EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-002201 JUEZ PONENTE: ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA En fecha 21 de diciembre de 2004, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió Oficio Número 04/1245, de fecha 30 de noviembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Carlos Escarrá Malavé, Víctor Álvarez Medina, Anna María de Stefano Lo Piano, Gabriel Montiel Mogollón, Álvaro Ledo Nass y Gilberto Hernández Kondryn, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 14.880, 72.026, 80.458, 101.791, 101.795 y 101.792, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano LUIS ARRIAGA CARRILLO, titular de la cédula de identidad Número 3.819.964, contra el INSTITUTO NACIONAL DE TIERRAS. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 30 de noviembre de 2004, dictado por el referido Órgano Jurisdiccional, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de noviembre de 2004, por el abogado Ricardo Aguerrevere Yanes, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 107.387, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Luis Arriaga Carrillo -antes identificado- contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 15 de septiembre de 2004, y de su aclaratoria de fecha 2 de noviembre de 2004, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta. En fecha 2 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte. En fecha 10 de marzo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D) escrito del abogado Ricardo Aguerrevere, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Luis Arriaga Carrillo mediante el cual fundamentó el recurso de apelación. En fecha 20 de abril de 2005, vencido el lapso de promoción de pruebas, se fijó la audiencia oral para el 17 de mayo de 2005, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 10 de mayo de 2005, revisadas las actas procesales esta Corte observó que por error del sistema Juris 2000, el auto de fecha 20 de abril de 2005, no aparece registrado en el libro diario digitalizado por tal razón, se dejó sin efecto el mencionado auto y se ordenó reponer la presente causa a los fines de fijar la audiencia de informes para el día 17 de mayo de 2005. En fecha 11 de mayo de 2005, se defirió para el 14 de junio de 2005, la celebración de la audiencia oral. En fecha 14 de junio de 2005, se celebró la audiencia oral y se dejó constancia de la comparecencia del abogado Víctor Jesús Álvarez, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Luis Arriaga Carrillo y de las abogadas Martha Cecilia Magin Marín y María Elena Soarez de Nóbrega, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Número 75.922 y 52.172, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del Instituto Nacional de Tierras. En fecha 15 de junio de 2005, se dijo “Vistos” y se ordenó fijar sesenta (60) días continuos siguientes, a los fines que se dictara sentencia en la presente causa de conformidad con lo previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 19, ordinal 1, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 28 de junio de 2005, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 9 de mayo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D) diligencia del abogado Gabriel Montiel Mogollón, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Luis Arriaga Carrillo, mediante la cual solicitó a esta Corte abocamiento al conocimiento de la presente causa. En fecha 11 de mayo de 2006, en virtud de la diligencia suscrita el 9 de mayo de 2006, por la representación judicial del ciudadano Luis Arriaga Carrillo, mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa y por cuanto en fecha 19 de octubre de 2005, fue constituida esta Corte quedando conformada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta, Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento en la presente causa en el estado que se encontraba, en el entendido que el lapso de los tres (3) días de despacho a que alude el artículo 90 del código de Procedimiento Civil, comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente. En ese orden, se designó Ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez Ponente. En fecha 7 de marzo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (URDD) diligencia suscrita por el abogado Gabriel Montiel Mogollón, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó a esta Corte pronunciamiento en la presenta causa. En fecha 13 de mayo de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa y se ratificó la ponencia al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 31 de mayo de 2007, se pasó el presente expediente al ciudadano Ponente. Mediante diligencia de fecha 31 de mayo de 2007, el ciudadano ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, en su condición de Juez de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, suscribió acta mediante la cual se inhibió del conocimiento de la presente causa por encontrarse incurso en la causal de recusación prevista en el ordinal 15° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. Por auto de fecha 1º de junio de 2007, vista la diligencia de inhibición suscrita por el ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil, de fecha 31 de mayo de 2007, esta Corte ordenó la apertura del cuaderno separado, el cual se iniciaría con la copia certificada del aludido auto y de la referida diligencia. En esa misma fecha, se ordenó pasar el cuaderno separado al Juez Emilio Ramos González. El 12 de junio de 2007, se pasó el cuaderno separado al Juez ponente Emilio Ramos González. En fecha 16 de julio de 2007, se declaró declarar con lugar la inhibición presentada por el Juez Alejandro Soto Villasmil en fecha 31 de mayo de ese mismo año. En fecha 20 de enero de 2010, vista la decisión dictada por esta Corte en fecha 16 de julio de 2007, se ordenó notificar a las partes y la ciudadana Procuradora General de la República. En esa misma fecha, se libró la boleta y los oficios Nros. CSCA-2010-0100 y CSCA-2010-0101. En fecha 9 de febrero de 2010, compareció el ciudadano Alguacil de esta Corte y dejó constancia de la notificación Nro. CSCA-2010-000101, dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Tierras y de la notificación del ciudadano Luis Arriaga Carrilllo, las cuales fueron recibidas el 5 de febrero de 2010. En fecha 9 de marzo de 2010, compareció el ciudadano Alguacil de esta Corte y dejó constancia de la notificación, dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, la cual fue recibida el 5 de febrero de 2010. En fecha 11 de octubre de 2010, notificadas como se encontraban las partes de la decisión dictada por esta Corte en fecha 16 de julio de 2007, este Órgano Jurisdiccional ordenó convocar a la abogada Anabel Henández Robles, en su carácter de Jueza Suplente designada en primer orden por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines que conociera de la constitución de la Corte Accidental “C”. En esa misma fecha, se libró el oficio Nº CSCA-2010-005437. En fecha 11 de noviembre de 2010, compareció el ciudadano Alguacil de esta Corte y dejó constancia de la notificación Nro. CSCA-2010-5437, dirigida a la ciudadana Anabel Hernández Robles, la cual fue recibida el 10 de ese mismo mes y año. En fecha 15 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D), escrito mediante el cual la Primera Jueza Suplente Abogada Anabel Hernández Robles, informó su aceptación para que se integrara la Corte Accidental “C” de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la presente causa. En fecha 18 de noviembre de 2010, visto el escrito presentado en fecha 15 de noviembre de ese mismo año, suscrito por la Abogada Anabel Hernández Robles, actuando en su carácter de Jueza Suplente designada en Primer Orden y vencidos los tres (03) días de despacho para la manifestación de su aceptación en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en concordancia con lo previsto en la sentencia Nº 319 del 9 de marzo de 2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ordenó expedir copias certificadas de la convocatoria y su aceptación a los fines de ser agregadas a este expediente, asimismo se ordenó el cierre sistemático del respectivo cuaderno, en razón de la imposibilidad de la creación de la correspondiente Corte Accidental, a través del sistema Juris 2000. En consecuencia, la constitución de la Corte Accidental se efectuaría en forma manual en cada de unos de los Libros que se ordenarían abrir para la continuación de la causa. En fecha 9 de diciembre de 2010, se dio cuenta a la Corte Segunda Accidental “C”. En esa misma fecha, se reasignó la ponencia a la ciudadana Jueza Suplente Anabel Hernández Robles, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente. En fecha 28 de enero de 2013, fue reconstituida la Corte Segunda Accidental “A”, en virtud de la incorporación de la Abogada Anabel Hernández Robles y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva junta directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente, Anabel Hernández Robles, Jueza Vicepresidenta y Sorisbel Araujo Carvajal, Jueza; en ese sentido, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba reanudándose la misma, una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo se ratificó la ponencia a la jueza Anabel Hernández Robles. En fecha 4 de febrero de 2013, se ordenó pasar el expediente a la Jueza Ponente Anabel Hernández Robles, a los fines que la Corte Segunda Accidental “A” dictara la decisión correspondiente. En fecha 6 de febrero de 2013, se pasó el expediente a la Jueza Ponente. En fecha 3 de abril de 2013, por cuanto en fecha 1º de abril de 2013, fue reconstituida la Corte Segunda Accidental “A”, en virtud de la incorporación del Abogado Gustavo Valero Rodríguez y mediante sesión de esa misma fecha, se eligió la Junta Directiva, la cual quedó conformada de la siguiente manera: Gustavo Valero Rodríguez; Juez Presidente, Alexis José Crespo Daza; Juez Vicepresidente y José Valentín Torres, Juez; la Corte Segunda Accidental “A”, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, asimismo se reanudó la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se reasignó la ponencia al Juez José Valentín Torres. En fecha 18 de abril de 2013, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte Accidental “A” en fecha 3 de abril de 2013, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente. En fecha 23 de abril de 2013, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 26 de mayo de 2014, por cuanto en fecha 21 de mayo de 2014, fue reconstituida la Corte Segunda Accidental “A” en virtud de la incorporación del Abogado Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, se eligió la Junta Directiva, la cual quedó conformada de la siguiente manera: Enrique Luis Fermín Villalba; Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez; Juez Vicepresidente y Janette Farkass, Jueza; la Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Ahora bien, visto que el Juez Alejandro Soto Villasmil, se inhibió de conocer la presente causa, en fecha 31 de mayo de 2007 y visto que el referido Juez presentó la renuncia como Juez Presidente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se constituyó el decaimiento del objeto de la inhibición planteada. En virtud de lo anterior y visto que esta Corte se encontraba conformada por una Junta Directiva distinta, se ordenó pasar el expediente a la secretaría de este Órgano Jurisdiccional a los fines legales consiguientes. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En fecha 19 de junio de 2014, se recibió el presente expediente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”. En fecha 19 de junio de 2014, por cuanto en fecha 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Abogado Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha se eligió la nueva Junta Directiva, quedando conformada de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Enrique Luis Fermín Villalba; Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez; esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, asimismo se reanudó la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 10 de julio de 2014, por recibido el presente expediente de esta Corte Accidental “A”, en virtud del decaimiento del objeto de la inhibición plateada por el abogado Alejandro Soto Villasmil, se reasignó la ponencia al Juez ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA, a los fines previstos en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto había transcurrido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y en esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL El 6 de febrero de 2004, los abogados Carlos Escarrá Malavé, Víctor Álvarez Medina, Anna María de Stefano Lo Piano, Gabriel Montiel Mogollón, Álvaro Ledo Nass y Gilberto Hernández Kondryn, antes identificado, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Luis Arriaga Carrillo, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Manifestaron, que “[…][se encuentran] ante un recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual persigue la anulación de un acto administrativo de efectos particulares, por una parte; y por la otra, el reintegro de los sueldos dejados de percibir desde que se dictó el acto impugnado, hasta que se produzca la efectiva reincorporación de [su] mandante mediante sentencia que se dicte en definitiva […]”. Afirmaron, que “La legitimación activa de la cual goza [su] representado, Luis Arriaga Carrillo, para incoar el presente recurso, viene materializada por el hecho que es el único destinatario directo del acto mediante el cual se ac[ordó] su pase a retiro […]”. [Corchetes de esta Corte]. Alegaron, que conforme a lo establecido en “[…] el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, […] los actos de carácter particular dictados en ejecución de la misma, pondrán fin a la vía administrativa […]”. [Corchetes de esta Corte]. Mencionaron, que “Una vez analizados todos los requisitos y condiciones de admisibilidad de la presente querella, y quedando en evidencia que la misma no se encuentra en ninguna de la causales de inadmisibilidad establecidas en los artículo 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aplicables por remisión expresa del artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, solici[aron] […] que la misma sea admitida y sustanciada conforme a derecho […]”. [Corchetes de esta Corte]. Señalaron, que “Mediante Resolución Nº 26 del 12 de marzo de 2002, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 37.491 del 23 de julio de 2002, emanada del ciudadano Adán C. Chavez Frías, en su condición de Presidente del Instituto Nacional de Tierras, el ingeniero Luis Arriaga Carrillo, para ejercer en dicho organismo, el cargo de Gerente Técnico Agrario […]. Posteriormente, por medio de [sic] Resolución Nº 164 del 16 de noviembre de 2002, el Presidente del Instituto Nacional de Tierras, acordó designar al ingeniero Luis Arriaga Carrillo, para ejercer el cargo de Director General de dicho Instituto”. [Corchetes de esta Corte]. Manifestaron, que “En fecha 16 de mayo de 2003, luego de distintos movimientos de personal, [su] representado [fue] designado en el cargo de Gerente de Registro Agrario Nacional, cargo en el cual se desempeñó de manera ininterrumpida hasta que el ciudadano Ricaurte Leonett Leonett en su condición de Presidente Nacional de Tierras, mediante resolución Nº 272 de fecha 5 de noviembre de 2003, resolvió su remoción; ordenando, dada su condición de funcionario de carrera, el pase a situación de disponibilidad”. Afirmaron, que “[…] una vez vencido el período de un mes de disponibilidad que establece el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y habiendo sido supuestamente infructuosas las gestiones reubicatorias del ingeniero Luis Arriaga Carrillo, mediante Resolución Nº 239 de fecha 5 de diciembre de 2003, notificada a [su] representado en fecha 8 de diciembre de 2003, el Presidente del Instituto Nacional de Tierras, resolvió pasarlo a retiro”. Señalaron, que “[…] motiva la interposición de la presente querella, la evidente lesión que produce en la esfera jurídica de [su] representado, el acto mediante el cual se le retiró del cargo en el cual venía desempeñándose como Gerente de Registro Agrario del Instituto Agrario Nacional, siendo que el mismo padece de los siguientes vicios […] AUSENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO [y] FALSO SUPUESTO DE HECHO […]” [Mayúsculas y negrillas del original y corchetes de esta Corte]. Mencionaron, que “[…] el Instituto Nacional de Tierras, a los fines de llevar a cabo las gestiones reubicatorias a las cuales tenía derecho el ciudadano Luis Arriaga Carrillo en su condición de funcionario de carrera, se limitó a remitir al Ministerio de Planificación y Desarrollo, Oficio Nº DGA-Nº598, de fecha 11 de Noviembre [sic] de 2003, […] mediante el cual solicitaba información a este organismo sobre la existencia en la Administración Pública de una [sic] cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último que ocupó [su] representado […]”. Manifestaron, que “[…] qued[ó] demostrado que no se cumplió con los requisitos establecidos en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa para la ejecución de las gestiones reubicatorias […]”. Señalaron, que “[…] del propio acto de retiro de [su] representado, se desprende que no fueron realizadas gestiones reubicatorias dentro del propio organismo del cual [fue] retirado [su] poderdante, mal puede asegurarse que las mismas resultaron infructuosas, pues ni siquiera se indagó dentro del propio organismo emisor del acto, sobre la existencia de un cargo de carrera acorde al perfil del ciudadano Luis Arriaga Carrillo” [Corchetes de esta Corte]. Mencionaron, que “los vicios cometidos en las gestiones reubicatorias del ciudadano Luis Arriaga Carrillo, demuestran la evidente violación del derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por consiguiente del derecho a la estabilidad que prevé el artículo 93 eiusdem, lo que a tenor de lo establecido en el artículo 25 del Texto Fundamental, en concordancia con el ordinal 1º del artículo 19 de la Ley de Procedimientos Administrativos acarrea igualmente la nulidad absoluta del acto impugnado, y en tal sentido, así solicita[n] sea declarado”. En cuanto al Vicio de Falso Supuesto manifestaron, que “[…] a los fines de determinar sI [sic] dicho cargo podía calificarse como de carrera o, por el contrario, de alto nivel o de confianza y por tanto, de libre nombramiento y remoción; es preciso indicar que el mismo no se encuentra establecido como un cargo de libre nombramiento y remoción en el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, ni como un cargo de alto nivel o de confianza en los términos del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, dicho cargo no se encontraba estipulado como de alto nivel o de confianza por el Decreto Nº 211 del 2 de julio de 1974 publicado en la Gaceta Oficial Nº 30.438 de la misma fecha, el cual se encontraba vigente para el momento en que el ciudadano Luis Arrriaga Carrillo se desempeñó en el Viceministerio de Agricultura y Alimentación”. Señalaron, que “[…] el acto de retiro parte de un falso supuesto de hecho desde el mismo momento en que afirma[ron] que las gestiones reubicatorias del ciudadano Luis Arriaga Carrillo, fueron infructuosas; siendo que, como [indicaron], dichas gestiones se realizaron tomando en cuenta como último cargo de carrera de [su] poderdante el de Ingeniero Agrónomo II, cuando realmente el último cargo de carrera ocupado dentro de la Administración Pública Nacional por el prenombrado ciudadano fue el de Planificador V” [Negrillas y corchetes de esta Corte]. Mencionaron, que “Dicha afirmación, se deriva de la circunstancia que, con posterioridad al acto de remoción de [su] representado, específicamente durante el mes de disponibilidad en que tendrían lugar las gestiones reubicatorias del mismo, han ingresado al propio Instituto Nacional de Tierras, un conjunto de personas destinadas a ocupar el cargo de ESPECIALISTA CENTRAL, cuyas características se equiparan en jerarquía, al cargo de PLANIFICADOR V, que fue el último cargo de carrera que desempeñó [su] patrocinado”. [Mayúsculas y negrillas del original]. Señalaron, que “[…] el Instituto Nacional de Tierras ha dado ingreso a un conjunto de personas destinadas a ocupar el cargo de ESPECIALISTA, y visto que el Ingeniero Luis Arriaga Carrillo reúne los requisitos para ocupar dicho cargo, mal puede afirmar el señalado Instituto que las gestiones reubicatorias del prenombrado ciudadano hayan podido ser infructuosas, por lo que queda evidenciada la existencia del vicio de falso supuesto de hecho, lo que acarrea la NULIDAD ABSOLUTA del acto mediante el cual se acuerda el pase a retiro de [su] poderdante, y en tales sentido solicita[n] sea declarado por este Tribunal”. [Mayúsculas y negrillas del original]. Por último solicitaron, que se “declare la NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución Nº 293 de fecha 5 de diciembre de 2003, emanada del Presidente del Instituto Nacional de Tierras mediante la cual se resolvió el pase a retiro del ciudadano LUIS ARRIAGA CARRILLO […], se ordene al Instituto Nacional de Tierras la REINCORPORACIÓN inmediata del ciudadano [querellante], al estado en que sean realizadas nuevamente las gestiones reubicatorias que le corresponden en su condición de funcionario de carrera, y que, como consecuencia de la nulidad declarada, se ordene al Instituto Nacional de Tierras el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha en que se dictó el irrito acto de retiro impugnado, hasta que se produzca su efectiva reincorporación al cargo, y las respectivas gestiones reubicatorias que le garanticen debidamente el derecho a su estabilidad, en el ejerció de la función pública”. [Mayúsculas y negrillas del original]. II DEL FALLO PELADO Mediante decisión de fecha 15 de septiembre de 2004, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado, esgrimiendo lo siguiente: “[…] Para decidir al respecto, este Juzgador procede a analizar como punto previo al fondo del asunto debatido, lo alegado por la apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, referente a la caducidad de la acción, para lo cual conviene traer a colación lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala lo siguiente: […Omissis…] Con fundamento a los argumentos presentados por la parte accionante y visto que el ente accionado no dio contestación a la demanda, con la cual la se tiene como contradicha de conformidad con el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal previa las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos: Alega el accionante la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en virtud de que el Instituto Nacional de Tierras no realizó las gestiones tendientes a reubicar al accionante dentro de la misma Institución, incumpliendo el procedimiento establecido en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, igualmente denuncia el vicio de falso supuesto de hecho, porque a su decir las gestiones reubicatorias se realizaron en base al cargo de Ingeniero Agrónomo II, cuando el último cargo de carrera ostentado por éste era el de Planificador V. Al respecto este Juzgado pasa de seguida a analizar el expediente administrativo a los fines de verificar si las gestiones reubicatorias realizadas por Instituto Nacional de Tierras se llevaron a cabo conforme a lo previsto en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y al mismo tiempo para determinar cual fue el último cargo de carrera ostentado por el actor. Al folio 100 del expediente administrativo cursa oficio de fecha 05 de diciembre de 2003, suscrito por el Presidente del Instituto Nacional de Tierras y dirigido al recurrente en el cual le informa que en virtud de haber sido infructuosas las gestiones reubicatorias, se resolvió retirarlo del cargo que venía desempeñando como Gerente de Registro Agrario. Al folio 97 del expediente administrativo cursa oficio N DGA-598 de fecha 11 de noviembre de 2003, emanado de la Dirección de Gestión Administrativa y a la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo, por medio del cual solicita las gestiones reubicatorias al ciudadano Luis Arriaga Carrillo, informándole que el último cargo ocupado fue el de Ingeniero Agrónomo II. Al folio 96 del expediente administrativo cursa oficio de fecha 05 de diciembre de 2003, emanado de la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo y dirigido a la Dirección de Gestión Administrativa del Instituto Nacional de Tierras, en el cual informa que esta ‘esta Dirección General, con la circular nro.248 [sic] del 24 de noviembre de 2003 procedió a efectuar los tramites de reubicación, los cuales han resultado infructuosos’ Al folio 95 del expediente administrativo cursa constancia de trabajo del actor de fecha 17 de diciembre de 2003, suscrito por la Dirección de Gestión Administrativa, en el cual se indica que el recurrente desempeñó los cargos de Gerente Técnico Agrario, Inspector General y Gerente de Registro Agrario, éste o ocupado desde 16 de mayo de 2003 hasta el 08 de diciembre de 2003. Al folio 89 del expediente administrativo cursa Antecedentes de Servicio de fecha 09 de diciembre de 2001, emanado de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de la Producción y el Comercio, en el cual se indica que el accionante ingresó al organismo con el cargo de Director General el día 09 de febrero de 1999, y que egresó con el cargo de Planificador V el día 16 de marzo 2001. Al folio 87 del expediente administrativo cursa Constancia de Trabajo N° 0109-01 de fecha 20 de febrero de 2001, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de la Producción y el Comercio, en la cual se indica que para la fecha el accionante ostentaba el cargo de Planificador V, en el Vice-Ministerio de Agricultura y Alimentación. Al folio 86 del expediente administrativo cursa oficio de fecha 20 de julio de 1999, emanado de la Dirección General Sectorial de Personal y dirigido al accionante, en el cual le informan que mediante Resolución N° DM 355 de fecha 19 de julio de 1999, se aprobó su designación para ocupar el cargo de Director General Sectorial de Planificación y Políticas. Al folio 29 del expediente administrativo cursa oficio emanado del Viceministerio de Planificación y Desarrollo en el cual certifica que dentro de los cargos desempeñados por el recurrente dentro de la Administración Pública se encuentran los siguientes: en el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, Ingeniero Agrónomo 1 e Ingeniero Agrónomo II desde el 16 de agosto de 1980 hasta el 15 de marzo de 1985; en el Ministerio de Agricultura y Cría, Jefe de División desde el 16 de marzo de 1985 hasta el 01 de junio de 1987, y en la Oficina Central de Coordinación y Planificación, el cargo de Director, desde el 06 junio de 1989 hasta el 15 de octubre de 1991. De todo lo anterior se puede observar, en primer lugar, que si bien en fecha noviembre de 2003, la Dirección de Gestión Administrativa del Instituto Nacional de Tierras envió oficio a la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo a los fines de que se realizaran las gestiones reubicatorias al recurrente, respondiendo éste organismo en fecha 05 de diciembre de 2003, que dichas gestiones habían resultado infructuosas, también es cierto que no basta con que se haya realizado un solo tramite para tales fines y la sola respuesta del Ministerio de Planificación y Desarrollo con que las mencionadas gestiones resultaron infructuosas, ya que la Administración debe comprobar que efectivamente tomó las medidas necesarias para reubicar al funcionario dentro del propio organismo en el cual se desempeñaba, o en otro de la Administración Pública Nacional, tal y como lo establece el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Además no consta en el expediente administrativo ni en el judicial que se hayan realizado otras gestiones dentro del Instituto Nacional de Tierras, lo que a juicio de este Juzgado las gestiones reubicatorias no fueron suficientes para garantizarle una verdadera estabilidad al funcionario. En segundo lugar, que del oficio emanado del Vice-Ministerio de Planificación y Desarrollo, el cual certifica los cargos desempeñados en la Administración Pública por el ciudadano Luis Arriaga, se puede observar que para el 15 de marzo de 1985, el funcionario ostentaba el cargo de Ingeniero Agrónomo I, sin embargo para el 20 de febrero de 2001, la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de la Producción y el Comercio, suscribe constancia de trabajo en la cual indica que para la fecha, el accionante ostentaba el cargo de Planificador V y en el Vice-Ministerio de Agricultura y Alimentación, oficio que queda ratificado con los Antecedentes de Servicio de fecha 16 de marzo de 2001, emanado de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de la Producción y el Comercio, en el cual indica que el accionante ingresó al organismo con el cargo de Director General el día 09 de febrero de 1999, y que egresó con el cargo de Planificador V el día 16 de marzo de 2001. Ahora, en vista de que dicho cargo (Planificador V) no se encontraba dentro de la categoría de cargos de libre Nombramiento y remoción en la Ley de Carrera Administrativa y en el Decreto 211 del 2 de julio de 1974 (vigentes para la fecha en que ostentó el citado cargo de Planificador), así como tampoco en la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, resulta evidente que dicho cargo es de carrera de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución, y por ende el último desempeñado por el accionante, y así se declara. En consecuencia, al no haber tomado el Instituto Nacional de Tierras las medidas necesarias para reubicar al funcionario dentro del propio organismo en el cual se desempeñaba, o en otro de la Administración Pública Nacional, tal y como lo establece el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, pues solamente fue expedido un oficio al Ministerio de Planificación y Desarrollo lo cual resulta insuficiente para garantizarle una verdadera estabilidad al funcionario, y además el único tramite [sic] realizado no fue hecho en base al último cargo de carrera, el cual es el de Planificador V, como quedó demostrado anteriormente. Por tanto es forzoso para este Tribunal declarar la nulidad del acto retiro de fecha 05 de diciembre de 2003, de conformidad con lo establecido en artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y se ordena al Instituto Nacional de Tierras. reincorporar al accionante al cargo de Gerente de Registro Agrario por el periodo de un mes a los fines de que se realicen efectivamente las gestiones reubicatorias en base al cargo de Planificador V, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo, se ordena el pago correspondiente a dicho mes, y así se decide. III DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por los abogados CARLOS ESCARRA MALAVE, VÍCTOR ÁLVAREZ MEDINA, ANNA MARIA DE STEFANO LO PIANO, GABRIEL MONTIEL MOGOLLÓN, ÁLVARO LEDO NASS y GILBERTO HERNÁNDEZ KODRYN, [sic] inscritos en el lrpreabogado bajo números 14.880, 72.026, 80.458, 101.791, 101.795 y 101.792 respectivamente, actuando como apoderados judiciales del ciudadano LUIS ARRIAGA CARRILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 3.819.964, contra la Resolución N° 293 de fecha 5 de diciembre de 2003, dictada por el Presidente del Instituto Nacional de Tierras. En consecuencia se decide: PRIMERO: Se declara la nulidad del acto de retiro contenido en la Resolución N° 293 de fecha 5 de diciembre de 2003, dictada por el Presidente del Instituto Nacional de Tierras. SEGUNDO: Se ordena al Instituto nacional [sic] de Tierras reincorporar al accionante al cargo de Gerente de Registro Agrario por el periodo de un mes a los fines de que se realicen efectivamente las gestiones reubicatorias en base al cargo de Planificador V, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo, se ordena el pago correspondiente a dicho mes […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas y subrayado del original]. III DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 10 de marzo de 2005, los abogados Carlos Escarrá Malave, Víctor Álvarez Medina, Anna María De Stefano Lo Piano, Gabriel Montiel Mogollón, Álvaro Ledo Nass y Gilberto Hernández Kondryn, en su carácter de representantes judiciales del ciudadano Luis Arriaga Carrillo, presentaron escrito de fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos de hechos y de derecho esbozados a continuación: Expresaron que “[…] que el Tribunal de la causa si bien anuló el acto mediante el cual se resolvió el pase a retiro de [su] representado, ordenando su reincorporación al cargo de Gerente de Registro Agrario y el pago correspondiente al mes de disponibilidad al cual se encontra[ba] sometido una vez que se materialice dicha reincorporación; no obstante, dicho Tribunal omitió pronunciamiento alguno en cuanto al pedimento atinente al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha en que se dictó el mencionado acto, hasta la fecha en que se produjera la efectiva reincorporación del ciudadano Luis Arriaga Carillo al antedicho cargo”. [Corchetes de esta Corte]. Denunciaron, que “[…] el aspecto fundamental de la presente apelación viene dado, precisamente, por la referida omisión incurrida por el tribunal de la causa, al no considerar en ningún momento la solicitud relativa al pago de los salarios dejados de percibir por [su] representado desde que se produjo el acto de retiro cuya nulidad fue declarada, con lo cual esta representación considera que tal omisión implica la existencia del vicio de incongruencia negativa […]”. [Corchetes de esta corte]. Afirmaron, que “[…] el Tribunal de la causa, dejó de pronunciarse sobre uno de los alegatos esgrimidos por esta representación en su escrito libelar, esto es en ningún momento analizó la procedencia o no de la solicitud relativa al pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que se produjo el ilegal retiro del ciudadano Luis Arriaga Carrillo hasta que tuviera lugar su efectiva reincorporación”. Manifestaron, que “[…] de la lectura del fallo in comento se pone en evidencia que si bien en el capitulo relativo a los alegatos del accionante, se hace alusión a dicho pedimento, no obstante ni en la parte motiva, ni en la dispositiva, se analiza la procedencia de tal pedimento, con lo cual no solo se incurre en el mencionado vicio (incongruencia negativa), sino que además, se impide que esta representación pueda conocer los motivos por los cuales el Juez de la causa negó (tácitamente) dicha solicitud, lo que trae como consecuencia una evidente violación del derecho a la defensa y al debido proceso previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, circunstancia esta que, a tenor del mandato contenido en el artículo 25 eisudem [sic], acarrea la nulidad absoluta del fallo de cuestión”. Expresaron que “[…] la indemnización que se acuerde como consecuencia de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que haya causado daños sobre la esfera jurídica de una persona, no puede ser parcial, sino que por el contrario debe abarcar todos y cada uno de los daños que haya sufrido la persona en su esfera jurídica. Máxime si tomamos en cuenta que el precitado artículo 259 del Texto Fundamental, claramente establece que los tribunales que conforman la jurisdicción contencioso administrativa, deberán disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”. Señalaron, que “[…] qued[ó] demostrado que independientemente de que se trate de la nulidad de un acto de retiro, donde el acto de remoción no ha sido cuestionado -siendo que se trataba de un funcionario de carrera que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción-, la indemnización que debe ser acordada en atención a los principios constitucionales anteriormente referidos en el marco de un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, no podrá limitarse en ningún caso el único pago del mes disponibilidad, sino que por el contrario, debe extenderse al pago de los salarios dejados de percibir desde el momento en que se produjo el ilegal e inconstitucional acto de retiro, hasta la fecha en que se lleve a cabo la efectiva reincorporación del ciudadano Luis Arriaga Carrillo al Instituto Nacional de Tierras”. Concluyeron los apoderados judiciales de la parte apelante que se anule la sentencia proferida mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y siendo declarada la nulidad de la misma, se pase a decidir del fondo de la presente controversia, se declare la nulidad del referido acto que resolvió retirar al ciudadano querellante y se ordene la reincorporación del ciudadano Luis Arriaga Carrillo al cargo de Gerente de Registro Agrario por el periodo de un mes a los efectos que se realicen las gestiones reubicatorias en base al cargo de Planificador V, conforme a lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de carrera Administrativa, así como el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha en que se dictó el irrito acto de retiro impugnado hasta que se ordene su efectiva reincorporación al cargo de Gerente de Registro Agrario. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara. Del recurso de apelación. Señalado lo anterior y declarada la competencia de esta Corte para el conocimiento del asunto de autos, procede a pronunciarse con respecto al recurso de apelación ejercido en fecha 10 de noviembre de 2004, por el abogado Ricardo Aguerrevere Yanes, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Luis Arriaga Carrillo contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 15 de septiembre de 2004, y de su aclaratoria de fecha 2 de noviembre de 2004, que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta. En el presente caso, se tiene que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente se circunscribió a que se declarara: la nulidad absoluta de la Resolución Nº 293 de fecha 5 de diciembre de 2003, emanada del Presidente del Instituto Nacional de Tierras mediante la cual resolvió el pase a retiro del ciudadano Luis Arriaga Carrillo, se ordenara la reincorporación al estado que sean realizadas nuevamente las gestiones reubicatorias que le correspondían en su condición de funcionario de carrera y como consecuencia de la nulidad declarada se ordenara el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en se dictó el acto de retiro impugnado, hasta que se produzca su efectiva reincorporación al cargo que hasta la fecha desempeñó en dicho Instituto como Gerente de Registro Agrario. Así las cosas, aprecia esta Corte, que el Juzgador de Instancia decidió, que: “[…]Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por los abogados CARLOS ESCARRA MALAVE, VÍCTOR ÁLVAREZ MEDINA, ANNA MARIA DE STEFANO LO PIANO, GABRIEL MONTIEL MOGOLLÓN, ÁLVARO LEDO NASS y GILBERTO HERNÁNDEZ KODRYN, [sic] inscritos en el lrpreabogado bajo números 14.880, 72.026, 80.458, 101.791, 101.795 y 101.792 respectivamente, actuando como apoderados judiciales del ciudadano LUIS ARRIAGA CARRILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 3.819.964, contra Resolución N° 293 de fecha 5 de diciembre de 2003, dictada por el Presidente Instituto Nacional de Tierras. En consecuencia se decide: PRIMERO: Se declara la nulidad del acto de retiro contenido en la Resolución N° 293 de fecha 5 de diciembre de 2003, dictada por el Presidente del Instituto Nacional de Tierras. SEGUNDO: Se ordena al Instituto nacional [sic] de Tierras reincorporar al accionante al cargo de Gerente de Registro Agrario por el periodo de un mes a los fines de que se realicen efectivamente las gestiones reubicatorias en base al cargo de Planificador V, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo, se ordena el pago correspondiente a dicho mes […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas y subrayado del original]. Por su parte, la representación judicial de la parte recurrente señaló, en su escrito de apelación, que “[…] el aspecto fundamental de la presente apelación viene dado, precisamente, por la referida omisión incurrida por el tribunal de la causa, al no considerar en ningún momento la solicitud relativa al pago de los salarios dejados de percibir por [su] representado desde que se produjo el acto de retiro cuya nulidad fue declarada, con lo cual esta representación considera que tal omisión implica la existencia del vicio de incongruencia negativa […]”. [Corchetes de esta corte]. Ello así, este Corte pasa a conocer de la apelación interpuesta en los siguientes términos: -De la incongruencia negativa. Precisado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera necesario realizar algunas consideraciones respecto al vicio alegado, por ende debe esta Corte traer a colación la decisión de la Sala Política-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 02446 de fecha 7 de noviembre de 2006, caso: “Maquinarias Ranieri C.A. vs Fisco Nacional”, la cual expresó: “[…] [P]ara que una sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos objeto de controversia, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial.” [Corchetes de la Corte]. Por su parte, indicó la Sala Constitucional en decisión Nº 324, de fecha 9 de marzo de 2004, que: “[…] [L]a incongruencia y la ultrapetita; refiriéndose la primera a la desacertada relación o error de concordancia lógica y jurídica entre la pretensión y la sentencia, puesto que ésta debe ser dictada de acuerdo a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, para con ello asegurar el efectivo cumplimiento del principio dispositivo contenido en los artículos 11 y 12 del Código de Procedimiento Civil. Siendo así, cuando el dispositivo de un fallo o razonamiento que incluya una condena, se excede los términos de la litis, incurre en los vicios de ‘ultrapetita’ o ‘extrapetita’ en los procesos ordinarios. Por tanto, el tribunal no puede pronunciarse sobre cosas no demandadas, ni sobre más de lo pedido, pues su decisión debe enmarcarse dentro de los límites de lo reclamado, ya que, de no ser así resultaría anulable.” [Corchetes de la Corte]. De lo transcrito previamente se infiere que una sentencia válida y libre de vicios es aquella que solucione todos los argumentos que estén controvertidos, y que sea lo suficientemente clara y específica, para que el intérprete pueda colegir la motivación del fallo sin requerir de un análisis extenso y complementario. En este sentido, se aprecia que el vicio de incongruencia se produce al no existir una conformidad entre lo decidido por el Juzgador con las pretensiones y las defensas alegadas por las partes intervinientes en el proceso. Existen dos supuestos de incongruencia, por un lado la incongruencia negativa, que es aquella donde el Juez omite expresarse respecto a un punto esgrimido por las partes; por otro lado, se encuentra la incongruencia positiva, aquella originada cuando el juzgador se pronuncia o se basa sobre lo no esgrimido por las partes, es decir el juez excede los límites planteados por las partes. Así las cosas, en fundamento a la determinación del problema judicial que debe sustentar la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo, que aplicada a las dos reglas antes expuestas da lugar a la incongruencia positiva, cuando el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; o la incongruencia negativa, cuando el Juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. [Guasp. Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo I y IV. Editorial Civitas. Año: 1998, pág. 484]. Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia, corresponde determinar si efectivamente el Juez a quo incurrió en el vicio señalado, y al respecto esta Corte debe señalar que: -Del Incumplimiento de las Gestiones Reubicatorias Indicaron los apoderados judiciales de la parte querellante, en su escrito de apelación, que “[…] del propio acto de retiro de [su] representado, se desprende que no fueron realizadas gestiones reubicatorias dentro del propio organismo del cual [fue] retirado […], mal puede asegurarse que las mismas resultaron infructuosas, pues ni siquiera se indagó dentro del propio organismo emisor del acto, sobre la existencia de un cargo de carrera acorde al perfil del ciudadano Luis Arriaga Carrillo”. [Corchetes de esta Corte]. Así, señalaron, que “[…] dichas gestiones se realizaron tomando en cuenta como último cargo de carrera de [su] poderdante el de Ingeniero Agrónomo II, cuando realmente el último cargo de carrera ocupado dentro de la Administración Pública Nacional por el prenombrado ciudadano fue el de Planificador V”. [Negrillas y corchetes de esta Corte]. Ello así, esta Corte debe indicar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dedica las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Título IV a la regulación del régimen de la función pública, a fin de fijar sus principios básicos e intangibles. Es categórica la Carta Magna al respecto, evidenciándose con claridad su espíritu: la conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos. Precisamente para asegurar ese propósito, el Constituyente ha sentado las bases sobre las que debe descansar toda la legislación funcionarial, destacando en particular ciertas exigencias, tales como el ingreso por concurso, la garantía de estabilidad o la evaluación del desempeño. Como se ve, la Carta Magna pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de muchos instrumentos: algunos sirven para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (concursos y evaluaciones), otros, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (como la estabilidad). En este mismo orden, evidencia esta Corte que la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 2 preveía que “Los funcionarios públicos pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción” y la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública que prevé en su artículo 19 que “Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción”. Dentro de esta perspectiva, puede decirse que Ley de Carrera Administrativa y la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública fueron previstas a los únicos efectos de resaltar que determinado funcionario se encuentra haciendo o hizo carrera, pero ello no significa que se encuentra excluido de su derecho a la estabilidad, ni que pierda tal condición de carrera al separarse del organismo o ente donde adquirió tal condición, salvo las excepciones previstas en el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el artículo 215 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales prevén lo siguiente: “Artículo 44: Una vez adquirida la condición jurídica de funcionario o funcionaria público de carrera, ésta no se extinguirá sino en el único caso en que el funcionario o funcionaria público sea destituido”. “Artículo 215: El funcionario de carrera que haya estado separado de la Administración Pública por más de diez años, deberá presentar los exámenes que se exijan para reingresar a la Carrera Administrativa” (Negrillas de esta Corte). Ante tal situación, esta Corte debe recalcar que salvo los casos anteriormente indicados, una vez que un funcionario ha adquirido la condición de funcionario de carrera, esta no se extingue, por el hecho de haber adquirido tal condición en una determinada Institución Pública y no pertenecer a ésta en determinado momento. En este mismo orden, debe señalarse que la Constitución no permite que se creen diversas categorías de funcionarios de carrera a los efectos que sean modificadas o eximidas las obligaciones derivadas del derecho a la estabilidad. Sostener lo contrario, traería como consecuencia avalar que un funcionario que obtenga la condición de funcionario de carrera en un determinado organismo o ente de la Administración Pública, no tenga tal condición si ingresa a un organismo o ente distinto a aquel donde adquirió mediante el cumplimiento de los requisitos esa condición, planteamiento que iría en contra de la protección constitucional al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera. En ese orden de ideas, esta Corte debe traer a colación lo previsto en los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, así como el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública los cuales expresan respectivamente: “[…] Artículo 84: Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción” Artículo 86: Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario. Artículo 78: […] los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal […] antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación […]”. De las normas anteriormente transcritas, se evidencia que le corresponde el mes de disponibilidad y el derecho a que se realicen las gestiones reubicatorias tanto a los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal, así como también a aquellos funcionarios de carrera que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción tal y como ocurre en el presente caso. Así se decide. Siguiendo este hilo argumental, cabe precisar que las Oficinas de Personal de la Administración Pública se encuentran en la obligación de participar al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo sobre la remoción del funcionario público (funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción), a los fines que se realicen las gestiones tendientes a lograr su reubicación en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública. En consonancia con lo expuesto, estima esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas, es decir, en otros órganos de la Administración Pública, así fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, mediante sentencia número 2.416 de fecha 30 de octubre de 2001, la cual señaló lo siguiente: “[…] sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, […] y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos […]”. [Negrillas del original]. Conforme a lo establecido en la sentencia parcialmente transcrita, las gestiones reubicatorias deben cumplirse tanto internas como externas, criterio asumido por esta Corte. (Vid. Sentencia número 2008-1218 de fecha 3 de julio de 2008 Caso: Contraloría del Estado Miranda, y sentencia número 2007-1728 de fecha 16 de octubre de 2007 Caso: Municipio Chacao del Estado Miranda). Así en casos de disponibilidad, la Administración Pública está en la obligación de agotar todas las instancias y las vías posibles para reubicar al funcionario, es decir, para situar al funcionario en otro cargo de carrera, para que no pierda su profesionalización funcionarial. A decir del artículo 85 del Reglamento citado supra, la reubicación deberá hacerse en un cargo de igual o superior jerarquía. (Vid. Sentencia de esta Corte número 2008-247 del 21 de febrero de 2008, caso: Luis Alberto Colmenares Figueroa contra la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda). Ahora bien, de no ser posible la reubicación del funcionario, en principio pudiera producirse el retiro del mismo, y el pase al registro de elegibles. Sin embargo, es de destacar que el acto que ordene el retiro del funcionario público de carrera deberá motivar las razones de por qué fue imposible la reubicación. Ergo, considera la Corte que para que exista un efectivo cumplimiento de las gestiones reubicatorias, debe demostrarse la intención de reubicar al funcionario en un cargo de carrera dentro del mismo organismo –gestiones internas-, y a su vez, realizar todas las diligencias necesarias y posibles para reubicar al funcionario en cualquier otra dependencia de la Administración Pública –gestiones externas- para los cuales se debe participar al Ministerio de Planificación y Desarrollo sobre la remoción del funcionario público (funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción), a los fines que se realicen las gestiones tendientes a lograr su reubicación en un cargo de carrera vacante; inclusive pueden remitirse comunicaciones directas a otros organismos y entes públicos con el fin de lograr tal reubicación. Señalado lo anterior, esta Corte debe revisar el efectivo cumplimiento de las gestiones reubicatorias del ciudadano Luis Arriaga Carrillo por parte del Instituto Nacional de Tierras, y al respecto se observa de las actas que conforman el presente expediente lo siguiente: Riela al folio 97 del expediente administrativo oficio Nº DGA-598 de fecha 11 de noviembre de 2003, emanado de la Dirección de Gestión Administrativa y dirigido a la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo, mediante el cual solicita las gestiones reubicatorias al ciudadano Luis Arriaga Carrillo, siendo informado que el ultimo cargo ocupado fue el de Ingeniero Agrónomo II. Consta al folio 96 del expediente administrativo, oficio de fecha 5 de diciembre de 2003, emanado de la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo dirigido a la Dirección de Gestión Administrativa del Instituto Nacional de Tierras, mediante el cual informa que: “[…] esta Dirección General, con la circular nro. 248 del [sic] 24 de noviembre de 2003 procedió a efectuar los trámites de reubicación, los cuales han resultado [sic] infrucctuosos […]”. De lo anterior, se evidencia que si bien el Instituto querellado se ofició a la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo a los fines de cumplir con las gestiones reubicatorias, del ciudadano querellante, de forma externa, no obstante, debe señalarse que dichas gestiones no fueron suficientes, por cuanto, tal y como fue señalado ut supra, la Dirección de Gestión Administrativa del Instituto Nacional de Tierras debió realizar tales gestiones reubicatorias tanto internas como externas, siendo éstas una expresión al principio de estabilidad. (Vid. Sentencia dictada por esta Corte número 2008-1595, de fecha 14 de agosto de 2008. Caso: Nuryvel Antonieta Peña González Vs. La Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor). Así pues, de conformidad con todo lo anterior y en concordancia con lo previsto en el artículo supra citado, se puede concluir que en el presente caso la Administración no demostró que haya tenido una verdadera intención de reubicar al ciudadano Luis Arriaga Carrillo, por cuanto fue reticente en el cumplimiento de las mismas, ya que no realizó ningún tipo de gestión dentro del propio organismo, y únicamente se ofició al entonces Ministerio de Planificación y Desarrollo. Determinada la insuficiencia de las gestiones reubicatorias pasa esta Corte a revisar el último cargo de carrera desempeñado por el querellante a los fines de su reubicación, en tal sentido se observa que consta al folio 29 del expediente administrativo copia certificada del oficio emanado del Vice- Ministerio de Planificación y Desarrollo en el cual se certifica dentro de los cargos desempeñados por la parte querellante dentro de la Administración pública que el ciudadano Luis Arriaga Carrillo, ingresó con el cargo de Ingeniero Agrónomo I, desde el 16 de agosto de 1980 hasta el 15 de marzo de 1985. Asimismo, se observa al folio 87 del expediente administrativo constancia de trabajo de la cual se desprende que el ciudadano Luis Arriaga Carrillo, prestó servicio desde el 9 de febrero de 1999, en el Viceministerio de Agricultura y Alimentación, con el cargo de Planificador V. Visto lo anterior y siendo que el último cargo de carrera desempeñado por el ciudadano Luis Arriaga Carrillo, es el de Planificador V, este órgano Jurisdiccional ordena la reincorporación por el lapso de un (1) mes a los fines de las gestiones reubicatorias, la cual deberá hacerse en el cargo de Planificador V o uno de igual o mayor jerarquía. Por tal motivo, en virtud que se pudo evidenciar que el acto administrativo impugnado fue dictado en violación al derecho a la estabilidad del que goza todo funcionario público de carrera, por cuanto no fueron efectivamente realizadas las gestiones reubicatorias del ciudadano Luis Arriaga Carrillo, este Órgano Jurisdiccional comparte lo decidido por el juzgador de instancia de declarar nulo el acto administrativo de retiro Contenido en la Resolución Nº 293, de fecha 5 de diciembre de 2003, dictado por el Presidente del Instituto Nacional de Tierras y de ordenar la reincorporación del ciudadano Luis Arriaga Carrillo por el lapso de un (1) mes con el pago del sueldo correspondiente a dicho período, a los fines que se realicen las respectivas gestiones reubicatorias, las cuales deberán realizarse en el último cargo de cerrera desempeñado por el actor, esto es, Planificador V. Así se decide. Ahora bien, esta Corte observa conforme al pedimento esgrimido por la parte querellante en su escrito de apelación, mediante el cual denunció que el fallo apelado incurrió en el vicio de incongruencia negativa por cuanto omitió pronunciamiento con respecto al pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que se dictó el referido acto de retiro hasta la fecha en que se produjera su efectiva reincorporación. Así pues, este Órgano Jurisdiccional evidencia que el Juzgado a quo decidió parcialmente con lugar el recurso interpuesto ordenando la reincorporación del querellante por el lapso de un (1) mes, a los fines que se realicen efectivamente las gestiones reubicatorias, y ordenó el pago de los sueldos correspondientes a dicho mes, por lo que, mal podría ordenar el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que se dictó el acto de retiro hasta la reincorporación ordenada, toda vez que, las gestiones reubicatorias se efectúan en el lapso de un (1) mes y siendo que las mismas se realizaron insuficientemente, solo corresponde la reincorporación y pago del sueldo por ese mes y no como lo solicitó la parte querellante en su escrito de apelación que debía ser pagado desde la fecha del aludido acto de retiro hasta la fecha en que se produjera su efectiva reincorporación. Por tal razón y en virtud de las consideraciones anteriores esta Corte observa que el Juzgador de instancia actuó conforme a derecho por lo que estima necesario deducir que no se configura el vicio de incongruencia negativa. Conforme a lo anterior, esta Corte debe negar la pretensión del querellante referida al pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que correspondía al periodo de disponibilidad hasta su efectiva reincorporación. Así se decide. Siendo así y constatado efectivamente que no se configura el vicio de incongruencia negativa denunciado por los apoderados judiciales de la parte querellante, considera ajustado a derecho el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 15 de septiembre de 2004 y así se decide. Sobre la base de las consideraciones anteriores, y visto que el único argumento efectuado por los apoderados judiciales de la parte apelante fue el referido vicio de incongruencia negativa, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados Carlos Escarrá Malavé, Víctor Álvarez Medina, Anna María de Stefano lo Piano, Gabriel Montiel Mogollón, Álvaro Ledo Nass y Gilberto Hernández Kondryn actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Luis Arriaga Carrillo y se confirma con las precisiones expuestas, el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 15 de septiembre de 2004, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de abril de 2014, por los abogados Carlos Escarrá Malavé, Víctor Álvarez Medina, Anna María de Stefano Lo Piano, Gabriel Montiel Mogollón, Álvaro Ledo Nass y Gilberto Hernández Kondryn, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Número 14.880, 72.026, 80.458, 101.791, 101.795 y 101.792, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano LUIS ARRIAGA CARRILLO, titular de la cédula de identidad Número 3.819.964, contra la sentencia emanada del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital contra el INSTITUTO NACIONAL DE TIERRAS. 2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta. 3.- Se CONFIRMA el fallo apelado, con las precisiones expuestas. Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase con lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los trece (13) días del mes de agosto de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación. El Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Vicepresidente, ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA Ponente El Juez, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ El Secretario Accidental, JAIME SANDOVAL ELFV/77 EXP. N° AP42-R-2004-002201 En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________. El Secretario Accidental.