conteste con los reclamos formulados por la demandante en su escrito libelar, motivo por el cual, solicitó se condenara al pago de las siguientes cantidades: “(…) DOSCIENTOS TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs 230.000.000,00) o (Bs F 230.000,00), que representa el monto del (sic) afianza (sic) asumida mas (sic) los intereses moratorios a que hubiere lugar conforme el artículo 108 del Código de Comercio desde el incumplimiento del afianzado hasta el definitivo pago de las cantidades demandadas”.
Todo ello en virtud de que, son precisamente las cantidades de obra no ejecutadas por parte de la contratista, las que conformaron el incumplimiento de la afianzada que hace exigible la obligación garantizada por el fiador.
Del mismo modo, de la revisión efectuada a las actuaciones contenidas en el expediente, observa esta Corte que en la oportunidad correspondiente, no se presentó controversia alguna respecto a los montos reclamados en el petitorio formulado por la demandante, e igualmente ha verificado que los mismos se corresponden con la suma afianzada según se desprende del Contrato de fianza de Fiel Cumplimiento Nº 075-FC-4495, mediante el cual la sociedad mercantil Seguros Altamira C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la Asociación Cooperativa La Aguilar 17 R.S., (un ejemplar en original de la cual riela a los folios 18 al 20 de la pieza I del expediente).
Ahora bien, del análisis efectuado a las actas procesales, evidenció esta Corte que el Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento supra señalado objeto de la presente demanda, le otorgó un título jurídico a la parte solicitante, que en sí contiene la presunción de un derecho favorable en el presente juicio; hasta tanto se materializara la ejecución de la obra y la firma del acta de recepción definitiva de la misma (lo cual en la presente causa, no ocurrió), derecho éste que no ha sido objeto de controversia; por el contrario, se observa que la demandante evidenció el incumplimiento contractual por parte de la contratista afianzada, motivo por el cual inició la acción cuya decisión nos ocupa.
En vista de lo anterior, por cuanto del análisis de las actas procesales no se desprende que la parte demandada hubiere ejercido oposición o aportado algún elemento probatorio con el objeto de desestimar las cantidades reclamadas por la demandante y en atención al principio dispositivo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, según el cual el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, debe esta Corte entender, no obstante no constan las valuaciones correspondientes, que, tal y como se indicó de manera persistente supra, son la prueba cierta del avance de la obra, se debe considerar que son las cantidades que el demandante, en este caso la Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas, C.A. (ENMOHCA), estimó incumplidas, las cuales no han sido objeto de controversia, los que constituyen el monto de la ejecución que del contrato de la fianza ha sido demandado, motivo por el cual, debe concluir esta Corte que la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 29 de julio de 2013, mediante el cual declaró con lugar la presente demanda por ejecución de fianza de fiel cumplimiento, se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.
En este orden de ideas, resulta imperioso citar lo que esta Corte Segunda dejó sentado en la sentencia Nº 2011-0420 del 22 de marzo de 2011, mediante la cual se declaró la procedencia de la demanda por ejecución de la Fianza de Anticipo (caso: Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas, C.A. (ENMOHCA), contra la Sociedad Mercantil Seguros Altamira C.A.),
“En el presente caso, resulta claro que el interés individual de la empresa demandante se circunscribe en principio a la tutela de sus derechos e intereses particulares, derivados de una relación contractual para la ejecución de una obra pública de interés general para la sociedad por lo que la tutela judicial en este caso, arropa el interés de una gran cantidad de personas que verían beneficiadas de la ejecución de una obra de tanto beneficio, pues si vamos un poco mas allá del derecho, se observa que es probable que con la ejecución de la obra denominada ‘PROTECCIÓN DE MÁRGENES EN EL RÍO TOCUYO, TRAMO II, EN CACIQUE MANAURE, ITURRIZA, ACOSTA, JACURA DEL ESTADO FALCÓN’, pudo evitarse las inundaciones generadas en razón de las crecidas del Río Tocuyo en varios sectores de los denominados anteriormente, lo que desdice mucho de la responsabilidad y compromiso de la Asociación Cooperativa La Aguilar 17 R.S., con el interés colectivo y los recursos del país en donde desarrolla actividades netamente individuales y comerciales olvidando el fin para el cual fueron creados y contratados.
(…Omissis…)
Es por ello que, más allá del evidente incumplimiento de la parte contratista, específicamente por la falta de interés de agilizar la obra, razón por lo cual resulta inaceptable la actuación de la demandada que pretende zafarse de la responsabilidad en el reintegro total del dinero que le fue otorgado para una obra que jamás se inició y que en consecuencia no justificaba ningún gasto, pues tal y como lo afirma la propia demandada en su escrito libelar la misma fue paralizada al cuarto (4) día de su inicio.
En efecto, esta Corte no podría negar el efecto restitutorio en los casos como el de autos, pues si las prestaciones no se han ejecutado, las partes deben restituirse recíprocamente lo que se han pagado, volviendo las cosas al estado en que se encontraban al momento de celebrase el contrato, salvo que la naturaleza de la prestación o el pacto en contrario no lo permitan. Por lo que en criterio de esta Corte la situación del caso de marras radica en el reintegro de dinero que la Administración le otorgó a la Asociación Cooperativa 17 R.S., por concepto de anticipo.
Vista la sentencia parcialmente citada y en atención a los intereses involucrados en la presente causa, así como la importancia que reviste la obra que debía ser ejecutada mediante el contrato afianzado por la demandada a fin de atender las necesidades colectivas, así como el daño que pudo haberse evitado mediante dicha obra, y en virtud de haberse verificado el incumplimiento del contrato de obras Nº DGEA-DPPP-SIG-05-OBR-06-FA-3159, suscrito originalmente entre el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y posteriormente cedido a la Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas (ENMOHCA), esta Corte debe concluir que resulta PROCEDENTE la ejecución de la fianza de Fiel Cumplimiento otorgada por la Aseguradora Seguros Altamira C.A., en virtud de haberse constituido en fiadora solidaria y principal pagadora de la Asociación Cooperativa La Aguilar 17 R.S., por cuanto esta Corte le otorgó validez con todos sus efectos a la fianza Nº 075-FA-4495, por lo cual, de conformidad con la documentación e información que consta en autos, resulta procedente la ejecución de dicha fianza. Así se decide.
Vistas las consideraciones anteriores, y desechados todos los argumentos esgrimidos por la parte apelante, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial de la sociedad mercantil Seguros Altamira C.A., en consecuencia, se CONFIRMA el fallo apelado, con las precisiones expuestas en la presente decisión. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por el abogado José Israel Arguello, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 58.763, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil SEGUROS ALTAMIRA C.A., contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de julio de 2013, mediante la cual declaró con lugar la demanda por ejecución de Fianza de Fiel Cumplimiento interpuesta por el ciudadano Jorge Jesús González González, titular de la cédula de identidad Nº 8.935.951, actuando con el carácter de Presidente de la EMPRESA NOROCCIDENTAL DE MANTENIMIENTO Y OBRAS HIDRÁULICAS (ENMOHCA).
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 9 de mayo de 2013, por el abogado José Israel Arguello, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil SEGUROS ALTAMIRA, C.A, contra el auto de admisión de pruebas dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, el día 6 de mayo de 2013; en consecuencia, se confirma la referida decisión.
3.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado José Israel Arguello, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil SEGUROS ALTAMIRA C.A., contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de julio de 2013, mediante la cual declaró con lugar la demanda por ejecución de Fianza de Fiel Cumplimiento interpuesta por el ciudadano Jorge Jesús González González, actuando con el carácter de Presidente de la EMPRESA NOROCCIDENTAL DE MANTENIMIENTO Y OBRAS HIDRÁULICAS (ENMOHCA).
4.- CONFIRMA con las precisiones expuestas en el presente fallo, la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 29 de julio de 2013, mediante el cual declaró con lugar la demanda por ejecución de Fianza de Fiel Cumplimiento interpuesta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los once (11) días del mes de agosto del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155º de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA

El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Secretario Accidental,

JAIME SANDOVAL CASTELLANOS

AJCD/8/58
Exp. Nº AP42-R-2013-001301.-

En fecha _______________ (______) de __________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _______________________

El Secretario Accidental.