TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-000326

En fecha 1 de abril de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° JSCA-FAL-000234-2014 de fecha 26 de marzo de 2014, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la abogada Dollys Flores Perozo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº.117.460, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana ZULLAY COROMOTO ISEA ATIENZO, titular de la cédula de identidad 9.511.951; contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 139 de fecha 12 de abril de 2013, dictado por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO FALCÓN.
Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 19 de marzo de 2014, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 13 de febrero de 2014, por la representación judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón en fecha 22 de enero de 2014, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta.
En fecha 2 de abril de 2014, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así mismo se concedieron cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
Mediante auto de fecha 29 de abril de 2014, se dejó constancia que el 17 de febrero de ese mismo año, la abogada Dollys Flores Perozo, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Zullay Coromoto Izea Atienzo, presentó escrito de fundamentación de la apelación. En esa misma fecha se inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
Por auto de fecha 7 de mayo de 2014, se dejó constancia que en fecha 2 de mayo del 2014, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del ciudadano Enrique Luis Fermín Villalba, quedando integrada la nueva Junta Directiva de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Enrique Luis Fermín Villalba; Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 12 agosto de 2013, la abogada Maribel Ollarves, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 87.716, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del estado Falcón, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
El 19 de mayo de 2014, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 20 de mayo de 2014, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Enrique Luis Fermín Villalba, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El 3 de julio de 2013, la abogada Dollys Flores Perozo, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Zullay Coromoto Izea Atienzo, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Gobernación del estado Falcón., con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Expresó, que “El acto administrativo impugnado, en violación del derecho al debido proceso, el derecho a la defensa, al derecho al trabajo, el derecho a la salud, el acto administrativo de efecto particular lesiona flagrantemente los derechos e intereses de [su] representada. De allí que dispon[ne] de un interés personal, legitimo y directo (legitimación procesal activa), para interponer la presente acción de nulidad”. [Corchetes de esta Corte].
Alegó que “A TRAVÉS DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD contra EL ACTO ADMINISTRATIVO RESOLUCIÓN Nº 139 DE FECHA 12 DE ABRIL DE 2013 suscrita por el Ciudadano [sic] MIGUEL ALEJANDRO AVILA en su carácter de SECRETARIO GENERAL DE GOBIERNO; DEL ESTADO FALCON; mediante el cual se le notifica a [su] representada que había sido REMOVIDA del CARGO DE ASISTENTE AL DIRECTOR DE BIENES, a partir del 14 de Septiembre [sic] de 2012, cuando su cargo real es de ADJUNTA A LA JEFE DE BIENES, ya que [su] poderdante ingresó a prestar servicios en la Administración Publica [sic] desde el 16 de Noviembre [sic] de 1990 en la Contraloría General del Estado Falcón hasta el 23 de Mayo [sic] de 1994. Posteriormente en SIHIFAL desde 28/09/1996 al 03/05/2005 […]”. [Negrillas, subrayado y mayúsculas del escrito, corchetes de esta Corte].
Indicó, que “[…] en fecha 04/05/2005 ingreso [sic] a la Gobernación del Estado Falcón como AUDITORA III en la Unidad de Auditoría Interna, laborando en diversos organismos de la Administración Pública, hasta alcanzar cargos de confianza en fecha 01 de Enero [sic] de 2011 al cargo de ADJUNTA A LA JEFE DE BIENES, devengando un salario mensual de CUATRO MIL OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES [sic] CON DIECISEIS CENTIMOS [sic] (BSF 4.084,17) y que debido a una extensa jornada laboral y por permanecer horas sentadas sin poder variar su posición, hizo que sufriera en el mes de julio de 2012 una dolencia en la columna vertebral, problema de Cervical severa y depresión; viéndose obligada a solicitar asistencia médica”. [Negrillas y mayúsculas del texto].
Aseveró, que “[…] al ser evaluada por el especialista, le ordenó realizarse una serie de exámenes, señalando en el informe se observó ‘Rectificación de la lordosis cervical; espondilo- artrosis con desecación del núcleo pulposo en los discos cervicales; protrusión anular en los discos intervertebrales c3-c4-c5; c5-c6 y c6-c7 condicionando una comprensión de saco dural’. Por lo que el médico tratante recomendó no estar por mas de 40 minutos en una misma posición, pero debido a las exigencias y el nivel de responsabilidad de su trabajo, no[pudo] cumplir con las instrucciones médicas y siguió trabajando inyectándose para mitigar el dolor y aliviar la inflación”. [Negrillas y subrayado del escrito, corchetes de esta Corte].
Manifestó, que “[…] de los exámenes médicos realizados en septiembre de 2012, donde se demuestra que se agravó el cuadro clínico, cuando estaba de reposo desde el 07/09/2012 hasta el 14/09/2012 y acogiéndose a las recomendaciones de los médicos pertenecientes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, […] y habiendo presentado en forma oportuna su constancia de reposo médico ante la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Falcón; la misma se negaron a recibirla incurriendo esa misma institución en violación del derecho constitucional a la salud, por lo que procedió [su] mandante a consignarla ante la Inspectoría del Trabajo de la Ciudad de Santa Ana de Coro del Estado Falcón. Posteriormente el médico tratante perteneciente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, según los estudios realizados a [su] mandante que ameritaba darle continuidad a los reposos medicos [sic] debido al cuadro clínico que presenta y le fue emitido reposo médico desde 14/09/2012 hasta 5/10/2012; 05/10/2012 hasta 26/10/2012; 26/10/2012 al 16/11/2012; 16/11/2012 al 07/12/2012; 07/12/2012 al 28/12/2012. Posteriormente el 01/01/2013 le ordenan a [su] mandante practicarse nuevos exámenes y la remiten en fecha 14/01/2013 nuevamente al medico [sic] psiquiátrico, ya que se encontraba en control desde el 05/11/2012 por presentar trastornos depresivos”. [Negrillas y subrayado del escrito, corchetes de esta Corte].
Destacó, que “[…] debido a su cuadro clínico le otorga reposo continuo desde el 21/01/2013 al [sic] hasta el 28/06/2013; y a pesar de que [su] representada se encontraba de reposo médico le fue aplicada una medida de remoción del cargo la cual le fue notificada en fecha 23 de Abril [sic] de 2013”. [Corchetes de esta Corte].
Indicó, que “Es una violación Constitucional la medida adoptada por la Gobernación del Estado Falcón querellado, el cual le impide su acceso a la salud al despedirla y privarla de su sueldo; a pesar de que no pude [sic] costearse sus gastos médicos y de manutención, lo más grave aun que fue removida desde 14 de Septiembre [sic] de 2012 y aunado a eso es desincorporada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde la misma fecha”. [Corchetes de esta Corte].
Resaltó, que “La Gobernación del Estado Falcón incurrió en la violación de los artículos 59, 60 y 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto no podía ser retirado de la Administración Pública aún cuando el cargo fuera de confianza y de libre nombramiento y remoción, pues para el momento de esa decisión se encontraba amparado bajo un reposo médico y el organismo debió respetar ese hecho”. [Negrillas y subrayado del escrito].
A tenor de lo antes expuesto la representación judicial de la parte actora hizo referencia a los artículos 83 y 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela inherentes al derecho de la salud.
Refirió, que “[…] [su] representada ha ejercido cargos de carrera, y ejerciendo posteriormente cargos de libre nombramiento y remoción, siendo ello así, la Administración le debió concede [sic] el mes de disponibilidad una vez notificado del acto de remoción y agotado las gestiones reubicatorias, infructuosas éstas se procede al retiro, en caso contrario de ser posible las gestiones reubicatorias debe ser reubicada”. [Corchetes de esta Corte].
Indicó, que “[…] por tratarse de una funcionaria que ejerció anteriormente cargos de carrera administrativa, aún cuando el último de los cargos desempeñados, corresponde a un cargo de libre nombramiento y remoción, goza del beneficio de estabilidad que le es propia a la condición de funcionario de carrera (independientemente del que ejerza), pero en los términos consagrados en el propio reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual se ve cubierto y garantizado en el denominado ‘período de disponibilidad’. Así, corresponde como derecho propio del funcionario de carrera, el de ‘disponibilidad’, lo cual conlleva que en los casos en que un funcionario de carrera ejerce un cargo de carrera no puede ser retirado de la Administración sin que previamente se le siga un procedimiento administrativo o por solicitud propia o reducción de personal mientras que dicho derecho en el caso de funcionarios de carrera en ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción (independientemente del nivel o confianza) se consigue a través de las gestiones reubicatorias de acuerdo al Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa”.
Expuso, que “[…] durante el período de disponibilidad, el funcionario se encuentra en situación efectiva de ejercicio a todos los efectos, durante cuyo lapso, el organismo tomará las medidas necesarias para tratar de reubicar al funcionario removido. No basta que el organismo querellado haya cumplido con unas determinadas gestiones reubicatorias, caso que no ocurrió, sino que es necesario que las mismas se ejecuten durante ese lapso, al igual que es necesario el esperar el agotamiento del lapso […] sin importar que al querellante se le cancele la totalidad del referido mes, pues las gestiones no se agotan con la cancelación de la manifestación del derecho a la estabilidad del funcionario de carrera o de quien haya ejercido un cargo de carrera y que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción pues las gestiones reubicatorias no pueden considerarse como una mera formalidad, sino como la expresión del principio de estabilidad que consagra el Texto Constitucional […]. En este mismo orden de ideas, debe indicarse, que si bien es cierto, se trata de un cargo catalogado como de alto nivel o de confianza, no lo excluye de los derechos que ha adquirido, al haber ocupado cargos de carrera […]”.
Señaló, que “[…] de conformidad con el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el funcionario publico [sic] de carrera nombrado para ocupar cargo de alto nivel tendrá derecho a su reincorporación en un cargo […] de carrera del mismo nivel al que tenia [sic] en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviese vacante. Ahora bien, dicha norma dispone respecto a las gestiones reubicatoria [sic] que deban ser realizada durante un período determinado, ya que constituye un medio de protección a la estabilidad del funcionario de carrera que ocupa cargo de libre nombramiento y remoción”.
Indicó, que “[…] el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa […] entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por medidas de reducción de personal o que sean removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción. El periodo [sic] de disponibilidad […] tendrá una duración de un mes contados a partir de la fecha de la notificación, la cual deberá constar por escrito; y vencida la disponibilidad no hubiese sido posible la reubicación del funcionario, este será retirado del organismo e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna; hecho este que no se le otorgo [sic] a [su] representada ese derecho de ser reubicada ni mucho menos el mes de disponibilidad”. [Corchetes de esta Corte].
Manifestó, que “[…] el artículo 42 de la Ley del Estatuto de la función Publica [sic], obliga a las oficinas de recursos humanos de los órganos y entes de la Administración Publica [sic] a llevar los registros de elegibles, a los cuales debe dársele la mayor publicidad”.
Señaló, que “[…] la situación de los funcionarios de carrera que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción y fuese removido de tales cargos, fue llenado [sic] por el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 84 cuya legalidad fue decidida por la sentencia de la Sala Política [sic] Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 30 de Octubre de 2001. En la misma sostuvo que no existía impedimento alguno para que el Reglamento extendiese el mes de disponibilidad, no solo a los funcionarios de carrera afectados por reducción de personal, sino también a quienes fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, pues con ellos no se invade la reserva legal ni altera el espíritu, propósito y razón de la ley”.
Finalmente, solicitó que se declare “[…] la nulidad del ACTO ADMINISTRATIVO RESOLUCION [sic] Nª 139 DE FECHA 12 DE ABRIL DE 2013 de remoción y retiro […]. Se restituya la situación jurídica infringida, y se ordene el REENGANCHE o REUBICACIÓN A UN CARGO SIMILAR O SUPERIOR JERARQUÍA […] Se le cancelen los sueldos dejados de percibir desde el 14 de septiembre de 2012 hasta su efectiva reincorporación, asi [sic] como el bono de fin de año 2012, cesta ticket desde septiembre 2012 hasta su efectiva reincorporación, vacaciones y bono vacacional 2012 dejados de percibir por la ilegal e inconstitucional remoción […] Que la Gobernación del Estado Falcón tramite o inicie el procedimiento de Jubilación Especial a la ciudadana ZULLAY ISEA […]”. [Negrillas, subrayado y mayúsculas del escrito].
II
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 17 de febrero de 2014, la abogada Dollys Flores Perozo, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Zullay Coromoto Izea Atienzo, presentó escrito de fundamentación a la apelación, basado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Al respecto, la representación judicial de la parte recurrente hace una síntesis sucinta de los argumentos que estableció en el escrito libelar motivo por el cual ese Órgano Jurisdiccional los da por reproducidos.
Manifestó, que “En fecha (22) de Enero de 2013 el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón procede [sic] dicta sentencia Donde [sic] en su dispositivo señala PRIMERO. PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 139 de fecha 12 Abril [sic] de 2013, mediante la cual fue removida del cargo de Asistente al Director de Bienes de la misma forma se ordena la reincorporación de la ciudadana ZULLAY ISEA, al cargo que venia [sic] desempeñando o en un cargo de igual o similar jerarquía y remuneración a los fines de que se gestione los trámites ante el órgano competente, para que realice, la evaluación médica de la funcionaria en reposo para determinar sobre la evolución de su enfermedad y la eventual prorroga [sic] del permiso, o la incapacidad permanente de ser el caso. SEGUNDO: se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir, bono de fin de año 2012, vacaciones y bono vacacional 2012 y demás remuneraciones que impliquen la prestación efectiva de [sic] servicio, desde la fecha en que fue notificada del acto impugnado hasta su efectiva reincorporación. TERCERO: Se niega el pago de los tickets de alimentación, CUARTO: se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil”. [Negrillas, mayúsculas y subrayado del escrito].
Arguyó, que “[…] en su particular PRIMERO ordena la reincorporación de [su] representada al cargo que venía desempeñado o en un cargo de igual o similar jerarquía, pero no indica cual es el cargo ya que a [su] poderdante se le notifica de la remoción al cargo de Asistente al Director de Bienes, pero [el] cargo que ostentaba era de ADJUNTA A LA JEFE DE BIENES, igualmente se indica que a los fines de que se gestione los trámites ante el órgano competente, para que realice la evaluación medica [sic] de la funcionaria en reposo para determinar sobre lea [sic] evolución de su enfermedad y la eventual prorroga [sic] del permiso, o la incapacidad permanente de ser el caso, pero este petitorio no se solicitó por la querellante, sino que se solicito [sic] fue que la Gobernación del Estado Falcón tramite o inicie el procedimiento de Jubilación Especial a la ciudadana ZULLAY ISEA […] por sus 23 años de servicio en la Administración Publica [sic] incurriendo el juez en error o ultrapurista, ya que lo solicitado fue trámite para la jubilación especial mas no incapacidad. En el particular SEGUNDO el ciudadano juez ordena el pago de los sueldos dejados de percibir, bono de fin de año 2012, vacaciones y bono vacacional 2012 y demás remuneraciones que impliquen la prestación efectiva de servicio, desde la fecha en que fue notificada del acto impugnado hasta su efectiva reincorporación, pero es el caso que a [su] poderdante le fue retenido sus salarios y bono de fin de año 2012, vacaciones y bono vacacional 2012 y demás beneficios desde el 14 de septiembre de 2012 y fue notificada del acto administrativo el 13 de Abril [sic] de 2013, 7 meses después que había sido removida y suspendido el sueldo, por lo que son 7 meses de salarios que no fue ordenado su cancelación. En el TERCERO: Se niega el pago de los tickets de alimentación, cuando desde el 14 de septiembre de 2012 que fue removida ilegalmente de su cargo [su] mandante se encontraba de reposo, y de conformidad a la Ley de alimentación para los trabajadores de fecha 16 de Febrero de 2012 Gaceta Oficial Nº 39.866 en su artículo 6 el cual señala: ‘En caso que la jornada de trabajo no sea cumplida por el trabajador o trabajadora por causas imputables a la voluntad del patrono o patrona, o por una situación de riesgo, emergencia, catástrofe o calamidad publica [sic] derivada de hechos de la naturaleza que afecten directa y personalmente al trabajador o trabajadora, pero no al patrono, impidiéndole cumplir con la prestación del servicio, así como en los supuestos de vacaciones, incapacidad por enfermedad o accidente que no exceda de doce (12) meses, descanso pre y post natal y permiso o licencia de paternidad, no serán motivo [sic] para la suspensión del otorgamiento del beneficio de alimentación’ […] es lo que en este caso se aplica los supuesto [sic] de incapacidad por enfermedad y causas imputable a la voluntad del patrono, ya que [su] mandante se encontraba de reposo y su [sic] removida de su cargo”. [Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito, corchetes de esta Corte].
Finalmente solicitó que se “Declare CON LUGAR LA PRESENTE APELACIÓN […]” ordene “[…] La reincorporación al cargo que venia desempeñando ADJUNTA A LA JEFA DE BIENES o en un cargo de igual o similar jerarquía y remuneración al cargo […]. El pago de los salarios caídos, y todos los beneficios laborales dejado [sic] de percibir desde el 14 de septiembre de 2012 hasta su definitiva reincorporación (bono vacacional vencidas [sic], aguinaldos vencidos, cesta tickets, vacaciones vencidas […]. Que la Gobernación del Estado Falcón tramite o inicie el procedimiento de Jubilación Especial a la ciudadana ZULLAY ISEA […] por sus 23 años de servicios en la Administración Publica [sic] […]”. [Mayúsculas y negrillas del escrito].
III
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 13 de mayo de 2014, la abogada Maribel Ollarves, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Procuraduría General del estado Falcón, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, basado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Expuso, que “La parte querellante alega en su escrito de fundamentación que [su] representada destituyó a la [sic] querellante estando esta en reposo medico [sic] lo cual es falso de toda falsedad en virtud que la querellante fue destituida [sic] en fecha 02-09-12 y la querellante alega que se encontraba de reposo lo cual es totalmente falso, ya que se puede evidenciar de reposo emitido por el Seguro Social con sede en Coro estado Falcón y que consta en el expediente, que la queréllate debió reincorporarse a sus labores habituales de trabajo el día 14-09-12, fecha en la cual se emitió el acto administrativo de destitución, no evidenciándose en el expediente nuevo reposo a partir de la fecha 14-09-12, es decir, que la querellante a la presente fecha se encontraba prestando su labor, por lo que es falso que se haya destituido estando de reposo”.:
Indicó, que “[…] la querellante es un funcionario de carrera, lo cual es totalmente falso en virtud que puede evidenciarse en el expediente todos los cargos ejercidos por la querellante desde 1990 hasta 2012 y todos ellos dicen (cargos de libre nombramiento y remoción) por lo que es falso que [su] representado debía realizar las gestiones reubicatorias antes de emitir el acto de destitución [sic]”. [Corchetes de este Tribunal].
Finalmente solicitó “(…) Se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto y revoque el fallo emitido por el Tribunal Superior Contencioso Administrativo del estado Falcón en fecha 22-01-14 [sic]”. [Corchetes de esta Corte].
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme a lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara.
De la apelación
Precisado lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a conocer la apelación ejercida el 13 de febrero de 2014, por la abogada Dollys Flores Perozo, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Zullay Coromoto Izea Atienzo, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón en fecha 22 de enero de 2014, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
De la lectura del escrito de fundamentación de la apelación incoada, se observa que la parte apelante le atribuyó a dicho fallo el vicio de incongruencia positiva, igualmente manifestó su disconformidad con la decisión recurrida al no haber ordenado el pago del salario correspondiente a los meses comprendidos entre el 14 de septiembre de 2012, hasta el 13 de abril de 2013, fecha en la cual fue notificada del acto administrativo de remoción; así como el pago de los tickets de alimentación desde que fue removida hasta su reincorporación .
De la incongruencia positiva
En el caso concreto, la parte apelante, indicó que el fallo recurrido incurrió en este vicio, toda vez que la parte actora en su escrito libelar no solicitó como lo estableció el Juzgado a quo en su decisión que “[…] se gestione los trámites ante el órgano competente, para que realice la evaluación medica [sic] de la funcionaria en reposo para determinar sobre lea [sic] evolución de su enfermedad y la eventual prorroga del permiso, o la incapacidad permanente de ser el caso […]”, por el contrario la querellante solicitó que “[…] la Gobernación del Estado Falcón tramite o inicie el procedimiento de Jubilación Especial a la ciudadana ZULLAY ISEA […] por sus 23 años de servicio en la Administración Publica [sic] […]” en atención a lo anterior el recurrente delato que el Juez incurrió “[…] en error o ultrapetita, ya que lo solicitado fue tramite [sic] para la jubilación especial mas no incapacidad […]”.
En torno a este vicio de incongruencia positiva, conocido igualmente como “ultrapetita”, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la sentencia Nº 2009-597, de fecha 15 de abril de 2009 caso: RAFAEL RAMÓN ALCARRÁ RAMÍREZ VS. INSTITUTO AUTÓNOMO REGIONAL DE VIALIDAD DEL ESTADO CARABOBO (INVIAL), explicó cuándo se configuraba el mencionado vicio, citando a tal efecto, la decisión Nº 221 del 28 de marzo de 2006, caso: FILMS VENEZOLANOS, S.A, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se indicó lo siguiente:
“La doctrina explica que ‘Ultrapetita’ es el vicio de la sentencia que consiste en haber declarado el derecho de las partes más allá de lo que ha sido objeto de la pretensión o litigio” (Couture. Vocabulario Jurídico). La Expresión viene del latín ‘ultrapetita’, que significa ‘más allá de lo pedido’.
En nuestro derecho no se define la ultrapetita, pero la pacífica y constante doctrina de la Sala ha precisado el concepto, que consiste en que el juez en el dispositivo de la sentencia o en el considerando de una decisión de fondo se pronuncie sobre cosa no demandada o concede más de lo pedido, ya que el órgano jurisdiccional tiene que limitarse a decidir el problema judicial sometido a su conocimiento conforme a la demanda y la defensa, no pudiendo excederse o modificar los términos en que los propios litigantes la han planteado.
Este Alto Tribunal desde la sentencia del 30-4-28 [sic], precisó el concepto en nuestro derecho y es el que ha seguido invariablemente la Sala hasta la fecha. En esta oportunidad la Sala expresó que la ultrapetita ‘es aquel pronunciamiento judicial que concede más de lo pedido o que se pronuncia sobre cosa no demandada’. (M. de 1936. p. 387. Leopoldo Márquez Añez. Motivos y Efectos del Recurso de Forma en la Casación Venezolana. Pág. 81).
En consecuencia, los jueces no deben incurrir en ultrapetita, que viene a ser una manifestación particular del principio general de la congruencia de la sentencia con la pretensión del actor y la defensa. También es importante destacar que este vicio solo [sic] puede cometerse en el dispositivo de la sentencia, ya que se encuentra en la parte final del fallo o en un considerando que contenga una decisión de fondo [...]”.
En este mismo orden de ideas, la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N° 2638 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso: EDITORIAL DIARIO LOS ANDES, C.A., ha señalado lo siguiente:
“Así las cosas, ha sido criterio de esta Sala que la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial […].
Así, en lo que respecta a la incogruencia (sic) positiva, la misma se presenta bajo dos modalidades, a saber:
i) Ultrapetita: la cual se manifiesta en un exceso de jurisdicción del juzgador al decidir cuestiones no planteadas en la litis, concediendo o dando a alguna parte más de lo pedido.
ii) Extrapetita: la cual se presenta cuando el juez decide sobre alguna materia u objeto extraño al constitutivo de la controversia, concediendo a alguna de las partes una ventaja no solicitada”.
Así, una vez efectuadas las consideraciones anteriormente expuestas en lo que respecta al vicio de “ultrapetita”, este Órgano Jurisdiccional, pasa a determinar si el fallo apelado incurrió en el vicio de incongruencia por “ultrapetita”, vicio éste que se configura, tal y como fuera explanado en líneas anteriores, cuando el Juez de la causa, incurre en un exceso al decidir cuestiones no planteadas en la litis, con lo cual se incurriría en infracción del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, se observa del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado en fecha 3 de julio de 2013, por la abogada Dollys Flores Perozo actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Zullay Coromoto Izea Atienzo -parte recurrente-, el cual consta a los folios dos (2) al cinco (5) del expediente judicial, que en el mismo se solicitó:
“[…] la nulidad del ACTO ADMINISTRATIVO RESOLUCION [sic] Nª 139 DE FECHA 12 DE ABRIL DE 2013 de remoción y retiro […]. Se restituya la situación jurídica infringida, y se ordene el REENGANCHE o REUBICACIÓN A UN CARGO SIMILAR O SUPERIOR JERARQUÍA […] Se le cancelen los sueldos dejados de percibir desde el 14 de septiembre de 2012 hasta su efectiva reincorporación, asi [sic] como el bono de fin de año 2012, cesta ticket desde septiembre 2012 hasta su efectiva reincorporación, vacaciones y bono vacacional 2012 dejados de percibir por la ilegal e inconstitucional remoción […] Que la Gobernación del Estado Falcón tramite o inicie el procedimiento de Jubilación Especial a la ciudadana ZULLAY ISEA […]”. [Negrillas, subrayado y mayúsculas del escrito].
Por su parte, el Juez a quo en su fallo de fecha 22 de enero de 2014, el cual riela inserto a los folios ciento cuatro (104) al ciento diecisiete (117) declaró lo siguiente:
“[…] Ahora bien tal como fue declarada la procedencia la [sic] denuncia de violación del derecho a la salud, debe este sentenciador emitir pronunciamiento respecto a los tramites [sic] de jubilación especial solicitada por la recurrente, para lo cual no puede dejar de observar este Tribunal el conjunto de principios que se encuentran establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en especial el derecho a la tutela judicial efectiva y que ha fortalecido los poderes del Juez Contencioso Administrativo[…].
[…Omissis…]
Así las cosas debe quien juzga referirse a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que faculta al Presidente de la República para que acuerde el otorgamiento de jubilaciones especiales a funcionarios con más de quince años de servicio que no reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicio. Tal y como esta presentada en la norma, dicha facultad tiene carácter potestativo y discrecional, estando únicamente supeditada a que el funcionario beneficiario tenga por lo menos 15 años de servicio y que en el caso concreto existían [sic] circunstancias excepcionales que justifiquen el otorgamiento del beneficio a personas que no cumplan con las exigencias del artículo 3 ejusdem, de manera que su otorgamiento se hace de acuerdo a las circunstancias especiales que rodean el caso, las cuales perfectamente varían de un funcionario a otro, de manera que, este Juzgado destaca que la Ley establece que el Presidente de la República deberá evaluar las circunstancias excepcionales en cada caso, con lo cual se evidencia que las jubilaciones especiales, tal y como su denominación lo indica, cada caso es único y que de cada situación la Administración debe extraer la circunstancia especial que justifique el reconocimiento del derecho.
En atención a la problemática expuesta en el caso bajo examen, debe este Órgano Jurisdiccional traer a colación, criterio expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, tomado de la página web de lo Contencioso Administrativo-http://jac.tsj.gov.ve/decisiones/2010/marzo/ 1478 -3-AP42-N-2005-001343-010-268.html
[…Omissis…]
Del anterior criterio jurisprudencial, queda claro que la pensión de invalidez es un derecho concedido al trabajador, cuando por causa de un accidente o enfermedad, se ve disminuida o perdida su capacidad física del funcionario luego de haber laborado durante el tiempo establecido en la Ley, que le haga acreedor de tal pensión.
En este mismo sentido, conviene referir al [sic] criterio plasmado en sentencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 1451, Exp. Nº AP42-N-2007-000057 de fecha 13 de agosto de 2007 […].
[…Omissis…]
Del contenido […] se entiende que el derecho a la jubilación o incapacidad debe privar sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aun cuando estos sean dictados en ejercicio de las potestades disciplinarias de la Administración Pública, por consiguiente, es deber de la Administración verificar si el funcionario o funcionaria pública ha invocado su derecho a la jubilación o es acreedor del mismo, o a una pensión en caso de invalidez permanente, de ser el caso.
[…] para el momento en que la administración Pública le aplicó la medida de remoción, a la hoy querellante se encontraba en una situación de incapacidad temporal por enfermedad, contenida dentro de las denominadas ‘Situaciones Administrativas’ establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, instrumentos legales aplicables al caso de autos. En este sentido debe este Órgano jurisdiccional [sic] traer a los autos […] los artículos 1, 9, 10, de la Ley del Seguro Social […].
[…Omissis…]
De las normas […] se evidencia con meridiana claridad, que dicha Ley prevé dos casos de incapacidad temporal: por enfermedad y por accidente; en ambos casos los asegurados tienen derecho a una prestación en dinero, no pudiendo exceder la misma de 52 semanas para un mismo caso; existir un dictamen médico favorable a la recuperación del incapacitado dicha prestación puede ser extendida.
Dentro de este orden de ideas, debe destacarse que el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa previó el supuesto relativo a aquellas enfermedades que no causen la invalidez absoluta y permanente […].
La referida norma estipula: 1-. El derecho que tienen los funcionarios de que se le otorgue permiso por el tiempo que dure la enfermedad; 2-. Que el funcionario deberá presentar certificado de incapacidad emitido por el órgano pertinente; 3-. Que dicha incapacidad no debe exceder del tiempo establecido en la Ley de Seguro Social; 4-. Que en caso de enfermedad de larga duración la Administración deberá solicitar con atenuación del tercer (3re) [sic] mes consecutivo de reposo una evaluación médica del funcionario en reposo que en principio debe ser realizada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; 5-. Que dicha evaluación se solicita con la finalidad de determinar si continúa la incapacidad temporal, si ha cesado la misma o si por el contrario ella es permanente; 6-. Que en el caso de ser procedente la prórroga del permiso, nace para la Administración la potestad de realizar una deducción en el sueldo del funcionario de conformidad con lo establecido en la Ley del Seguro Social.
[…Omissis…]
Aunado a lo anterior, considera oportuno quien decide, traer a las actas el contenido de la sentencia proferida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha tres (03) de marzo de 2010, Exp. Nº AP42-N-2005-001343, (caso: Universidad Marítima del Caribe) […].
[…Omissis…]
Aplicando lo anterior al caso de autos, es pertinente advertir que no existe constancia en los autos que la Gobernación del Estado Falcón, haya cumplido con el procedimiento que debe realizarse a los funcionaros que se encuentran en reposo, bien sea por enfermedad o accidente, pues, corresponde a la Administración solicitar la evaluación médica del funcionario que se encuentra en esa situación administrativa, con el objeto de verificar si resulta procedente conceder una prórroga del permiso, o en caso contrario la incapacidad permanente tal como lo establece el artículo 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por tanto, el actuar de la Administración por Órgano de la Gobernación del estado Falcón, al remover a la funcionaria hoy querellante, contravino los principios de la seguridad social, lo que atenta contra los principios de estabilidad laboral y seguridad social del Estado Venezolano; en razón a ello, corrobora este Órgano Jurisdiccional, que la administración, antes de proceder a removerla, debió gestionar el procedimiento respectivo, en consecuencia a ello, debe este Tribunal declarar la nulidad del acto administrativo recurrido, de la misma forma se ordena la reincorporación de la ciudadana ZULLAY ISEA, al cargo que venía desempeñando o un cargo de igual o similar jerarquía y remuneración a los fines de que se gestionen los trámites ante el órgano competente, para que se realice la evaluación médica de la funcionaria en reposo para determinar sobre la evaluación de su enfermedad y la eventual prórroga del permiso, o la incapacidad permanente de ser el caso. Así se decide
[…Omissis…]
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto […] se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 139 de fecha 12 de abril de 2013, mediante la cual fue removida del cargo de Asistente al Director de Bienes […] de la misma forma se ordena la reincorporación de la ciudadana ZULLAY ISEA, al cargo que venía desempeñando o un cargo de igual o similar jerarquía y remuneración a los fines de que se gestione los trámites ante el órgano competente para que se realice la evaluación médica de la funcionaria en reposo para determinar sobre la evolución de su enfermedad y la eventual prórroga del permiso o la incapacidad permanente de ser el caso
SEGUNDO: Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir, bono de fin de año, de 2012, vacaciones y bono vacacional 2012, y demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha en que fue notificada del acto impugnado hasta su efectiva reincorporación
TERCERO: Se niega el pago de los tickest de alimentación
CUARTO: Se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil […]”.
En tal sentido, del análisis de la decisión parcialmente transcrita esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa, por una parte que el Juzgado a quo se pronunció sobre la figura jurídica de la jubilación especial de manera genérica e inconclusa y por la otra, que trae a colación lo previsto en nuestro ordenamiento jurídico en relación a la invalidez permanente de los funcionarios que aún no les nace el derecho a jubilación, acordando en el dispositivo de la decisión bajo análisis que se realice la evaluación médica de la ciudadana Zullay Isea a objeto de determinar la evolución de su enfermedad y la eventual prórroga del permiso o la incapacidad permanente de ser el caso.
Al respecto, esta Corte estima necesario establecer que el Tribunal de instancia al realizar el pronunciamiento incluyendo la figura de la incapacidad permanente trató temas ajenos a la presente controversia, motivo por el cual resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declarar que se configuró el vicio de ultra petita en la sentencia dictada por el Tribunal de instancia. Así se decide.
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional declara con lugar la apelación ejercida en fecha 13 de febrero de 2014, por la abogada Dollys Flores Perozo, actuando como apoderada judicial de la ciudadana Zullay Coromoto Izea Atienzo contra la decisión emanada del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en fecha 22 de enero de 2014, en consecuencia anula la sentencia de fecha 22 de enero de 2014, dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón. Así se decide.
Dado lo anterior, este Órgano Colegiado entra a revisar el fondo de la presente controversia, en los términos expuestos en la primera instancia y al respecto observa:
Que la representación judicial de la ciudadana Zullay Coromoto Izea Atienzo, delató la violación del derecho al debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho al trabajo y el derecho a la salud, no obstante solo menciona los referidos derechos sin hacer ninguna mención de cómo la Administración estadal vulnero los mismos, sin embargo, de los alegatos establecidos en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial se desprende que el mismo versa sobre la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 139 de fecha 12 de abril de 2013, mediante la cual se remueve a la ciudadana Zullay Isea, del cargo de Asistente al Director de Bienes, toda vez que la querellante se encontraba de reposo médico al momento de que surtiera efectos dicha resolución, y en consecuencia se ordene:
i) el reenganche a un cargo similar o de superior jerarquía; ii) el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 14 de septiembre 2012; fecha del acto administrativo iii) bono de fin de año 2012; iv) cesta tickets; v) vacaciones y bono vacacional 2012, vi) se ordene a la Gobernación del estado Falcón tramite o inicie el procedimiento de jubilación especial.
De la nulidad del acto administrativo
Ahora bien, la representación judicial de la parte actora alegó que el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 139 de fecha 12 de abril de 2012, está viciado de nulidad toda vez que a su juicio “La Gobernación del Estado Falcón Incurrió en la Violación de los artículos 59, 60 y 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto no podía ser retirado de la Administración Pública aún cuando el cargo fuera de confianza y de libre nombramiento y remoción, pues para el momento de esa decisión se encontraba amparado bajo un reposo médico y el órgano debió respetar ese hecho”.
Al respecto, la Procuraduría General del Estado Falcón estableció que “Nieg[a], recha[za] y contradi[ce] que [su] representada haya emitido el acto de destitución de la querellante estando ésta de reposo, en virtud que fue destituida en fecha 12 de septiembre del 2012 y la misma alega que a la presente fecha se encontraba en reposo, lo cual es totalmente falso, ya que se puede evidenciar de reposo emitido por el Seguro Social [sic], el cual riela inserto en el expediente administrativo en el folio ciento veintinueve (129) y que consig[na] ante [ese] tribunal en [esa] oportunidad, que la querellante se le emitió un reposo de siete (07) días a partir del 07/09/12 hasta el 13/09/12, debiendo reintegrarse a sus labores habituales de trabajo el día 14/09/12, fecha en la cual se emitió el acto administrativo, ahora bien ciudadano juez si revi[san] minuciosamente el expediente de la querellante, en el mismo no se evidencia que exista un reposo emitido por el Seguro Social a partir del día 14/09/13, es decir, que efectivamente la querellante a la presente fecha se encontraba prestando sus servicios, por lo cual es totalmente falso […] que [su] representada la destituyó [sic] estando de reposo, violando su derecho a la salud”.
A tenor de lo antes expuesto esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima pertinente traer a colación lo estipulado en los artículos 59, 60 y 62 del Reglamente General de la Ley de Carrera Administrativa los cuales son del siguiente tenor:
“Artículo 59. En caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias. En ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social.
Artículo 60. Para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior, el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los organismos, si no lo está. Excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende.
Artículo 62. En los casos de enfermedad grave o de larga duración, los permisos serán extendidos mensualmente y prorrogables por igual período, siempre que no excedan del previsto en la Ley del Seguro Social. A partir del tercer mes, el organismo solicitará del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, o del Servicio Médico de los organismos o de una Junta Médica que designará al efecto, el examen del funcionario para determinar sobre la evolución de su enfermedad y la prórroga del permiso. Cuando sea procedente se deducirá de la remuneración correspondiente el tiempo de permiso, la indemnización que corresponda al funcionario conforme a la Ley del Seguro Social”.
De las normas anteriormente citadas se desprende que en aquellos casos de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, los funcionarios tienen derecho a un permiso por el tiempo que duren tales circunstancias siempre y cuando presenten un certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y no exceda el lapso establecido en la Ley del Seguro Social.
Al respecto, es menester para esta Corte destacar que el reposo de un funcionario suspende temporalmente la relación de empleo público, y en tal sentido, a fin de que surtan efectos los actos dictados por la Administración que modifiquen dicha relación funcionarial, debe ésta esperar que el tiempo previsto para el reposo o su prórroga terminen. En atención a lo anterior, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1578 de fecha 13 de agosto de 2008 (caso: Durely del Rosario Ríos Andrade vs Municipio Baruta del estado Miranda), sostuvo lo siguiente:
“…En atención a lo anterior, se observa que el Juzgado a quo señaló en la parte motiva de la sentencia objetó de apelación, la incapacidad de la recurrente, del cual se evidencia de los certificados médicos consignados por ella emanados del Servicio Médico de Empleados de la Alcaldía de Baruta del Estado Miranda; y por ende que la querellante se encontraba de reposos, concluyó que el acto de retiro `para la fecha que formalmente se notifica su retiro, la misma no se encontraba incapacitada temporalmente´, criterio que comparte esta Corte, pues la notificación del acto de retiro fue el 2 de noviembre de 2000, tal como lo señaló la recurrente en su libelo y como se desprende del acuse de recibo del acto que riela al folio 139 del expediente judicial.
Concuerda esta Corte con lo decidido por el a quo, de que el acto de remoción podía ser dictado estando la accionante de reposo, pues, la misma seguía en servicio activo, al punto que seguía percibiendo su sueldo, en este punto es necesario destacar que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, sin embargo sus efectos –por más válido que sea el acto- no podrán desplegarse hasta que no haya sido notificado, ello quiere decir que la falta de notificación demora el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia, que la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, determina el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos.
Es pertinente traer a colación lo expuesto en la sentencia Nº 01541 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de julio de 2000, caso: Gustavo Pastor Peraza, en la cual señaló lo siguiente:
`se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo”.
En ese orden de ideas, esa misma Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2007-2063 dictada en fecha 16 de noviembre de 2007 (caso: Braulio Enrique Arocha vs la Cámara Municipal del Municipio Libertador), sostuvo lo siguiente:
“…Ello así, siendo que el acto mediante el cual se remueve del cargo al ciudadano Braulio Enrique Ochoa, no fue notificado, el acto no puede tenerse como eficaz para producir sus efectos intrínsecos, ergo, el lapso para ejercer las acciones que él o los legitimados consideren prudentes, están supeditados a que dicho acto sea notificado, o al menos se presuma que el destinatario de dicho acto tenga conocimiento de él. En ese sentido, se observa que el querellante tuvo conocimiento del acto in commento cuando se reincorpora a sus actividades, lo cual tuvo lugar el 23 de julio de 2001, momento en el cual, según las constancias médicas que rielan al folio cincuenta y cuatro (54) de la presente causa, promovidas por el querellante como medio de prueba, finalizó su período de reposo, siendo así, desde dicha fecha hasta el 8 de julio de 2001, fecha de interposición del presente recurso, transcurrieron los seis (6) meses establecidos en la Ley de Carrera Administrativa -Ley aplicable para el momento en que se interpuso la presente querella- como lapso para intentar en sede jurisdiccional los recursos que los particulares consideraren prudentes para la defensa de sus intereses, por lo tanto, no operó sobre la misma el término de la caducidad para intentar el presente recurso. Así se declara.(…)
(…) Así, de acuerdo a los criterios antes expuestos, es posible concluir que si bien el acto de remoción no le fue notificado al querellante, el mismo adquirió eficacia cuando el querellante tuvo conocimiento de la existencia de dicho acto, lo cual, vistas las particularidades del presente caso, es posible concluir que la certeza sobre el conocimiento del acto in commento sólo se concreta cuando el funcionario se reincorpora a sus actividades, lo cual tuvo lugar el 23 de julio de 2001, momento en el cual, según las constancias médicas que rielan al folio cincuenta y cuatro (54) de la presente causa, promovidas por el querellante como medio de prueba, finalizó su período de reposo. Así se declara…” (Resaltado de esta Corte).
De las sentencias parcialmente transcritas claramente se evidencia que, el acto administrativo de remoción de un funcionario dictado cuando este se encontrare de reposo médico, no implica la nulidad del mismo, por cuanto dicho funcionario sigue prestando servicios en la Administración, sin embargo, el acto administrativos sería ineficaz, si hubiere sido notificado mientras la relación funcionarial estuviese suspendida en virtud del reposo, comenzando a surtir efectos con el cese de la suspensión.
En atención a lo antes expuesto, se observa de las actas procesales del presente expediente que cursa al folio 41 del expediente judicial original del acta levantada por la Sala de Reclamos, Consulta y Conciliación de la Inspectoría del Trabajo de Santa Ana Coro, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:
“En Santa Ana Coro, a los Tres (03) días del mes de Octubre de Dos Mil Doce (2012), siedo las 09:00 A.M., se hizo presente por ante esta Sala de Reclamos, Consultas y Conciliación de esta Inspectoría del Trabajo la ciudadana: ZULAY [sic] COROMOTO IZEA ATIENZO, titular de la cédula de identidad Nº V-9.511.951, en su condición de trabajadora reclamante, asistida en este acto por la Abogada: CARLA DANIELA PEROZO RANGEL, titular de la cédula de identidad Nº V-19.648.115 INPREABOGADO Nº 168.193, en su carácter de Procuradora de Trabajadores. Para un acto por concepto de CONSIGNACION [sic] DE REPOSO MEDICO [sic], con la parte reclamada: GOBERNACION [sic] DEL ESTADO FALCON [sic], representada en este acto por la ciudadana Abg. ROSAMAR MONTILLA SALAZAR, titular de la cedula [sic] de identidad Nª V- 11.464.740, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 67.176, en su condición de DELEGADA POR LA PROCURADURIA [sic] GENERAL DEL ESTADO FALCON [sic] EN ESTE ESTADO LA PARTE RECLAMADA, EXPONE: ‘En virtud de que la ciudadana reclamante es Funcionario Publico [sic] de Carrera, este ante administrativo no es competente para la resolución de lo solicitado’. Es todo. EN ESTE ESTADO INTERVIENE LA RECLAMANTE Y EXPONE: ‘Vista la exposición de la representación de la reclamada, insisto en la presente reclamación, en los términos inicialmente expuestos, y solicito se aperture el lapso de contestación que establece el artículo 513 numeral 5 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras’. Es todo. EN ESTE ESTADO LA FUNCIONARIA DEL TRABAJO EXPONE: Vistas las resultas del presente acto, según lo establecido en el artículo 513 numeral 5 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, acuerda la apertura de la contestación que consta de cinco (05) días. Y si el patrono o patrona o sus representantes no diera contestación dentro del plazo señalado se le tendrá como cierto el reclamo del trabajador, trabajadora. Así se establece. Es todo. Se terminó, se leyó y conformes firman.
Del acta anteriormente citada se desprende que la ciudadana Zullay Coromoto Izea Atienzo, acudió a la Sala de Reclamos, Consultas y Conciliación de la Inspectoría del Trabajo de Santa Ana Coro, con el objeto de consignar los reposos médicos en virtud de la negativa de la Gobernación del Estado Falcón, a recibir los mismos.
Corre inserto al folio 40 del expediente judicial copia simple del Certificado de Incapacidad, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el cual otorgó a la referida ciudadana reposo médico para el lapso comprendido entre el 7 de septiembre de 2012 al 13 del mismo mes y año.
Riela al folio 44 del expediente judicial copia simple del Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales mediante el cual se concedió a la ciudadana Zullay Coromoto Izea Atienzo, reposo médico desde el 14 de septiembre de 2012, al 4 de octubre del mismo año.
Cursa al folio 45 del expediente judicial copia simple del Certificado de Incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales mediante el cual confirió reposo médico a la prenombrada ciudadana desde el 5 de octubre de 2012, hasta el 25 del mismo mes y año.
Corre inserto al folio 46 del referido expediente copia simple del Certificado de Incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que concedió a la precitada ciudadana reposo por el período comprendido entre el 26 de octubre de 2012 al 15 de noviembre de ese mismo año.
Riela al folio 47 del expediente judicial copia simple del Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el cual otorga reposo médico a la ciudadana Zullay Coromoto Izea Atienzo, desde el 16 de noviembre de 2012 al 6 de diciembre del mismo año.
Cursa al folio 48 del expediente judicial copia simple del Certificado de Incapacidad concedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a la antes mencionada ciudadana mediante el cual le otorgó reposo médico desde la fecha 7 de diciembre de 2012 hasta el 27 del mismo mes y año.
Corre a los folios 49 al 52 copia simple del Control de Tratamiento, emitido por el médico tratante adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 5 de noviembre de 2012.
Cursa al folio 53 del expediente judicial copia simple del Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales mediante el cual concedió a la tantas veces mencionada ciudadana reposo médico desde el 14 de enero de 2013, hasta el 4 de febrero de ese mismo año.
Riela a los folios 54 y 55 del citado expediente copia simple del Control de Cita de la referida ciudadana, de fecha 5 de febrero de de 2013.
Corre inserto al folio 56 del expediente judicial copia simple del Certificado de Incapacidad Permanente emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en el cual otorgó reposo médico a la ciudadana Zullay Coromoto Izea Atienzo, desde la fecha 21 de junio de 2013, al 27 del mismo mes y año.
Cursa al folio 57 del referido expediente, copia simple de los Certificados de Incapacidad expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales mediante los cuales conceden reposo médico a la precitada ciudadana para los períodos comprendidos entre el 28 de junio de 2013 al 4 de julio de ese mismo año, y desde el 20 de julio de 2013, hasta 9 de agosto de igual año.
Riela a los folios 60 y 61 del expediente judicial copia simple de la comunicación Nº SPS-2231-10-2012 de fecha 26 de octubre de 2012, suscrita por la Licenciada Yoxi Mary Castro en su condición de administradora de la Secretaría de Protección Social de la Gobernación del estado Falcón, dirigida a la sociedad mercantil IRMA, C.A. mediante la cual solicitaron colaboración para la realización de un estudio médico especializado para la ciudadana Zullay Coromoto Izea Atienzo, anexándole a la misma copia simple del informe de resonancia magnética.
Cursa al folio 9 del expediente judicial original de la notificación de fecha 17 de abril de 2013, contentiva de la Resolución Nº 139 de fecha 12 de abril de 2012, mediante la cual la Administración resuelve remover a la ciudadana Zullay Coromoto Izea Atienzo, del cargo de Asistente al Director de Bienes.
Corre inserto a los folios 10 y 11 del expediente judicial copia simple de la Resolución Nº 139 del 12 de abril de 2012, la cual es del siguiente tenor:
[…Omissis…]
En uso de las funciones de Administración y Gobierno previstas en el artículo 160 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo. 143 numerales 1 y 12 y 144 de la Constitución Federal del Estado Falcón, y de. conformidad con los artículos 4, 5 numeral 3 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 3 de la Ley de Régimen Público Administrativo del Estado Falcón.
CONSIDERANDO
Que de conformidad con lo previsto en el artículo 144 de la Constitución Federal del Estado Falcón, el Secretario o Secretaría General de Gobierno es el funcionario inmediato o inmediata del Gobernador o Gobernadora del Estado y ejerce las funciones que éste les delegue, teniendo en este sentido, la atribución de nombrar y remover funcionarios y funcionarias por delegación de la misma.
CONSIDERANDO
Que en fecha 26 de junio de 2010, fue publicado en Gaceta Oficial del Estado Falcón, el Decreto N° 657, mediante el cual la Gobernadora del Estado, delega en el titular de la Secretaría General de Gobierno, la atribución de nombramiento, remoción y aceptación de renuncia de los funcionarios y funcionarias adscritos o adscritas al Poder Ejecutivo Regional.
CONSIDERANDO
Que la cualidad de libre nombramiento y remoción, es inherente a los cargos de Alto Nivel existentes dentro de la Administración Pública de conformidad con lo estipulado en el Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
CONSIDERANDO
Que la ciudadana ZULLAY COROMOTO IZEA ATIENZO, titular de la cedula de identidad Nro. V-9.511.951, venezolana, mayor de edad, ingresó a partir del día primero de enero de dos mil once (2011), al cargo de ADJUNTA A LA JEFA DE BIENES, (Cargo de Libre Nombramiento y Remoción), a nivel de la Secretaría de Finanzas, adscrita a la Gobernación del Estado Falcón, mediante Resolución N° 24, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Falcón, Edición Extraordinaria, de fecha once (11) de febrero de dos mil once (2011).
CONSIDERANDO
Que según Punto de Cuenta signado N° 0198/2012, de fecha once (11) de enero de dos mil doce (2012), fue aprobado por la ciudadana Directora de la Oficina Regional de Personal, el Cambio de Denominación de Cargo, a favor de la ciudadana ZULLA Y COROMOTO IZEA ATIENZO, titular de la cédula de identidad Nro. V- 9.511.951, de ADJUNTÁ A LA JEFA DE BIENES a ASISTENTE AL DIRECTOR DE BIENES, Cargo de Libre Nombramiento y Remoción), a nivel de la 8eeretaría de Finanzas, adscrita a la Gobernación del Estado Falcón a partir del día tres (03) de enero de dos mil doce (2012).
CONSIDERANDO
Primero: Remover del cargo ASISTENTE AL DIRECTOR DE BIENES, (Cargo de Libre Nombramiento y Remoción), a nivel de la SECRETARIA DE FINANZAS, adscrita a la GOBERNACIÓN DEL ESTADO FALCÓN, a la ciudadana ZULLAY COROMOTO IZEA ATIENZO, titular de la cédula de identidad Nro. V-9.511.951.
Segundo: Para todos los efectos legales correspondientes, se considera efectiva la remoción, a partir del día catorce (14) de septiembre de dos mil doce (2012) […]”.
Del acto administrativo parcialmente transcrito se desprende que a la ciudadana Zullay Coromoto Izea Atienzo, se le removió del cargo de Asistente al Director de Bienes, a nivel de la Secretaria de Finanzas, adscrita a la Gobernación del estado Falcón, en virtud de que dicho cargo fue catalogado como de libre nombramiento y remoción, hecho este que no es controvertido entre las partes.
Igualmente se desprende del referido acto administrativo que el mismo fue dictado el 12 de abril de 2013, no obstante la Administración estadal estableció en el dispositivo segundo de la mencionada resolución que “[…] se considera efectiva la remoción, a partir del día catorce (14) de septiembre dos mil doce (2012)”.
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente precisar que a la ciudadana Zullay Coromoto Izea Atienzo, se le otorgó reposo médico por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a partir del 7 de septiembre de 2012, hasta el 13 del mismo mes y año, siendo prorrogado el mismo en diversas oportunidades hasta la fecha 4 de febrero de 2013, en tal sentido, la Gobernación del estado Falcón, debía esperar que culminaran los referidos reposos a los fines que el acto administrativo fuera eficaz, por tal motivo es posible concluir que si bien el acto de remoción estipuló una fecha cierta (14 de septiembre de 2012) para que surtiera efectos, el mismo adquirió eficacia a partir de la fecha en que la querellante se reincorporó a sus actividades, lo cual debió ocurrir el 5 de febrero de 2013, momento en el cual, según la constancia médica que riela al folio cincuenta y tres (53) de la presente causa, finalizó su período de reposo, en consecuencia resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar procedente la denuncia planteada por la parte actora. Así se decide.
No obstante lo anterior, debe señalarse que de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte segunda de lo Contencioso Administrativo constató que la ciudadana Zullay Coromoto Izea Atienzo, ingresó a la Contraloría del estado Fálcon, en fecha 22 de abril de 1993, ocupando el cargo de “Asistente de Personal III”, hecho este que no es controvertido por las partes toda vez que tanto en el escrito libelar así como en el de contestación, se hace referencia a dicha situación.
En tal sentido, visto que la ciudadana Zullay Coromoto Izea Atienzo, mantuvo una relación de empleo público desde el 16 de noviembre de 1990, [previo a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999] hasta el 23 de julio de 1994, y aún cuando no se desprende de los autos que su ingreso haya estado precedido de un concurso público, estima esta Alzada que se está en presencia de los denominados funcionarios de hecho, ello a pesar de su ingreso irregular a la carrera administrativa, y por tanto al ser removido del cargo de Asistente al Director de Bienes adscrita a la Gobernación del estado Falcón, cargo de libre nombramiento y remoción, como fue establecido en acápites anteriores, la ciudadana recurrente no perdió tal condición, en consecuencia éste goza de la estabilidad prevista en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en tal virtud, tiene derecho a la reubicación que esta implica.
Así las cosas, resulta oportuno acotar, que los actos administrativos de remoción y de retiro, en los casos en que el funcionario es removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, pero éste ostente la condición de funcionario de carrera, constituyen actuaciones separadas que implican procedimientos administrativos distintos, así: la remoción procede si el cargo se subsume dentro de los supuestos de hecho previstos para los de libre nombramiento y remoción, en cambio, para que el retiro sea válido, debe producirse en primer lugar la separación del funcionario del cargo por medio de un acto de remoción y, en segundo lugar, de haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario de carrera, dar paso al acto administrativo de retiro.
Igualmente, considera menester esta Alzada mencionar que el acto de remoción en ningún momento implica la decisión de retirar, ya que ésta depende de un hecho futuro e incierto, como lo es la no reubicación, cuya ocurrencia no debe ser decidida por el máximo jerarca del organismo, así, el acto de remoción pretende apartar al funcionario del cargo pero no del organismo y, como consecuencia de ello, el funcionario público pasa al estado de disponibilidad, con goce de sueldo, para ser reubicado, en cambio el acto de retiro tiene como objeto separar al funcionario de la Administración Pública, con lo cual la relación de empleo público, en principio, termina definitivamente, y como consecuencia de ello corresponde la desincorporación de la nómina del funcionario mediante los pagos a que haya lugar.
Partiendo de lo anterior, corresponde a la Administración otorgar el mes de disponibilidad a aquellos funcionarios de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, ello a los fines de realizar las gestiones reubicatorias en otro cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba, pues con ello se persigue garantizar el derecho a la estabilidad que corresponde al funcionario de carrera, independientemente de las razones por las cuales se esté poniéndo fin a la relación de empleo público. (Vid. sentencia N° 2006-605 de fecha 21 de marzo de 2006, caso: Pedro José Daboin Rojas Vs. Ministerio de Finanzas, dictada por este Órgano Jurisdiccional).
En tal sentido, al no perder la prenombrada ciudadano Zullay Coromoto Izea Atienzo, la condición de funcionario de carrera, el órgano recurrido estaba en la obligación de otorgarle el mes de disponibilidad y realizar en ese lapso las gestiones reubicatorias, las cuales, en virtud de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deberían realizarse en este caso a fin de preservar la estabilidad, y por ende la carrera del funcionario.
De manera que, al haberse producido el retiro de la recurrente sin haber dado cumplimiento a las gestiones reubicatorias correspondientes se ordena la reincorporación del recurrente a la Gobernación del estado Falcón, al cargo de Asistente al Director de Bienes, a nivel de la Secretaría de Finanzas, o uno de igual o mayor jerarquía, a fin que se dé cumplimiento a los tramites reubicatorios y, si cumplidos estos no ha sido posible la reubicación se le retire del servicio de acuerdo al procedimiento legalmente establecido para ello. Así se decide.
De la Jubilación especial
Ahora bien, con respecto al beneficio de jubilación especial esta Corte indica, que la misma pueden ser concedida por razones excepcionales, y para ello deben ser aprobadas únicamente por el Presidente de la República, para lo cual el organismo que desee otorgarlas deberá enviar el expediente contentivo de la información necesaria que certifique que el funcionario a jubilar cumple con un mínimo de quince (15) años de servicio y las razones excepcionales para otorgarlas.
Por otro lado, las referidas normativas facultan al Presidente de la República para que establezca, en ejercicio de la potestad reglamentaria, requisitos de edad y tiempo de servicio distintos a los previstos en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para los funcionarios u organismos que por razones excepcionales así lo ameriten. De tal modo, que el legislador delegó en el Ejecutivo Nacional la facultad para el establecimiento de regímenes distintos al establecido como estatuto general en la referida Ley, sin que esto pueda considerarse como violatorio al principio de la reserva legal (Véase sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1278 de fecha 18 de mayo de 2006).
Así pues, es incuestionable que la previsión anterior se refiere al ámbito nacional y a una excepción que le fue otorgada al Presidente de la República, norma que debe interpretarse de manera restrictiva, pues es una excepción -se insiste- al régimen de jubilación ordinaria, creado a los fines de unificar en una ley orgánica, el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, pues, interpretar tal norma de manera extensiva ocasionaría que cada estado tuviese la potestad de otorgar jubilaciones especiales atendiendo a la situación del momento, ocasionando regímenes distintos a los establecidos en la Ley Nacional y contraviniendo lo estipulado en el texto fundamental de 1999.
Analizando lo establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, se observa que el legislador le atribuyó al Presidente de la República, la potestad para otorgar el beneficio de la jubilación especial a funcionarios o empleados que formen parte de la Administración Pública con más de quince (15) años de servicio, que sin reunir los requisitos de edad, se encuentren en circunstancias excepcionales. Ahora bien, al hablar de circunstancias excepcionales, resulta una decisión subjetiva para quien otorga tal beneficio, determinar cuáles funcionarios se hacen merecedores de este y cuáles no, tomando en cuenta que cada situación particular es única e incomparable, analizándose para estos casos el tiempo laborado en la Administración, los años de servicio, el estado de salud, el cargo que ocupaba, entre otros, variando de un funcionario a otro.
En tal sentido, visto que tanto el envió del expediente por parte del organismo, así como la aprobación del beneficio de jubilación especial que ha de conceder el Presidente de la República son de carácter potestativo y que no media obligación legal alguna de realización es por lo que resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional negar el pedimento realizado por la querellante. Así se decide.
Del bono vacacional, bono de fin de año, vacaciones y bono vacacional correspondiente al año 2012
Ahora bien, a tenor de los referidos bonos estima esta Corte oportuno precisar que la ciudadana Zullay Coromoto Isea Atienzo, se encontraba de reposo médico desde 7 de septiembre de 2012 hasta el 4 de febrero de 2013, motivo por el cual como se explico supra los efectos del acto administrativo de remoción se encontraban suspendidos teniendo eficacia a partir del 5 de febrero de 2013, por tal motivo, visto que no hubo una separación efectiva de la referida ciudadana al cargo de Asistente al Director de Bienes adscrita a la Gobernación del estado Falcón, resulta forzoso para esta Corte Segunda Contencioso Administrativo acordar el pago de los mismo. Así se decide.
De los tickets de alimentación
En relación a la solicitud efectuada por la parte recurrente relativa al pago de la cesta ticket desde el mes de septiembre de 2012 hasta la culminación de su reposo médico, este Órgano Jurisdiccional debe señalar lo establecido en el parágrafo único del artículo 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 2.- A los efectos del cumplimiento de esta Ley, los empleadores y las empleadoras del sector público y del sector privado, otorgarán a los trabajadores y las trabajadoras el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo.
Del artículo anteriormente citado, se desprende que tanto el sector privado como el público, tienen el deber de conceder a los trabajadores (para el caso de los entes y órganos del Estado el término correcto es funcionario), el beneficio de una comida durante la jornada laboral.
En este mismo orden de ideas esta Corte estima necesario hacer referencia a lo contemplado en el numeral 3 del artículo 4 del referido instrumento normativo de rango legal el cual establece:
“Artículo 4.- El otorgamiento del beneficio a que se refiere el artículo 2 de esta Ley podrá implementarse, a elección del empleador o la empleadora, de las siguientes formas:
[…Omissis…]
3. Mediante la provisión o entrega al trabajador o a la trabajadora de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, emitidas por empresas especializadas en la administración y gestión de beneficios sociales, con los que el trabajador o la trabajadora podrá obtener comidas o alimentos en restaurantes o establecimientos de expendio de alimentos o comidas elaboradas […]”. [Negrillas de esta Corte].
Del análisis realizado al referido artículo este Órgano Jurisdiccional observa que una de las formas por medio de las cuales los empleadores (para el sector público entes y órganos del Estado) pueden conceder el beneficio de alimentación a sus empleados (funcionarios públicos) es mediante la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, emitidas por empresas especializadas en la administración y gestión de beneficios sociales.
A tenor de lo antes expuesto, y con el fin de dilucidar el punto bajo estudio esta Alzada trae a colación lo preceptuado en el primer aparte del artículo 6 de la antes mencionada Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras el cual contempla:
“Artículo 6.- En caso que la jornada de trabajo no sea cumplida por el trabajador o trabajadora por causas imputables a la voluntad del patrono o patrona, o por una situación de riesgo, emergencia, catástrofe o calamidad pública derivada de hechos de la naturaleza que afecten directa y personalmente al trabajador o trabajadora, pero no al patrono o patrona, impidiéndole cumplir con la prestación del servicio, así como en los supuestos de vacaciones, incapacidad por enfermedad o accidente que no exceda de doce (12) meses, descanso pre y post natal y permiso o licencia de paternidad, no serán motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio de alimentación […]”. [Negrillas de esta Corte].
Del artículo anteriormente citado, se desprende que el legislador contempló una prohibición expresa de suspender el otorgamiento del beneficio de alimentación en aquellos casos en los cuales el trabajador (funcionario) se halle en una situación de incapacidad por enfermedad, toda vez que dicho beneficio busca “mejorar el estado nutricional del trabajador y, con ello fortalecer su salud, prevenir enfermedades profesionales y propender a una mayor productividad laboral”.
Establecido lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa que, si bien ha sido criterio de este Órgano Jurisdiccional que el pago de los cesta tickets procede por la “prestación efectiva del servicio”, es pertinente indicar que en razón de la normativa legal vigente, dicho beneficio es viable en los casos de “incapacidad por enfermedad”, por tanto, mal podría negarse el mismo en el caso de autos, en virtud que la Administración dictó el acto de destitución mientras la querellante se encontraba de reposo médico, por lo que, es forzoso para esta Corte en razón de lo señalado previamente, ordenar el pago de los cesta tickets a la ciudadana Zullay Coromoto Izea Atienzo, desde el 14 de septiembre de 2012, fecha en la cual comenzó erróneamente a surtir efectos el acto administrativo de remoción de la referida ciudadana, hasta el 5 de febrero de 2013, fecha en la cual culminó el reposo médico.
En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Dollys Flores Perozo, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Zullay Coromoto Izea Atienzo, en fecha 3 de julio de 2013, contra la Gobernación del estado Falcón. Así se establece.
V
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 13 de febrero de 2014, por la abogada Dollys Flores Perozo, actuando como apoderada judicial de la ciudadana ZULLAY COROMOTO IZEA ATIENZO, contra la sentencia dictada el 22 de enero de 2014, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesta contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO FALCÓN.

2.-CON LUGAR la apelación interpuesta.
3.-ANULA el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 22 de enero de 2014, y conociendo del fondo del presente asusto:
3.1.-PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.
3.2.-ORDENA la reincorporación de la ciudadana Zullay Coromoto Izea Atienzo, a la Gobernación del estado Falcón, a fin que se de cumplimiento a los trámites reubicatorios, si cumplidos éstos no ha sido posible la reubicación se le retire del servicio.
3.3.-ORDENA el pago del sueldo correspondiente al mes de disponibilidad durante el cual deban realizarse los trámites reubicatorios, así como los sueldos dejados de percibir desde el 14 de septiembre de 2012 fecha en la cual la Administración Estadal estableció erradamente la eficacia del acto administrativo de remoción, hasta 5 de febrero de 2013 fecha en la cual culminó el reposo médico.
3.4.- ORDENA el pago de los siguientes conceptos: bono de fin de año; vacaciones y bono vacacional correspondientes al año 2012.
3.5.- ORDENA el pago de los tickets de alimentación correspondiente a los meses comprendidos entre el 14 de septiembre de 2012, y el 5 de febrero de 2013.
3.6.- ORDENA se realice una experticia complementaria al fallo de conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese Copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los trece (13) días del mes de agosto de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
Ponente

El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
EL Secretario Accidental,

JAIME SANDOVAL

Exp. Nº AP42-G-2012-000412
ASV/69
En fecha ______________________ (___) de ______________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________.

El secretario Accidental.