TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2014-000584
JUEZ PONENTE: ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA

El 4 de junio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 0573-14 de fecha 2 de junio de 2014, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana IBETTE YOLANDA ESCOBAR GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº 8.597.320, debidamente asistida por el abogado Francisco Lepore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, mediante el cual solicitó la nulidad del acto administrativo DGRHYAP-DAL/12 Nº 000229 de fecha 19 de diciembre de 2012, contenido en la notificación DGRHYAP-DAL/12 Nº 000230 de la misma fecha, emanado del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), mediante el cual se le destituyó del cargo de Médico Adjunto I, cargo 000-00680, código 60209341 adscrito al Hospital “Dr. José Francisco Molina Sierra”.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 2 de junio de 2014, emanado del Tribunal ut supra, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el día 23 de abril del mismo año, por el abogado Francisco Lepore Girón, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra el fallo dictado por el referido Juzgado Superior en fecha 3 de abril de 2014, mediante el cual declaró sin lugar la nulidad del acto administrativo recurrido, y se ordenó el pago de las prestaciones sociales de la recurrente.
En fecha 5 de junio de 2014, se dio cuenta a esta Corte, y se designó ponente al Juez Enrique Luis Fermín Villalba. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual se concedió un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación interpuesta.
El 12 de junio de 2014, el abogado Francisco Lepore Girón, en su carácter de autos, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
El 30 de junio de 2014, la abogada Luisa Elena Velis Milano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.180, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, consignó escrito de contestación de la fundamentación de la apelación.
El 1 de julio de 2014, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 7 de julio de 2014, la abogada Luisa Elena Velis Milano, antes identificada, consignó nuevamente, escrito de contestación de la fundamentación de la apelación.
El 8 de julio de 2014, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 9 de julio de 2014, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Enrique Luis Fermín Villalba, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la presente apelación, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 14 de marzo de 2013, la ciudadana Ibette Yolanda Escobar Gómez, debidamente asistida por el abogado Francisco Lepore Girón, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó, que “[d]esde el año 1999, [es] personal del Seguro Social, con seis (6) años en el cargo de Especialista, desde hace algún tiempo[prestaba] servicios en el Ambulatorio de Morón, Estado Carabobo, a pesar de tener [su] domicilio aquí en la ciudad de Caracas”. [Corchetes de esta Corte].
Alegó que, “[e]n fecha 28 de Mayo del año 2012; […] a las 6:40 am, [fue] trasladada del Ambulatorio de Morón, una ciudadana de nombre LIGDA MENDOZA de 39 años de edad. III Gestas, II paras, FUR 13/12/11 con Embarazo de 23 semanas más cinco (5) días, por presentar cefalea y sangrado a través de genitales, con tensión arterial de 170/110 mmHg; ingresada al servicio a las 6:40 […] según informe de la Doctora Ana Romero; Médico Residente del Equipo que entregaba la guardia”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Refirió que “[…] lleg[ó] a las 7:00 p.m. del 28 de Mayo del año 2012; [se] incorpor[ó] a la guardia con el Dr. LARRY FIGUEROA y el equipo de Médicos Residentes, Doctoras Inés Márquez y Cynthia Morillo, procedi[eron] a pasar […] revista médica examinando a la paciente se proce[dió] a evaluar a la paciente LIGDA MENDOZA, de 39 años de edad III gesta, II para, con impresión diagnostica de: 1 Embarazo de 23 semanas + días x FUR, 2. amenaza de parto prematuro, 3. Hipertensión arterial crónica; al examen físico, tensión arterial 130/80 mmHg abdomen globoso útero gestante, feto único longitudinal cefálico dorso derecho, AU=20 cm. Dinámica uterina negativa, especulo: sangrado genital escaso; tacto: cuello Largo, posterior permeable un dedo en todo su trayecto e indicándole a la residente que tomara nota del examen físico que estaba realizando a la paciente, a los fines de verificar lo dicho y diagnostico del Dr. LARRY FIGUEROA y el cual consta en la historia clínica […]”. [Corchete de esta Corte, mayúsculas y negritas del original].
Sostuvo que “[…] posteriormente se realiz[ó] rastreo ecográfico encontrando feto único indiferente con actividad cardíaca presente y se observo [sic] mioma gigante en cara anterior de útero reportando [ese] hallazgo en la historia clínica, le indica[ron] a las Médicos residentes, vigilar la evolución de la paciente, por cuanto [esa] es la conducta a seguir por todo Médico Especialista […] se solicitó nuevamente interconsulta con el Dr. Alvis Castellano (Médico Internista), quien indic[ó] bomba de infusión diurética (solución glucosada 5% 10 amp. de FUROSEMIDA y una ampolla de albumina), la cual no se coloc[ó] por no contar el hospital con albumina para ese momento, por lo que se hi[zo] un llamado a los familiares y los mismos no contesta[ron] por no encontrarse ninguno en el área hospitalaria, se notific[ó] telefónicamente al Dr. Alvis Castellano la eventualidad que no hay albumina, autorizando por [esa] misma vía, indicó, se [colocara] la infusión sin albumina, hasta [ese] momento y en el transcurso de las horas madruga [sic] y durante [su] supervisión con los residentes de sus actividades, la evolución clínica de la paciente, la cual se mantuvo en aparente estables condiciones, consiente orientada en tiempo, espacio y persona y asintomática desde el punto de vista hipertensión, encontrándose 300cc de orina en bolsa recolectora”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Refirió que, “[…] a las 5:00 o 6:00 a.m., aproximadamente del día 29/05/2012), cuando se le [hizo] nuevamente una evaluación a la paciente y se indica[ron] nuevamente examen de laboratorios, para su debido control recibiéndose aproximadamente a las 6:00 am, del día 29/05/2012, donde se observo , [sic] una franca alteración de los mismo [sic] por lo que se agreg[ó] el diagnostico de SINDROME DE HELLP, solicitándose para transfusión de la paciente concentrado globular y hemoderivados, [se reunieron] y [cambiaron] de criterio médico indicando evacuación uterina, se entreg[ó] la guardia a las 7:00 am, a la Dra. Marisela Guinand, Especialista de guardia, y la Dra. Valeska Ortega, Medico [sic] Residente, inmediatamente proced[ió] la Dra. Guinand a evaluar la paciente y la solicita para quirófano a las 7:30 am.”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Adujo, “[…] que la Dra. de Terapia Intensiva [fue] al servicio donde se encontra[ba] la paciente y allí se le indic[ó] las condiciones […] por la cual se solicit[ó] ubicarla en su área y la misma decid[ió] ubicarla y se mand[ó] la paciente a quirófano”. [Corchetes de esta Corte].
Señaló que “[l]a Dra. Guinand […] [le] solicitó a titulo de colaboración, que [realizara] el acto quirúrgico a la paciente LIGDA MENDOZA, ya que […] probablemente, ante el anteceden del mioma uterino y del desprendimiento prematuro de placenta (síntoma [ese] ultimo que presento [sic] la paciente antes del acto quirúrgico) terminaría en histerectomía por lo que [se] quedo [sic] a titulo de colaboración y realizó la intervención quirúrgica el día 29/05/2012 a la paciente, la cual [comenzó] a las 9:40am y termin[ó] a las 10:30am., según el protocolo de intervención quirúrgica […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas y mayúsculas del original].
Que, “[…] la paciente pasó a la Unidad de Cuidados Intensivos, porque seguía manteniendo cifras tensiónales elevadas lo cual produjo su muerte a las 8:00 a.m., del día 30/05/2012”. [Corchetes de esta Corte].
Manifestó que, “[e]n fecha 06 de junio de 2012, se [le] inici[ó] procedimiento disciplinario por estar presuntamente incursa en las previsiones del artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, presuntamente [se] encuentr[a] incursa en ‘falta de probidad’… acto lesivo al buen nombre o a los interés del órgano o ente de la Administración Pública”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Que, “[e]n fecha 21 de Diciembre de 2012, [le] notifica[ron] que a través de Acto Administrativo Nº DGRHYAP-DAL/12 Nº 000230, de fecha 19 de diciembre de 2012 que se le destituye”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Por lo tanto, “[…] Rechaz[ó], Neg[ó] y Contradi[jo], los argumentos y el derecho, esgrimido por la Administración y por la ciudadana Directora del Hospital Dr. José Francisco Molina Sierra Puerto Cabello-Estado Carabobo, Dra. Jonna Acero, donde, con fundamento con el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, presuntamente [se] encuentra incursa en falta de probidad y por ello [la] destituyen, […] según oficio s/n de fecha 06 de junio de 2012, dirigido al ciudadano Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del IVSS Dr. Armando José Pérez Mariño y en el cual se señala ‘no reconoció, ni aplicó conducta adecuada con respecto al diagnostico clínico y quirúrgico, el cual se señala en el capítulo 21 del protocolo fase 3 que cita conducta a seguir en la preclampsia incurriendo además en la falta de no atención directa a la paciente’ [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Arguyó que, “[e]n su caso particular, nada de [eso] sucedió y mucho menos existe pruebas de ello, por lo que se evidencia un falso supuesto en lo que se [le] pretende imputar para destituir[le], como en efecto hicieron […]”. [Corchetes de esta Corte].
Por otra parte acoto que, “[e]n cuanto a que no aplic[ó] una conducta adecuada con respecto al diagnostico clínico y quirúrgico, el cual se señala en el capítulo 21 del protocolo de Atención Cuidados Prenatales y Atención Obstétrica de Emergencia fase 3, que cita conducta a seguir en la preclampsia […] es necesario e imprescindible que: […] desde el 01 de mayo del 2012, cuando empe[zó] a realizar guardias de 12 horas en el grupo del Dr. YOGLAN MADRIZ y la Dra. MARISELA GUINAND […] [le] [informaron] a través de un oficio, […] emanado de la Subdirectora Medico [sic] Asistencial, donde [le] designaron a cumplir rol de guardia con el Dr. LARRY FIGUEROA en el Servicio de Obstetricia, a partir del día 10 de mayo de 2012, sin justificación alguna, […] que prestaba [sus] servicios como Médico Especialista en el Servicio de Ginecología […] [e]n fecha 22 de noviembre de 2011 la Dirección [hizo] entrega de C.D. Contentivo de Protocolo de Atención y Cuidados Prenatales en el servicio de OBSTETRICIA, el cual lógicamente, no se [le] [hizo] entrega del mismo, por lo que [desconoce] como Manual implementado en ese servicio […] y nunca se [le] entregó y tampoco [fue] informada de tal Protocolo (tal y como consta en MEMORANDUM del [sic] emitido por la Dra. Carolina Medina Jefe de Servicio de Obstetricia del centro hospitalario […] y que se puede verificar que no ésta [su] firma, es decir no [fue] informada al respecto, [la] excluyeron)”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original].
Sostuvo “[…] que, en cuanto al capítulo 21 del Protocolo de Atención Cuidados Prenatales y Atención Obstétrica de Emergencia, fase 3, NO APLICA en lo referente al caso planteado y por la cual se [le] destituy[ó], […], el referido protocolo solo hace referencia a paciente con 37 semanas de embarazo, cuando compararon con el caso que nos ocupa, se trata de paciente con 23 semanas y 5 días de embarazo con cuadro de hipertensión arterial crónica no controlada, en cuanto a tensión arterial elevada en el protocolo, hace referencia cuando la misma es producto o es a consecuencia del embarazo, cuando comparamos con el caso en concreto, se trata de paciente que antes del embarazo era hipertensa por lo tanto no está asociada con el embarazo, asimismo en el protocolo señala de una paciente cón embarazo controlado comparamos con nuestro caso, se trata de paciente con embarazo no controlado”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original].
Que, “[…] en el protocolo se indica la conducta a seguir en casos específicos en los trastornos hipertensivos a parte [sic] de hospitalizar a la paciente y sus medidas generales, el mismo indica, que solo debe ser hospitalizada toda paciente con gestación mayor o igual a 37 semanas o que estén progresando a preclampsia grave o prueba de bienestar fetal alterada y a pesar de ser esa la conducta que dicta el protocolo […] al comparar esta situación con el caso de la paciente LIGDA MENDOZA, no guarda relación, según [ese] criterio a pesar de que los laboratorios indicaban cifras alteradas los mismos no guardaban relación con la clínica de la paciente, la cual en todo momento se mantenía asintomática con cifras tensiónales normales reflejos osteotendinoso normales no presentaba cefalea, no había edema en miembros tal como lo expresa la Dra. CYNTIA MORILLO, en el informe que presento [sic] en el caso del Dr. LARRY FIGUEROA […] razón por la cual se [solicitaron] nuevos estudios de laboratorios, ya que los anteriores no se correspondían, a pesar que en el protocolo señala que deben realizarse semanales o bisemanal […], en el caso en concreto, se solicitaban cada seis u ocho horas hasta que se evidencio [sic] un deterioro franco en la paciente y es cuando se agrega el diagnostico de Síndrome de Hellp y se indic[ó] evacuación uterina […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original].
Agregó que, “[…] se trataba de una paciente con embarazo no controlado y por tanto no podía ceñirse la actividad medica [sic] al Protocolo de Atención y Cuidados Prenatales […] que no existía Historia Clínica y tampoco está en el expediente administrativo, […] de la revisión del expediente administrativo no consta copia de la historia clínica anterior de la paciente, […] porque es tan importante la historia médica de un paciente y más en el caso de marra, la historia médica clínica, también llamada expediente clínico, es un documento legal que surge del contacto entre el profesional de la salud y el paciente donde se recoge la información necesaria para la correcta atención de los pacientes […] con el primer episodio de enfermedad o control de salud en el que se atiende al paciente, ya sea en el hospital ó en un consultorio médico. […] es un sistema de información hospitalario, imprescindible en su vertiente asistencial, administrativa, […] constituye el registro completo de la atención prestada al paciente durante su enfermedad, de lo que se deriva su trascendencia como documento legal, en ella se señala hora y lugar, entrevista clínica, examen físico: a través de la inspección, palpación, percusión y auscultación del paciente […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas y mayúsculas del original].
Manifestó que, “[…] en cuanto a que estaba incurriendo además en la falta de no atención directa a la paciente […] de acuerdo a los dichos de la Administración a través de la ciudadana Directora, […] son falsos, en la historia clínica que se elabora cuando se atiende a la paciente LIGDA MENDOZA, aparece [su] diagnostico, sin embargo, […] una vez quien [se] incorpor[ó] a la guardia reali[zó] conjuntamente con el equipo de guardia […] indicándole a la Dra. CYNTIA MORILLO, que tomara nota en la respectiva historia clínica, realizando la evaluación e interrogue a la paciente, decidimos el cambio de sonda solicitando una de mayor calibre, a la enfermera, el Dr. LARRY FIGUEROA proced[ió] al cambio y [procedieron] a solicitarle a la Dra. INES MARQUEZ, el equipo de ecografía para realizar rastreo obstétrico, encontrando en cara anterior de útero mioma gigante, feto en posición indiferente, con actividad cardiaca, liquido amniótico cantidad normal, placenta normo inserta, luego interroga[ron] a la paciente indicándole las posibilidades evolutivas favorables según su condición clínica […] del examen físico, resultado de ecografía, que se estaba realizando, y el cambio de sonda, con lo que comprue[ba] que atend[ió] de manera directa y personalmente a la paciente desde [su] llegada al hospital”. [Corchetes de esta Corte, negritas y mayúsculas del original].
Denunció que, “[…] las ciudadanas Doctoras una en calidad de jefa (E) […] y la otra en su carácter de Directora, lo ratifican más aun lo certifican, que si atendí directa y personalmente a la paciente antes identificada, cayendo la Administración a través de la Directora del centro Hospitalario, en una gran contradicción, entre lo probado y lo alegado por ella, cuando apertura[ron] un procedimiento de destitución por supuestamente no atender a la paciente LIGDA MENDOZA y la Dra. Reina Rivero, señal[ó] en su informe que desde las 7:30 Pm, recib[ió] [su] guardia, evalu[ó] y revalu[ó] a la paciente.
Que, “[…] [fue ella] quien intervino la paciente por solicitud de la Dra. MARISELA GUINAND, sin embargo cabe señalar, el informe médico levantado […] de la narrativa de los hechos con motivo de la paciente LIGDA MENDOZA, no hi[zo] referencia de su solicitud a [su] persona y menos aun el motivo por el cual ella [le solicitó] [su] ayuda como médico especialista para el momento de la intervención quirúrgica […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original].
Que, “[…] otro medio probatorio de importancia y con ellos probar las condiciones generales de la paciente, como lo son las [sic] exámenes de laboratorios los cuales forman parte del expediente clínico llevado por el hospital, y que arrojan los valores exactos de todo lo dicho a los fines de establecer responsabilidades a [su] criterio la condición clínica de la paciente era estable de acuerdo a los procedimientos médico a seguir, […] en el momento en que corrobora[ron] el síndrome de Hellp, se cambi[ó] el criterio clínico la interrupción del embarazo poniendo en conocimiento a la Dra. Guinand de las condiciones de la paciente, por cuanto esta [sic] ya había recibido la guardia, quedando en sus manos la resolución quirúrgica del caso, decidiendo esta última la intervención a las 9:40am, […] siendo de su responsabilidad el tener que haber realizado el acto quirúrgico antes de dicha hora, es decir a las 7:00 am., que es cuando recibi[ó] la guardia y no a las 9:40 am, momento en que efectivamente decidió solicitar[le] tal ayuda […]”
Que, “[e]n cuanto al Diagnostico: señal[ó] la Administración a través del Servicio de Obstetricia y de la Dirección del Hospital Dr. José Francisco Molina Sierra Puerto Cabello-Estado Carabobo, que la paciente ingres[ó] el 28/05/2012 con un diagnostico de embarazo de 23 semanadas + 5 días amenaza de parto pre término e hipertensión arterial crónica, aproximadamente entre las 7:00 y 8:00 pm, posterior a evaluación se le hi[zo] un ecosonograma, se agrega el diagnostico de miomatosis uterina, se maneja con dicho diagnostico hasta el día 29/05/2012, al momento de la entrega de la guardia a la Dra. Guinand, se les entreg[ó] con diagnósticos de insuficiencia renal aguda mas Síndrome de Hellp mas lo diagnósticos antes descritos, y según la Dra. Guinand refiere en su informe de fecha 30 de mayo de 2012, […] ‘recibo paciente de 39 años III gesta, II paras, con embarazo de 24 semanas de fuerte hipertensión arterial crónica mas preclampsia sobre agregada complicada con síndrome de hellp, CID, miomatosis uterina, DPP grave periodo intergenesico prolongado (15 años) ARO; es necesario resaltar que la Dra. Guinand, le agreg[ó] en su informe, el diagnostico DPP grave periodo intergenesico prolongado (15 años) ARO (alto riesgo obstétrico) […]” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó que se declare con lugar la presente acción, ordenándose su reincorporación en el cargo que venía desempeñando u a otro de igual o similar jerarquía y le sea pagado los salarios dejados de percibir a partir de su destitución y en caso de ser negada la solicitud de nulidad, subsidiariamente requirió el pago de sus prestaciones sociales.
II
DEL FALLO APELADO
“[…] [e]n ese sentido, observ[ó] [ese] Tribunal que a la ciudadana Ibette Yolanda Escobar Gómez, hoy querellante, se le destituyó del cargo de Médico Adjunto I, identificado con el número 09-00680, Código de Origen 60209341, adscrito al Hospital “Dr. José Francisco Molina Sierra”, por considerar la Administración que dicha ciudadana incurrió en los supuestos establecidos en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé “serán causales de destitución:… 6. Falta de Probidad… acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”, motivado a que la galena investigada no ajustó su actuación médica a los Protocolos de Atención y Cuidados Prenatales, en el caso de la paciente Ligda Elena Mendoza Marín.
[… Omissis…]
Ahora bien, la parte actora basa su argumento señalando que nunca se le entregó ni tampoco fue informada del Protocolo de Atención, Cuidados Prenatales y Atención Obstétrica de Emergencia, y que en todo caso el mismo no era aplicable a la occisa Ligda Mendoza, ya que el mismo sólo hace referencia a paciente con 37 semanas de embarazo, y el caso que nos ocupa se trataba de paciente con 23 semanas y 5 días de embarazo con cuadro de hipertensión arterial crónica no controlada.
En ese orden de ideas, este Juzgador observa que cursa a los folios 176 al 262 de la pieza judicial número 1, el documento contentivo de “Protocolos de Atención, Cuidados Prenatales y Atención Obstétrica de Emergencia”, en el cual, en el Capítulo 21 denominado “Hipertensión Asociada al Embarazo”, Fase 3, Punto número 7, el cual está referido al “Síndrome de Hellp”, establece que “(e)stá formalmente indicado el protocolo de tratamiento ultra agresivo, que consiste en la interrupción expedita del embarazo, en un período no mayor de 12 horas, independientemente de la edad de gestación(…)”, igualmente, se observa que cursa al folio 73 del expediente disciplinario, Informe de Autopsia Nº 150-12, de fecha 31 de mayo de 2012, suscrito por el Patólogo Forense Dr. Napoleón Tocci, Experto Profesional del Área de Ciencias Forenses de Puerto Cabello, en el cual rindió el resultado de la autopsia realizada a la occisa Ligda Mendoza, y dejó constancia de que “comentario: los hallazgos anatomopatológicos macroscópicos sustentan el diagnóstico clínico de cuadro hipertensivo asociado a la gestación quien desarrolla una complicación grave síndrome de hellp. Con la instauración de una coagulación intravascular diseminada”.
Siendo así, este Juzgador evidencia de los documentos antes referidos, que la paciente efectivamente presentaba el padecimiento denominado “Síndrome de Hellp”, el cual, al momento de presentarse en el embarazo, debe necesariamente procederse a la evacuación uterina de la paciente, independientemente del tiempo de gestación de la madre, tal como lo establece el Protocolo de Cuidados Prenatales y Atención Obstétrica de Emergencia, por lo cual, a criterio de este Juzgador, esta era la conducta que debía seguirse en el caso de la occisa Ligda Mendoza, lo cual no ocurrió así y es un hecho aceptado por la propia parte querellante; aunado a esto, este Tribunal considera improcedente el alegato formulado por la actora, referido al desconocimiento del mencionado Protocolo, pues era obligación de la misma conocer los procedimientos a seguir en cualquier imprevisto que pueda suscitarse en el ejercicio de su profesión
No deja de tomar en cuenta este Juzgador que riela a los folios 08 al 12 de la pieza judicial número 2, prueba de experticia realizada por los ciudadanos Luanys Rivera Rodríguez, Médico Especialista en Obstetricia Ginecológica y Medicina Materno Fetal, María Isabel Marczuk, Médico Especialista en Obstetricia y Ginecología, y Carlos Cabrera Lozada, Gineco – Obstetra, en la cual dichos expertos dejaron constancia que la querellante sí cumplió con lo establecido en el Protocolo de Atención, Cuidados Prenatales y Atención Obstétrica de Emergencia, e igualmente señalaron que “La Dra Ibette Escobar actuó de acuerdo a su experiencia y pericia en base a los diagnósticos planteados con suficiente diligencia y con las interconsultas pertinentes a las disciplinas competentes. Existiendo pequeñas discrepancias en cuanto a conductas particulares, pero que son evaluadas en un contexto a destiempo y sabiendo el resultado de las misma (sic)”. Siendo así este Juzgador considera pertinente traer a colación lo establecido en el artículo 1.427 del Código Civil, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 1.427:- Los jueces no están obligados a seguir el dictamen de los expertos, si su convicción se opone a ello.”
La anterior norma, establece que los jueces no están obligados a seguir el dictamen de los expertos, si su convicción se opone a ello, caso en el cual deben exponer las razones fundadas en otros elementos probatorios, que los lleven a apartarse del dictamen pericial.
[… Omissis…]
Por las consideraciones antes expuestas, este Juzgador considera que está demostrada la falta de probidad en este punto, en razón de que la galena hoy recurrente no aplicó la conducta adecuada en el diagnóstico clínico y quirúrgico de la paciente Ligda Mendoza, toda vez que, tal como se estableciera anteriormente, no aplicó el procedimiento correspondiente establecido en el Protocolo de Cuidados Prenatales y Atención Obstétrica de Emergencia, y así se decide.
Con respecto a que la actora no incurrió en la falta de atención directa a la paciente, este Juzgador considera que el hecho de no haber aplicado el procedimiento correspondiente a los efectos de contrarrestar el padecimiento que sufría la hoy occisa Ligda Mendoza (Síndrome de Hellp), constituye en sí una falta de atención directa de la paciente, pues –se reitera– la hoy querellante debió estar en conocimiento de los procedimientos correspondientes a fin de lidiar con cualquier imprevisto que se suscitase en el ejercicio de su profesión, por lo cual, queda igualmente demostrada la falta de atención directa de la ciudadana Ibette Escobar (querellante), en el caso de la paciente Ligda Mendoza, antes referida, y así se decide.
[… Omissis…]
Para decidir con respecto a esta denuncia, observa el Tribunal que la representación judicial de la parte actora denuncia en su escrito libelar que la Administración incurrió en el vicio de desviación de poder y abuso de poder, evidenciando este Juzgador de la forma en que fue explanada la redacción de los referidos vicios, que el denunciante confunde el vicio de desviación de poder con el vicio de abuso o exceso de poder, sin embargo este Tribunal procederá a verificar si en el presente caso se configuró alguno de los vicios antes mencionados
[… Omissis…]
Siendo así, evidencia este Juzgador que la parte denunciante explana una serie de argumentos con respecto al caso de la occisa Ligda Mendoza, pero de modo alguna singularizó o describió la desproporción o desmesura en la que incurrió la parte querellada, a los efectos de fundamentar el vicio de abuso o exceso de poder; aunado a esto, tampoco se evidencia que la Administración haya actuado en franco abuso de las atribuciones que le confiere las normas o que haya impuesto una norma al presente caso, cuyo supuesto de hecho no coincidiera con las circunstancias plasmadas en la realidad, ya que, tal como se estableciera ut supra, quedó demostrada la causal relativa a la falta de probidad, al no haber aplicado la hoy querellante el procedimiento correspondiente en el caso de la occisa Ligda Mendoza. Por todo lo antes expuesto, debe este Tribunal desestimar el vicio de abuso de poder denunciado, por estar completamente infundado, y así se decide.
[… Omissis…]
Por último, denuncia el apoderado judicial de la actora, que el acto recurrido está afectado del vicio en la causa o motivo, ya que de una simple lectura del expediente administrativo, se puede evidenciar con suma objetividad e imparcialidad, que los hechos que se le imputaron y por la cual se le destituyeron, son falsos, inexistentes, desviados, y por demás confabulados, por parte del Servicio de Obstetricia y de la Dirección del Hospital “Dr. José Francisco Molina Sierra”, Puerto Cabello, estado Carabobo, pero más importante aún, se trataba de paciente con 23 semanas y 5 días de embarazo, con cuadro de hipertensión arterial crónica no controlada, por tanto el diagnóstico clínico y quirúrgico, previsto en el Capítulo 21 del Protocolo de Atención Cuidados Prenatales y Atención Obstétrica de Emergencia, Fase 3, que cita conducta a seguir en la preclampsia, no aplica, pues en el referido protocolo sólo hace referencia a paciente con 37 semanas de embarazo, cuando lo comparamos con el caso que nos ocupa, se trata de paciente con 23 semanas y 5 días de embarazo con cuadro de hipertensión arterial crónica no controlada, en cuanto a tensión arterial elevada en el protocolo, hace referencia cuando la misma es producto o es a consecuencia del embarazo, cuando lo comparamos con el caso en concreto, se trata de paciente que antes del embarazo era hipertensa, por lo tanto la hipertensión no está asociada con el embarazo, asimismo en el protocolo señala que se trata de una paciente con embarazo controlado, y en comparación con el caso, se trataba de una paciente con embarazo no controlado. Que, en el protocolo se indica la conducta a seguir en casos específicos en los trastornos hipertensivos a parte de hospitalizar a la paciente y sus medidas generales, el mismo indica que sólo debe ser hospitalizada toda paciente con gestación mayor o igual a 37 semanas o que estén progresando a preclampsia grave o prueba de bienestar fetal alterada, y a pesar de ser esta la conducta que dicta el protocolo (folio 236, criterios de la hospitalización), al comparar esta situación con el caso de la paciente Ligda Mendoza, no guarda relación, según este criterio, a pesar de que los laboratorios indicaban cifras alteradas, los mismos no guardaban relación con la historia clínica de la paciente, la cual en todo momento se mantenía asintomática con cifras tensiónales normales, reflejos osteotendinosos normales, no presentaba cefalea, no había edema en miembros. Que, igualmente está probado por demás a lo largo de la querella, que sí atendió personalmente a la paciente dentro del horario que tenía y con la dedicación correcta. Que, si la Administración se hubiese ajustado a la actividad probatoria y comprobado adecuadamente los hechos, se hubiera percatado que no incurrió en ninguna irregularidad administrativa para que se le destituyera de la forma como se le hizo.
Al respecto señal[ó] la parte querellada que de la revisión de las documentales, testimoniales y así como cualquier otro documento que cursa al expediente disciplinario instruido en contra de la hoy querellante, hay ciertamente elementos de prueba que constataron la veracidad de los hechos, es decir, que efectivamente la ciudadana Ibette Escobar estuvo incursa en los supuestos de hecho que dieron origen a que el Instituto que representa le instruyera un expediente disciplinario, bajo el amparo del ordinal 6to del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Para decidir al respecto, este Juzgador observa que la parte actora fundament[ó] la configuración del vicio aquí denunciado, en alegatos que fueron ya previamente analizados por [ese] Juzgador, cuando se dejó sentado que estaba demostrado que la actora incurrió en falta de probidad, al no aplicar el procedimiento correspondiente en el caso de la occisa Ligda Mendoza, previsto en el Protocolo de Atención, Cuidados Prenatales y Atención Obstétrica de Emergencia, razón por la cual, debe forzosamente este Tribunal desechar la denuncia aquí planteada, y así se decide.
Establecido lo anterior, desechados como han sido los vicios invocados por el apoderado judicial de la querellante, [ese] Tribunal debe ratificar la legalidad del acto administrativo recurrido, contenido en la Resolución DGRHYAP-DAL/12 Nº 00230, dictada en fecha 19 de diciembre de 2012 por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante la cual se destituyó a la hoy querellante del cargo de Medico Adjunto I, identificado con el número 09-00680, Código de Origen 60209341, adscrito al Hospital “Dr. José Francisco Molina Sierra”, así como negar la pretendida nulidad del mismo, por lo cual se declara sin lugar la pretensión principal de la presente querella, y así se decide.
En lo que atañe al pedimento relativo a la reincorporación al cargo, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, cancelados de forma integral, e igualmente que se le reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal actuación del Instituto querellado hasta su efectiva reincorporación, a efectos de su antigüedad para el cómputo de Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de Fin de Año, y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público, este Tribunal en razón de la declaratoria sin lugar de la pretensión principal de la presente querella, niega estos pedimentos, y así se decide.
De las Prestaciones Sociales:
El apoderado judicial de la querellante solicit[ó] como pretensión subsidiaria el pago de las prestaciones sociales de su mandante, así como otros conceptos que le corresponden, derivados de la relación funcionarial, tales como Antigüedad, Vacaciones, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional, Bono Vacacional Fraccionado, Bonificación de Fin de Año Fraccionado, Fideicomiso, y de igual manera que se acuerde la corrección monetaria de las cantidades que se le adeudan. Para decidir al respecto, advierte este Juzgador que, el pago de prestaciones sociales es un derecho de rango constitucional del que goza todo empleado o funcionario al ser removido, retirado o que haya renunciado al servicio activo de un organismo público o privado; todo ello conforme a la norma contenida en el artículo 92 del Texto Fundamental, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 92: Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.”
Dicho pago es un derecho social protegido por el Estado, de exigibilidad inmediata, que le corresponde a todo trabajador sin ninguna desigualdad o distingo alguno y cuya mora o retardo genera intereses. En ese mismo orden de ideas se puede observar el criterio establecido por la Sala de Casación Social en sentencia Nº 1841, dictada en fecha 11 de noviembre de 2008, caso: JOSÉ SURITA Vs. MALDIFASSI & CIA C.A., en relación al citado artículo 92 Constitucional, […]”.
[… Omissis…]
En ese orden de ideas, y con fundamento en el fallo parcialmente trascrito, así como del contenido del escrito de contestación del representante judicial del ente querellado, concluye este Juzgador que, no es un hecho controvertido el que a la querellante se le adeude lo correspondiente a la prestación de antigüedad o prestaciones sociales por el tiempo de servicio prestado. Igualmente debe resaltar este Tribunal que la parte querellada no consignó a los autos ningún documento que le sirva a este Juzgador constatar que fueron pagadas las prestaciones sociales reclamadas por la querellante.
Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el expediente, de la norma constitucional citada ut supra y del criterio jurisprudencial arriba trascrito, este Juzgador estima que no cuenta con suficientes elementos para desvirtuar los alegatos de la parte querellante, de allí que considera procedente la pretensión de la actora, por consiguiente se ordena el pago de sus prestaciones sociales, tal como lo prevé el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, es decir, a razón de quince (15) días cada trimestre, calculados con base al último salario integral devengado al momento de iniciar el trimestre respectivo, desde la fecha de ingreso del [sic] querellante al Instituto querellado, hasta la fecha de egreso (19/12/2012), más los dos (02) días adicionales anuales, que prevé el literal “b” de dicho artículo, al cumplirse el primer año de servicio, acumulativos hasta treinta (30) días de salario integral. Asimismo se ordena realizar el cálculo de las prestaciones sociales previsto en el literal “c” del referido artículo, con base a treinta (30) días de salario integral por cada año de servicio o fracción superior a los seis (06) meses, calculada al último salario, y la cantidad que resulte mayor de los dos cálculos antes ordenados, será el monto que efectivamente deberá pagársele al actor por concepto de prestaciones sociales. Dichos montos habrán de establecerse mediante experticia complementaria del fallo, la cual será practicada por un solo experto, que designará el Tribunal, y así se decide.
A los fines de la realización de los cálculos aquí ordenados, los cuales deberán estimarse por una experticia complementaria del fallo, es preciso señalar que, para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.
[…Omissis…]
Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.
Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:
“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Resaltados de [ese] Tribunal).
Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí, y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a ‘las partes’ celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) sólo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide.
Yendo mas allá de lo anterior es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el juez puede ‘…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal’, lo cual, aún cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así se decide.
Por lo que se refiere al pedimento relativo a que se le cancelen “Vacaciones, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional, Bono Vacacional Fraccionado, Bonificación de Fin de Año Fraccionado, Fideicomiso”, debe indicar este Órgano Jurisdiccional que tal como se planteó la solicitud, encuadra dentro de las calificadas como genéricas e indeterminadas, pues conforme a los criterios reiterados de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, es necesario brindar al Juez los elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada; así es indispensable precisar y detallar con claridad el alcance de las pretensiones; fijar los montos adeudados, establecer su fuente legal o contractual, describir todos aquellos derechos de índole económicos derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular de forma preliminar, el monto percibido por cada uno de ellos; al verificar que no fueron cumplidos estos términos jurisprudenciales, debe forzosamente desestimarse la petición efectuada, y así se decide.
En lo que atañe al petitorio relativo a que se acuerde la corrección monetaria de las cantidades que se le adeudan, observa el Tribunal que los únicos intereses que se generan por el retardo en el pago de las prestaciones sociales para los funcionarios públicos, son los de mora previstos estos en el artículo 92 de la Constitución, de allí que la pretensión de indexación resulta infundada, por cuanto la relación existente entre la querellante y el Instituto querellado era netamente estatutaria, de allí que dicha deuda no es de valor, y así se decide.
II
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:
RIMERO: Declara SIN LUGAR la pretensión principal de la querella interpuesta por la ciudadana IBETTE YOLANDA ESCOBAR GÓMEZ, asistida por el abogado Francisco Lepore Girón, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).
SEGUNDO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión subsidiaria de la querella, referida al pago de las prestaciones sociales de la mencionada ciudadana.
TERCERO: Se ORDENA al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), pagarle a la actora la suma que arroje la experticia complementaria del fallo ordenada mediante la presente decisión, por concepto de sus prestaciones sociales.

CUARTO: A los fines de determinar con toda precisión el monto a pagar a la querellante, referente a sus prestaciones sociales, se ordena practicar EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO, por un solo experto que designará el Tribunal, una vez que la sentencia quede definitivamente firme, en los términos establecidos en la parte motiva de este fallo.

QUINTO: Se NIEGAN los pedimentos referidos a que se le cancelen “Vacaciones, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional, Bono Vacacional Fraccionado, Bonificación de Fin de Año Fraccionado, Fideicomiso”, y que se ordene la corrección monetaria de las cantidades que se le adeudan, conforme a la motivación expuesta ut supra.”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 12 de junio de 2014, el abogado Francisco Lepore Girón, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente presentó escrito de fundamentación a la apelación expresando los mismos argumentos señalados en el libelo de la demanda e incorporando los siguientes:
Señaló que, “[…] el Tribunal […] en la sentencia recurrida, [hizo] una ERRONEA interpretación de las normas, confundiendo lo que es falta de probidad con Desobediencia, Negligencia Reiterada e Incumplimiento de Deberes y Funciones […] el A QUO y la Administración, confunden tales conceptos incurriendo en falsos supuesto y calificándolos de ‘falta de probidad’, sin demostrarlo ni evidenciarlo […]”. [Corchetes de esta Corte].
Alegó que, “[…] el A QUO, [incurrió] […] en errónea interpretación y falsa aplicación de normas, […] que, en cuanto al capítulo 21 del Protocolo de Atención Cuidados Prenatales y Atención Obstétrica de Emergencia, fase 3, NO APLICA en lo referente al caso planteado y por la cual se [le] destituye, en efecto, el referido protocolo solo hace referencia a paciente con 37 semanas de embarazo, [ en el presente caso] se trata de paciente con 23 semanas y 5 días de embarazo con cuadro de hipertensión arterial crónica no controlada, en cuanto a tensión arterial elevada en el protocolo, hace referencia cuando la misma es producto o es a consecuencia del embarazo, […] en el caso concreto, se trata de paciente que antes del embarazo era hipertensa por lo tanto la hipertensión no estaba asociada con el embarazo […] la paciente ya era hipertensa; […] en el protocolo se señala de una paciente con embarazo controlado comparamos […] se trata de paciente con embarazo nunca controlado”. [Corchetes de esta Corte, negritas y mayúsculas del original].
Refirió que “[…] en el protocolo se indica la conducta a seguir en casos específicos en los trastornos hipertensivos aparte de hospitalizar a la paciente y sus medidas generales, el mismo indic[ó], que solo debe ser hospitalizada toda paciente con gestación mayor o igual a 37 semanas o que estén progresando a preclampsia grave o prueba de bienestar fetal alterada y a pesar de ser esa la conducta que dicta el protocolo […] al comparar [esa] situación con el caso de la paciente LIGDA MENDOZA, no guarda relación, según [ese] criterio a pesar de que los laboratorios indicaban cifras alteradas los mismos no guardaban relación con la clínica de la paciente, la cual en todo momento se mantenía asintomática con cifras tensiónales normales reflejos osteotendinoso normales no presentaba cefalea, no había edema de miembros tal y como lo expres[ó] la Dra. CYNTIA MORILLO, en el informe que presento [sic] en el caso el Dr. LARRY FIGUEROA […] razón por la cual se [solicitaron] nuevos estudios de laboratorios, ya que los anteriores no se correspondía, a pesar de que en el protocolo señala que deben realizarse semanales o bisemanales […] en el caso en concreto, se solicitaban cada seis u ocho horas hasta que se evidencio [sic] un deterioro franco en la paciente y es cuando se agreg[ó] al diagnostico se Síndrome de Hellp y se indic[ó] evacuación uterina […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas y mayúsculas del original].
Sostuvo que, “[…] se trataba de una paciente con un embarazo no controlado y por tanto no podía ceñirse la actividad medica al Protocolo de Atención y Cuidados Prenatales en [ese] caso particular, que no existía Historia Clínica y tampoco estaba en el expediente administrativo, esta apareció en el procedimiento llevado en la sede del A QUO […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas y mayúsculas del original].
Que, “[…] el QUO y la Administración, confud[ieron] tales conceptos (falta de probidad y desobediencia Negligencia Reiterada e Incumplimiento a sus Deberes y Funciones) incurriendo además en falsos supuesto y calificándolos de falta de probidad ‘olvidando’ que para que se realicen los supuestos de procedencia […] tiene que haber la intención, una falta de ética, moral conducta, actuación y estudio, además de imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de los reglamentos, órdenes o instrucciones, en que ha incurrido el funcionario”. […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas y mayúsculas del original].
Manifestó, “[…] que en la historia clínica que se elabor[ó] cuando se atendi[ó] a la paciente LIGDA MENDOZA, aparece el diagnóstico, sin embargo, tal y como lo manifesta[ron] los colegas y compañeros de guardia […] los cuales en su debida oportunidad se probó con sus testimonios, indicándole a la Dra. CYNTIA MORILLO, que tomara nota en la respectiva historia clínica, realizando la evaluación e interrogando a la paciente, decidiendo el cambio de sonda […] solicitando a la residente […] el equipo de ecografía para realizar rastreo obstétrico, encontrando en cara anterior de útero mioma gigante, feto en posición indiferente, con actividad cardiaca líquido amniótico cantidad normal, placenta normo inserta […] luego [interrogaron] a la paciente indicándole las posibilidades evolutivas favorables según su condición clínica […] ”. [Corchetes de esta Corte, negritas y mayúsculas del original].
Indicó que “[…] desde que [su] representada llego [sic] a prestar sus servicios a las 7: 000 p.m. del 28 de Mayo del año 2012; se incorporó a la guardia con el Dr. LARRY FIGUEROA y el equipo de Médicos Residentes […] procedieron a pasar revista médica examinando a la paciente se proced[ió] a evaluar a la paciente LIGDA MENDOZA, de 39 años de edad, III gesta, II para, con impresión diagnostica de: 1.- embarazo 23 semanas + días x FUR, 2.- amenaza de parto prematuro, 3.- Hipertensión arterial crónica; al examen físico, tensión arterial 130/80 mmHg, abdomen globoso útero gestante, feto único longitudinal cefálico dorso derecho, AU= 20 cm. Dinámica uterina negativa; especulo: sangrado genital escaso; tacto: cuello Largo, posterior permeable un dedo en todo su trayecto e indicándole a la residente que tomara nota del examen físico […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas y mayúsculas del original].
Alegó que, “[…] NO SE PODIA [sic] INTERRUMPIR EL EMBARAZO de la paciente LIGDA MENDOZA antes de obtener los resultados de los exámenes de laboratorios, donde se observó, una franca alteración de los mismos por lo que se agreg[ó] el diagnostico de SINDROME DE HELLP, […] si se hubiese interrumpido el embarazo tal embarazo con antelación, se seguro estuviera [su] mandante enfrentando una acción por mala praxis médica”. La […] paciente [estuvo] en condiciones estables el día 28/05/2012, y según los exámenes médicos y los criterios de dos Especialistas […]”Corchetes de esta Corte, negritas, mayúsculas y subrayado del original].
Por último solicitó, se admitiera el presente recurso de apelación y el mismo sea declarado con lugar y se proceda a reincorporar a su representada al cargo que venía desempeñando como Médico Adjunto I, adscrito al Hospital “Dr. José Francisco Molina Sierra”, u a otro de igual o similar jerarquía y la cancelación de los salarios dejados de percibir desde la ilegal actuación I.V.S.S., hasta la fecha de su efectiva reincorporación, reconociéndosele además, el tiempo transcurrido desde su ilegal actuación, hasta su efectiva reincorporación, a efectos de su antigüedad para el cómputo de Prestaciones Sociales, vacaciones, Bono Vacacional, Bono de Fin de Año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 30 de junio de 2014, la abogada Luisa Elena Velis Milano, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en base a los siguientes argumentos:
Primeramente, “Negó, rechazó y contradijo, en todas y cada una de sus partes, los argumentos esgrimidos por el apoderado judicial de la recurrente, […]”. [Corchetes de esta Corte].
Sostuvo que, “[…] lo invocado por el apoderado judicial de la parte querellante […] referido a que la mencionada ciudadana, no era una paciente hipertensa antes del embarazo. Asimismo, […]neg[ó], rechaz[ó] y contradi[jo] que la ciudadana in comento, haya padecido hipertensión arterial crónica, antes del embarazo, lo cual fuera obstáculo o impedimento, para que la querellante, practicara la evacuación uterina, toda vez, que se desprende del Informe de Autopsia signado con el Nº 150-12, de fecha 31 de Mayo de 2012, suscrito por el Patólogo Forense Dr. Napoleón Tocci […] ‘COMENTARIO; Los hallazgos anatomopatológicos macroscópicos sustentan el diagnóstico de cuadro de hipertensivo asociado a la gestación quien desarrolla una complicación grave: síndrome de Hellp, con la instauración de una coagulación intravascular diseminada’. […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas y mayúsculas del original].
Que, “[...] conllev[ó] a concluir […] que la mencionada ciudadana LIGDA ELENA MENDOZA, no tenía el diagnóstico de hipertensión arterial crónica como lo invoc[ó] tantas veces el apoderado judicial en el escrito de fundamentación de apelación, y más aún, [ese] diagnóstico anterior, no era ni fue obstáculo alguno, que impidiera la realización de la evacuación uterina, tal y como lo impone el Protocolo de Atención ya referido”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original].
Señaló, “[…] que el apoderado judicial de la parte querellante, fue conteste en el libelo de demanda, al confesar que ‘a pesar que los laboratorios indicaban cifras alteradas’ la paciente no demostró sintomatología, lo que denota claramente la conducta no precavida y negligente por parte de su representada al obviar los resultados de los análisis de laboratorio, ya que éstos ya indicaban al médico, el futuro desenlace que pudiera ocurrir en la paciente, toda vez que, el Síndrome de Hellp, es uno de los temores más comunes y graves para un médico gineco-obstetra, lo cual debi[ó] prever la mencionada ciudadana; los exámenes de laboratorio son parte importante y definitoria del estado de salud de un paciente, haciendo caso omiso a los mismos […] reiter[a] que la conducta de la Dra. IBETTE ESCOBAR, fue un acto voluntario y consciente, dejo [sic] de hacer lo debido, lo que condujo inevitablemente a la muerte de la paciente LIGDA ELENA MENDOZA”. [Corchetes de esta Corte, negritas y mayúsculas del original].
Refirió que “[…] el apoderado judicial de la parte demandante reiter[ó] en innumerables oportunidades que la Dra. IBETTE ESCOBAR, tuvo una atención directa con la paciente […] a juicio de esta representación, así como también fue tomado en cuenta por el juez a quo, que esa presunta ‘atención directa de la paciente’ no fue suficientemente probada, (ya que no aplicó el protocolo de Atención de emergencia tantas veces citado), asimismo no fue capaz de preservarle la vida, toda vez que la paciente en un estado de gravedad causado, […] con la correspondiente consecuencia de la muerte de la misma, motivo por los cuales desestim[ó] los alegatos invocados […]”. [Corchetes de esta Corte, resaltado del original].
Adujo que “[…] ha sido pacífica la doctrina y la literatura médica en coincidir que el producto de un embarazo < 20 semanas, es viable. Asimismo el Protocolo ya citado, […] referido al Protocolo de Tratamiento en gestaciones de <27 semanas, cita textualmente: ‘En vista de la baja tasa de supervivencia en fetos menores a <27 semanas, se sugiere no ofrecer expectación, la misma no favorece una mejoría sustancial, del pronostico perinatal, sino mas bien, aumenta los riegos de desarrollar complicaciones en la madre. Por tanto, si la madre lo acepta, se prefiere interrumpir el embarazo, preferiblemente por vía vaginal. En caso contrario el embarazo se mantendrá solo con consentimiento informando bajo total entendimiento de los potenciales y deletéreas complicaciones maternas de la enfermedad lejos del término’. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Señaló que, “[…] el capítulo 21 del mencionado Protocolo […] SINDROME DE HELLP, se establece: […] ‘está formalmente indicado el Protocolo de Tratamiento ultra agresivo, que consiste en la interrupción expedita del embarazo, en un período no mayor de 12 horas independientemente de la edad de la gestación’. [Corchetes de esta Corte].
Que, “[…] de lo dispuesto en el indicado Protocolo, debió la mencionada querellante proceder de manera inmediata a realizar la evacuación uterina, en el interés de preservación de la madre, lo que se colige de lo establecido tanto en el mencionado Protocolo como en el Código de Deontología Médica, por lo cual desetim[ó] los alegatos invocados por el apoderado judicial referidos a la mala praxis médica, toda vez que está indicado expresamente en dicho protocolo en preservar la vida de la madre”. [Corchetes de esta Corte].
Negó, rechazó y contradijo, […] lo invocado por el apoderado judicial de la demandante, toda vez que no se evidencia de lo transcrito en el […] escrito de fundamentación que el juez a quo haya incurrido en alguna contradicción, el juez a quo indicó lo establecido en el artículo 1.427 del Código Civil […] los jueces no están obligados a seguir el dictamen de los expertos, si su convicción se opone a ello, caso en el cual deben exponer las razones fundadas en otros elementos probatorios, que los lleven a apartarse del dictamen pericial”. [Corchetes de esta Corte].
Que, “[…] los expertos no dan testimonios del hecho ni afirman su existencia o inexistencia, sino que son llamados ordinariamente a apreciar ciertas circunstancias y a emitir opinión sobre ellas más o menos probables, según los conocimientos especiales que poseen […]”. [Corchetes de esta Corte].
Arguyó que, “[…] el hecho de que el criterio del juez no coincida con el criterio del apoderado judicial de la parte demandante no significa que incurra en una contradicción, ya que el Juez superior […] lo que quiso indicar fue que la experticia debe basarse en una situación fáctica en hechos, y los expertos en el mencionado caso, solamente indicaron e [sic] emitieron su opinión respecto de que la Dra. IBETTE ESCOBAR había cumplido con el Protocolo de Atención de Cuidados Prenatales y Atención Obstétrica de Emergencia, lo cual escapa del objeto de lo que tiene que ser una experticia, […]”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, negó rechazó y contradijo lo solicitado en el escrito de fundamentación de apelación interpuesto por el Dr. Francisco Lepore Girón, y solicitó, se declaré sin lugar el escrito de apelación interpuesto por la demandante; que se niegue la reincorporación de la ciudadana IBETTE ESCOBAR al cargo que venía desempeñando como Médico Adjunto I, adscrito al hospital “Dr. José Francisco Molina Sierra” u otro de similar jerarquía, asimismo, se niegue la solicitud de pago de los sueldo dejados de percibir así como el reconocimiento de la antigüedad para el cómputo de las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1 de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
- De la apelación.
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto el día 23 de abril de 2013, por el abogado Francisco Lepore Girón, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ibette Yolanda Escobar Gómez, antes identificados, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 3 de abril de 2014, mediante la cual declaró sin lugar la nulidad del acto administrativo recurrido, y se ordenó la cancelación de las prestaciones sociales de la recurrente, este Órgano Jurisdiccional observa:
En el presente caso, se tiene que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente, se circunscribe a obtener: a) la nulidad del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución DGRHYAP-DAL/12 Nº 000229 de fecha 19 de diciembre de 2012; b) la reincorporación de la recurrente al cargo de Médico Adjunto I; c) el pago de los salarios dejados de percibir, así como las remuneraciones a que hubiera lugar, desde la fecha de destitución, hasta su efectiva reincorporación y subsidiariamente en el supuesto negado de la declaratoria sin lugar del presente recurso, se ordene el pago de las prestaciones sociales que le corresponda.
En ese sentido, el Juzgador a quo declaró en el fallo recurrido “[…] este Juzgador evidencia de los documentos antes referidos, que la paciente efectivamente presentaba el padecimiento denominado “Síndrome de Hellp”, el cual, al momento de presentarse en el embarazo, debe necesariamente procederse a la evacuación uterina de la paciente, independientemente del tiempo de gestación de la madre, tal como lo establece el Protocolo de Cuidados Prenatales y Atención Obstétrica de Emergencia, por lo cual, a criterio de este Juzgador, esta era la conducta que debía seguirse en el caso de la occisa Ligda Mendoza, lo cual no ocurrió así y es un hecho aceptado por la propia parte querellante; aunado a esto, este Tribunal considera improcedente el alegato formulado por la actora, referido al desconocimiento del mencionado Protocolo, pues era obligación de la misma conocer los procedimientos a seguir en cualquier imprevisto que pueda suscitarse en el ejercicio de su profesión. […]. Por las consideraciones antes expuestas, este Juzgador considera que está demostrada la falta de probidad en este punto, en razón de que la galena hoy recurrente no aplicó la conducta adecuada en el diagnóstico clínico y quirúrgico de la paciente Ligda Mendoza, toda vez que, tal como se estableciera anteriormente, no aplicó el procedimiento correspondiente establecido en el Protocolo de Cuidados Prenatales y Atención Obstétrica de Emergencia. […]”.
En ese orden de idea, cabe destacar que en fecha 12 de junio de 2014, el apoderado judicial de la parte recurrente alegó en su escrito de fundamentación a la apelación, que el iudex a quo incurrió en el vicio de errónea interpretación de las normas, “confundiendo lo que es falta de probidad con Desobediencia, Negligencia Reiterada e Incumplimiento de Deberes y Funciones […] el A QUO y la Administración, confunden tales conceptos incurriendo en falsos supuesto y calificándolos de ‘falta de probidad’, sin demostrarlo ni evidenciarlo”. “[…] [incurrió] […] en errónea interpretación y falsa aplicación de normas, […] que, en cuanto al capítulo 21 del Protocolo de Atención Cuidados Prenatales y Atención Obstétrica de Emergencia, fase 3, NO APLICA en lo referente al caso planteado y por la cual se [le] destituye, en efecto, el referido protocolo solo hace referencia a paciente con 37 semanas de embarazo, [ en el presente caso] se trata de paciente con 23 semanas y 5 días de embarazo con cuadro de hipertensión arterial crónica no controlada, en cuanto a tensión arterial elevada en el protocolo, hace referencia cuando la misma es producto o es a consecuencia del embarazo, […] en el caso concreto, se trata de paciente que antes del embarazo era hipertensa por lo tanto la hipertensión no estaba asociada con el embarazo […] la paciente ya era hipertensa; […] en el protocolo se señala de una paciente con embarazo controlado comparamos […] se trata de paciente con embarazo nunca controlado”. […] el QUO y la Administración, confud[ieron] tales conceptos (falta de probidad y desobediencia Negligencia Reiterada e Incumplimiento a sus Deberes y Funciones) incurriendo además en falsos supuesto y calificándolos de falta de probidad ‘olvidando’ que para que se realicen los supuestos de procedencia […] tiene que haber la intención, una falta de ética, moral conducta, actuación y estudio, además de imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de los reglamentos, órdenes o instrucciones, en que ha incurrido el funcionario”. […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas y mayúsculas del original].
De lo alegado en el escrito de fundamentación a la apelación se aprecia que la errónea interpretación de las normas va dirigida a la causal de destitución aplicada en el caso bajo estudio, esto es, el apoderado judicial de la parte actora considera que a quo interpretó erróneamente la norma prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, fundamento legal del acto de destitución, así como la errónea interpretación del capítulo 21 del Protocolo de Atención de Cuidados Prenatales y Atención Obstétrica de Emergencia.
En este sentido, esta Corte observa que el aludido vicio de falso supuesto legal o errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, verificable según pacífico y reiterado criterio jurisprudencial, cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. (Vid. Sentencia N° 1884 de fecha 26 de julio de 2006, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: CABELTEL, SERVICIOS, CONSTRUCCIÓN Y TELECOMUNICACIONES, C.A VS. FISCO NACIONAL).
Asimismo, si la norma está constituida por el supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, es fácil entender que el error de interpretación en cuanto al contenido de la norma puede referirse tanto al supuesto como a su consecuencia. El error de interpretación, en cuanto al alcance de la norma, se comete al determinar los casos abstractos que puede abarcar su supuesto y, por tanto, es el error que se comete al entender el supuesto de hecho de la norma y no su conclusión (Vid. ABREU BURELLI, Alirio, y MEJÍA ARNAL, Luis Aquiles, “La Casación Civil”, Ediciones Homero, 2ª Edición, Pág. 436).
En refuerzo de lo anterior, advierte esta Corte que la interpretación errónea de la norma jurídica ocurre cuando se desnaturaliza su sentido y se desconoce su significado, en cuyo supuesto, el juzgador, aún reconociendo la existencia y validez de la norma apropiada al caso, yerra en su alcance general y abstracto, haciéndose derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido (Vid. Sentencia dictada por esta Corte en fecha 14 de mayo de 2008, recaída en el caso: “Lucrecia Castrellón Solano vs. Instituto Nacional de Deportes”).
Ahora bien, observa esta Corte que para determinar si el iudex a quo incurrió en el vicio de error de interpretación de la norma, es necesario para esta Instancia jurisdiccional traer a colación, la disposición normativa según en la cual, el apelante denuncia que el Juez de Primera Instancia erró en su interpretación.
Así las cosas, resulta pertinente para esta Alzada, establecer que la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), sustanció un procedimiento administrativo de destitución en contra de la ciudadana Ibette Yolanda Escobar Gómez, por presuntamente estar incursa en la causal establecida en el artículo 86 numeral 6, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa a la “falta de probidad”.
En este mismo orden de ideas, y en aras de realizar un pronunciamiento ajustado a derecho, y apegado al principio de verdad material, esta Corte estima necesario realizar un estudio de las actas que conforman el presente expediente a los fines de comprobar de manera cierta las circunstancias en las que ocurrieron los hechos y a tal efecto observa que:
Riela al folio catorce (14) del expediente Judicial acto administrativo DGRHYAP-DAL/12 Nº 000230, de fecha 19 de diciembre de 2012, mediante el cual se le notificó a la ciudadana Ibette Yolanda Escobar Gómez, del contenido de la Resolución, DGRHYAP-DAL/12 Nº 000229, de fecha 19 de diciembre de 2012, la cual es del siguiente tenor:
RESOLUCIÓN
En [su] carácter de Presidente y Representante Legal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), […] y en uso de las facultades y atribuciones que confiere el Artículo 131 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, en concordancia con el Artículo 5 del numeral 5; artículo 78 numeral 6 y artículo 89 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, [ha] resuelto DESTITUIRLA del cargo de MÉDICO ADJUNTO I, identificado con el cargo Nº 09-00680 […] de conformidad con la Opinión Legal emanada de la Dirección General de Consultoría Jurídica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, contenida en el Oficio Nº 2909 de fecha 17 de diciembre de 2012, la cual se transcribe a continuación: OPINIÓN LEGAL: […Omissis…] 4. […] En cuanto al fondo del asunto, [ese] Despacho pudo observar, que la presente averiguación se inició en virtud, de que presuntamente la ciudadana IBETTE YOLANDA ESCOBAR GÓMEZ, se encontrara incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la misma Ley, el cual reza…: ‘Serán Causales de destitución: …6. Falta de probidad…’, todo ello motivado a que supuestamente la referida funcionaria cumpliendo guardia de doce (12) horas los días 28 y 29 de mayo de 2012, en el horario comprendido de 7: 00 PM a 7:00 AM en el Hospital ‘Dr. José Francisco Molina Sierra’, teniendo bajo su cuidado y responsabilidad a la paciente LIGDA ELENA MENDOZA MARIN, […] quién ingresó al referido nosocomio, en la primera de las mencionadas fechas […] incumpliera con el deber de actuar de manera rápida y oportuna, al no tomar la decisión urgente de interrupción del embarazo (evacuación uterina) […] al tener conocimiento previo de la evolución tórpida de la misma, de conformidad con lo establecido en los Protocolos de Atención y Cuidados Prenatales, en su Capitulo [sic] 21, Fase 3, referido a la Hipertensión Asociada al Embarazo, […] Por su parte, la funcionaria objeto de averiguación, […] alegó que el día 28 de mayo de 2012, [fue] trasladada del Ambulatorio de Morón al Hospital ‘ Dr. José Francisco Molina Sierra’, aproximadamente a las 6: 40 AM, una paciente de nombre LIGDA ELENA MENDOZA MARIN, por presentar cefalea, sangrado a través de genitales e hipertensión arterial, asimismo indicó que ese día se incorporó a la guardia a las 7:00 PM, conjuntamente con el DR. LARRY FIGUEROA y el equipo de Residentes, constituidos por las DRAS. INÉS MARQUEZ Y CINTHIA MORILLO, acto seguido procedieron a pasar la revista médica, la cual incluyó la evaluación de la paciente. Refirió, su supervisión de las actividades de los Médicos Residentes, la evolución clínica de la paciente se mantuvo en condiciones aparentemente estables, orientadas en el tiempo, espacio y persona, manteniéndose asintomática desde el punto de vista hipertensivo […] que aproximadamente a las 5:00 AM, del día 29 de mayo de 2012, cuando se hace nuevamente la evaluación a la paciente in comento, se indicó examen de laboratorio para su debido control, los cuales fueron recibidos a las 6:35 AM., observándose una franca alteración de los valores diagnosticándosele SINDROME DE HELLP, situación [esa], que originó el cambio de criterio médico, concluyendo el equipo de galeno que era necesaria la evacuación uterina; mencionó que entregó la guardia a las 7: 00 AM., del día 29 de mayo de 2012, a la Médico Especialista MARISELA GUINAND y la Médico Residente VALESKA ORTEGA, sin embargo, a la solicitud de la primera de las citadas galenas, participó en la intervención quirúrgica de la paciente LIGDA ELENA MENDOZA MARIN, ante el antecedente de mioma uterino y el desprendimiento prematuro de placenta síntoma que presentó la paciente antes del acto quirúrgico); señaló que la Dirección del Hospital ‘ Dr. José Francisco Molina Sierra’ no le hizo entrega del CD contentivo de los Protocolos de Atención y Cuidados Prenatales, motivo por el cual, lo desconoce como manual implementado en el Servicio de Obstetricia del referido nosocomio […] .
[e]se Órgano Consultor a los fines de ahondar mas [sic]sobre la solución del asunto controvertido y evitar violaciones a los derecho de la funcionaria objeto de la presente averiguación, solicitó a la DRA. JONNA ACERO, Directora del Hospital ‘Dr. José Francisco Molina Sierra’ […] copia certificada de la Historia Clínica de la paciente LIGDA ELENA MENDOZA MARIN […] los cuales cursan en el expediente disciplinario […] pudo colegir que la ciudadana LIGDA ELENA MENDOZA MARIN, ingresó el día 28 de mayo de 2012 […] presentando un embarazo de 23 semanas y 5 días con diagnóstico de cefalea, amenaza de parto pretérmino e Hipertensión Arterial Crónica (con tratamiento irregular) observándose, evidentes alteraciones en los resultados de los exámenes realizados a lo largo de la guardia de la funcionaria objeto de la averiguación, que denotan, muy por el contrario de lo aludido por ella en sus descargos un deterioro progresivo del estado de salud de la paciente […]. En razón de lo antes expuesto, consider[ó] [ese] –Despacho, procedencia de la causal invocada por la máxima autoridad del Hospital ‘Dr. José Francisco Molina Sierra’ prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la Falta de probidad… acto lesivo al buen nombre a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública; toda vez que la conducta de la funcionaria IBETTE YOLANDA ESCOBAR GÓMEZ, en el caso de la paciente LIGDA ELENA MENDOZA MARIN, no se adecuó a los Protocoles [sic] de Atención y Cuidados Maternos antes referidos, determinándose que su actuación fue indecorosa o contraria a la debida en el desempeño de las funciones del cargo que ostenta[ba], […].
Por las consideraciones y razonamientos antes expuestos, [esa] Dirección General de Consultoría Jurídica, consider[ó] PROCEDENTE aplicar la sanción de DESTITUCIÓN, a la ciudadana IBETTE YOLANDA ESCOBAR GÓMEZ […]”.
De considerar que el presente Acto Administrativo lesiona sus derechos subjetivos […] podrá de conformidad con los Artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ejercer contra el mismo el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante los Tribunales competentes en materia Contencioso Funcionarial de la Circunscripción Judicial a que corresponda, dentro del lapso de tres (03) meses contados a partir de su formal notificación […]”.
De la Resolución parcialmente transcrita, se desprende que el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), resolvió destituir a la ciudadana Ibette Yolanda Escobar Gómez, por estar incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 86.- Serán causales de destitución:
[…Omissis…]
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública […]”.
Se observa de la normativa parcialmente citada que en aquellos casos en los que los funcionarios incurran en falta de probidad serán sancionados con la destitución del cargo.
A tenor de lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente traer a colación la decisión Nº 2011-1389 de fecha 6 de octubre de 2011, dictada por este Órgano Jurisdiccional que con relación a la causal antes indicada señaló lo siguiente:
“Así, la falta de probidad según la Enciclopedia Jurídica Opus (1999), citada en el libro “Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela, Homenaje a la Doctora Hildegard Rondón de Sansó”, se define como la bondad, rectitud de ánimo, hombría del bien, integridad y honradez en el obrar, completando que la probidad consiste en la rectitud, en la ética en las labores inherentes al cargo, lo cual implica cumplir de manera eficiente con las actividades asignadas y que incluso la probidad va mas allá de un delito, ya que toca elementos más profundos como lo son la ética, la moral, la rectitud, la honestidad y la buena fe.
De igual manera, el profesor Jesús González Pérez, igualmente citado en la obra antes indicada, al referirse a la falta de probidad señala que la misma no debe limitarse al ámbito estrictamente funcionarial, sino que trasciende al ámbito interno de la Institución donde el funcionario se desempeña, actuaciones públicas de quienes revisten la calidad de agentes del Estado, toda vez que la vida social acorde con la dignidad del cargo debe ser observada por todos los funcionarios en sus actuaciones privadas con el objeto de no dañar el prestigio del servicio.
Así, cuando se habla de falta de probidad son múltiples las acepciones que se pueden referir, tales como: falta de rectitud, honestidad o integridad, bien sea de palabras o de hechos y en términos generales, a través de ella se busca que el trabajador tenga un comportamiento acorde con los principios éticos que permiten el desarrollo armónico de la actividad productiva.
Aunado a lo anterior, se insiste, en que la falta de probidad ha sido definida tradicionalmente como la actuación contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, hombría de bien, integridad y honradez al obrar, por lo que se está en presencia de un concepto genérico donde el acto o hecho que configura la falta carece de rectitud, justicia honradez e integridad.
En tal sentido, se observa que el fundamento de la falta de probidad como causal de destitución, está en que la Administración Pública debe velar porque los funcionarios a ella adscritos reúnan los requisitos mínimos de comportamiento debido que aseguren el ejercicio adecuado y confiable de la misión pública que la Constitución y las leyes les ha encomendado (Vid. Decisión de esta Corte Nº 2.184 del 6 de julio de 2006, caso: Arely del Carmen Medina vs. Servcio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria).
Por otro lado, en cuanto al acto lesivo al buen nombre o intereses del órgano, sugiere la realización por parte del funcionario de actos que lesionen a la Administración, contemplando dos posibles efectos de dicho acto y con ello dos distintas hipótesis: la primera de las hipótesis es la que el acto menoscabe el buen nombre del organismo y, corresponde por ello al campo de los derechos morales, ya que está destinado a proteger la reputación, la fama, la integridad moral. La segunda hipótesis, es la de que el acto lesione los intereses del organismo y debemos entender por ello, que la lesión en tal caso se refiere a situaciones jurídicas más concretas, esto es, a los derechos y expectativas que tienen un contenido material”.
En tal sentido, pasa esta Corte a verificar las actas que cursan en el expediente a fin de constatar si la ciudadana Ibette Yolanda Escobar Gómez, esta incursa en la causal de destitución relativa a la falta de probidad y al respecto observa:
Riela al folio doscientos noventa (290) de la primera pieza del expediente judicial Historia Obstétrica correspondiente a la ciudadana Ligda Elena Mendoza Marín, donde se evidencia que la referida ciudadana Ingresó al Hospital “Dr. José Francisco Molina Sierra” el día 28 de mayo de 2012, a las 7: 20 a.m., y su ingreso se debió por ser referida del ambulatorio de Morón, por presentar cefalea , sangrado a través de genitales, con embarazo de 23 semanas + 5 días, amenaza de parto pre término e hipertensión arterial crónica.
Cursa a los folios trescientos tres (303) al trescientos siete (307) de la primera pieza del expediente judicial copias certificadas de los resultados de los exámenes de laboratorios practicados a la ciudadana Ligda Mendoza, el día 28 de mayo de 2012.
Se desprende del folio veintitrés (23) del expediente administrativo, copia certificada del informe suscrito por la doctora Ivette Escobar, mediante el cual dejó constancia de las condiciones clínicas de la paciente Ligda Elena Mendoza Marín el día 28 de mayo de 2012, a las 7 05 pm., cuando recibió su guardia, y del cual se lee: “El día 28/05/2012, a las 7:05 p.m. recibo guardia encontrando en area [sic] de observación paciente de 39 años de edad III G […] que ingresó en horas de la mañana […] amenaza de parto pretermino […] hipertensión arterial Crónica. Regulares condiciones generales TA: 150/88mm palidez cutáneo […]”.
Cursa al folio ochenta y cinco (85) del expediente administrativo copia certificada del plan de guardias correspondiente a la doctora Ibette Escobar, correspondiente al día 28 de mayo de 2012.
Riela a los folios trescientos treinta y uno (331) al trescientos treinta y tres (333) de la primera pieza del expediente judicial copia certificada del informe emitido por la Dra. Guinand, el día 29 de mayo de 2012, a las 7:30 a.m., mediante el cual dejó constancia de la evaluación realizada a la paciente e indicó que la misma estaba complicada con Síndrome de Hellp, miomatosis uterina gigante e insuficiencia renal aguda, decidiendo pasarla al quirófano de forma inmediata.
Asimismo, cursa al folio trescientos treinta y cinco (335) de la primera pieza del expediente judicial copia certificada del informe presentado por la Dra. Guinand, en fecha 29 de mayo de 2012, a las 10:55 a.m., mediante el cual se dejó constancia que: “se realizó Intervención Quirúrgica, evidenciándose Utero […] grave (feto muerto) por lo cual se realizó HISTERÉCTOMIA TOTAL […] paciente pasa a la Unidad de Cuidados Intensivos”.
Igualmente riela a los folios 8, 9 y 10 del expediente administrativo copia certificada del informe suscrito por la Dra. Reina Rivero, en su carácter de Jefe (E) del Servicio de Obstetricia del hospital “Dr. José Francisco Molina
Sierra” donde dejó constancia que la “paciente [fue] trasladada a Unidad de Cuidados Intensivos, […] permaneci[ó] en la Unidad en Malas Condiciones Generales con evolución tórpida en horas de la noche; oligurica. Present[ó] el 30/05/15 hora 7:45 am Inestabilidad Hemodinámica grave, realizándose Maniobras de Reanimación reiterativamente, siendo fallidas, […] se declar[ó] a las 8:03 am. Hora de muerte”.
Cursa al folio setenta y tres (73) del expediente administrativo Informe de Autopsia Nº 150 -12, de fecha 31 de mayo de 2012, suscrito por el Patólogo Forense Dr. Napoleón Tocci, Experto Profesional del Área de Ciencias Forenses de Puerto Cabello, en el cual dejó constancia de lo siguiente: “COMENTARIO: LOS HALLAZGOS ANATOMOPATOLÓGICOS MACROSCÓPICOS SUSTENTAN EL DIAGNÓSTICO CLÍNICO DE CUADRO HIPERTENSIVO ASOCIADO A LA GESTACIÓN QUIEN DESARROLL[Ó] UNA COMPLICACIÓN GRAVE: SÍNDROME DE HELLP. CON LA INSTAURACIÓN DE UNA COAGULACIÓN INTRAVASCULAR DISEMINADA.”
Al respecto, esta Corte observa que el hecho constitutivo de la infracción se circunscribe en que la ciudadana Ibette Yolanda Escobar Gómez, no procedió oportunamente respecto al diagnóstico clínico que presentada la paciente Ligda Elena Mendoza Marín, por no aplicar la conducta a seguir en el caso concreto ya que la recurrente debió aplicar el contenido del Capítulo 21 de los Protocolos de Atención de Cuidados Prenatales y Atención Obstetricia de Emergencia fase 3, referido a la Hipertensión Asociada al Embarazo, el cual indica la conducta a seguir en el presente caso, es decir, en cuanto al referido protocolo la recurrente debió tomar la decisión urgente de interrumpir el embarazo, a los fines de preservar la vida de la paciente.
De acuerdo a lo anteriormente señalado, estima esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que de las actas procesales se desprende que la ciudadana Ibette Yolanda Escobar Gómez, recibió la guardia correspondiente al día 28 de mayo de 2012, a las 7:05 pm., incorporándose al equipo de Médicos Residentes, quienes procedieron a pasar revista médica correspondiente, evaluando a la paciente LIGDA MENDOZA, de 39 años de edad dejando constancia del siguiente diagnostico: “III gesta, II para, con impresión diagnostica de: 1 Embarazo de 23 semanas + días x FUR, 2. amenaza de parto prematuro, 3. Hipertensión arterial crónica; al examen físico, tensión arterial 130/80 mmHg abdomen globoso útero gestante, feto único longitudinal cefálico dorso derecho, AU=20 cm. Dinámica uterina negativa, especulo: sangrado genital escaso; tacto: cuello Largo, posterior permeable un dedo en todo su trayecto e indicándole a la residente que tomara nota del examen físico que estaba realizando a la paciente, a los fines de verificar lo dicho y diagnostico del Dr. LARRY FIGUEROA”, de lo antes transcrito se evidencia, que si bien es cierto, que la recurrente procedió a evaluar continuamente a la paciente Ligda Mendoza, a través de exámenes de laboratorios, monitoreo ecográfico, así como evaluación de interconsulta con el Dr. Alvis Castellano (Médico Internista), quien indicó bomba de infusión diurética (solución Glucosada 5% 10 amp. de FUROSEMIDA y una ampolla de albumina), no es menos cierto que no tomó la decisión adecuada con carácter de urgencia como lo era la interrupción del embarazo (evacuación uterina), no cumplió con el contenido indicado en el Capítulo 21 de los Protocolos de Atención de Cuidados Prenatales y Atención Obstetricia de Emergencia fase 3, referido a la Hipertensión Asociada al Embarazo, [Vid. folio 239 y siguientes del expediente judicial] teniéndose esto como una negligencia de su parte, por no actuar a tiempo dado sus conocimientos como especialista Gineco-Obstetra, lo que trajo como consecuencia el fallecimiento de una paciente, hecho este que no sólo atenta contra el buen nombre o intereses de la institución médica, sino que es incompatible con los postulados Constitucionales y preceptos morales; igualmente tal conducta es opuesta al ejercicio de la medicina, desplegando una conducta manifiestamente contraria a la integridad, honradez, moralidad, ética y al decoro de la profesión, siendo éstos, motivos suficientes para considerar que la recurrente no es un funcionario probo, motivo por el cual esta Alzada considera que la Administración al aplicar la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, actuó ajustada a derecho. Siendo ello así, esta Corte observa que la sentencia dictada por el Juzgado A quo no incurrió en el vicio de error de interpretación de las normas, en virtud de la aplicación correcta de las normas jurídicas aplicables al caso de auto. Así se decide.
Determinado lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que el Juzgado a quo ordenó el pago de las prestaciones sociales solicitadas subsidiariamente, visto que desestimó la pretensión de nulidad del acto administrativo de destitución de la recurrente.
Ello así, de la revisión de las actas, tanto del expediente administrativo como del expediente judicial, se observa que no consta documento alguno que acredite el pago de las prestaciones sociales de la ciudadana Ibette Yolanda Escobar Gómez, por lo que debe señalarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 92, prevé el derecho de todo trabajador al cobro de las prestaciones sociales al término de la relación laboral, el cual es del tenor siguiente:
“Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal…”.

Conforme a la norma constitucional transcrita, las prestaciones sociales han sido calificadas como créditos laborales de exigibilidad inmediata, en este sentido, son consideradas un derecho social que le corresponde a todo trabajador como recompensa por el servicio prestado a la Administración, sin distingo alguno.
Aunado a lo anterior, siendo que en el caso sub iudice, el órgano recurrido en su escrito de contestación al recurso, no manifestó oposición a dicha pretensión subsidiaria, así como tampoco se encuentra acreditado en autos el pago de las prestaciones sociales, esta Alzada comparte el criterio del Juzgado a quo al declarar procedente el pago de las prestaciones sociales, tomando en consideración que constitucionalmente la actividad que soporta el pago de las prestaciones sociales, debió realizarse de manera inmediata, es decir, al día siguiente al cual fue destituida la ciudadana Ibette Yolanda Escobar Gómez del cargo que venía ocupando en el ente querellado, con base en lo dispuesto en el prenombrado artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que debe ordenarse el pago de las referidas prestaciones desde el diecinueve (19) de diciembre 2012, previa realización de una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto, tal y como lo decidió el Juzgado de Instancia. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 23 de abril de 2014, por el abogado Francisco Lepore Girón, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana IBETTE YOLANDA ESCOBAR GÓMEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 3 de abril de 2014, mediante la cual declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta por la referida ciudadana contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
2.- SIN LUGAR la apelación ejercida.
3.- CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los trece (13) días del mes de agosto de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
Ponente

El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
El Secretario Accidental,

JAIME SANDOVAL
Exp. N° AP42-R-2014-000584
ELFV/12
En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.

El Secretario Accidental,