TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
Expediente Nº AP42-G-2014-000274

El 10 de julio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el oficio N° 1936/2014 del 26 junio de 2014, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, anexo al cual remitió expediente judicial contentivo del “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto por el abogado Alipio Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 11.910, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil EVERTSON INTERNATIONAL VENEZUELA C.A., contra la Resolución Nº 0065 de fecha 16 de febrero de 2009 emanada la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).
Dicha remisión, se efectuó en virtud del fallo dictado el 26 de junio de 2014, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, a través del cual señaló que “[…] en acatamiento de la sentencia Nº 1.171, de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento; este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, ordena la remisión en el estado en que se encuentra de todo el asunto signado con el Nro BP02-V2009-000041 […]”. [Corchetes de esta Corte y destacado del original].
En fecha 14 de julio de 2014, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del recibo del presente expediente y; se designó ponente al Juez Enrique Luis Fermín Villalba, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir lo conducente en el presente asunto, previo las siguientes consideraciones:
I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En fecha 26 de marzo de 2009, el abogado Alipio Hernández Núñez, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Evertson Internacional Venezuela C.A., fundamentó la demanda de nulidad interpuesta, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó que “[…] [e]n fecha 10 de noviembre de 2008 [su] representada solicitó la renovación de la solvencia emitida por dicho Organismo Administrativo. A efectos de tal solicitud, Evertson consignó la totalidad de los documentos requeridos por el BANAVIH en su página Web, a saber: (i) el Número de Identificación Laboral, (ii) la última declaración de empleo y horas trabajadas emitida por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad, (iii) la última declaración de rentas, (iv) el estado de cuentas histórico de aportes realizados al Fondo de Ahorro Obligatorio emitido por el banco receptor de los aportes, (v) la última solvencia emitida por el BANAVIH, (vi) la constancia de afiliación al Fondo de Ahorro Obligatorio y (vi) [sic] las últimas cinco planillas de los depósitos realizados al Fondo de Ahorro Obligatorio […]”. [Corchetes de esta Corte].
Indicó que “[…] en fecha 17 de febrero de 2009 el BANAVIH notificó a [su] representada de la Resolución, por medio de la cual le informó que de la revisión de la documentación presentada para la renovación de la solvencia se pudo constatar que Evertson ‘(…) no efectuó los aportes correspondientes de conformidad con lo previsto en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat al no tomar íntegramente en consideración el ingreso total mensual del trabajador como base del cálculo para determinar el monto que se debe enterar como aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (Fondo de Ahorro Obligatorio)’ […]”. [Corchetes de esta Corte].
Expuso que “[…] en la Resolución el BANAVIH procedió a determinar la supuesta diferencia de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio debida por [su] representada para los períodos comprendidos entre enero de 2000 y diciembre de 2008, la cual de acuerdo a dicho organismo Administrativo Asciende a la cantidad de SETECIENTOS SEIS MIL SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 706.068,29). Asimismo, de conformidad con el numeral 2 del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (‘LRPVH’) vigente para los períodos reparados, el BANAVIH liquidó ‘rendimientos’ por DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 275.276,05), lo cual totaliza la cantidad de NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 981.344,34) […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Arguyó que “[…] no obstante que [su] representada rechaza totalmente el reparo contenido en la Resolución, dado que desconoce los motivos que llevaron al BANAVIH a formular el reparo por cuanto durante los períodos fiscalizados realizó los aportes tomando en cuenta como base de cálculo las previstas en las diversas leyes aplicables rationae temporis, […] en fecha 19 de febrero de 2009 procedió a pagar bajo protesto la cantidad de NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 981.344,34) […] a los únicos y exclusivos fines de obtener la solvencia que emite el BANAVIH, por ser ésta requisito indispensable a su vez para la obtención de la Solvencia Laboral emitida por el Registro Nacional de Administración de Divisas (CADIVI) […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Adujo que, “[…] dicho pagó fue notificado mediante escrito de pago bajo protesto presentado en fecha 5 de marzo de 2009 […]”. [Corchetes de esta Corte].
Manifestó que “[…] por cuanto su representada no est[aba] conforme con las objeciones fiscales formuladas mediante la Resolución al considerar que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio deben calcularse sobre la base del salario normal en lugar de ‘ingreso total mensual de sus trabajadores’, y estim[ó], asimismo, que le han sido lesionados derechos constitucionales, al obligársele a pagar nuevamente los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio con fundamento en una base imponible evidentemente correcta […]”. [Corchetes de esta Corte].
Alegó la prescripción de los aportes correspondientes a los periodos comprendidos entre enero de 2000 y diciembre de 2004, “[…] por cuanto transcurrió sobradamente el plazo de 4 años para la prescripción de dichas obligaciones previsto en el COT aplicable rationae temporis. En consecuencia, nada puede reclamarse a [su] representada por tal concepto […]”, [Corchetes de esta Corte].
Denunció que, “[…] la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto el proceso iniciado por el BANAVIH en contra de su representada fue llevado a cabo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, configurándose de esta manera la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 240 del COT, el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (‘LOPA’) y el artículo 25 de la Constitución de la República […]”. [Corchetes de esta Corte].
En ese sentido, dijo que “[…] el BANAVIH violó los derechos al debido proceso, a la defensa y a ser oído de Evertson, por cuanto no siguió el procedimiento de fiscalización y determinación al que estaba obligado, omitiendo con ello fases esenciales de este procedimiento regulado en el COT […]”. [Corchetes de esta Corte].
Arguyó que la Resolución adolece de inmotivación, ya que “[…] ni de su contenido ni en su anexo único se indican cuales fueron los elementos analizados por la Gerencia de Fiscalización de BANAVIH para considerar que existen diferencias pendientes por ser pagadas por [su] representada al Fondo de Ahorro Obligatorio. Efectivamente, la Gerencia de Fiscalización se limita a señalar en el contenido de la Resolución que [su] representada no utilizó como base de cálculo el ‘ingreso total mensual’ de cada trabajador. Sin embargo no se indican cuales fueron los elementos que no habrían sido tomados en cuenta por Evertson para determinar el total de las contribuciones debidas, ni tampoco se detallan las partidas y montos por la Gerencia de Fiscalización para determinar el total de las remuneraciones supuestamente pagadas por [su] representada a sus trabajadores […]”. [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, dijo que la resolución adolecía de falso supuesto en virtud que “[…] al determinar erradamente la base de cálculo de los aportes al Fondo Mutual Habitacional y el Fondo de Ahorro Obligatorio. En efecto, en la Resolución se deja constancia de que [su] representada no realizó los aportes de conformidad con el artículo 172 de la LRPVH, al no tomar como base de cálculo el ‘ingreso total mensual’ de los trabajadores. Ahora bien, con dicha afirmación es claro que el BANAVIH obvia lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo (‘LOT’) respecto a que la determinación de las obligaciones tributarias debe hacerse sobre la base del salario normal […]”. [Corchetes de esta Corte].
También expresó que, “[…] [s]in convalidar el vicio de inmotivación denunciado en el presente Recurso Contencioso Tributario, [señaló] que en todo caso, entend[ía] que la naturaleza de los ‘rendimentos’ liquidados por el BANAVIH a [su] representada sería la de un accesorio a las supuestas diferencias de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio debidas por Evertson, por lo que [solicitó] sea declarada la nulidad del reparo contenido en la Resolución, sea también declarada la improcedencia del pago de los ‘rendimientos’ liquidados por la cantidad [sic] DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 275.276,05) […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Finalmente, solicitó se declarara con lugar el presente recurso y en consecuencia declarara nula la Resolución 0065 dictada por la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH en fecha 16 de febrero de 2009 y como consecuencia de la nulidad, se declare la procedencia del reparo formulado a Evertson por concepto de las contribuciones supuestamente debidas al Fondo de Ahorro Obligatorio y de los ‘rendimientos’ liquidados.
II
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE RECURRENTE
Conjuntamente con su escrito recursivo, la representación judicial de la sociedad mercantil Evertson Internacional Venezuela, C.A., consignó las siguientes documentales:
• Original del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 0065 de fecha 16 de febrero de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). (Folios 66 al 67 de la primera pieza del expediente judicial).
• Original de anexo contentivo de deuda más rendimientos a depositar periodo fiscalizado: desde enero de 2000 hasta diciembre de 2008 (Folio 68 de la primera pieza del expediente judicial).
• Original de constancia de afiliación al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV). (Folios 69 al 311 de la primera pieza del expediente judicial).
• Escrito dirigido al Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). (Folios 312 al 315).
• Copia simple de Registro de Información Fiscal de la empresa Evertson Internacional Venezuela, C.A.
En el escrito de promoción de pruebas se limitó a reproducir el mérito favorable de los autos y pidió que solicitara la remisión del expediente administrativo.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la Competencia.-
Vista la declinatoria efectuada en fecha 26 de junio de 2014, por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Nor Oriental, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer y decidir el presente recurso de nulidad contra la Resolución Nº 0065 de fecha 16 de febrero de 2009, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se condenó a la empresa recurrente al pago de diferencias en el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), por la cantidad de Novecientos Ochenta y Un Mil Trescientos Cuarenta y Cuatro Bolívares con Treinta y Cuatro Céntimos (Bs. F. 981.344,34), y a tales efectos se observa:
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 739 de fecha 21 de junio de 2012, en un caso similar al de autos donde se trato el tema referido a los aludidos aportes, en acatamiento de la sentencia Nº 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de dicho Tribunal, decidió que:
“[…] al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente público encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve.
[…Omissis…]
De la jurisdicción contencioso administrativa general, corresponderá a los Juzgados Nacionales (hoy Cortes de lo Contencioso Administrativos) el conocimiento de estas causas, según lo dispuesto en el artículo 24, numeral 5 [de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa]”. [Corchetes de esta Corte].
En tal sentido, ordenó “a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento”.
Siendo de esa manera, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en acatamiento de las señaladas sentencias número 1771 y 739 dictadas por la Sala Constitucional y la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, respectivamente, siendo que el caso de autos trata sobre un recurso de nulidad interpuesto contra un acto administrativo emanado del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (de ahora en adelante BANAVIH), como ente púbico encargado de la administración del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas; corresponde a esta Corte el conocimiento de la presente causa en primera instancia, por tanto, este Órgano Jurisdiccional asume su competencia para conocer el presente asunto. Así se declara.
Asumida la competencia por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer en primera instancia del presente asunto, corresponde a la misma pronunciarse en relación al mérito del recurso de autos, no sin antes pasar a realizar las siguientes consideraciones:
En ese sentido, este Tribunal Colegiado encuentra menester precisar que en un caso similar al de marras en donde se trató el tema relacionado con las actuaciones procesales llevadas a cabo en el curso del juicio contencioso tributario, una vez que en acatamiento de la sentencia Nº 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se declaró su competencia por la materia para revisar la legalidad de los actos administrativos dictados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República, mediante decisión Nº 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012, señaló lo siguiente:
“[…] Resuelto lo anterior, pasa [esa] Sala a conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la empresa ACBL de Venezuela, C.A., tomando en cuenta la doctrina judicial vinculante fijada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, no sin antes estimar desde este escenario que las actuaciones procesales llevadas a cabo en el curso del juicio contencioso tributario en el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas -salvo las sentencias antes anuladas-, se encuentran ajustadas a derecho por haberse salvaguardado en ellas el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, pues la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad y la del recurso contencioso tributario, en ningún modo, es incompatible por ser estos dos recursos medios clásicos de impugnación de actuaciones emanadas de la Administración; en el primer caso, actos administrativos derivados de la aplicación de leyes administrativas y, en el segundo caso, actos administrativos tributarios, como resultado de la aplicación de normas tributarias, conforme a las disposiciones legales que regulan a ambos recursos, vale decir, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004 (vigente para el momento de la interposición del ‘recurso contencioso tributario’), la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (vigente para la oportunidad de decidir el presente recurso) y el Código Orgánico Tributario de 2001; razón por la cual esta Alzada valida los aludidos actos procesales. Así se declara”. [Destacado y subrayado de esta Corte].

Del criterio jurisprudencial ut supra se evidencia que la Sala Político Administrativa declaró válidas las actuaciones procesales llevadas a cabo en el Tribunal con competencia Contencioso Tributario, toda vez que verificó que las mismas se encontraban ajustadas a derecho por haberse salvaguardado en ellas el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, y al considerar que la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad y la del recurso contencioso tributario, no resultaban incompatibles, tratándose ambos recursos de medios clásicos de impugnación de actuaciones emanadas de la Administración.
Siendo de esa manera, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en acatamiento al criterio jurisprudencial antes señalado, y en aras de ejercer una justicia expedita y garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en observancia de los principios de celeridad, economía y eficacia, pasa a verificar si las actuaciones procesales llevadas a cabo por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Nor Oriental, se encontraron ajustadas a derecho y si a las partes les fue garantizado el derecho a la defensa y al debido proceso.
En ese propósito, de la revisión exhaustiva del expediente judicial, se observa lo siguiente:
De las actuaciones procesales llevadas a cabo en la Jurisdicción Tributaria.-
En fecha 26 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) (no penal) de Barcelona, el presente “Recurso Contencioso Tributario”, presentado por el abogado Alipio Hernández, en su condición de apoderado judicial de la empresa Evertson Internacional Venezuela C.A. contra la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
Que por auto de fecha 30 de marzo de 2009, se le dio entrada al referido recurso, se acordó la notificación de las partes y el envío del expediente administrativo relacionado con la presente causa.
En esa misma fecha se libraron las notificaciones.
Una vez realizado los trámites para el cumplimiento de las notificaciones, en fecha 28 de febrero de 2011, mediante sentencia interlocutoria Nº 20, se admitió el recurso interpuesto, abriéndose la causa a pruebas a partir del primer (1er) día de despacho siguiente al de esa data.
En fecha 1 de marzo de 2011, la abogada Alinda Hernández Williamson, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 87.052, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 21 de marzo de 2011, se ordenó agregar a los autos el referido escrito.
En fecha 28 de marzo de 2011, se dictó sentencia Nº 23, mediante la cual se admitieron las pruebas propuestas por la representación judicial de la parte actora, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes.
En fecha 6 de junio de 2011, visto que había fenecido el lapso para la presentación de informes, sin que los mismos fueran presentados, se dejó constancia que el lapso para dictar sentencia había comenzado a transcurrir el día 28 de mayo de 2011.
En fecha 26 de junio de 2014, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Nor Oriental, dictó sentencia a través de la cual declinó la competencia para conocer de la presente acción en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, ordenando la remisión del expediente a éstas.
Finalmente, en fecha 10 de enero de 2014, tal y como ya ha sido apuntado, fue recibido el presente expediente en la U.R.D.D. de las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Precisadas cada una de las actuaciones llevadas a cabo en la presente causa, aprecia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que las mismas se encuentran ajustadas a derecho, en tanto, que a las partes les fue garantizado plenamente su derecho a la defensa y al debido proceso, pudiendo verificarse ello, en que las mismas fueron notificadas del presente asunto, tuvieron la oportunidad de promover y evacuar las pruebas que consideraron conducentes a los efectos de hacer valer sus afirmaciones, así como de presentar los respectivos informes, respetándoles íntegramente los lapsos establecidos, todo ello conforme al procedimiento contencioso tributario establecido en los artículos 261 al 277 del Código Orgánico Tributario.
Dentro de ese mismo razonamiento, es meritorio apuntar, tal y como lo hiciera el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Nor Oriental, que la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), aún cuando le fue garantizado el derecho a ejercer sus defensas, promover pruebas y presentar informes no lo hizo, no obstante encontrarse notificado de los recursos de nulidad interpuestos en su contra y acumulados en la presente causa.
De modo, pues, que hechas las anteriores consideraciones, toda vez que esta Corte pudo constatar que las actuaciones llevadas a cabo en el curso del juicio contencioso tributario se encuentran ajustadas a derecho, acogiendo el asentado criterio jurisprudencial de la sentencia Nº 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, relacionado con la compatibilidad de la tramitación del recurso contencioso tributario y el recurso contencioso administrativo de nulidad en esta Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Órgano Jurisdiccional, en aras de ejercer una justicia expedita y garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en atención a los principios de celeridad, economía y eficacia procesal, orientados como están a evitar dilaciones innecesarias y reposiciones inútiles, declara válidas las actuaciones procesales llevadas a cabo por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Nor Oriental. Así se decide.
Del fondo de la presente controversia.-
Declarada la validez de las actuaciones procesales llevadas a cabo en la Jurisdicción Tributaria, y visto que el presente asunto estaba en estado de dictar sentencia, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo emitir su pronunciamiento en relación al mérito del recurso de autos para lo cual observa:
El ámbito objetivo del “recurso contencioso tributario” -hoy examinado como un recurso contencioso administrativo de nulidad-, interpuesto por el abogado Alipio Hernández Núñez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Evertson Internacional Venezuela, C.A., lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo contentivo de la Resolución Nº 0065 de fecha 16 de febrero de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante el cual se le condenó a pagar la cantidad de Novecientos Ochenta y Un Mil Trescientos Cuarenta y Cuatro Bolívares con Treinta y Cuatro Céntimos (Bs. 981.344,34), por concepto de diferencias no depositadas más los rendimientos que debían generar, ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), por la presunta contravención del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.
Para sustentar la pretensión de nulidad, los argumentos de la representación judicial de la sociedad mercantil Evertson Internacional Venezuela, C.A., se circunscribió en señalar que el acto administrativo contenido en la Resolución impugnada adolece de los siguientes vicios: i) prescripción de los aportes correspondientes entre enero de 2000 y diciembre de 2004; ii) ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y; iii) denunció que el acto se encuentra viciado de inmotivación y de falso supuesto por la errónea aplicación del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat al caso concreto.
i) De la prescripción de los aportes correspondientes a enero de 2000 y diciembre de 2004.-
En cuanto a este punto, la parte actora alegó la prescripción de la acción para establecer y exigir obligaciones en materia de aportes al Fondo de Ahorro Habitacional para los ejercicios 2000 y 2004 por parte de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), toda vez que “[…] transcurrió sobradamente el plazo de 4 años para la prescripción de dichas obligaciones previsto en el COT aplicable ratioae temporis […]”. [Corchetes de esta Corte].
Vista la denuncia antes señalada, esta Corte, antes de pasar a analizar lo relativo a la prescripción de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio, encuentra menester hacer unas breves consideraciones con respecto a la naturaleza jurídica de tales aportes, tal y como se hizo en un caso similar al de marras, en sentencia de este Órgano Jurisdiccional número 2012-2031, de fecha 11 de octubre de 2012 de la siguiente manera:

De la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio.-
Ahora bien, el mencionado Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, se encuentra establecido en el artículo 28 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria número 5.889 del 31 de julio de 2008, el cual señala:
“Artículo 28. El Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda estará constituido por el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronas o patronos. Los recursos de este Fondo serán otorgados para los siguientes fines:
1. Ejecución y financiamiento de planes, programas, proyectos, obras y acciones requeridas para la vivienda y hábitat. 2. Financiamiento para la adquisición, construcción, sustitución, restitución, mejora para la reparación o remodelación, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios o cualquier otra actividad relacionada con la vivienda principal y el hábitat. 3. Cubrir costos de los servicios provistos a este Fondo por los operadores financieros y el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, de conformidad a los criterios y límites que apruebe el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat”.
A su vez, dicha norma señala que los recursos de dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda están comprendidos por: “1. El ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronos. 2. La recuperación de capital y/o intereses atribuibles a los contratos de financiamiento otorgados con los recursos de este Fondo, así como sus garantías. 3. Los ingresos generados por la inversión financiera de los recursos de este Fondo. 4. Los ingresos generados de la titularización de los contratos de financiamiento otorgados por el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y/o el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores y las patronas o los patronos. 5. Los recursos provenientes del financiamiento de órganos o entes públicos o privados, nacionales o internacionales destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley. 6. Los recursos generados por la imposición de sanciones y cualesquiera otros aportes destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley”. (Vid. Artículo 29 ejusdem).
Señala también dicho Decreto en su artículo 31 que la empleadora o el empleador deberá retener el ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador, efectuar su correspondiente aporte y depositarlos en la cuenta de cada uno de ellos, en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes.
A su vez, se debe señalar que tal y como fue advertido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia número 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, “el incumplimiento por parte de los patronos de la obligación de hacer la retención y el correspondiente aporte a cada uno de los trabajadores del Fondo de Ahorro Obligatorio, causa un gravamen de relevancia en el sistema de ahorro establecido por la ley, y con ello, que en definitiva es lo más importante, en el sistema de seguridad social cuya importancia es medular en un Estado democrático y social de derecho y de justicia”.
De otra parte y en relación a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, es preciso señalar que la misma no tiene como única finalidad la de financiar algún ente público, sino a su vez la de establecer mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna, por tanto, su naturaleza jurídica es la de un servicio público, por lo que sus recursos no están destinados a obras públicas o a actividades especiales, tal y como lo reseñaron las Salas Constitucional y Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sus fallos números 1771 y 00739 de fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, respectivamente.
Asimismo, es importante destacar que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), tiene como antecedente el Fondo de Ahorro Habitacional, cuyos recursos provenían de los aportes mensuales de carácter obligatorio denominado “ahorro habitacional”, efectuados por los empleados, obreros y los empleadores o patronos, tanto del sector público, como del privado, sobre la base del salario normal percibido por dichos trabajadores, quienes por lo demás conformaban el Fondo. Destacándose dentro de dicha evolución el cambio de denominación del Fondo el cual pasó de “Fondo Mutual Habitacional” (año 1999) a “Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda” en el año 2005, cuando el Legislativo Nacional dictó la “Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.182, del 9 de mayo de 2005, reimpresa por error material el 8 de junio del mismo año.
Precisado todo lo anterior, este Tribunal Colegiado a los fines de la resolución del argumento de la parte actora relacionado con la prescripción de la acción de la parte demandada para establecer y exigir obligaciones en materia de aportes al fondo de ahorro habitacional para los ejercicios enero de 2000 y diciembre 2004, encuentra importante recalcar el carácter de servicio público de dichos aportes, en virtud de lo cual el Tribunal Supremo de Justicia concluyó en la imprescriptibilidad del derecho a verificar, fiscalizar y determinar la obligación de realizar dichos aportes, por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
En efecto, señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia número 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, que “[…] la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de [ese] Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara”.
Por lo cual, determinó que “[…] una interpretación conforme al principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2); y del principio de interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, numeral 3), a la luz de la concepción del estado social de derecho y de justicia, en el que el interés superior es el del trabajador; no puede llevarnos a otra conclusión que a declarar la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda. Así se decide”, pues “la potestad fiscalizadora del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat es de vital importancia para garantizar el cumplimiento de una obligación de hacer por parte de las empleadoras y empleadores para con sus trabajadores y trabajadoras en el marco del sistema de seguridad social. También es de suma importancia, como corresponsables en el desarrollo nacional, que las empleadoras y empleadores tanto del sector público como del sector privado cumplan con las obligaciones establecidas en la ley, ya que ello repercute en un bienestar social del que ellos mismos se verán beneficiados. En tal sentido, se exhorta a todas las partes que conforman el sistema de seguridad social a dar cumplimiento y a trabajar con mayores niveles de eficiencia y eficacia”.
Por su parte la Sala Político Administrativo en su decisión número 00739 de fecha 21 de junio de 2012, adujo al respecto que resulta imposible “a juicio de la Sala, otra conclusión habida cuenta la naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ de los aportes a dicho Fondo; y el establecimiento en el artículo 31 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la obligación general de hacer a cargo de los patronos o de las patronas, cual es la de contribuir, retener y enterar los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; obligación no sujeta a lapsos de prescripción (Ver artículo 1.952, del Código Civil), por cuanto no se está en presencia de una obligación de pago, en donde se enfrentan deudor y acreedor y la prescripción tiene un efecto liberador; ni supone la adquisición de un derecho, pues ‘dicha obligación nace de la obligación del Estado de dar cumplimiento al derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo que es necesaria la participación de los actores sociales involucrados, por vía de solidaridad y corresponsabilidad social’, encontrando legitimidad dicha obligación en la propia ley del Régimen Prestacional, en la naturaleza social y el carácter estratégico del Sistema de Seguridad Social, en donde concurren los derechos sociales de rango constitucional que informan dicho Sistema”.
Precisado lo anterior, a los fines de la resolución de tal argumento, debe esta Corte resaltar que tanto la Sala Constitucional como la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, concluyeron en sus fallos números 1771 y 00739 de fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, criterios estos ratificados en sentencia número 1527 del 12 de diciembre de 2012, respectivamente, en que en virtud del carácter de servicio público de los aportes al Fondo Mutual Habitacional, hoy día Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, los mismos resultan imprescriptibles, por consiguiente, la Institución a quien corresponda la administración de dichos aportes, en este caso el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) puede verificar en cualquier momento los mismos, así como fiscalizar y determinar la obligación de realizar dichos aportes.
Lo anterior como se indicó, obedeció a que “la potestad fiscalizadora del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat es de vital importancia para garantizar el cumplimiento de una obligación de hacer por parte de las empleadoras y empleadores para con sus trabajadores y trabajadoras en el marco del sistema de seguridad social. También es de suma importancia, como corresponsables en el desarrollo nacional, que las empleadoras y empleadores tanto del sector público como del sector privado cumplan con las obligaciones establecidas en la ley, ya que ello repercute en un bienestar social del que ellos mismos se verán beneficiados. En tal sentido, se exhorta a todas las partes que conforman el sistema de seguridad social a dar cumplimiento y a trabajar con mayores niveles de eficiencia y eficacia”.
Aunado a que “dicha obligación nace de la obligación del Estado de dar cumplimiento al derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo que es necesaria la participación de los actores sociales involucrados, por vía de solidaridad y corresponsabilidad social”, “encontrando legitimidad dicha obligación en la propia ley del Régimen Prestacional, en la naturaleza social y el carácter estratégico del Sistema de Seguridad Social, en donde concurren los derechos sociales de rango constitucional que informan dicho Sistema”. (Vid. Sentencia número 2013-0136, dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 18 de febrero de 2013, caso: Rena Ware Distributors, C.A., contra la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih).
Ello así, y por cuanto el alegato sostenido por la representación judicial de la sociedad mercantil Evertson Internacional Venezuela C.A., se encuentra referido a la prescripción consumada de las obligaciones por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio (FAOV), correspondientes a los años 2000 al 2004, esta Corte en atención al criterio antes expresado, relacionado con el reconocimiento por parte del Estado de la progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, reflejado en la imprescriptibilidad de los mencionados aportes, desestima el presente alegato. Así se decide.
De la ausencia total y absoluta del procedimiento.-
Al respecto, señaló la representación de la sociedad mercantil demandante, que “[…] la violación del procedimiento legalmente establecido se verifica por cuanto el BANAVIH emitió la Resolución sin haber iniciado el correspondiente procedimiento [sic] fiscalización y determinación, única forma de garantizar el ejercicio del derecho a la defensa de los administrados durante la fase de formación del acto administrativo de contenido tributario y en consecuencia, de que sean expuestos en el proceso todos los argumentos de hecho y de derecho que considera el administrado fundamentan la legalidad de su actuación, lo cual resulta indispensable para que la Administración Tributaria Parafiscal tenga todos los elementos necesarios para la formación de su voluntad administrativa […]”. [Corchetes de esta Corte].
Arguyó que “[…] la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, por ser violatoria del numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República, al haber sido dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para ello y violar con tal hecho expresas disposiciones constitucionales […]”. [Corchetes de esta Corte].
Visto lo anterior, esta Corte estima menester precisar que el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, son garantías estatuidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a través de su artículo 49, cuyo contenido textualmente prevé lo siguiente:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley […]”. [Corchetes de esta Corte].
Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al debido proceso, ha precisado que, se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. (Vid. sentencia número 742, de fecha 19 de junio de 2008, caso: Sergio Octavio Pérez Moreno).
Esencialmente, el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, extendidas a los administrados en la Constitución de 1.999, que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que el “debido proceso” significa que las partes, en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. Por tanto, el derecho al debido proceso comporta, entre otras cosas la posibilidad de acceder al expediente, el reconocimiento de la facultad de impugnar la decisión proferida y el derecho a ser oído y a obtener una decisión congruente y razonable acerca de la controversia planteada.
Ahora bien, dicho lo anterior debe primeramente esta Corte referirse al criterio establecido con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la mencionada sentencia número 1771 del 28 de noviembre de 2011, en la que se expuso la incompatibilidad de la naturaleza de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) con los conceptos de parafiscalidad, y por tanto, al margen de la legislación tributaria; de modo que resulta inaplicable al presente caso el procedimiento previsto en las normas tributarias a los efectos de determinar los aportes a depositar al mencionado fondo. [Véase también sentencia dictada el 14 de febrero de 2013 y el 12 de diciembre de 2012, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia].
Dicho criterio, obliga a esta Corte a evaluar las incidencias procesales del presente caso bajo los parámetros que regulan el procedimiento administrativo ordinario, donde se entiende que existen irregularidades que afectan el derecho al debido proceso, cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él, o se les prohíbe realizar actividades probatorias o cuando no se les notifican los actos que los afecten [Vid. Sentencia de esta Corte número 1562 de fecha 14 de agosto de 2007 (caso: Comercializadora Todeschini, C.A.)].
Siendo así, estima necesario esta Corte precisar que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad lo interponen los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, contra el oficio de notificación número 0065 de fecha 16 de febrero de 2008, emanado del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante el cual se determinó que la empresa demandante adeudaba “[…] por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) [una cantidad que ] asciende a la cantidad de […] NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 981.344,34) […]”. [Corchetes de esta Corte y negritas del original].
A tal efecto, se estima prudente traer a colación el Oficio de notificación Nº 0065, de fecha 16 de febrero de 2008, emanado del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih) y dirigido a la ciudadana Mónica Fernández, Representante Legal de Evertson Internacional Venezuela C.A., que corre inserta en el folio Sesenta y Seis (66) al Sesenta y Ocho (68) de la primera pieza del expediente judicial, en la cual se estableció lo siguiente:
“[…] De conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, me dirijo a usted a fin de notificarle que en fecha 10 de Noviembre de 2.008, presentó la documentación para la solicitud de renovación de solvencia a su representada, consignando los documentos a que se refiere la planilla que emite BANAVIH para todos estos menesteres, para realizar la revisión a su representada de la documentación concerniente al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.
Por cuanto de la revisión efectuada a la documentación presentada por la empresa pudo evidenciar, que la misma no efectuó los aportes correspondientes de conformidad con lo previsto en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat al no tomar íntegramente en consideración el ingreso total mensual del trabajador como base de cálculo para determinar el monto que se debe enterar como aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).
Por cuanto de la revisión efectuada, el funcionario actuante determinó que entre los depósitos realizados por la empresa y lo que realmente debían depositar, resultó una diferencia que asciende a la cantidad de SETECIENTOS SEIS MIL SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 706.068,29).
La Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat actuando por delegación de la Junta Directiva de este Instituto, tal como consta de Resolución Nº JD-07-01 de fecha 02-01-07, resuelve notificar a usted en su condición de representante de la empresa EVERTSON INTERNACIONAL VENEZUELA, C.A., inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado [sic] Monagas, el 05 de Febrero [sic] de 1.998 [sic], anotado bajo el Nº 03, Tomo: 4-A, que la deuda por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) asciende a la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARS CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 275.276,05).
Igualmente debemos notificar, que por cuanto los montos anteriormente señalados no fueron depositados en la oportunidad correspondiente, los rendimientos que debían generar serán asumidos por su representada de conformidad con el Artículo 172 numeral 2 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, y en consecuencia el monto asciende a la cantidad [sic] NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 981.344,34). Cuyo cuadro demostrativo se anexa, disponiendo para la cancelación del mismo de un término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la fecha de recepción de la presente notificación, de conformidad con el artículo 31 del Decreto No. 6072.
Es de hacer notar, que por cuanto el 31 de julio de 2008 fue publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5899 Extraordinario, el Decreto No. 6072 derogatorio de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, en la actualidad el mencionado Decreto es Ley Vigente y prevé las sanciones por infracción al mismo, so pena de incurrir en las causales previstos en el artículo 93 que produciría la apertura del Procedimiento Administrativo Sancionatorio estipulado en el artículo 100 y siguientes del presente Decreto.
Se le informa que contra la presente decisión podrá ejercer los recursos previstos en el artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”. [Corchetes y Subrayado de esta Corte y negritas del original].
De lo anteriormente transcrito, se verifica que la Administración Tributaria, en virtud de una solicitud realizada por la parte recurrente consistente en la solicitud de renovación de solvencia, al momento de la revisión de la documentación acompañada a tal fin, pudo constatar que dicha empresa debía una cantidad de Novecientos Ochenta y Un Mil Trescientos Cuarenta y Cuatro Bolívares con Treinta y Cuatro Céntimos (Bs. F. 981.344,34), por concepto de diferencias entre sueldos, salarios e ingresos totales sujetos a contribución y los declarados en la relación de retenciones y aportes enviada al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), más los rendimientos que debían generar, lo que contrariamente a lo señalado por la empresa recurrente, no constituyó un procedimiento de fiscalización, sino que el mismo derivó de la verificación que realizó la administración de los requisitos necesarios para la renovación de la solvencia. Tanto es así, que del mismo oficio de notificación se lee “en la actualidad el mencionado Decreto es Ley Vigente y prevé las sanciones por infracción al mismo, so pena de incurrir en las causales previstas en el artículo 93 que produciría la apertura del Procedimiento Administrativo Sancionatorio estipulado en el artículo 100 y siguientes del presente Decreto”.
Es decir, el acto impugnado le notificó a la recurrente que adeuda una diferencia no depositada ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, y que contaba con un término de cinco (5) días hábiles para pagarlas y de no cumplir con el pago correcto del aporte, incurriría en las sanciones previstas en el Decreto Ley, lo que produciría la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio; por lo que en modo alguno existió violación al debido proceso, ni ninguna otra garantía constitucional alegada por la parte recurrente; razón por la cual se desecha la presente denuncia. Así se decide.-
Del vicio de falso supuesto e inmotivación del acto administrativo.
En cuanto a este punto, observa esta Alzada que la parte actora en el presente recurso alegó que existió el vicio en virtud que “[…] al determinar erradamente la base de cálculo de los aportes al Fondo Mutual Habitacional y el Fondo de Ahorro Obligatorio. En efecto, en la Resolución se deja constancia de que [su] representada no realizó los aportes de conformidad con el artículo 172 de la LRPVH, al no tomar como base de cálculo el ‘ingreso total mensual’ de los trabajadores. Ahora bien, con dicha afirmación es claro que el BANAVIH obvia lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo (‘LOT’) respecto a que la determinación de las obligaciones tributarias debe hacerse sobre la base del salario normal […]”. [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, indicó que el acto administrativo se encontraba inmotivado, ya que “[…] ni de su contenido ni en su anexo único se indican cuales [sic] fueron los elementos analizados por la Gerencia de Fiscalización de BANAVIH para considerar que existen diferencias pendientes por ser pagadas por [su] representada al Fondo de Ahorro Obligatorio. Efectivamente, la Gerencia de Fiscalización se limita a señalar en el contenido de la Resolución que [su] representada no utilizó como base de cálculo el ‘ingreso total mensual’ de cada trabajador. Sin embargo no se indican cuales fueron los elementos que no habrían sido tomados en cuenta por Evertson para determinar el total de las contribuciones debidas, ni tampoco se detallan las partidas y montos por la Gerencia de Fiscalización para determinar el total de las remuneraciones supuestamente pagadas por [su] representada a sus trabajadores […]”. [Corchetes de esta Corte].
En virtud de lo expuesto, es necesario recordar que la Jurisprudencia Patria ha sido constante en afirmar la contradicción que supone la denuncia simultánea del vicio de inmotivación, así como el cuestionamiento de los razonamientos utilizados por la Administración para la elaboración del acto administrativo, es decir el vicio de falso supuesto, por tratarse ambos de conceptos evidentemente excluyentes entre sí. En abundancia, la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no obstante, cuando lo denunciado es una motivación contradictoria, ininteligible o errada, es necesario descartar de antemano la presencia del vicio de inmotivación, pues lo posible sería entonces que el acto impugnado haya incurrido en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella. (Vid. Sentencia número 2498 del 9 de noviembre de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Ergo, si bien se evidencia que la empresa accionante alegó simultáneamente los vicios de falso supuesto y de inmotivación, a criterio de este órgano Jurisdiccional, este último lo fundamentó de forma incorrecta toda vez que la justificación de su argumento se ve circunscrita en el error en que aparentemente incurrió la Administración al considerar falsamente que su representada había incumplido con el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio con base en el “ingreso mensual” de cada trabajador, situación que se subsume en uno de los supuestos que configuran el vicio de falso supuesto, razón por la cual, esta Alzada pasa de seguidas a verificar si la Administración incurrió o no en dicho vicio. (Vid. Sentencia número 2013-0430 del 8 de abril de 2013, dictada por esta Alzada, caso: Aeropanamericano, C.A., contra la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat -BANAVIH-).
Vista la denuncia explanada anteriormente, resulta necesario para esta Corte precisar que lo pretendido por la parte recurrente respecto a la denuncia de falso supuesto, es desvirtuar la aplicación del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat configurándose de ese modo a su decir un falso supuesto de derecho.
Circunscritos a los alegatos ut supra establecidos esta Corte pasa de seguidas a conocer de los mismos, no antes sin precisar que, el oficio de notificación número 0065, de fecha 16 de febrero de 2008, emanado del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), indica que “[…] de la revisión efectuada a la documentación presentada por la empresa se pudo evidenciar, que la misma no efectuó los aportes correspondientes de conformidad con lo previsto en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat al tomar íntegramente en consideración el ingreso total mensual del trabajador como base de cálculo para determinar el monto que se debe enterar como aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) […] Por cuanto de la revisión efectuada, el funcionario actuante determinó que entre los depósitos realizados por la empresa y lo que realmente debían depositar, resultó una diferencia que asciende a la cantidad de SETECIENTOS SEIS MIL SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 706.068,29). […]”. [Corchetes de esta Corte y negritas del original].
Por lo que la deuda total ascendía a la cantidad de Novecientos Ochenta y Un Mil Trescientos Cuarenta y Cuatro Bolívares con Treinta y Cuatro Céntimos (Bs. F. 981.344,34), tal y como se desprende del acto administrativo lo cual justifica la necesidad de verificar si la base para el cálculo de los referidos aportes durante los citados años la constituye el “ingreso total mensual” o el “salario normal” de conformidad al artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.
De allí pues, estima de importancia este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo dispuesto en la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (aplicable para los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004), publicada en la Gaceta Oficial número 37.066 el 30 de octubre de 2000, y de cuyo artículo 36 se desprende lo siguiente:
“Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.
[…Omissis…]
La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo.” [Destacado de esta Corte].
De la citada norma se infiere que la base de cálculo de los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario normal que perciba la trabajadora o el trabajador, sin embargo, para precisar el alcance debe acudirse a la legislación laboral.
En este contexto, se desprende del artículo 133 de la derogada Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 5.152 del 19 de junio de 1997, lo siguiente:
“Artículo 133:
Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
[…Omissis…]
PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.
Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo.
PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:
1) Los servicios de comedor, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.
2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.
3) Las provisiones de ropa de trabajo.
4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.
5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.
6) El pago de gastos funerarios.
Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.” [Destacado de esta Corte].
Del dispositivo normativo antes transcrito, se colige que el salario normal será toda remuneración obtenida por la trabajadora o el trabajador en forma regular e invariable como contraprestación por el servicio proporcionado, excluidos los beneficios remunerativos que se reciban en forma ocasional y los que carezcan del carácter salarial, salvo que las convenciones o contrataciones colectivas o individuales estimen lo contrario.
Al respecto, la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal en repetidas ocasiones ha determinado como salario normal la remuneración habitual, no necesariamente representada en dinero, que con carácter regular y permanente percibe la trabajadora o el trabajador por la prestación de sus servicios. [Vid. Sentencia número 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006 (caso: Antonio Testa Dominicancela Vs. Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.) y sentencia número 1058 del 10 de octubre de 2012 (caso: Zoila García de Moreno Vs. Contraloría del Estado Anzoátegui].
Por su parte, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.204 el 8 de junio de 2005, posteriormente derogada a través de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.591 del 26 de diciembre de 2006, ambas aplicables a los aportes debidos para el año 2006, en un artículo 172 de similar redacción, preceptúan lo siguiente:
“Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:
1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.
2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional.” [Destacado de esta Corte].
Del aludido artículo se colige, que el legislador definió que la base de cálculo de los aportes que deben realizar tanto los empleadores como los trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), debe estar representada por la totalidad de los ingresos que devenguen las trabajadoras o los trabajadores mensualmente.
En conexión con lo expresado, el artículo 30 del Decreto número 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, indica:
“Artículo 30. El ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador se registrará en una cuenta individual en este Fondo y reflejará desde la fecha inicial de su incorporación:
1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajadora o trabajador equivalente al tres por ciento (3%) de su salario integral, indicando por separado: los ahorros obligatorios del trabajador, equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los patronos a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.
2. Los ingresos generados por la inversión financiera del aporte mensual correspondiente a cada trabajadora o trabajador.
3. Cualquier otro ingreso neto distribuido entre las cuentas de ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador.
4. Los egresos efectuados en dicha cuenta por la trabajadora o el trabajador y los cargos autorizados según los términos establecidos en este Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley.
5. El aporte mensual a la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador a que se refiere este artículo, así como la participación del patrono y del trabajador podrán ser modificados por el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat. En todo caso, el aporte no podrá ser menor al tres por ciento (3%) establecido en este artículo.
El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, como administrador del Fondo de Ahorro Obligatorio, velará por la veracidad y la oportunidad de la información respecto a las transacciones efectuadas en la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador.
El porcentaje aportado por la empleadora y el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia.” [Destacado de esta Corte].
El artículo transcrito consagra como base de cálculo de los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) el salario integral, el cual comprende todos los conceptos que a título enunciativo se contemplan en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable rationae temporis, ahora artículo 104 del Decreto número 8.938 del 30 de abril de 2012, mediante el cual se dictó el Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.076 el 7 de mayo de 2012. De tal manera que el salario integral conforme a la normativa indicada comprende toda “remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda […]”.
Delimitado el alcance de la normativa antes transcrita y tomando en cuenta el criterio jurisprudencial sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció lo que debe entenderse por salario normal y salario integral bajo nuestra legislación, esta Corte, tal y como lo hiciera la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal en sentencia número 1527 de fecha 12 de diciembre de 2012, puede concluir en que la norma que previó la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ha experimentado algunos cambios, -de la aplicación del principio constitucional en materia laboral referido a la “protección y tutela de los trabajadores” basado en el principio “indubio pro operario” como una excepción a la aplicación del principio de irretroactividad de la Ley en los casos de la aplicación de la base del cálculo utilizada para los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda- desde la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, aplicable para los años 2001 al 2005, en su artículo 36 se refirió expresamente al salario normal; mientras que, las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 2006, aplicables para el segundo período del año 2005 en adelante, en su artículo 172 aludieron al ingreso total mensual; y el Decreto número 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, cuya vigencia comenzó a partir del 1 de agosto de 2008, ratifica el uso del salario integral variable de cálculo.
Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente desestimar el alegato relacionado con la, presuntamente errónea, utilización del “ingreso total mensual” como base cálculo, pues en arreglo a lo señalado en párrafos anteriores, al expresar que la base para el cálculo del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda, es el “ingreso total mensual”, se entiende que este necesariamente incluirá otros conceptos, tales como: utilidades, bono vacacional, entre otros. Es decir, se trata de una acepción distinta al “salario normal” definido en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, pues ésta última es más reducida que la idea de ingreso total percibido en cada mes por el trabajador, correspondiéndose ello con el concepto de “salario integral”, por lo que, contrario a lo sostenido por la representación judicial de la sociedad mercantil Evertson Internacional Venezuela C.A., en su escrito recursivo, la interpretación realizada por BANAVIH en las resoluciones impugnadas, se encontró ajustada a derecho. Así se establece. (Vid. Sentencia número 2013-0430 del 8 de abril de 2013, dictada por esta Alzada, caso: Aeropanamericano, C.A., contra la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat -BANAVIH-).
Así pues, de conformidad con los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos, y habiéndose desechado las denuncias realizadas por la representación judicial de la parte recurrente esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por el abogado Alipio Hernández Núñez contra la Resolución Nº 0065, de fecha 16 de febrero de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado Alipio Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 11.910, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil EVERTSON INTERNATIONAL VENEZUELA C.A., contra la Resolución Nº 0065 de fecha 16 de febrero de 2009, emanada la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).
2.- VÁLIDAS las actuaciones procesales llevadas a cabo por Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Nor Oriental.
3.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los catorce (14) días del mes de agosto del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155º de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
Ponente

El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Secretario Accidental,

JAIME SANDOVAL

ELFV/16
Exp. Nº AP42-G-2014-000274

En fecha ____________ (______) de ______________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ___________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°_____________.

El Secretario Accidental,