JUEZ PONENTE: ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-000594 En fecha 5 de junio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° TSSCA-0481-2014 de fecha 4 de junio de 2014, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto, por los abogados Jorge Kiriakidis, Fidel Montañez Pastor, Claudia Cifuentes, María Rouffet y Alejandra Molero, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 50.886, 56.444, 52.190, 166.182 y 208.286, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana LUDMILA GÓMEZ VERACIERTA, contra el GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL. Tal remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el prenombrado juzgado de fecha 4 junio de 2014, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 6 de mayo de 2014, por la representación judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 30 de abril de 2014, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 9 de junio de 2014, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Enrique Luis Fermín Villalba, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así mismo se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación. El 25 de junio de 2014, el abogado Jorge Kiriakidis, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ludmila Gómez Veracierta, presentó escrito de fundamentación de la apelación, en el cual promovió pruebas. En fecha 1º de julio de 2014, se inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. El 8 de junio de 2014, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. Mediante auto de fecha 9 de julio de 2014, este Órgano Jurisdiccional declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas. A través de auto de fecha 15 julio de 2014, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo admitió la prueba promovida por la representación judicial de la parte recurrente. En fecha 16 de julio de 2014, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Enrique Luis Fermín Villalba, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL El 9 de diciembre de 2013, los abogados Jorge Kiriakidis, Fidel Montañez Pastor, Claudia Cifuentes, María Rouffet y Alejandra Molero, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Ludmila Gómez Veracierta, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Gobierno del Distrito Capital, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho: Manifestó, que “[…] en la Resolución N° 012292 de fecha 03 de septiembre de 2008 […] por decisión del ciudadano Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, según Punto de Cuenta N° JP-0451-2008 de fecha 16 de junio de 2008, se le otorgó a partir del 1° de septiembre de 2008, el beneficio de la jubilación a la ciudadana LUDMILA GOMEZ [sic] VERACIERTA […] quien se desempeñaba como funcionaria del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, con el rango de BOMBERO MAYOR, adscrita al Área de Operaciones, habiendo prestado sus servicio durante VEINTE (20) AÑOS, TRES (3) MESES Y VEINTOCHO (28) DÍAS en la Administración Pública y contando para ese momento con CUARENTA Y SEIS (46) años de edad; con una pensión mensual de Bolívares CINCO MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 5.187,63). equivalente al 75% del sueldo promedio devengado de los últimos veinticuatro (24) meses de conformidad con el artículo 5º del Decreto N° 2.871, de fecha 25 de marzo de 1993, Publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 35.185, de fecha 2 de abril de 1993”. [Mayúsculas del escrito]. Aseveró, que “[…] en fecha 16 de septiembre de 2008, [su] representada, consignó ante la Dirección General de Recursos Humanos del Distrito Metropolitano de Caracas, la solicitud de suspensión temporal del pago de la pensión de jubilación otorgada, ya que para la fecha se encontraba ejerciendo el cargo de Presidenta del Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente del Municipio Chacao. Dicha suspensión se hizo efectiva a partir del 01 de octubre de 2008 por lo que no se llego [sic] a cancelar nunca monto alguno por concepto de pago de pensión de jubilación […]”. [Negrillas del escrito y corchetes de la Corte]. Aseveró, que “Mediante Resolución N° 182-08 publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao del 11 de diciembre de 2008, el ciudadano Emilio Graterón Colmenares, en ejercicio de sus labores como Alcalde del referido municipio, designó a LUDMILA GOMEZ [sic] como Directora Ejecutiva de Gestión Seguridad Integral, para iniciar sus funciones a partir del 12 de diciembre del mismo año […]. [su] representada prestó sus servicios para la Alcaldía del Municipio Chacao, como personal fijo, desempeñando el cargo antes referido y devengando mensualmente las remuneraciones que a continuación se especifican: (i) desde el 12/12/2008 hasta el 30/08/20008, DOCE MIL DOSCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON 00/100 CTMS (Bs. 12.220,00); (ii) desde el 01/09/2009 hasta el 31/03/2010, TRECE MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 00/100 CTMS (Bs. 13.198,00); (iii) desde el 01/04/2010 hasta el 31/03/2010 [sic] CATORCE MIL QUINIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON 00/100 CTMS (Bs. 14.518,00); y (iv) desde el 01/06/2010 hasta el 11/01/2011, QUINCE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 00/100 CTMS (Bs. 15.244,00) […]”. [Mayúsculas del escrito y corchetes de esta Corte]. Expuso, que “El 21 de enero de 2011. mediante comunicación enviada por [su] representada a la Dirección de Recursos Humanos del Distrito Capital -dependencia responsable del personal jubilado del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas- se solicitó la reactivación del pago de la Pensión de Jubilación a partir del 12 de enero de 2011, fecha en la cual había dejado de ejercer el cargo de Directora Ejecutiva de Gestión Seguridad Integral; y adicionalmente, en la misma comunicación se instó a que la pensión fuera recalculada de conformidad con lo establecido en los artículos 3 y 5 del Decreto Presidencial N° 2.871. Sin embargo, a pesar de no haber recibido, [su] representada, una respuesta oficial por escrito sobre la mencionada comunicación, el 18 de febrero de 2011 se evidenció el depósito por concepto de pago de pensión de jubilación de Bolívares CINCO MIL CIENTÓ OCHENTA Y SIETE CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 5.187,63) -monto establecido en septiembre de 2008, mediante Resolución N° 012292, es decir, sin considerar el recalculo [sic] exigido por la Ley […]”. [Mayúsculas del escrito y corchetes de esta Corte]. Indicó, que “Desde el 31 de enero de enero [sic] de 2011, LUDMILA GOMEZ [sic] VERACIERTA ha advertido tanto a la Dirección de Recursos Humanos del Distrito Capital corno a la Consultoría Jurídica del Distrito Capital sobre esta irregularidad, en relación a la omisión en el cómputo de la nueva pensión mensual de jubilación. Como consecuencia de dicha irregularidad, no se le reconoce a la querellante el tiempo transcurrido entre el 12 de diciembre de 2008 y el 12 de enero de 2011. En las comunicaciones que [su] representada ha dirigido a dichos entes, se ha reiterado la solicitud de recalculo [sic], para lo que inclusive, se adjuntó las Constancias de remuneraciones percibidas, donde explica detalladamente la cancelación por parte de la Alcaldía de Chacao y solicita que le sea cancelado el monto correspondiente desde la reactivación del pago de la jubilación […]”. [Mayúsculas del escrito y corchetes de esta Corte]. Puntualizó, que “El ente querellado ha sido omiso MES A MES, desde el 12 de enero de 2011, hasta la presente fecha, diciembre de 2013, lo cual nos hace demandar que la administración cese en ésta violación continuada de los derechos de [su] representada, en dar respuesta a las exigencia de recalculo [sic] de la pensión de la querellante”. [Negrillas, subrayado y mayúsculas del escrito y corchetes de esta Corte]. Aseveró, que “Específicamente, el recalculo [sic] de la pensión se evidencia de las peticiones que reiterada y repetitivamente han sido presentadas en las siguientes oportunidades: 1. El reclamo de fecha 15 de agosto de 2013 dirigido a la Dirección de Recursos Humanos y Consultoría Jurídica. 2. El reclamo de fecha 04 de octubre de 2011 dirigido a la Dirección de Recursos Humanos. 3. El reclamo de fecha 30 de agosto de 2011 dirigido a la Consultoría Jurídica. 4. El reclamo de fecha 19 de julio de 2011 dirigido a la Dirección de Recursos Humanos. 5. El reclamo de fecha 29 de abril de 2011 dirigido a la Dirección de Recursos Humanos. 6. El reclamo de fecha 31 de enero de 2011 dirigido a la Dirección de Recursos Humanos. 7. El reclamo de fecha 21 de enero de 2011 dirigido a la Dirección de Recursos Humanos”. Refirió, que “Los artículos 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y 16 de su Reglamento, hacen depender la potestad de la Administración Pública de proceder al reajuste de las pensiones de jubilaciones, a la efectiva ocurrencia de un hecho concreto, como es, las modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados sujetos a la aplicación de dicha ley, de manera que la actuación que deben desplegar los Órganos implicados en la aplicación de los preceptos normativos en referencia, se encuentra limitada a la constatación, verificación, o comprobación de la efectiva ocurrencia del hecho del cual depende la realización de los respectivos reajuste en las pensiones de jubilación de los funcionarios públicos, luego de lo cual deberá proceder a la realización de dicho reajuste. (Tribunal Supremo de Justicia, Juez Ponente: Emilio Ramos González, Expediente Número AP42-R-2004-001 737)”. Sostuvo, que “[…] en el caso que nos ocupa, al poder este Tribunal constatar, verificar y comprobar que a LUDMILA GOMEZ [sic] VERACIERTA se le suspendió el pago de la pensión de jubilación, por mantenerse en servicio activo con el cargo de Directora Ejecutiva de Gestión Seguridad Integral, desde el 12 de diciembre de 2008 hasta el 12 de enero de 2011, debe ordenar a la Dirección General de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, realizar el ajuste y recalculo [sic] de la pensión de retiro de la querellante y proceder a efectuar el pago de la diferencia que se produzca como consecuencia de dicho ajuste”. [Mayúsculas del escrito]. Manifestó, que “[…] la suspensión del beneficio de pago de la pensión de jubilación, a petición de la propia querellante, implica solo una suspensión de los efectos del acto de pase a retiro de la misma, en consecuencia se le debe realizar el recalculo [sic] considerando el lapso que se mantuvo en servicio activo, no pudiendo atribuírsele al mismo efectos retroactivos”. Aseveró, que “[…] las Cortes en lo Contencioso Administrativo, en distintos casos como el del Expediente. N° AP42-N-2006-000003, ha planteado que la revisión de los montos de las jubilaciones es tutelada por el propio Constituyente puesto que dicha revisión y su consiguiente ajuste se encuentran sujetas a las disposiciones que al efecto establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como parte de un sistema integral de justicia y de asistencia social resguardado por el aludido Texto Fundamental, en razón de los otros derechos sociales que éste involucra, por lo que, luego de examinar las disposiciones pertinentes en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, .de los Estados y de los Municipios, en concordancia con los derechos y garantías fundamentales amparado por la Constitución, se deduce que el propósito de las mismas conllevaba a la revisión del monto de las jubilaciones como garantía de la eficacia de las normas en comento y, en consecuencia, del logro de los fines sociales perseguidos por el legislador. Al igual que es importante destacar que el reajuste de las pensiones de jubilación de los funcionarios públicos se enmarca en el contexto general de la función social y de justicia que persiguen tales revisiones, de manera que las mismas deben realizarse a los fines de alcanzar el cometido y propósito para el cual fueron creados los preceptos que las fundamentaron. (Tribunal Supremo de Justicia, Juez Ponente: Emilio Ramos González, Expediente Número AP42-R-2004-001737)”. Finalmente solicito “[…] la presente querella sea DECLARADA CON LUGAR […] Le sea ordenado al Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas perteneciente a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas […] el respectivo recalculo [sic] del monto de la pensión de jubilación a la funcionaria LUDMILA GOMEZ [sic] VERACIERTA […] Solicit[an] el pago de las diferencia de dinero existente entre la pensión que está devengando y el recalculo [sic] de la misma, a partir de la fecha en la cual se le generó el derecho al cobro efectivo del recalculo [sic] de la pensión la cual estim[an] es el 12 de enero de 2011, hasta la efectiva ejecución de la sentencia […] ordene el pago que por la citada diferencia en el cálculo de la pensión de jubilación que le corresponden, en la bonificación de fin de año y en los tickets de alimentación, lo cual está causando graves perjuicios en el patrimonio de la accionante […] la práctica de una experticia complementaria del fallo”. [Mayúsculas del escrito]. II DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 25 de junio de 2014, el abogado Jorge Kiriakidis, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ludmila Gómez Veracierta, presentó escrito de fundamentación a la apelación, basado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Manifestó, que “La sentencia apelada se encuentra afectada por dos importantes vicios que justifican su anulación y le permiten a esa alzada -por fuerza del efecto devolutivo de la apelación - resolver el fondo del asunto planteado”. Sostuvo, que “Los vicios en cuestión son, en primer lugar, que la sentencia incurre en un vicio de inmotivación, y concretamente en una motivación referida (que es, además, falsa), cuando decide ordenar el recalculo [sic] demandado con fecha a partir de la interposición de la querella (y tres meses al pasado), en lugar de ordenar el recalculo [sic] desde el momento que este era procedente en derecho y le fue solicitado a la Administración”. Aseveró, que “En segundo lugar, la sentencia incurre en un vicio de incongruencia por tergiversación. Y esto sucede cuando la sentencia afirma que la demanda no señala a que período se corresponden las bonificaciones de fin de año demandadas”. Refirió, que “El Juez no sólo está obligado a resolver todo lo alegado y probado en autos (merced del deber de congruencia que le impone el artículo 12 de Código de Procedimiento Civil), además está obligado a motivar o razonar su decisión sobre todo lo alegado y probado […]”. Expuso, que “La consecuencia de que en el fallo no se expresen los fundamentos de lo decidido -los motivos de hecho y de derecho- es la nulidad del fallo […]”. Aseveró con respecto al vicio de inmotivación que “[…] la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en innumerables fallos que el mismo consiste en la falta absoluta de fundamentos en los cuales el juez base el dispositivo de la sentencia; para luego precisar que: ‘hay falta absoluta de fundamentos, cuando los motivos del fallo por ser impertinentes o contradictorios o integralmente vagos o inocuos [sic], no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la sentencia, que es la finalidad esencial de la motivación” (Entre muchas otras, sentencia de esta Sala de fecha 17/02/2000)”. Aseveró, que “[…] en el caso de autos la recurrida incurre en inmotivación, cuando, al al [sic] resolver sobre el momento desde el que debe procederse al recalculo [sic] demandado (y declarado con lugar), fija ese momento dentro de los tres meses anteriores a la interposición de la querella, y aduce para ello -sin transcribir y sin razonar- un supuesto criterio expresado en una decisión de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a la que se identifica como ‘N° 2010-0279’ […]”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó, que “[…] la sentencia limita el periodo dentro del cual se debe hacer el recalculo [sic] de la pensión de la querellarte, y lo hace sin ningún fundamento, limitando injustamente el recalculo [sic] demandado SIN RAZONES PROPIAS, solo aduciendo o remitiendo a una supuesta decisión de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, identificada como “N° 2010-0279”, sin hacer mayor análisis o explicación”. [Negrillas y mayúsculas de la corte]. Puntualizó, que “Así, nos encontramos frente a una motivación acogida que vicia el fallo apelado de nulidad”. Observó, que “[…] la decisión de la Corte Segunda a la que remite el fallo apelado no es del tenor que ella pretende, ya que al leer la decisión N° 2010-0279, [ven] que corresponde al caso de ‘Norma Phillips de Fernández contra CORPOZULIA’, y versa sobre una reposición de ese juicio al estado de iniciar el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación […] por ende la decisión en el cual la recurrida pretende sustentar su motivación es falso [sic] y nada tiene que ver con ‘..los 3 meses anteriores a la interposición del recurso...’ y la incidencia de esos meses sobre el objeto de la querella”. [Negrillas y mayúsculas de la corte]. Sostuvo, que “Aunado a lo anterior, hay que señalar que lo decidido por el a quo además parece estar en contradicción de los postulados que ha desarrollado la jurisprudencia, y notablemente las decisiones de la propia Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en torno a la exigibilidad de los derechos o beneficios laborales”. Expuso, que “En efecto, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, es del criterio que los beneficios laborales y por ende los relativos a la jubilación de los funcionarios, se adeudan desde la fecha, o momento, en que se causen y sean exigibles. Así lo ha expresado en decisión N° 1478 e fecha 14 de octubre de 2013, caso: Ernesto José Gómez Paisan contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO RIBERO DEL ESTADO SUCRE”. [Negrillas y mayúsculas del escrito]. Solicitó, que “[…] sea anulada la sentencia recurrida y ordene el recalculo [sic] de la pensión de la querellante, a partir de la fecha en la cual se le generó el derecho al cobro efectivo del demandado recalculo [sic] de la pensión, la cual esti[man] es desde el 12 de enero de 2011, hasta la efectiva ejecución de la sentencia […]”. [Negrillas del escrito]. Manifestó, que “El Vicio de Incongruencia, como infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil, ha sido definido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia del modo siguiente: ‘El vicio de incongruencia se verifica cuando el juez omite pronunciarse sobre un alegato de las partes (incongruencia negativa), o bien cuando extiende su pronunciamiento a alegatos no formulados en el proceso (incongruencia positiva) […]”. Aseveró, que “Como se observa, la jurisprudencia del máximo tribunal es conteste […] al señalar que la infracción al deber de congruencia, que acarrea el vicio de incongruencia, se produce bien porque el juez deje de resolver asuntos traídos por las partes, o resuelva asuntos distintos de aquellos traídos por las partes (incluso cuando esto sea el resultado de una tergiversación de lo planteado por las partes en juicio)”. Sostuvo, que “[…] la jurisprudencia de ese máximo tribunal es conteste al señalar (por lo menos desde el año 1995 y hasta el año 2010) que es una infracción al deber de congruencia, y por eso una forma del vicio de incongruencia, que el juez tergiverse los argumentos que le han sido planteados, pues en ese caso ‘no resuelve la controversia tal y como fue planteada por las partes, [INCONGRUENCIA NEGATIVA] y, simultáneamente resuelve algo no pedido [INCONGRUENCIA POSITIVA]’ ”. [Corchetes y mayúsculas del escrito]. Delató, que “[…] la sentencia apelada incurre en un vicio de incongruencia por tergiversación lo que constituye una infracción a lo dispuesto por los artículos 12, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, que acarrea la nulidad del fallo apelado, conforme a lo previsto por el citado artículo 244 del Código de Procedimiento Civil”. Indicó, que “[…] el fallo apelado tergiversa el petitorio sobre el recalculo [sic] del pago por la diferencia de la bonificación de fin de año en los términos siguientes: ‘La parte querellante también solicitó el pago de bono de fin de año, contemplado en el artículo 25 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional [sic], el cual pudiera ser aplicable al presente caso; no obstante lo anterior se observa que, el querellante no estableció el período de tiempo por el cual debía pagársele el mismo en consecuencia, se niega el pago del bono de fin de año, por ser manifiestamente genérico e indeterminado. Así se decide’ ”. [Subrayado del escrito]. Sostuvo, que “[…] se demandó al ente querellado realizar el ajuste, recalculo [sic] y pago de la correspondiente diferencia de pensión y por vía de consecuencia también el pago de la diferencia en la bonificación de fin de año DESDE EL 12 DE ENERO DE 2011, HASTA LA EFECTIVA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA”. [Negrillas y mayúsculas del escrito]. Aseveró, que “Esta pretensión claramente se encuentra planteada en el petitorio, toda vez que mismo [sic] está construido de manera que las pretensiones están expuestas de forma acumulativa, la estructura del petitorio radica en que cada numeral comprende en si mismo los parámetros demandados en el numeral que le precede, como vemos del texto de la querella, en primer lugar se solicit[ó] en su encabezado sea declarada CON LUGAR la querella, luego se [pidió] en el numeral 1) que el ente querellado cese en la omisión continua, que está incurriendo mes a mes, y que proceda a realizar el respectivo recalculo [sic] del monto de la pensión de jubilación a la funcionaria LUDMILA GOMEZ [sic] VERACIERTA”. [Mayúsculas del escrito y corchetes de esta Corte]. Refirió, que “En el numeral 2), toma en cuenta que ya se solicitó recalcular la pensión de jubilación de la querellante, y se pasa a fijar el parámetro de tiempo para TODAS [sic] LOS PAGOS DE LOS RUBROS DEMANDADOS, y es así como se exige en este aparte: ‘(...) el pago de las diferencia de dinero existente entre la pensión que está devengando y el recalculo [sic] de la misma, a partir de la fecha en la cual se le generó el derecho al cobro efectivo del recalculo [sic] de la pensión la cual esti[man] es el 12 de enero de 2011, hasta la efectiva ejecución de la sentencia’ ”. [Negrillas y mayúsculas del escrito]. Expuso, que “[…] en el numeral 3), se hace remisión expresamente al anterior petitorio por ser éste el que contiene las fechas de inicio y final del cálculo de los rubros cuyos pagos se solicitan, y esto se encuentra claramente planteado al solicitarse el pago de la bonificación de fin de año en base a los términos mediante los cuales se demandó el pago de la diferencia en el cálculo de la pensión lo cual se hace en los términos siguientes: ‘(…) Solici[tan] se ordene el pago que por la citada diferencia en el cálculo de la pensión de jubilación que le corresponden, en la bonificación de fin de año y en los tíckets de alimentación (…)’ ”. [Negrillas y subrayado del escrito; corchetes de esta Corte]. Puntualizó, que “[…] contrario a lo que decide la sentencia apelada, si se demandó el período de tiempo por el cual debe pagársele la bonificación de fin de año a la querellante […]”. Finalmente, solicitó que se declare “[…] CON LUGAR la presente apelación […] SEA REVOCADA LA SENTENCIA dictada por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 30 de abril de 2014 […] ORDENE al Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas perteneciente a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas proceder al recalculo [sic] del monto de la pensión de jubilación a la funcionaria LUDMILA GOMEZ [sic] VERACIERTA con efecto a partir de que se generó el derecho al recalculo [sic] […] es decir, con efecto a partir del 12/01/2011 […] ORDENE el pago de la pensión recalculada con efecto a partir de la fecha […] 12 de enero de 2011 […] ORDENE el pago de la diferencia que existe entre los montos que le hayan sido pagados a LUDMILA GOMEZ [sic] VERACIERTA por concepto de pensión de jubilación desde el 12 de enero de 2011 a esta fecha […] ORDENE que a los efectos del recalculo [sic] y las diferencias que deba pagar el ente querellado, se tome en consideración, tanto el pago de las bonificaciones de fin de año como los montos correspondientes al bono de alimentación o cesta tickets, y que igualmente ordene que a los efectos del recalculo [sic] y el pago de las diferencias se tome en consideración lo establecido en la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 00654 de fecha 06/05/2014 (con la que se anuló el único aparte del artículo 3 del Decreto N° 2.871 de fecha 25 de marzo de 1993, dictado por el Presidente de la República publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 35.185 del 02 de abril de 1993, y determinó que el porcentaje de sueldo que corresponde a los Bomberos Jubilados del Distrito Metropolitano equivale al 100% del sueldo que corresponde al cargo del que fueron jubilados conforme a lo pautado por la cláusula décimo cuarta de la Convención Colectiva de fecha 15 de febrero de 1995) […] se orde[ó] la realización de una experticia complementaria del fallo […]”. [Mayúscula del escrito y corchetes de esta Corte]. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la competencia Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme a lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara. De la apelación Precisado lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a conocer la apelación ejercida el 6 de mayo de 2014, por el abogado Pedro Rondón actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ludmila Gómez Veracierta, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 30 de abril de2014, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. De la lectura del escrito de fundamentación de la apelación incoada, se observa que la parte apelante le atribuyó a dicho fallo los siguientes vicios: a), Inmotivación y b) Incongruencia. Inmotivación en la sentencia: En el caso concreto, la parte apelante, indicó que “la sentencia incurre en un vicio de inmotivación, y concretamente en una motivación referida (que es, además, falsa), cuando decide ordenar el recalculo [sic] demandado con fecha a partir de la interposición de la querella (y tres meses al pasado), en lugar de ordenar el recalculo [sic] desde el momento que este era procedente en derecho y le fue solicitado a la Administración”. Ante tal alegato, estima oportuno este Órgano Jurisdiccional señalar que, en lo concerniente al vicio de inmotivación denunciado, el cual está contenido en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es preciso destacar que de acuerdo a las exigencias impuestas por el referido Código, toda sentencia debe contener: “Artículo 243: […]. 1°. La indicación del Tribunal que la pronuncia. 2°. La indicación de las partes y de sus apoderados. 3°. Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos. 4°. Los motivos de hecho y de derecho de la decisión. 5°. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia. 6°. La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión”. En efecto, según lo preceptuado por el artículo 244 eiusdem, si la decisión judicial omitiere alguna de las precitadas exigencias ordenadas por el artículo 243 in comento, ésta será nula. De tal manera, la doctrina y la jurisprudencia han sostenido que la motivación de la sentencia consiste en el señalamiento de las diferentes razones y argumentaciones que el juzgador ha tenido en cuenta para llegar a la conclusión que configuraría su parte dispositiva. Asimismo, se ha interpretado que el referido vicio radica en la falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos sólo sean escasos o exiguos. En este contexto, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00764, del 22 de mayo 2007, señaló respecto a la inmotivación de la sentencia que: “[…] este vicio de la sentencia se verifica cuando sucede alguna de las siguientes circunstancias: 1º) Si la sentencia no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo; 2º) Si las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas; 3º) Cuando los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, situación comparable a la falta absoluta de fundamentos; 4º) Cuando los motivos son tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión; y 5º) Cuando el sentenciador incurre en el denominado vicio de silencio de prueba. Lo anterior se debe primordialmente a que la motivación, propia de la función judicial, tiene como norte controlar la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que las partes conozcan las razones que les asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva, previstos en el artículo 49 de la Constitución. En este sentido, la motivación del fallo debe ser expresa, clara, comprensible, legítima; es decir, basada en pruebas válidamente incorporadas al proceso, debe ser lógica y coherente, por ende, concordante en todos sus razonamientos. Así, la motivación del fallo con el uso de fórmulas vagas y generales, equivale a falta de motivación, pues supone la falta de examen por parte del juez de los hechos y del derecho, el cual se produce cuando la recurrida expresa meras afirmaciones sin sustento en el texto del fallo o en la causa, tales como ‘consta en autos’, ‘resulta demostrado de las pruebas evacuadas’, ‘aparece comprobado’; expresiones que lejos de ser motivos fundados, constituyen peticiones de principio, pues aceptan como demostrado o como prueba aquello mismo que debe ser probado sobre los puntos de hecho o derecho. Concluye entonces esta Sala que se estará en presencia del vicio de inmotivación de la sentencia, no sólo cuando haya una ausencia total y absoluta de las razones en que se fundamente el juez para dictar su decisión, sino también, cuando las razones esgrimidas en el fallo, sean de tal modo ilógicas, contradictorias o simplemente vagas e imprecisas, que no permitan a las partes saber con exactitud, cuáles fueron los motivos por los cuales el juez llega a la conclusión que afirma en la parte dispositiva del fallo; todo lo cual deviene en una violación del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, ya que mal puede impugnarse debidamente una decisión y esgrimir defensas apropiadas contra ella, si no se conocen las razones que fundamentan dicho fallo”. (Resaltado de esta Corte). Por lo expuesto, entiende esta Alzada del fallo parcialmente transcrito, que el vicio de inmotivación se configura, no sólo con la ausencia absoluta de los fundamentos en que se basó el Juzgador de Instancia para resolver determinado asunto, sino que existen otros supuestos en los que se puede incurrir para viciar un fallo de inmotivación, encontrándose entre ellos, el silencio de pruebas. En este orden de ideas, es preciso indicar que tal vicio se presenta como una falta absoluta de motivos de hecho o de derecho en la decisión que el Juez profiera; pero los motivos exiguos o escasos, o la errada motivación, no hace que la sentencia adolezca de ese vicio: el de inmotivación; el cual además puede adoptar diversas modalidades, como son: a) que la sentencia no contenga materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo, lo cual es de muy improbable ocurrencia, pues es inconcebible que los jueces puedan llegar a tal extremo de ignorancia o de descuido en la redacción de sus fallos; b) que las razones expresadas por el sentenciador no tengan relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas, caso en el cual los motivos aducidos a causa de su manifiesta incongruencia con los términos en que quedó circunscrita la litis, deben ser tenidos como inexistentes; c) que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, generando así una situación equiparable a la falta absoluta de fundamentos; y d) que los motivos sean tan vagos, generales o inócuos, ilógicos o absurdos que impidan a la alzada o a casación conocer el criterio jurídico que siguió el Juez para dictar su decisión, caso éste que se equipara también al de falta de motivación. (Vid. Sentencia Nº 2011-015-CA-A dictada por esta Corte Accidental “A” en fecha 21 de marzo de 2011, Caso: Argenis Hernández contra la Asamblea Nacional). Habiéndose esbozado el alcance del vicio denunciado, toca pronunciarnos sobre la existencia del mismo en el fallo apelado, es decir, si el Tribunal de la causa incurrió en inmotivación. En este sentido, el Tribunal Sentenciador expuso que: “De tal manera bajo el amparo de los criterios jurisprudenciales antes citados, en los cuales se establece que a los funcionarios jubilados que reingresen a la Administración Pública, se les realizará el recalculo [sic] del beneficio de la jubilación otorgada, al momento en que proceda la reactivación de la jubilación; y de conformidad con lo señalado en las disposiciones normativas de la ley especial y su reglamento, en los cuales se encuentra previsto el recalculo [sic] del beneficio de la pensión de jubilación en base al último salario percibido por el jubilado, durante el último cargo desempeñado por el mismo. Este Despacho considera ajustado a derecho lo peticionado por la parte querellante, en cuanto al recalculo [sic] de su pensión de jubilación, con base a las últimas remuneraciones percibidas en el desempeño del cargo por el cual reingresó a la Administración Pública el cual es Directora Ejecutiva de Gestión de Seguridad Integral del Municipio Chacao. En consecuencia, se ordena al Gobierno del Distrito Capital, el reajuste correspondiente a la pensión de jubilación de la querellante, tomando en consideración las remuneraciones percibidas, por la ciudadana Ludmila Gómez Veracierta, cuando se encontraba en el cargo de Directora Ejecutiva de Gestión de Seguridad Integral del Municipio Chacao. Así se decide. […Omissis…] La parte querellante igualmente solicitó, el pago correspondiente a la diferencia existente entre la pensión que se encuentra devengando actualmente, otorgada con el cargo de Bombero Mayor y el recalculo [sic] que debería realizarse correspondiente al último salario percibido por la misma en el cargo de Directora Ejecutiva de Gestión de Seguridad Integral del Municipio Chacao. Dicho pago deberá realizarce a partir de los 3 meses anteriores a la interposición del recurso, es decir, a partir del 9 de octubre de 2013 hasta la ejecución del presente fallo tal como ha sido sostenido en la jurisprudencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-0279. Así se decide. Del análisis de la sentencia parcialmente transcrita, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa que el Juzgado a quo fundamenta su decisión en el criterio establecido en la sentencia Nº 2010-0279 emanada de este Órgano Jurisdiccional. En tal sentido, esta Alzada a fin de explicar el criterio aplicado en la decisión dictada por el Tribunal de instancia, estima pertinente señalar, que la pretensión de ajuste de jubilación es de índole funcionarial, en consecuencia está sujeta al lapso de caducidad que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del siguiente tenor: “Artículo 94.- Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”. En tal sentido, tomando en cuenta lo contemplado en el artículo precedentemente citado y revisadas las actas que cursan en el expediente esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa, que el recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto por la representación judicial de la ciudadana Ludmila Gómez Veracierta en fecha 9 de diciembre de 2013 y visto que toda acción que se pretenda intentar una vez superado el lapso contemplado en la referida norma se entenderá caduca, es el motivo por el cual el Juzgado a quo acertadamente ordena el ajuste de la pensión de jubilación a partir de los tres meses anteriores a la fecha de interposición del referido recurso. En igual sentido, se ha pronunciado anteriormente este Órgano Jurisdiccional, mediante decisión de fecha 4 de julio de 2006, Número 2006-2112 (caso: Reinaldo José Mundaray vs Ministerio de Finanzas,), esta Corte estableció que: “[…] a los efectos de determinar el momento a partir del cual deberá realizarse la revisión y ajuste de la pensión, una vez declarada su procedencia, deberá tomarse en cuenta el lapso de caducidad que establezca la ley funcionarial vigente para el momento de la interposición del recurso y, siendo que de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (vigente para el momento en que fue interpuesta la querella), el lapso de caducidad para la interposición de acciones es de tres (3) meses, la fecha a partir de la cual deberá efectuarse la revisión y ajuste de la pensión de jubilación del querellante será el 9 de febrero de 2005, pues la solicitud de revisión y ajuste sólo puede comprender los tres (3) meses anteriores a la interposición de la querella, considerándose caduco el derecho a accionar el resto del tiempo solicitado. Así se declara” Establecido lo anterior, es menester para esta Corte reiterar que los motivos exiguos o escasos, o la errada motivación, no hace que la sentencia adolezca del vicio delatado toda vez que el mismo se configura tal como se explico supra cuando la sentencia no contenga materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo de la misma, en consecuencia es forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar que no se configuró el vicio delatado. Así se decide. Incongruencia en la sentencia: En el caso concreto, la parte apelante, indicó que “[…] la sentencia incurre en un vicio de incongruencia por tergiversación. Y esto sucede cuando la sentencia afirma que la demanda no señala a que período se corresponden las bonificaciones de fin de año demandadas”. En relación al vicio de incongruencia denunciado con fundamento en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cabe señalar que la doctrina ha definido que: Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa. Sobre este particular, la doctrina procesal y jurisprudencia patria han establecido que, esta regla del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia. Este Órgano Jurisdiccional mediante sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008, caso: Eugenia Gómez de Sánchez Vs. Banco Central de Venezuela, se pronunció en este sentido, estableciendo que: “A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone: ‘Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener: (…omissis…) 5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia’. En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional)” En igual sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00915, de fecha 6 de agosto de 2008 (caso: Fisco Nacional Vs. Publicidad Vepaco, C.A.) señaló que: “[…] Respecto del vicio de incongruencia, ha señalado la Sala de acuerdo con las exigencias impuestas por la legislación procesal, que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (ordinal 5° del artículo 243 y artículo 12 del Código de Procedimiento Civil). Para cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso. Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia. ...omissis… Al respecto, esta Máxima Instancia en sentencia No. 00816 del 29 de marzo de 2006, señaló que el vicio de incongruencia positiva se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose el señalado vicio cuando el juez en su decisión modifica la controversia judicial debatida, porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes. Así, el aludido vicio se presenta bajo dos modalidades distintas, a saber: i) Ultrapetita: la cual se manifiesta en un exceso de jurisdicción del juzgador al decidir cuestiones no planteadas en la litis, concediendo o dando a alguna parte más de lo pedido. ii) Extrapetita: la cual se presenta cuando el juez decide sobre alguna materia u objeto extraño al constitutivo de la controversia, concediendo a alguna de las partes una ventaja no solicitada. …omissis… Al respecto, esta Sala considera oportuno reiterar el criterio que sobre el particular ha establecido en numerosos fallos, entre ellos el dictado bajo el No. 05406 del 4 de agosto de 2005, ratificado en las decisiones Nos. 00078 y 01073 de fechas 24 de enero y 20 de junio de 2007, respectivamente, donde señaló lo siguiente: ‘...En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial...”. (Destacado y subrayado de esta Corte). Habiéndose esbozado el alcance del vicio denunciado, toca pronunciarnos sobre la existencia del mismo en el fallo apelado, es decir, si el Tribunal de la causa incurrió en incongruencia, y que tal proceder haya sido de tal entidad que sea capaz de cambiar el fallo dictado en primera instancia. En este sentido, el Tribunal Sentenciador expuso que: “[…] la parte querellante también solicitó el pago de bono de fin de año, contemplado en el artículo 25 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, el cual pudiera ser aplicable al presente caso; no obstante lo anterior se observa que el querellante no estableció el período de tiempo por el cual debía pagársele el mismo; en consecuencia, se niega el pago del bono de fin de año, por ser manifiestamente genérico e indeterminado. Así se decide”. A tenor de lo antes expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo una vez analizada las actas que cursan en el expediente observó que en el escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial presentado por los abogados Jorge Kiriakidis, Fidel Montañez Pastor, Claudia Cifuentes, María Rouffet y Alejandra Molero, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Ludmila Gómez Veracierta, expresaron lo siguiente: “Solicit[an] se ordene el pago que por la citada diferencia en el cálculo de la pensión de jubilación que le corresponde, en la jubilación de fin de año y en los tickets de alimentación […]”. En tal sentido, esta Corte observa que el Juzgado a quo se pronunció de manera clara, positiva y precisa sobre todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por el recurrente y las defensas opuestas por la representación judicial de la recurrida, esto es por una parte el recálculo de la jubilación con base a la últimas remuneraciones percibidas en el desempeño del cargo de Directora Ejecutiva de Gestión de Seguridad Integral del Municipio Chacao y por la otra, el pago de la diferencia producto del recálculo de dicho beneficio en el bono de fin de año y en los tickets de alimentación, siendo ello así la sentencia objeto de apelación no está incursa en el vicio denunciado. Así se decide. No obstante lo anterior, esta Corte observa, que el Juez a quo erradamente negó el pago de la diferencia que se generó en la bonificación de fin de año, como consecuencia del recálculo ordenado en el beneficio de jubilación, cuando lo correcto era acordar la referida erogación toda vez que, al modificarse el monto del beneficio de jubilación, dicha modificación influye directamente en la base de cálculo del referido bono, por lo cual resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional ordenar el pago de la citada diferencia correspondiente al año 2013. Ahora bien, la representación judicial de la ciudadana Ludmila Gómez Veracierta, solicitó en el escrito de fundamentación a la apelación que a los efectos del recálculo y del pago de las diferencias se tomara en consideración lo establecido en la sentencia Nº 00654 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 7 de mayo de 2014, la cual es del siguiente tenor: “En el presente caso, debe tomarse en cuenta que los recurrentes se desempeñaban como Bomberos y Bomberas, y que esa labor que prestaron durante años siempre ha constituido una actividad de alto riesgo, ahora así reconocida en los artículos 66 (numeral 1) y 67 del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil (Gaceta Oficial Nº 5.561 del 28 de noviembre de 2001), también previsto en los artículos 28 (numeral 1) de la Ley del Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil del Distrito Capital (Gaceta Oficial Nº 6.017 del 30 de diciembre de 2010). En este sentido, merece atender a lo dispuesto en el artículo 67 del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil (Gaceta Oficial Nº 5.561 del 28 de noviembre de 2001), que establece lo siguiente: Artículo 67.- “(…) Los órganos o entes que tengan bajo su adscripción cuerpos de bomberos, deberán asegurarles el derecho a la seguridad social, en los términos consagrados en la Constitución Bolivariana de Venezuela, tomando en consideración su especial condición de funcionarios que prestan servicios esenciales de alto riesgo.” (Resaltado de la Sala). La norma transcrita parcialmente ordena que al momento de asegurarles el derecho a la seguridad social a los bomberos (dentro de la cual figura la jubilación), se tome en consideración su especial condición de funcionarios que prestan labores de alto riesgo. La razón de tal previsión radica en que dichos profesionales están llamados a salvaguardar la vida y los bienes de la ciudadanía ante situaciones que representen amenaza, vulnerabilidad o riesgo; realizar actividades de rescate de pacientes, víctimas, afectados y lesionados ante emergencias y desastres, prestar apoyo a las comunidades antes, durante y después de catástrofes, calamidades públicas, peligros inminentes u otras necesidades de naturaleza análoga (numerales 1, 7 y 14 del artículo 5 del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil del 28 de noviembre de 2001), previstas en similares términos en la Ley del Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil del Distrito Capital del 30 de diciembre de 2010 que regula a los Bomberos y Bomberas del Distrito Capital, actividades de eminente alto riesgo para la vida de los Bomberos y Bomberas. Asimismo debe tomarse en cuenta que dichos funcionarios están obligados por la ley que los rige a prestar auxilio aun fuera de su área de competencia y aunque no estén de servicio (artículo 63 del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil de 2001), cometido que no culmina –para los bomberos del Distrito Capital- ni aun con la jubilación, ya que estos al ser jubilados, pasan a formar parte de la reserva bomberil conforme a lo previsto en el último aparte del artículo 28 de la Ley que rige sus funciones. Adicionalmente, no escapa al conocimiento de la Sala que la tendencia del legislador en materia de jubilaciones es la de establecer que dichas pensiones asciendan al cien por ciento (100%) del sueldo. Así lo disponen, entre otros textos legales, los siguientes: la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales publicada en la Gaceta Oficial Nº 35.752 del 13 de julio de 1995 (literal g del artículo 17) y la Ley Orgánica de Educación publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.929 Extraordinario de fecha 15 de agosto de 2009 (artículo 42). Siguiendo esta tendencia, la Ley del Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil del Distrito Capital, prevé que: Artículo 30.- “Los bomberos y bomberas profesionales de carrera permanente y asimilado del Distrito Capital adoptarán el sistema de seguridad social previsto en la Constitución de la República y en las leyes respectivas. Así mismo, se regirán en sus relaciones de trabajo por las disposiciones de esta Ley y demás instrumentos legales que les sean aplicables. Los funcionarios y funcionarias bomberiles adquieren el derecho de jubilación, a los veinte años de servicio; las funcionarias que cumplan los cincuenta años de edad; y los funcionarios con cincuenta y cinco años de edad, con un monto del cien por ciento (100%) del salario mensual, de conformidad con lo establecido en las leyes que rigen la materia.” (Resaltado de la Sala). El artículo citado además de reiterar el sometimiento al sistema de seguridad social previsto en la Constitución de 1999 y las leyes, establece que los funcionarios bomberiles tendrán derecho a la jubilación a los veinte (20) años de servicio, para la mujer con cincuenta (50) años de edad y para el hombre con cincuenta y cinco (55) años de edad. Asimismo dispone que dicho beneficio será del cien por ciento (100%) del salario mensual devengado de conformidad con las leyes que rigen la materia. La norma transcrita, aun cuando no es aplicable a los actos administrativos impugnados en razón del tiempo, ratifica lo expuesto por esta Sala en el sentido de que en lo relativo a la seguridad social de los Bomberos y Bomberas debe tomarse en consideración su especial condición de funcionarios que prestan servicios esenciales de alto riesgo. Advierte la Sala que el apoderado judicial de los recurrentes consignó, después de haberse dichos VISTOS en la presente causa, copias fotostáticas de las Resoluciones números 778 y 784, ambas de fecha 15 de abril de 2011, mediante las cuales la Jefa de Gobierno del Distrito Capital otorgó el beneficio de jubilación a los Bomberos Héctor Luis BRIZUELA CARRILLO y Eleazar Felipe PEÑA MARTÍNEZ, ya identificados, respectivamente, por un monto del cien por ciento (100%) del último sueldo devengado por los referidos ciudadanos. Además de la extemporaneidad de la presentación de tales documentos, estos tampoco podrían tomarse en cuenta para resolver la presente causa, debido a que están referidos a bomberos a los que se les jubiló con el cien por ciento (100%) del último sueldo devengado, con fundamento, no en la contratación colectiva, sino en la Ley que los rige desde el 30 de diciembre de 2010 (Ley del Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil del Distrito Capital). Al margen de todo lo expuesto, la Sala reitera que en el presente caso, existía una convención colectiva de trabajo del año 1995 que amparaba a los recurrentes cuyas cláusulas en materia de jubilación eran más favorables, ya que establecían que la jubilación sería del cien por ciento (100%) del sueldo, cláusulas que debieron prevalecer sobre toda norma en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Estima la Sala que al no aplicar la mencionada convención colectiva a los recurrentes y a los terceros, la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas además de vulnerarles los derechos constitucionales relacionados con el hecho social trabajo (jubilación) regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, e in dubio pro operario, desconoció el deber que tiene de garantizar su goce y ejercicio irrenunciable por tratarse de derechos humanos no solo reconocidos por nuestro texto constitucional sino también en tratados internacionales suscritos por la República (artículo 19 de la Constitución de 1999). Incurrió también la citada Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas en falso supuesto de derecho, vicio que tiene lugar “cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. (…)” (Sentencia Nº 0983 del 01 de julio de 2009). Constatada como ha sido la violación del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 3, 10, 59 y 398 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratione temporis, así como el falso supuesto de derecho, esta Sala declara la nulidad parcial de las resoluciones mediante las cuales fueron jubilados los recurrentes y los terceros. Dicha nulidad solo estará referida al porcentaje conforme al cual se calcularon las jubilaciones y a la normativa aplicable a dicho cálculo. Así se decide. Como consecuencia de la declaratoria anterior, la Sala ordena a la Alcaldía del Distrito Capital [ente que –de acuerdo a lo previsto en los artículos 2 y 4 (numeral 4) de la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrados Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.170 de fecha 04 de mayo de 2009- asumió los servicios e instalaciones de prevención, lucha contra incendios y calamidades públicas] que les pague a los recurrentes y a los terceros la diferencia existente entre el monto de las pensiones de jubilación que se les otorgó y lo que, conforme a la Convención Colectiva suscrita por el Cuerpo de Bomberos de la Mancomunidad del Este con el Sindicato Asociación de Bomberos Profesionales Conexos, y Afines del Distrito Federal y Estado Miranda (SINPROBOM) de fecha 15 de febrero de 1995, les correspondía según sus años de servicio, cantidades que deberán ser indexadas desde la fecha de las resoluciones de jubilación de cada uno, hasta la fecha de publicación de este fallo. Se decide también que esta sentencia se haga extensible a todos los bomberos y bomberas del Distrito Metropolitano de Caracas que -aunque no solicitaron la nulidad de las resoluciones mediante las cuales fueron jubilados- se encuentren en el mismo supuesto de los recurrentes, incluso al ciudadano Alexis Rubén CASTILLO, ya identificado, quien acudió a esta máxima instancia sin asistencia de abogado. Se ordena que se proceda a pagar el monto de la jubilación de los recurrentes, de los terceros, de los demás bomberos y bomberas del Distrito Metropolitano de Caracas que se encuentren en el mismo supuesto de los recurrentes y del ciudadano Alexis Rubén CASTILLO, que les correspondían de acuerdo a lo previsto en la referida Convención Colectiva, conforme a sus años de servicio, una vez sea notificado ese organismo de esta sentencia, a objeto de que se empiece a hacer efectivo el pago de la mencionada asignación mensual con el incremento correspondiente, entretanto ese despacho realiza los cálculos necesarios de los montos pendientes por pagar, desde las fechas de otorgamiento de la jubilación de cada uno, hasta la fecha de publicación de este fallo. Asimismo ordena a la Alcaldía del Distrito Capital que remita a la Sala -en un lapso de noventa (90) días siguientes a su notificación- el monto de las pensiones de jubilación de los recurrentes, de los terceros, de los demás bomberos y bomberas del Distrito Metropolitano de Caracas que -aunque no solicitaron la nulidad de las resoluciones mediante las cuales fueron jubilados- se encuentren en el mismo supuesto de los recurrentes y del ciudadano Alexis Rubén CASTILLO, que les correspondían de acuerdo a lo previsto en la referida Convención Colectiva, conforme a sus años de servicio, mediante un cuadro que indique, entre otros, los siguientes datos: nombres y apellidos, cédulas de identidad, años de servicio, fecha de resolución de jubilación, monto pagado y monto pendiente por pagar hasta la fecha de publicación de este fallo, según nuevos cálculos. Recibida la mencionada información, la Sala la remitirá al Banco Central de Venezuela con el objeto de que –por vía de colaboración- determine la corrección monetaria de dichos montos, sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, tal como lo establece el artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.892 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008), desde las fechas de otorgamiento de la jubilación de cada uno, hasta la fecha de publicación de este fallo. Así se establece”. Al respecto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima pertinente precisar que la apelación está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, que al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación. Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de Alzada. A tenor de lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional estima necesario precisar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó dicha decisión en fecha 7 de mayo de 2014, mientras que el Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó sentencia en fecha 30 de abril de ese mismo año. Aunado a ello, observa esta Corte que la presente causa versa tal como lo manifestó la representación judicial de la ciudadana Ludmila Gómez Veracierta, en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre el recálculo del beneficio de jubilación de la referida ciudadana, en virtud de haber reingresado a la Administración Pública desempeñando el cargo de Directora Ejecutiva de Gestión de Seguridad Integral del Municipio Chacao, a partir del 12 de diciembre de 2008 hasta el 12 de enero de 2013. En consecuencia, a pesar de que la ciudadana Ludmila Gómez Veracierta, obtuvo el beneficio de jubilación por haberse desempeñado en el cargo de Bombero Mayor adscrita al Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de caracas, este Órgano Jurisdiccional se ve impedido de aplicar la sentencia Nº 00654 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 7 de mayo de 2014, en virtud que en el presente caso el supuesto que generó la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial es diferente del que fue planteado ante la referida Sala. Así se decide. Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara sin lugar la apelación interpuesta por el abogado Jorge Kiriakidis, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ludmila Gómez Veracierta y en consecuencia, confirma con las modificaciones expuestas la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 30 de abril de 2014. Así se decide. V DECISIÓN En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 6 de mayo de 2013, por el abogado Jorge Kiriakidis, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana LUDMILA GÓMEZ VERACIERTA contra la sentencia dictada el 30 de abril de 2014, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, ejercido contra el GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL. 2.-SIN LUGAR la apelación interpuesta. 3.-CONFIRMA la sentencia apelada con las modificaciones expuestas. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese Copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los trece (13) días del mes de agosto de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación. El Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Vicepresidente, ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA Ponente El Juez, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ EL Secretario Accidental, JAIME SANDOVAL Exp. Nº AP42-R-2014-000594 ELFV/69 En fecha ______________________ (___) de ______________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________. El secretario Accidental.