TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2013-001021
En fecha 29 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1722-2013, de fecha 18 de julio de 2013, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ARTURO RAMÓN ZAMBRANO MENDOZA, titular de la cédula de identidad N° 9.603.801, debidamente asistido por el abogado José Gregorio Zaa inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 40.550, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 556-11 de fecha 7 de noviembre de 2011, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA, mediante la cual se declaró procedente su destitución del cargo de Bombero II adscrito al Cuerpo de Bomberos del Municipio Iribarren del estado Lara.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 16 de julio de 2013, dictado por el referido Tribunal, mediante el cual oyó en ambos efectos la apelación ejercida en fecha 20 de marzo de 2013, por el abogado Luis Alberto Pérez Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 92.391, en su carácter de apoderado judicial del Municipio Iribarren del estado Lara, contra el fallo dictado por el mencionado Juzgado en fecha 13 de marzo de 2013, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 1 de agosto de 2013, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se concedió el lapso de cuatro (4) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación interpuesta.
El 7 de agosto de 2013, la abogada Luz Marina Díaz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 190.756, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Iribarren del estado Lara, consignó escrito de fundamentación a la apelación e instrumento poder que acredita su representación.
En fecha 24 de septiembre de 2013, la Secretaria Accidental de este Órgano Jurisdiccional, dejó constancia del inicio del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 30 de septiembre del mismo año.
En fecha l de octubre de 2013, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
El 3 de octubre 2013, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 15 de mayo de 2014, se dejó constancia que en fecha 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez Presidente; ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA, Juez Vicepresidente y GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 30 de enero de 2012, el ciudadano Arturo Ramón Zambrano Mendoza, debidamente asistido por el abogado José Gregorio Zaa, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 556-11 de fecha 7 de noviembre de 2011, emanado de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, mediante el cual se declaró procedente la destitución del ciudadano recurrente del cargo de Bombero II adscrito al Cuerpo de Bomberos del referido Municipio, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Explicó, que ingresó “(...) al Cuerpo de Bomberos del Municipio Iribarren del estado Lara, en fecha 1 (sic) de mayo de 1994, ocupando el cargo de Paramédico; posteriormente fui haciéndome acreedor de los respectivos ascensos en los cargos de Distinguido el 04 de febrero de 2000, Cabo 2do para el 15 de diciembre de 2003, Cabo 1ero el 20 de agosto de 2004, Sargento Segundo el 20 de agosto de 2008, y finalmente Sargento Primero el 20 de agosto de 2009. Cargos que desempeñé en forma correcta, íntegra y en fiel cumplimiento de las funciones inherentes a los mismos, tal como se puede observar de los reconocimientos otorgados y de mi record de conducta durante el tiempo de más (sic) de 17 años de servicios prestados para la institución bomberil, al momento de la sanción disciplinaria que ahora se recurre”.
Narró, que fue “(…) notificado el 06 de abril de 2011, por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, sobre la apertura o inicio de un procedimiento administrativo de destitución instaurado en mi contra, por estar presuntamente incurso en la causal tipificaba en el artículo 71 de la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil, concatenada con las causales previstas en los numerales 2, 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y los artículos 18 y 19 de la Ordenanza del Cuerpo de Bomberos del Distrito (Municipio) Iribarren del estado Lara, con ocasión a la investigación de los hechos ocurridos el 30 de noviembre de 2010, a las afuera (sic) del Palacio Municipal ubicado en la calle 25 entre 17 y 18 de esta ciudad de Barquisimeto”.
Indicó, que “(...) en la oportunidad de la formulación de cargos, la Oficina de Recursos Humanos amparándose en el oficio N° 007-11 del 17 de enero de 2011, emanado del ciudadano Comandante General del Cuerpo de Bomberos, que a su vez transcribe el Acta N°010-11, de fecha 30 de noviembre de 2011 suscrita por (sic) señalado Comandante General, el Inspector General de los Servicios y el Coordinador de la Unidad de Registro y Control de Personal del Cuerpo de Bomberos concluye en que los hechos indicados en las referidas instrumentales me hacen aparecer incurso en las causales del artículo 71 de la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil, concatenada con las causales previstas en los numerales 2, 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y los artículos 18 y 19 de la Ordenanza del Cuerpo de Bomberos del Distrito (Municipio) Iribarren del estado Lara, y que de comprobarse los hechos contenidos en el Auto de Apertura, sería objeto de destitución”.
Manifestó, que “Sustanciado el procedimiento administrativo conforme a las disposiciones del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 72 único aparte de la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil, la Administración Pública en fecha 07 de noviembre de 2011, declaró procedente la sanción destitución por considerar comprobadas solo las causales establecidas en los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública concatenadas con el artículo 71 de la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil”.
Denunció, que “(...) siendo el acto de formulación de cargos la oportunidad en que la Administración Pública manifiesta al funcionario investigado los hechos por los cuales se le investiga, las causales de responsabilidad administrativa en que pudiera estar incurso y las consecuentes sanciones disciplinarias aplicables; se infiere que la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara al limitarse a citar el contenido del Acta Nº 010-11, de fecha 30 de noviembre de 2011, que riela a los folios 6, 7 y 8 del expediente administrativo, me imputó como cargos los siguientes hechos:
1.- Encontrarme el día de noviembre de 2010, a las 12:00 del mediodía, a las afuera del Palacio Municipal ubicado en la calle 25 entre el 17 y 18 de esta ciudad de Barquisimeto, protestando con el Sindicato de Empleados (SUDEMI) por reclamación de derechos laborales.
2.- Que la manifestación no contaba con el permiso legal.
3.- Que la manifestación se realizaba en horario hábil laboral.
4.- Que tenía como obligación cumplir con la guardia pautada por mi superior y las obligaciones habituales que la caracterizan.” (Destacado del original).
Refirió, que “(…) son tales hechos los que la Administración Pública ha debido comprobar por detentar la carga de la prueba en el procedimiento sancionatorio, y por consiguiente, determinar si en efecto me encontraba incurso en las causales de destitución en que pretendió subsumir los hechos investigados. Suponer que son otros los hechos que se me atribuyen como responsabilidad administrativa, implicaría una (sic) estado de indefensión que me impediría ejercer cabal y plenamente mi derecho a la defensa, pues los mismos no se encontrarían dentro del (sic) la formulación de cargos, tal y como se desprende de los folios 33 al 36 del expediente administrativo, y así solicito sea considerado por el órgano judicial”.
Afirmó, que “Una vez efectuada la formulación de cargos, consigné en sede administrativa mi correspondiente escrito de descargo, en donde negué haber incurrido en causal de destitución alguna, en virtud de que los hechos señalados no se correspondían con la realidad, pues me encontraba de permiso para asistir a una consulta traumatológica en el servicio médico de la Torre Municipal, trasladándome posteriormente a la sede del seguro social Pastor Oropeza. (…) Asimismo, promoví sendas pruebas instrumentales contentivas del permiso otorgado por mis superiores inmediatos, para asistir a la consulta médica el día 30 de noviembre de 2011, así como justificativo médico suscrito por el ciudadano Antonio Román, en su condición de Médico Traumatólogo adscrito al seguro social Pastor Oropeza, a los fines de dejar constancia que ese día efectivamente asistí a una consulta”.
Alegó, que el Órgano querellado incurrió en la violación al principio de presunción de inocencia, toda vez que “(...) en el procedimiento disciplinario que se instauró en mi contra sin que existiese siquiera medio de prueba en una investigación preliminar ni tampoco para el momento de la formulación de cargos, y por cuanto la Administración se basó en todo momento en el Acta Nº 010-11, de fecha 30 de noviembre de 2011 se consideró a priori que la sanción disciplinaria aplicable era la destitución, y no otra, pues, aún cuando no se había desplegado actividad probatoria tendiente a comprobar los hechos imputados, el órgano sustanciador dio a entender que tales hechos eran gravísimos y que de por sí la única sanción sería la destitución, a tenor del artículo 71 de la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil, pese a que dicha disposición también prevé otro tipo de sanciones disciplinarias”. (Subrayado del texto original).
Continuó indicando, que “(...) se desprende del auto de apertura de fecha 18 de marzo de 2011, y ratificada en el acto de formulación de cargos, que la Oficina de Recursos Humanos señala que se debe ‘iniciar una investigación para verificar si resulta o no aplicable la sanción de destitución y detectar las supuestas faltas en las cuales la actuación señalada en el oficio N° 007-11 que fuera desplegada por el ciudadano Arturo Zambrano como Bombero II”. (Negrillas y subrayado del texto original).
Señaló, que “(...) la Administración prejuzgó desde un principio que los supuestos hechos cometidos por mí, sería (sic) valorados como causal dela (sic) destitución, como si ya conociese cual sería el resultado de la investigación, y no fuere posible observar otra sanción, tales como amonestación escrita, suspensión temporal del ejercicio del cargo o suspensión de la jerarquía, igualmente previstas en los artículos 69 y 71 de la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil. Si apenas se van a investigar y comprobar los hechos, como presupone que la causal será de destitución y que la falta es gravísima, lo que denota una insistencia de la Administración en hacer ver que los hechos solo dan lugar a la sanción de destitución”.
Denunció, la violación de su derecho a la defensa, al afirmar que “(...) al momento de dictarse el acto administrativo no se valoró el principal medio probatorio aportado en sede administrativa, a saber, la documental de fecha 30 de noviembre de 2011, emanada del Cuerpo de Bomberos, mediante la cual se evidencia que mis superiores inmediatos me otorgaron permiso para asistir al Centro de Asistencia Médica, por presentar molestias en mi pierna. (...) no obstante, la Administración Pública obvio (sic) hacer mención a dicho elemento y omitir (sic) todo pronunciamiento respecto a esa defensa en el procedimiento sancionatorio”.
Arguyó, que “(...) de la resolución impugnada se puede observar que solo valoraron las declaraciones del testigo Juan Mujica (sic), omitiéndose toda apreciación general sobre las testimoniales de los ciudadanos Marcial Salas y Yovany Díaz, con el carácter de Comandante General e Inspector General de los Servicios del Cuerpo de Bomberos, respectivamente (...) Tampoco se valoraron, el informe del Comandante General del Cuerpo de Bomberos, ni el informe suscrito por el Jefe de la Subestación Oeste 1, donde se demuestra que si cumplí con mi guardia el día 30 de noviembre de 2010”.
Sostuvo, que “Lo anterior permite sostener que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado por silencio de prueba, en razón de que la Administración no apreció ni valoró en su conjunto y en forma global, todas las pruebas producidas en el procedimiento sancionatorio (...)”.
Denunció, que “(...) la Administración Pública infringió a su vez los principios de globalidad y exhaustividad de los actos administrativos, previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en tanto que, no se analizaron todas las defensas y alegatos expuestos por mí en el procedimiento administrativo, concretamente el argumento conforme al cual manifesté que el día 30 de octubre me fue otorgado permiso para asistir a consulta médica al Centro de Servicios Médicos de la institución y posteriormente a la sede del seguro social Pastor Oropeza, aportando como prueba el permiso otorgado por mis superiores y el justificativo médico del seguro social”. (Negrillas y subrayado del texto original).
Explicó, que la resolución impugnada se encuentra viciada de falso supuesto de hecho, toda vez que “(...) se termina destituyéndome solo por las causales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, (sic) en concordancia con el artículo 71 de la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil. En cuanto a la primera causal (numeral 4), señaló la Administración que existe una clara desobediencia al funcionamiento del Cuerpo de Bombero, específicamente en la tramitación de permisos y reposos. Con relación a la segunda causal (numeral 6), sostuvo que incurrí en falta de probidad, insubordinación y conducta inmoral en el trabajo, al haberme ausentado de mi puesto de trabajo”.
Denunció, que “(...) el faso (sic) supuesto de hecho en que incurrió la Administración al momento de decidir, se evidencia de la manera siguiente: Ciertamente el día 30 de noviembre de 2010, me encontraba de servicio como funcionario bomberil en la Subestación Oeste 1 (...) No obstante, yerra la Administración al sostener que para la fecha antes indicada me encontraba protestando al frente del Palacio Municipal entre las 11:30 a. m. y 12:30 m. (...)”.
Manifestó, que “(...) la decisión administrativa, para sostener que me encontraba protestando el día 30 de noviembre de 2010, solo se fundamenta en la declaración del ciudadano Juan Mújica Peraza; sin embargo, no se aprecian las declaraciones de los testigos Marcial Salas y Yovanny Díaz, con el carácter de Comandante General e Inspector General de los Servicios del Cuerpo de Bomberos, respectivamente, quienes fueron contestes al señalar que yo no estaba participando en la protesta, es decir, de tres testimoniales solo una de ellas afirma que estuve en los hechos del 30 de noviembre de 2010 por lo que de una valoración en conjunto de todos los medio probatorios, quedó demostrado que la Administración no logró demostrar que hubiese estado en forma activa en protesta alguna”.
Indicó, que “(...) la administración dio por entendido uno (sic) hecho que nunca ocurrió, cuál es, que yo estaba en la (sic) protestando al frente del Palacio Municipal entre las 11:30 a.m. y 12:30 m., pues tal circunstancia no fue debida y objetivamente comprobada en autos”. (Negrillas del texto original).
Arguyó, que “(...) incurre nuevamente la Administración en una falsa apreciación de los hechos al sostener que yo alegué estar de reposo, cuando lo cierto es que me encontraba de permiso para asistir a una consulta médica, permiso que fuera otorgado por mis superiores inmediatos”.
Explicó, que “(...) con el justificativo médico proveniente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, pretendí probar a la Administración que me encontraba de permiso y que asistí al Seguro Social Pastor Oropeza, para una consulta traumatológica, a los fines de justificar mi ausencia temporal de mi jornada de trabajo, y no erradamente como insiste al (sic) Administración al querer hacer ver que me encontraba de reposo y no lo probé, cuando tal circunstancia nunca fue alegada por mí en el procedimiento administrativa (sic). Tampoco debía seguirse ningún trámite para hacer valer reposo alguno, como lo planteó la Administración, pues insisto en que yo no me encontraba de reposo sino de permiso para asistir a consulta médica, y por ello promoví el justificativo médico suscrito por el ciudadano Antonio Román, en su condición de Médico Traumatólogo adscrito al seguro social Pastor Oropeza, a los fines de dejar constancia que ese día efectivamente asistí a una consulta”. (Negrillas del texto original).
Alegó, que “Malinterpreta nuevamente los hechos la Administración, cuando en su acto administrativo señala que no cumplí con los trámites establecidos en el Cuerpo de Bomberos del Municipio Iribarren para solicitar permisos tomando para ello, una vez más, la sola declaración del ciudadano Juan Mujica y de la prueba de informe emanada del Servicio de Atención Médica Integral (...) quedó plenamente probado en el expediente administrativo que si obtuve permiso verbal y escrito por mis superiores inmediatos para ausentarme de mis labores y asistir a una consulta médica. Así, se desprende de la documental contentiva del informe de fecha 16 de mayo de 2011, suscrita por el Jefe de la Subestación Oeste 1 donde deja constancia que me fue otorgado permiso verbal por mis Jefes inmediatos; asimismo, promoví documental de fecha 30 de noviembre de 2010, suscrito por los ciudadanos Capitán Leonardo Carrasco y Subteniente Danny Torrealba quienes en su condición de oficial de Guardia y Jefe de Sección B, y mis supervisores inmediatos, me concedieron permiso”.
Sostuvo, que “Una vez más se pone de manifiesto el falso supuesto de hecho en que incurrió la Administración al señalar que no regresé a la Subestación Oeste 1 el día 30 de noviembre de 2010, cuando me retiré a las 9:20 a. m. por demás reconociendo que mi retiro fue por permiso verbal (…)”.
Apuntó, que “(...) ese día me retire (sic) de la Subestación Oeste 1, para dirigirme al Servicio de Atención Médica Integral, en donde por no poder ser atendido por no haber médicos disponibles, opté por trasladarme al Seguro Social Pastor Oropeza, lo cual fue debidamente comprobado por la propia Administración. Ahora bien, no es cierto que no haya regresado a mi puesto de trabajo, pues del Roster de Personal de Guardia del día 30 de noviembre de 2010, se demuestra que ingresé a las 8:30 a.m., me retiré a las 9:20, a las 20:30 salí con funcionarios en una unidad a atender una denuncia, posteriormente regresé en la unidad a las 21:17 luego de haber cumplido fielmente mis funciones como Bombero”.
Arguyó, que “(...) si obtuve permiso para asuntarme temporalmente de mis labores y asistir a una consulta médica, y que no participé de manera activa ni pasiva en la protesta ocurrida en las afuera (sic) de la Torre Municipal. El pago del cesta ticket, contrariamente a lo expuesto en el acto administrativo, si demuestra que cumplí mi guardia el día 30 de noviembre de 2010; el control de asistencia, también demuestran (sic) que cumplí con mis funciones ese día y que tuve una hora de entrada y una hora de salida, el informe rendido por el ciudadano Comandante General del Cuerpo de Bomberos y que riela al folio 138 del expediente administrativo, también deja constancia que monté mi guardia en la fecha indicada (...)”.
Sostuvo, que “En consecuencia, es claro que la Administración al momento de decidir incurrió en un falso supuesto de hecho al dar por comprobado hechos que nunca ocurrieron y que no son atribuible (sic) a mi persona, (...) todo lo cual vicia de nulidad absoluta el acto administrativo por estar afectado su elemento causal”.
Alegó, que con el acto recurrido, la Administración incurrió en la violación al Derecho a la igualdad y al Principio de Confianza Legítima al sostener, que “(...) en mi caso se ha materializado un trato desigual por parte de la Administración Pública, infringiendo el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues aún cuando el acto administrativo desconoce el permiso escrito que me fuera otorgado por mis superiores inmediatos (no valorándolo), optando por sostener que solo se me dio un permiso verbal, y que por ello no cumplí con el trámite para obtener el mismo, dando lugar, a su entender, a la causal de destitución prevista en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en otro procedimiento administrativo seguido a un compañero de trabajo por los mismos hechos y las mismas causales, la Administración resolvió de una manera desigual, respecto a la valoración del permiso verbal otorgado en aquél caso”.
Explicó, que en el “(...) expediente administrativo N° ORH-2011-0004, que se le siguió al ciudadano Carlos Pérez Salcedo, titular de la cédula de identidad Nº 7.400.235, en el cual se declaró improcedente la sanción de destitución, la Administración en su decisión sostuvo que se demostró que al funcionario investigado se le otorgó permiso verbal por el Jefe de la Sección, quien tiene autoridad para dar permisos hasta por 6 horas.”
Adujo, que “En mi caso (...) me fue otorgado permiso escrito y verbal, el primero no fue valorado por la administración, y el segundo no se otorgó validez, pese a que fue otorgado igualmente por mi Jefe de Sección, tal y como consta en el expediente administrativo; no obstante, la Administración en un caso igual, si otorgó validez y eficacia a un permiso verbal otorgado a otro funcionario, reconociendo la autoridad del Jefe de Sección para otorgarlo”.
Denunció, que “Con ello, se violó igualmente el principio de confianza legítima y seguridad jurídica en las decisiones de la Administración Pública, pues en casos cuyos puntos eran idénticos, resolvió en forma disímil, creando inseguridad en corte (sic) tiempo sobre sus criterios de valoración”.
Ostentó, que “(...) la sanción de destitución adoptada en mi contra, resulta del todo extrema y desproporcionada, pues en base a los hechos que la Administración erradamente creyó ocurridos y comprobados con solo una declaración testimonial (...) se consideró que (...) constituían una falta gravísima a tenor de lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil, y que de tres posibles sanciones, por el mismo carácter de la falta, solo era posible la destitución en mi caso”.
Sostuvo, que “(...) durante todo el tiempo de mi relación de servicio para el Cuerpo de Bomberos del Municipio Iribarren del estado Lara, valga decir más de 17 años de servicio, nunca fui objeto de sanción alguna, manteniendo una conducta decorosa e intachable y con un record de conducta limpio en mi expediente personal”.
Indicó, que de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y el artículo 92 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, fue desproporcionada la sanción de destitución aplicada en su caso toda vez que la Administración “con la carga de la prueba que reposa en ella y sus poderes inquisitivos en sede administrativa, no logro (sic) por una parte demostrar que me encontraba incurso en los hechos que me imputo (sic) y por tanto en las causales destitución, pero más gravé (sic) aún, dado mi tiempo de servicio y mi expediente personal, tampoco considero (sic) situaciones atenuantes y en uso de su poder discrecional tomo (sic) una decisión, que además de estar viciada por falso supuesto de hecho, resultó desproporcionada en cuanto a los hechos que erradamente apreció en su decisión”.
Requirió, “(...) la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución N° 556-11, de fecha 07 de noviembre de 2011, emanada de la ciudadana Alcaldesa del Municipio Iribarren del estado Lara, y notificada el día 11 del mismo mes y año, mediante la cual se declaró procedente mi destitución del cargo de Bombero II adscrito al Cuerpo de Bomberos del referido municipio”, y en consecuencia, solicitó, su reincorporación al cargo que venía desempeñando, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta su efectiva reincorporación, y que se ordene tomar en consideración el tiempo transcurrido desde su destitución a los efectos de su antigüedad y los eventuales ascensos a que pudiese optar.
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN INTERPUESTA
En fecha 7 de agosto de 2013, la abogada Luz Marina Díaz, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Iribarren del estado Lara, presentó escrito contentivo de la fundamentación a la apelación interpuesta, en base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló, que “(...) la administración municipal (sic) actuó apegada a derecho al imputar con claridad los cargos que se le atribuían como faltas al funcionario y advertirle la sanción correspondiente que dichas faltas pudieran acarrear, todo ello a los fines de que pudiera ejercer cabalmente su derecho a la defensa, de manera plena y con conocimiento de causa. En efecto, del expediente administrativo sustanciado con ocasión del procedimiento disciplinario que da origen a la presente querella se desprende que el querellante le fueron concedidos todas las oportunidades, plazos y medios para que ejerciera cabalmente su derecho a la defensa, lo cual efectivamente llevó a cabo, sin limitación alguna”.
Arguyó, que “De dicho procedimiento disciplinario, se pudo constatar que el querellante se encontraba incurso en la causal de destitución que prevé el artículo 71 de la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, concatenada con las causales previstas en los numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que en efecto se comprobó de las actas del expediente disciplinario, que el funcionario sujeto a la investigación debía encontrase de guardia y en servicio activo en horario laboral el día 30 de noviembre de 2010 a las 12 del medio día y no obstante, en realidad, incumpliendo con su deber, se encontraba en la protesta al frente del palacio municipal, sin justificación que soportare esta deserción o ausencia en su puesto de trabajo”.
Alegó, que “(...) se logró desvirtuar el supuesto permiso médico del que gozaba, ya que el informe rendido por el Servicio Médico del Municipio, señala que no se presentó dicho día a recibir consulta médica, y asimismo, el informe rendido por el Instituto Venezolano de Seguros Sociales, indica que el querellante fue atendido en horas de la mañana y que se le orientó a que debía regresar a su lugar de trabajo”.
Explicó, que “(...) igualmente quedó comprobado que el querellante no cumplió con los trámites necesarios para la obtención de un permiso para ausentarse de su guardia de trabajo. Todo esto lleva a concluir que no hubo ninguna desproporcionalidad en la sanción aplicada, por cuanto la administración apreció de la globalidad de las probanzas, que el referido funcionario se ausentó injustificadamente de su lugar de trabajo, para participar en la protesta que ilegalmente se llevó a cabo dicho día en el palacio municipal, abandonando, en horario de su guardia, su lugar de trabajo, lo que encuadra en los supuestos sancionatorios que le fueron imputados y finalmente aplicados por su grave falta cometida”.
Indicó, que “El funcionario sujeto a la investigación el día 30 de noviembre de 2010 debía encontrarse cumpliendo funciones de bombero y guardia, hasta el punto que gozó del pago de cesta ticket y asistencia, lo que refleja que el investigado se encontraba para el día y hora de los hechos en cuestión de guardia, lo que evidencia que en la oportunidad de los hechos investigados, el funcionario se encontraba en servicio activo y no de reposo médico como lo afirma en su querella”.
Alegó, que “Como pruebas que la administración tiene de tales hechos y que constan en el expediente disciplinario, resaltan la hoja de asistencias, el pago de cesta ticket correspondiente a ese día, la no comprobación en el expediente del cumplimiento de los debidos trámites para permiso o reposo médico, no asistencia efectiva al servicio médico, registro de nunca haber regresado al servicio y las declaraciones testimoniales que refieren haberlo visto en la referida protesta durante sus horas de servicio”.
Arguyó, que “(…) el acto objeto de impugnación de ninguna manera puede considerase que haya violado el principio de racionalidad, adecuación y proporcionalidad, por cuanto del expediente disciplinario se desprende que el funcionario investigado en efecto incurrió en el supuesto de destitución establecido en el artículo 86.4 de la LEFF (sic) por cuanto existe una clara desobediencia a las instrucciones referidas al funcionamiento del Cuerpo de Bomberos que debe cumplir todo funcionario en materia de permisos y reposos médicos”.
Sostuvo, que “(…) se comprobó en el procedimiento disciplinario que el querellante incurrió en la causal de destitución prevista en el artículo 86.6 de la LEFP (sic) por cuanto el funcionario en cuestión incurrió en falta de probidad, insubordinación y conducta inmoral en el trabajo al haberse ausentado de su puesto de trabajo durante horas de servicio, en funciones tan importantes como la seguridad de los ciudadanos en el marco de actividades bomberiles. Un funcionario de esta naturaleza no puede permitírsele el hecho de ausentarse injustificadamente de su guardia, puesto que en caso de ocurrir alguna emergencia que implique la atención del cuerpo de bomberos, la misma se vería desprotegida porque el funcionario encargado de su atención estaría desatendiendo su labor por otros asuntos”.
Finalmente, solicitó que “(...) se tenga el presente escrito como fundamentación a la apelación ejercida. Que se revoque la sentencia impugnada y se declare Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003-00033, de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
- Del recurso de apelación:
Declarado lo anterior y como quiera que la parte querellante no manifestó disconformidad con la sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2013 por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, se entiende conforme con la misma, por lo que de seguidas pasa este Órgano Jurisdiccional a conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 20 de marzo de 2013 por el abogado Luis Alberto Pérez Medina, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Iribarren del estado Lara contra la referida decisión, mediante la cual se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Ahora bien, de la revisión de los argumentos traídos por la parte apelante en su escrito de formalización a la apelación, se observa que la misma no imputó ni señaló en cuáles vicios incurrió la sentencia apelada, sino que únicamente se limitó a impugnar la referida decisión en cuanto a la apreciación que realizó el iudex a quo sobre el procedimiento llevado a cabo por la Administración.
Como punto previo de pronunciamiento, debe esta Corte reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencias N° 2012-609, dictada por esta Corte en fecha 10 de abril de 2012, caso: Leonel Wilfredo Tapia Espejo vs. Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor (INAM), y Nº 2008-805, de fecha 14 de mayo de 2008, caso: Abraham Grosman K., vs. Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); según el cual, a los fines de considerar como válido el recurso de apelación ejercido por alguna de las partes, tan sólo es necesario que la apelante exprese las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma establecida en el procedimiento de segunda instancia aplicado en el caso, y los cuales constituirían elementos suficientes a los fines de que este Órgano Jurisdiccional despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento ello signifique, que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia impugnada que pueden hacerse valer en el recurso de casación.
Así, aplicando el criterio expuesto al caso de autos, este Órgano Jurisdiccional observa que el apoderado judicial de la parte querellada presentó en tiempo oportuno el escrito de fundamentación a la apelación, en el cual estableció las razones en que basaba su descontento con la sentencia dictada por el iudex a quo, a tales efectos es obligación de esta Alzada garantizar la realización de la justicia para la parte apelante, en consecuencia, se pasa a analizar los argumentos expuestos por la parte recurrida en su escrito de fundamentación de la apelación. Así se declara.
Declarado lo anterior, se aprecia que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se circunscribe a solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 556-11 de fecha 7 de noviembre de 2011, proferido por la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, en la cual se declaró procedente la destitución del ciudadano Arturo Zambrano, del cargo de Bombero II, adscrito al Cuerpo de Bomberos del referido Municipio, por considerar que el mismo se encontraba incurso en las causales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En tal sentido, el Juzgador a quo en la sentencia impugnada señaló que “(…) la Administración Pública no logró comprobar que efectivamente el ciudadano Arturo Zambrano, haya desacatado ordenes de sus superiores inmediatos, ni mucho menos que haya desplegado una conducta inmoral en su lugar de trabajo o que haya incurrido en falta de probidad, ello dado a que no existen pruebas que demuestren que el querellante haya dejado de cumplir con la guardia asignada el día 30 de noviembre de 2011, por lo que mal puede la parte querellada señalar una supuesta insubordinación por parte del recurrente, ya que consta a los autos en primer lugar, permiso otorgado por sus superiores inmediatos para acudir al Servicio de Atención Médica Integral (SAMI) (…)”. (Mayúsculas del original).
Partiendo de las denuncias realizadas por la parte apelante y circunscrita al caso bajo análisis, esta Corte pasa a conocer el primer lugar alegato esgrimido por la parte recurrida en su escrito de apelación relacionado con el Procedimiento disciplinario:
Con respecto a la validez del acto administrativo impugnado, es importante destacar las distintas fases que requiere el procedimiento disciplinario de destitución, es decir, en primer lugar los actos que marcan el inicio del procedimiento, la solicitud de averiguación, la formulación de cargos; posteriormente, se encuentra la fase de sustanciación del expediente y la fase final, dónde el órgano o el ente toma la decisión definitiva sobre si destituir o no al funcionario, todo ello de conformidad a lo contemplado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Véase decisión dictada en fecha 8 de febrero de 2008, por esta Corte, en el caso: Segundo Ismael Romero Naranjo contra el Instituto Nacional de Nutrición).
En este sentido, del análisis exhaustivo de las actas que conforman el expediente disciplinario, se evidencian los siguientes elementos probatorios:
1.- Oficio N° 007-11, de fecha 17 de enero de 2011, mediante el cual se le informó a la Directora de la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Iribarren, que el recurrente pudiere estar incurso en las causales de destitución contenidas en el artículo 86, numerales 4 y 6 en virtud de no haber solicitado debidamente un permiso y por ausentarse mientras estaba de guardia para ir a una concentración, en consecuencia, se ordenó la apertura del procedimiento disciplinario contra el ciudadano Arturo Zambrano. (Folio 4 y 5 del expediente disciplinario).
2.- “Auto de Apertura”, de fecha 18 de marzo de 2011, mediante el cual la Dirección de Recursos Humanos ordenó el inicio del procedimiento disciplinario contra el querellante. (Folios 1 al 3 del expediente disciplinario).
3.- “Notificación”, de fecha 6 de abril de 2011, mediante la cual, se le informó al ciudadano recurrente que se le había aperturado una averiguación disciplinaria, en razón de que presuntamente incurrió en unas causales de destitución del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, misma que riela en el folio 19 del expediente disciplinario.
4.- Diligencia de fecha 7 de abril de 2011, mediante el cual el recurrente solicitó, al Director de Recursos Humanos, copia del expediente disciplinario, el cual consta al folio 24 del expediente disciplinario.
5.- Auto de fecha 11 de abril de 2011, suscrito por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía, en el que se dejó constancia de haber hecho entrega de las copias solicitadas por la recurrente. (Folio 31).
6. Auto de “Formulación de Cargos” de fecha 13 de abril de 2011. (Folios 33 al 36 del expediente administrativo).
7. Auto de fecha 26 de abril de 2011, en el que la Oficina de Recursos Humanos dejó constancia que el 27 de abril de 2011, el ciudadano Arturo Zambrano, asistido por el abogado José Gregorio Zaa, consignó escrito de descargos. (Folio 37 del expediente disciplinario).
8. Auto del 4 de mayo de 2011, en el que la Oficina de Recursos Humanos dejó constancia que el ciudadano recurrente y la referida oficina, consignaron escritos de pruebas. (Folio 46).
9. Auto de Admisión de Pruebas, de cuya lectura se observa que fueron admitidas todas y cada una de las pruebas promovidas tanto por el funcionario investigado como por la Oficina de Recursos Humanos del órgano querellado (Folios 60 al 68).
10. Opinión Jurídica del Consultor Jurídico del Órgano recurrido, en el cual se recomienda la destitución del funcionario Arturo Zambrano. (Folios 153 al 160).
11. Resolución N° 556-11 de fecha 7 de noviembre de 2011, y notificado en fecha 11 del mismo mes y año, suscrita por la Alcaldesa del Municipio Iribarren del estado Lara, mediante la cual se resolvió destituir al ciudadano Arturo Zambrano, por haber incurrido en las causales de destitución prevista en los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (Folios 181 al 186) la cual fue dictada en los siguientes términos:
“RESOLUCIÓN Nº 556-11
Quien suscribe, AMALIA ROSA SÁEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.193.828, quien actúa con el carácter de Máxima Autoridad del Municipio Iribarren, conforme Acta de Juramentación de fecha cuatro (04) de Diciembre de 2008, publicada en Gaceta Municipal en fecha 04 de diciembre de 2008, bajo el Nº de Extraordinaria 2690, y conforme a la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en su artículo 88 numeral 1, 3, 7, artículo 54 numeral 5, la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 1, 86 numerales 2, 4 y 6 y el artículo 89.8, artículo 71 y parte final del artículo 72 de la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de emergencia de carácter civil y artículo 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.
(...Omissis...)
RESUELVE
PRIMERO: Declarar PROCEDENTE la sanción de destitución del funcionario de carrera ARTURO ZAMBRANO, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 9.603.801, por haberse probado en el expediente ORH-2011-0003, su responsabilidad conforme a los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concatenación con el artículo 71 de la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de emergencia de carácter civil, conforme a los razonamientos anteriores expuestos; en consecuencia se DESTITUYE al ciudadano ARTURO ZAMBRANO, titular de la Cédula de Identidad V.- 9.603.801 del cargo de Bombero II, que venía ejerciendo en el Cuerpo de Bomberos del Municipio Iribarren.
(…Omissis…)
TERCERO: Se ordena la notificación personal del ciudadano ARTURO ZAMBRANO, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 9.603.801 con indicación expresa que contra la presente Resolución podrá ejercer Querella Funcionarial ante el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental dentro del lapso de tres meses contados a partir de la notificación del acto conforme a los artículos 89.8, 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública (...)”
De las actuaciones que constan al expediente disciplinario, se evidencia que tal y como lo señaló el Juzgador a quo la Administración municipal respetó las garantías de derecho a la defensa del ciudadano Arturo Zambrano, al procederse en un principio a ordenar la apertura de un expediente disciplinario, posteriormente sustanciado al querellante, notificándole del procedimiento por la Dirección de Recursos Humanos del Municipio querellado, tuvo acceso al expediente, ejerció su derecho a la defensa al tener la oportunidad de promover y evacuar los medios de pruebas que consideró eran procedentes para hacer valer sus afirmaciones de hecho, evidenciándose que participó en cada una de las fases del procedimiento que culminó con el acto administrativo de destitución. Así se decide.
De otro modo, la representación judicial del Municipio Iribarren, señaló que en dicho procedimiento disciplinario, se pudo constatar que el ciudadano recurrente, se encontraba incurso en las causales de destitución que prevé el artículo 71 de la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, concatenada con las causales previstas en los numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que se había comprobado de las actas del expediente disciplinario, que el ciudadano Arturo Zambrano, debía encontrase de guardia el día 30 de noviembre de 2010, a las doce del medio día (12:00 m), verificándose, -según su decir- que el mismo se encontraba en una protesta frente al Palacio Municipal, incumpliendo de esta manera, con su deber.
Por otra parte, indicó que el referido ciudadano no mostró, justificativo alguno que soportare su ausencia, logrando la Administración con ello desvirtuar el supuesto permiso médico, toda vez que el informe rendido por el Servicio Médico del Municipio, señaló que el ciudadano Arturo Zambrano no se presentó a la consulta, además del Informe emitido por el Instituto Venezolano de Seguros Sociales, se desprende que el recurrente fue atendido en horas de la mañana y que el mismo debía regresar a su lugar de trabajo.
Ahora bien, esta Alzada estima conveniente pasar a analizar las causas que dieron lugar a la imposición de la sanción de destitución, y a tales efectos se observa que el Juzgador refiriéndose al acto de destitución, manifestó que la Administración no logró demostrar fehacientemente los hechos que le fueron imputados al ciudadano Arturo Zambrano, en primer lugar, por ausentarse de su lugar de trabajo sin algún justificativo y en segundo lugar, no cumplió con el procedimiento establecido para solicitar el correspondiente permiso dentro de la Institución.
En este orden de ideas, se observa que el acto administrativo que tuvo como finalidad la destitución del ciudadano Arturo Zambrano, estuvo fundamentado en las causales de destitución previstas en los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual es del siguiente tenor:
“Serán causales de destitución:
(…Omissis…)
4. La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor inmediato, emitidas por éste el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituya una infracción manifiesta, clara y determinante de un precepto constitucional o legal.
(…Omissis…)
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública. (Resaltado de esta Corte).”
Del artículo parcialmente transcrito, se colige en primer lugar que la desobediencia, constituye la inobservancia del deber de cumplir, exigido a los funcionarios en el desempeño de sus funciones, lo cual radica en el desacato a un mandato o una directriz impartida por su superior jerárquico.
De tal manera, es pertinente resaltar, que la Administración Pública funciona bajo una estructura jerarquizada, basada en las relaciones entre subordinados y superiores, a fin de encausar a todas las personas que integran la estructura organizativa de la Administración Pública en un mismo fin, lo que impone al funcionario subordinado el deber de cumplimiento de las órdenes e instrucciones impartidas por su superior dentro del ámbito de su competencia. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2006-1338 de fecha 16 de mayo de 2006 (caso: Janeth Teresita Villasmil Osorio contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales). El incumplimiento por parte del funcionario de las órdenes e instrucciones de su superior jerárquico inmediato, lo cual puede verificarse mediante una actitud explícita y abierta o una conducta renuente y pasiva, implica romper el principio de jerarquía, incumpliendo así con el deber de obediencia. (Manuel Rojas Pérez: Las Causales de Destitución en la Función Pública. Régimen Jurídico de la Función Pública, FUNEDA, Tomo III, pags. 79 a 119. Caracas, 2004).
En consonancia con el criterio antes expuesto y de la exhaustiva revisión del expediente administrativo, se observa que la Administración alegó haber demostrado en el procedimiento disciplinario instruido al ciudadano Arturo Zambrano, que éste no solicitó el permiso como era debido, por lo que se verificó que el mismo se encontraba incurso en la falta grave establecida en el artículo 86 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual se procedió a imponerle la sanción de destitución.
En efecto, advierte esta Corte lo siguiente:
i) Riela en el folio cuarenta y dos (42) del expediente disciplinario, constancia de fecha 30 de noviembre de 2010, suscrita por el Oficial de Guardia y el Jefe de la Sección (B), la cual establece:
“A QUIEN PUEDA INTEREZAR, (sic) INFORMO QUE EL DIA 30 DE NOBIEMBRE (sic) DEL AÑO 2010. EN HORAS DE LA MAÑANA EL SARGENTO/1ERO ARTURO SAMBRANO (sic) ME SOLICITO (sic) PERMISO PARA ASISTIR AL (SAMI) CENTRO DE ASISTENCIA MEDICA (sic) INTEGRAL UBICADO DENTRO DE LAS INTALACIONES (sic) DE LA ALCALDIA (sic) DE IRIBARREN ADYACENTE A LA PLAZA BOLIVAR (sic) MOTIVADO A QUE PRESENTABA MOLESTIAS EN UNA PIERNA. EL CUAL SE LE CONSEDIO (sic)”.
ii) Consta de los folios ciento nueve (109) al ciento doce (112), del expediente disciplinario, copia certificada del Acta de fecha 16 de mayo de 2011, levantada en la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Iribarren, mediante la cual fue interrogado el ciudadano Juan Mújica, en su condición de Encargado de la Unidad de Registro y Control de Personal en la estación Central de Bomberos, manifestando lo siguiente:
“DÉCIMA TERCERA PREGUNTA: DIGA USTED SI EN ALGÚN MOMENTO LOS CIUDADANOS DANNI TORREALBA, LEONARDO CARRASCO O HILARIO ESCALONA, LE HICIERON LLEGAR PERMISO ALGUNO OTORGADO A FAVOR DEL FUNCIONARIO ARTURO ZAMBRANO? LA RESPUESTA FUE: NO, NO HA LLEGADO DÉCIMA CUARTA PREGUNTA: DIGA USTED PORQUE LE CONSTA QUE ALGUNOS DE LOS CIUDADANOS DABBI TORREALBA, LEONARDO CARRASCO O HILARIO ESCALONA, NO LE HICIERON LLEGAR PERMISO ALGUNO A FAVOR DEL FUNCIONARIO ARTURO ZAMBRANO? LA RESPUESTA FUE: PORQUE EL FORMATO DE PERMISO NO REPOSA EN EL EXPEDIENTE DEL FUNCIONARIO ANTES MENCIONADO, LO QUE PASA QUE SI LOS PERMISOS SON HECHOS LOS FINES DE SEMANA SON ENVIADOS LOS LUNES Y SI SON HECHOS LOS DÍAS DE SEMANA SON ENVIADOS AL DEPARTAMENTO CON LA RELACIÓN DEL OESTE SIEMPRE LO HACE ES EL CORONEL HILARIO ESCALONA (sic) DÉCIMA QUINTA PREGUNTA: DIGA USTED COMO FUNCIONARIO QUE SE DESARROLLA EN LA UNIDAD DE REGISTRO Y CONTROL DE PERSONAL DEL CUERPO DE BOMBERO, CUALES SON LOS PASOS Y CONFORME A QUE UN FUNCIONARIO SOLICITA PERMISO PARA RETIRARSE DE SU PUESTO DE TRABAJO? LA RESPUESTA FUE: PARA SOLICITAR PERMISO EL FUNCIONARIO LLENA UN FORMATO QUE YA ESTA PREDETERMINADO, DONDE VA EL NOMBRE DEL FUNCIONARIO, EL MOTIVO DEL PERMISO, LA FECHA DE SALIDA Y LA FECHA DE REGRESO AL TRABAJO Y DEBE ESTAR FIRMADO POR EL SOLICITANTE, POR JEFE DE SECCIÓN, OFICIAL DE SERVICIO Y JEFE DE ESTACIÓN DE ESTA MANERA ES EL FORMATO QUE SE UTILIZA EN EL CUERPO DE BOMBERO.
De los anteriores elementos probatorios, se infiere en primer lugar, que en el caso en que un funcionario deba ausentarse de su puesto de trabajo, deberá solicitar un permiso llenando un formato que se encuentra predeterminado, con su nombre, fecha de salida y fecha de regreso al trabajo, exponiendo los motivos en los cuales se fundamenta dicha solicitud.
No obstante, se desprende que en efecto, el querellante se ausentó de su lugar de trabajo el día 30 de noviembre de 2010 -hecho que no resultó controvertido en la presente causa- sin embargo el recurrente aduce en su escrito libelar, que “(…) mis superiores inmediatos me otorgaron permiso para asistir al Centro de Asistencia Médica, por presentar molestias en una pierna (…)”. Ello así, al circunscribirnos al análisis de las actas que integran la presente causa, se observa que, aún cuando no fue seguido el procedimiento establecido para la solicitud de los permisos, toda vez que se omitió llenar el formato predeterminado, indicando los motivos por el cual se ausentaría, lo cierto es que su superior inmediato tenía conocimiento del motivo por el cual se ausentó, siendo que, se demostró que dicho permiso fue concedido de manera verbal, por el Jefe de Sección del Cuerpo de Bomberos Municipales de Iribarren, tal como se evidencia de la constancia supra citada, -que riela al folio 42- con los fines de que éste asistiera al Centro de Asistencia Médica por motivos de salud lo cual se corroboró de la constancia de asistencia médica que acompaña en el folio 43, mal podría afirmarse que el funcionario incurrió en desacato a las órdenes de su superior al ausentarse sin la debida autorización
En este orden de ideas, verificado como ha sido que el querellante se ausentó de su puesto de trabajo con autorización de su superior inmediato, esta Alzada coincide con el Juzgador de instancia en la sentencia impugnada al concluir que el ciudadano Arturo Ramón Zambrano Mendoza, no incurrió en falta grave de desobediencia. Así se decide.
Con respecto a la causal de destitución contemplada en el numeral 6º del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Corte ha señalado en reiterada Jurisprudencia, que la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar del funcionario, la cual tiene un amplio alcance, pues comprende todo el incumplimiento, o al menos una gran parte, de las obligaciones que constituyen el llamado contenido ético del contrato de trabajo, equiparado a las obligaciones que impone la Ley de Carrera Administrativa, y en este caso en especial a la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En este sentido, vale destacar que la falta de probidad es un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos previstos en la naturaleza laboral del cargo ejercido por el funcionario público, los cuales están regulados por la normativa jurídica funcionarial o sus obligaciones contractuales de trabajo. (Vid. Sentencia Nº 2005-000210 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 13 de junio de 2006).
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional debe verificar si los hechos valorados por la Administración para destituir al recurrente, configuran o no la causal de falta de probidad, y para ello se observa que:
i) Riela al folio 43 del expediente disciplinario, justificativo médico, de fecha 30 de noviembre de 2011, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección de Salud, en el cual se evidencia que el ciudadano Arturo Zambrano, asistió al Hospital “Pastor Oropeza”, en horas de la mañana al servicio de traumatología.
ii) Consta en el folio 144 del expediente disciplinario, Memorandum emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital General “Dr. Pastor Oropeza Riera”, de fecha 17 de mayo de 2011, el cual fue dirigido a la ciudadana Linda Amaro, Directora del Centro Médico antes mencionado, el cual fue remitido posteriormente al Director de Recursos Humanos del órgano querellado, indicando lo siguiente:
“En atención a (sic) oficio Nº 0320/2011 envido a este Servicio con fecha de 16/05/11 a solicitud de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN, específicamente por el (la) ciudadano(a): CARLOS GUILERMO PEREIRA en representación de este Organismo, para autenticar la veracidad del JUSTIFICATIVO MEDICO (sic) de fecha 30/11/10, correspondiente al paciente ARTURO ZAMBRANO, titular de la CI: 9.603.801. Sirva el presente para informar que se entrevisto (sic) al DR. ANTONIO ROMÁN, Médico especialista en Traumatología de este Principal Centro Asistencial, quien certifica que dicho justificativo, fue otorgado al prenombrado paciente en su guardia de 24 horas (7.00 AM- 7:00 A.M) como asistencia a la emergencia de TRAUMATOLOGÍA, en horas de la mañana, más no como reposo. Asimismo informó que se le oriento (sic) al paciente, que debía reintegrarse a sus actividades de ese día, según horario de labores. Este justificativo no figura en los registros de la morbilidad de la Emergencia, tampoco en la consulta. (…)”. (Destacado del original).
iii) Riela de los folios 116 al 118 del expediente administrativo, Acta de fecha 16 de mayo de 2011, en la cual consta la declaración del ciudadano Marcial Antonio Salas, en su condición de Comandante General del Cuerpo de Bomberos del Municipio Iribarren, en la cual expresó lo siguiente:
“OCTAVA CUARTA (sic) PREGUNTA: DIGA USTED SI ASÍ LO RECUERDA QUE FUNCIONARIOS BOMBEROS SE ENCONTRABAN EN LA PROTESTA? LA RESPUESTA FUE: ALGUNOS, NO TODOS, NO VI (sic) ARTURO, PERO SI VI AL TENIENTE ANDRI SEQUERA, JOSE GREGORIO ALVARADO, CAPITÁN TITO ESCUDERO (…) DÉCIMA OCTAVA PREGUNTA?: TIENE USTED CONOCIMIENTO QUIEN SE ENCONTRABA COMO JEFE EN LA ESTACIÓN DEL OESTE PARA EL MOMENTO QUE EL FUNCIONARIO ARTURO ZAMBRANO SE ENCONTRABA DE GUARDIA ESPECIFICAMENTE PARA EL DÍA 30 DE NOVIEMBRE DE 2010?, LA RESPUESTA FUE: EL OFICIAL DE GUARDIA PARA ESE MOMENTO LEONARDO CARRASCO (…)”.
iv) Riela al folio 128, Roster del Personal de Guardia de la Sección “B”, de la Subestación de Bomberos del Oeste Nº 1, correspondiente al día 30 de noviembre de 2010, suscritos por el Subteniente Danny Torrealba en su condición de Jefe de Sección, por el Capitán Leonardo Carrasco, en su condición de Oficial de Guardia, en el cual se verifica que el ciudadano Arturo Zambrano, asistió a su lugar de trabajo.
v) Consta de los folios 129 al 136 parte del diario Nº 334-2010, de la Sección “B”, de la Subestación de Bomberos del Oeste Nº 1, el cual fue elaborado por el ciudadano recurrente y firmado por el oficial de guardia y el Jefe de dicha sección, en el cual se refleja una nota en la que se dejó constancia de la siguiente: “20:30 sale el sargento 1º Arturo Zambrano al mando de un personal integrado por el cabo 2º Luis Gutiérrez (sic) Dtgdo Ender Parra, Bombero Jose Gimenez (sic) conducido por el Sargento Mayor Abrahan teran para la dirección antes mencionado (sic)”.
Ello así, de la revisión de las actas que cursan en el presente expediente, se verifica que el querellante efectivamente asistió a una consulta médica en horas de la mañana del día 30 de noviembre de 2010, evidenciándose igualmente que posterior a ello asistió a su lugar de trabajo y culminó su jornada laboral, visto que del libro diario se desprende que el ciudadano Arturo Zambrano atendió un llamado de emergencia ocurrido en la zona.
En referencia a lo anterior, esta Alzada observa que en efecto el Cuerpo de Bomberos del Municipio Iribarren del Estado Lara no logró comprobar que efectivamente el ciudadano Arturo Ramón Zambrano Mendoza, se encontraba inmerso en las conductas señaladas en el acto administrativo de destitución, esto es, no demostró que haya desacatado ordenes de sus superiores inmediatos en el ejercicio de sus competencias, ni tampoco demostró que el ciudadano recurrente haya adoptado una conducta inmoral en su lugar de trabajo o que haya incurrido en falta de probidad.
De acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando, este Órgano Jurisdiccional concuerda con lo señalado por el Juzgador de primera instancia al advertir, que el ente administrativo no aportó los suficientes elementos de convicción, para determinar la desobediencia y la falta de probidad del ciudadano recurrente, las cuales fueron imputadas por la Administración para destituir al ciudadano Arturo Ramón Zambrano Mendoza, por el contrario, se desprende del expediente disciplinario, copias certificadas en las cuales se refleja que el recurrente, asistió a su lugar de trabajo, que solicitó permiso -el cual fue concedido por sus superiores- y que efectivamente se dirigió al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que, resulta forzoso desestimar lo alegado por la representación judicial del Municipio Iribarren del estado Lara en su escrito de fundamentación. Así se decide.
En virtud de lo expuesto, esta Corte declara SIN LUGAR la apelación interpuesta y en consecuencia, CONFIRMA la sentencia apelada con las consideraciones expuestas en el presente fallo. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 20 de marzo de 2013 por el abogado Luis Alberto Pérez Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 92.391, en su condición de apoderado judicial del Municipio Iribarren del estado Lara, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 13 de marzo de 2013, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ARTURO RAMÓN ZAMBRANO MENDOZA, titular de la cédula de identidad N° 9.603.801, debidamente asistido por el abogado José Gregorio Zaa inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 40.550, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 556-11 de fecha 7 de noviembre de 2011, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3.- Se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 13 de marzo de 2013, con las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los doce (12) días del mes de agosto de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA

El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Secretario Accidental,

JAIME SANDOVAL CASTELLANOS
AJCD/08/24/78
Exp. AP42-R-2013-001021

En fecha ____________ (_____) de ____________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2014- ___________.
El Secretario Accidental.