JUEZ PONENTE: ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-000668 En fecha 20 de junio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 14/0992, de fecha 17 de junio de 2014, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana KARLA BLANCO GUZMÁN, titular de la cédula de identidad Nº 15.505.914, debidamente asistida por el Abogado Francisco Lepore, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 39.093, contra el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 1228 de fecha 30 de noviembre de 2011, dictada por el MINISTERIO PÚBLICO. Tal remisión se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 17 de junio de 2014, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 22 de abril de 2014, por la representación judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 21 de abril de 2014, mediante la cual se declaró sin lugar la querella interpuesta. En fecha 26 de junio de 2014, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Enrique Luis Fermín Villalba, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así mismo se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación. El 14 de julio de 2014, el abogado Francisco Lepore, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Karla Blanco Guzmán, presentó escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 16 de junio de 2014, se inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. El 23 de julio de 2014, la abogada Yuruby del Valle Marcano Canache, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 38.649, actuando con el carácter de apoderada judicial del Ministerio Público, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación y consignó instrumento poder otorgado por la ciudadana Luisa Ortega Díaz, en su carácter de Fiscal General de la República. En esa misma fecha, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 28 de abril de 2014, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Enrique Luis Fermín Villalba, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL El 2 de mayo de 2012, la ciudadana Karla Blanco Guzmán, debidamente asistida por el abogado Francisco Lepore, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Ministerio Público, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho: Expresó, que “[Comenzó] a prestar servicios en el Ministerio Público, desde Mayo de 2009, cuando [le] designaron FISCAL AUXILIAR INTERINO, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes […] posteriormente, en Septiembre [sic] de 2010, [le] designan FISCAL AUXILIAR INTERINO, en la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda […] en fecha 30 DE NOVIEMBRE DE 2011, [es] Removida y Retirada, sin más fundamento que –según- no ingre[so] por concurso público de oposición a la carrera del Ministerio Publico [sic]”. [Negrilla y mayúsculas del escrito, corchetes de esta Corte]. Alegó, que “No resulta de ningún modo válido el argumento de que ‘no ingre[so] por concurso público de oposición a la carrera del Ministerio Publico [sic]’ y por tanto pue[de] ser removida del cargo bajo las mismas condiciones en las cuales [fue] designada, esto NO PUDECE [sic] TENER más trascendencia que la estabilidad del funcionario(a), pues ello implica negar que la estabilidad de los funcionarios públicos forma parte de los instrumentos constitucionales para la satisfacción de los intereses superiores del Estado, ya que la satisfacción de los altos intereses del Estado no se logra precisamente a través de la libertad de nombramiento y remoción de funcionarios, por el contrario, la carrera administrativa no ha de constituir en modo alguno una traba para el logro de las obligaciones públicas, sino todo lo contrario, la carrera administrativa asegura mejor que cualquier otro la imparcialidad y la objetividad del funcionario y el funcionamiento de los servicios públicos frente a los cambios de coyuntura política que el sistema de partidos comporta […]”. [Mayúsculas del escrito, corchetes de la Corte]. Destacó, que “[…] la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción”. [Negrillas del escrito]. Sostuvo, que “Este razonamiento contradice los postulados constitucionales y legales ampliamente desarrollados supra, en claro detrimento de la carrera administrativa, constituyendo esto un uso indiscriminado de la figura excepcional de los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción”. Manifestó, que “La Jurisprudencia Contencioso Administrativo Funcionarial ha establecido como criterio que el funcionario(a) que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela haya ingresado a la Administración Pública –mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba […]”. [Negrillas del escrito,]. Sostuvo, que “Esta estabilidad provisional, supone […] que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública […] hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso […]”. [Negrillas y mayúsculas del escrito, corchetes de la Corte]. Expuso, que “En atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria al funcionario(a) que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso”. Manifestó, que “[…] no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, lo que se quiere evitar es que mediante esa designación o nombramiento, se confiera el estatus definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público […]”. [Negrillas del escrito]. Aseveró, que “[es] una funcionaria que se encuentra en la situación de provisionalidad aquí descrita, por tanto, tengo derecho a participar en el concurso público que convoque el Ministerio Público para proveer definitivamente el cargo que ocupe, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que [tuvo] en el ejercicio del cargo […]”. [Corchetes de la Corte]. Indicó, que “[…] el criterio anterior tiene sus excepciones en los siguientes casos, esto es, a los siguientes supuestos no les será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso: Primera excepción: quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (de alto nivel o de confianza), este no es mi caso particular, pues se [le] remueve y retira porque no igres[o] por concurso”. [Mayúsculas del original y corchetes de la Corte]. Aseveró, que “[…] igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), este no es [su] caso particular, pues se [le] remueve y retira porque no ingre[so] por concurso […]”. [Negrillas del escrito, corchetes de esta Corte]. Igualmente indicó, que “[…] no existe en el Ministerio Público, un Registro de Información de Cargos (RIC), que determine que las funciones desempeñadas por [ella], ciertamente encuadran en un cargo considerado de Libre Nombramiento y Remoción, tampoco existe en el Manual o Registro de Asignación de Cargo (R.A.C), Manual de Clases de Puesto y/o con el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, funciones características del cargo o tareas, que señalen y demuestren que las funciones ejercidas por [ella] sean consideradas de confianza”. [Negrillas y mayúsculas del escrito, corchetes de esta Corte]. Aseveró, que “[...] la mayoría de los fiscales que laboran actualmente en el Ministerio Público, tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello; por lo que le solici[a] muy respetuosamente, restablecer la situación jurídica infringida como consecuencia de la actividad lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por [ella]”. [Negrillas del escrito y corchetes del escrito]. Reiteró, que “[…] la circunstancia en la cual la Administración apoya el fundamento de [su] remoción (la falta de concurso) no es una circunstancia que dependa de [ella] […] sino una carga de la Administración, en este caso, del Ministerio Público, sobre el cual recae la obligación de convocar los respectivos concursos para ocupar los distintos cargos de dicho organismo”. [Negrillas, mayúsculas y subrayado del escrito]. Sostuvo, que “[…] si bien es cierto que el Ministerio Público es un organismo al cual no se le aplica la Ley del Estatuto de la Función Pública, caso en el cual por habilitación constitucional y legal puede autonormarse en materia de función pública y decir cuales [sic] cargos serian de libre nombramiento y remoción, también es cierto que teniendo [ella] la confianza y expectativa legítima de ejercer el cargo de Fiscal Titular después de estar dos (2) años como Fiscal Auxiliar Interina y además con Evaluaciones de Desempeño Excelentes para el personal activo, a través del concurso, le estaba prohibido, impedido, vedado a la Administración del Ministerio Público proceder a la remoción y retiro de manera discrecional e incurriendo en Falso Supuesto y en Violación a la Estabilidad de los Funcionarios de Carrera”. [Negrillas del escrito y Corchetes de esta Corte]. A tenor de lo antes expuesto la parte actora trajo a colación la sentencia Nº 1310 de fecha 16 de octubre de 2009, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia inherente a la figura jurídica de la confianza legítima. Igualmente aseveró, que se configuró “[…] una trasgresión al orden público cuando en fraude a la seguridad jurídica y a la confianza legítima del justiciable, la DEFENSA PÚBLICA, [sic] sin razonamiento alguno que explicara su conducta y su arbitraria e ilegal consideración; decide remover y retirar[la] sin más explicación que no ingre[so] por concurso al Ministerio Público, desconociendo la estabilidad en tales cargos, sin realizar el concurso público al que está obligado, concurso público en el cual [tiene] no solo el derecho a participar, sino también a ciertas preferencias después de 2 años ejerciendo el cargo de manera provisoria y con excelentes evaluaciones, lo que [le] generó una confianza y expectativa legitima de acceder a tal cargo y a la respectiva y consecuente carrera”. [Mayúsculas y negrillas del escrito, corchetes de esta Corte]. Sostuvo, que “[…] la actuación del Ministerio Público comportó, en atención a la vinculante doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia contenida en la sentencia Nº 464 de fecha 28/03/2008 [sic] la trasgresión del principio de seguridad jurídica contenido en el derecho a la tutela judicial efectiva, así como el principio de la confianza legítima contenido en el derecho a la igualdad, previstos éstos en los artículos 21 y 22 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Así solicito sea declarado”. [Negrillas del original]. Finalmente solicitó se declare “[…] la nulidad absoluta del acto administrativo de Remoción y Retiro antes identificado, […] se proceda a reincorporar[la] al cargo que venía desempeñando, hasta tanto se realicen los concursos respectivos […] se [le] paguen los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal remoción y retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba cancelados de forma integral esto es con las vacaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado […] se reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación a efectos de antigüedad para el computo de Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de Fin de Año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público […] se condene al demandado Ministerio Público, a pagar todas y cada una de las cantidades adeudadas indexadas […] en el supuesto negado de que este honorable Tribunal considere improcedente la demanda de nulidad del acto administrativo que contienen [sic] [su] remoción y posterior retino POR VÍA SUBSIDIARIA demando […] [al] Ministerio Público, al pago de las prestaciones sociales y otros conceptos que me corresponden, derivados de la relación funcionarial, entre otros los que relacio[na] a continuación: Antigüedad, Vacaciones, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional, Bonificación de Fin de año y Fideicomiso […]”. [Negrillas y mayúsculas del escrito, corchetes de la Corte]. Igualmente solicitó subsidiariamente “[…] el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos ut-supra identificados […] se condene al […] pago de los intereses de mora legales, […]” y “[…] acuerde la corrección monetaria […]”. [Negrillas del escrito y corchetes de esta Corte]. II DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 14 de julio de 2014, el abogado Francisco Lepore, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Karla Blanco Guzmán, presentaron escrito de fundamentación a la apelación, basado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: La representación judicial de la parte recurrente inicia el escrito de fundamentación a la apelación citando parcialmente la obra titulada Análisis de la Constitucionalidad Venezolana de 1999, de la autora Hildegar Rondon de Sansó, relativa al control difuso o el control concentrado de la constitucionalidad, posteriormente hizo referencia al Artículo 286 y la disposición transitoria novena de la Constitución de la Bolivariana de Venezuela inherente a la organización y funcionamiento del Ministerio Público. Manifestó, que “La carrera de los fiscales del Ministerio Público se encuentra regulada por las disposiciones especiales contenidas en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el correspondiente Estatuto de Personal, tal como se establece en los artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica del Ministerio Público […]”.[Mayúsculas del escrito]. A tenor de lo antes expuesto la representación judicial de la parte recurrente citó el artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público relativo al ingreso de los nuevos funcionarios al Ministerio Público. Destacó, que “[…] la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza del Ministerio Público y no de los funcionarios, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que el Ministerio Público decida el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionario de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración) entender lo contrario, contradice los postulados constitucionales y legales, en claro detrimento de la carrera administrativa, constituyendo esto un uso indiscriminado de la figura excepcional de los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción”. Aseveró, que el “[…] Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla esta prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, por lo que no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido debe determinarse, a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción”. [Negrillas del escrito]. A tenor de lo antes expuesto la representación judicial de la recurrente cito el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública relativo a los cargos de confianza. Arguyó, que “[…] la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular y la determinación del porcentaje de dichas funciones para determinar que la actividad comprende ‘principalmente’ las funciones que lo califican como de confianza”. Expuso, que “[…] cuando se refiere a cargos de confianza en general, por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que [sic] consiste tal confidencialidad”. Sostuvo, que “[…] corresponde a la Administración definir y demostrar la actividad del funcionario de forma concreta, especifica o individualizada, siendo el Registro de información del Cargo (R.I.C.) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permiten determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia”. A tenor de lo antes expuesto la representación judicial de la parte recurrente hizo referencia a la sentencia Nº 1176 de fecha 23 de noviembre de 2010 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relativa a la clasificación de los cargos de confianza según las funciones inherentes al mismo. En tal sentido infirió, que “[…] conside[ran] que, tal como se mencionara anteriormente, que el Registro de Información del [sic] Cargo (R.I.C) es el documento idóneo para demostrar de forma fehaciente las funciones o tareas que realiza el funcionario, ya que muchas veces según el Registro de Asignación de Cargos (R.A.C) o en cualquier otro documento de la Administración, pudiera ser que un funcionario normalmente aparezca asignado a un cargo con su codificación de manera formal a los efectos de percibir los beneficios socioeconómicos asignados a ese cargo, pero que en la realidad y materialmente no cumple las funciones descritas o que tiene asignado el cargo. Es por ello que el Registro de Información del [sic] Cargo es el que verdaderamente demuestra las funciones o actividades que ejecuta el funcionario(a) y el que permitirá determinar si dichas funciones han de ser consideradas de confidencialidad por las informaciones que maneja y por ende es un funcionario de libre nombramiento y remoción y al mismo tiempo ejecute en la realidad tales funciones donde éste último requisito le corresponde a la Administración demostrarlo en autos, es decir, las funciones que ejecuta en el ejercicio del cargo, y como se dijo anteriormente el elemento probatorio idóneo o por excelencia es el Registro de Información del Cargo (R.I.C.) aunque existan otros medios como la asignación de los Objetivos de Desempeño Individual (O.D.I) o la Asignación de Funciones, las cuales requieren estar suscritos por el funcionario y su supervisor inmediato, donde el primero al suscribir dichos instrumentos (R.I.C. y O.D.I.) reconoce y acepta que esas son las funciones que realiza y este tampoco es el caso, pues en modo alguno la Defensa Pública implementó tales O.D.I.” . [Mayúsculas y subrayado del escrito]. Refirió, que “[…] todos los actos administrativos de remoción y retiro de acuerdo a la clasificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, tal como se indicara anteriormente, en este caso de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo cual debe plasmarse en el acto administrativo. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo por [ella] ejercido en razón de [sus] funciones es de confianza, y haber sido retirada del cargo en base a tal hecho, la Administración ha incurrido en violación del derecho a la estabilidad que [tiene] como funcionaria de carrera, por lo que resultan procedentes los vicios denunciados […]”. [Corchetes de la Corte]. Manifestó, que “[…] no es un secreto para nadie y mucho menos para este Órgano Jurisdiccional, la practica [sic] inconstitucional, ilegal e irregular y, porque [sic] no decirlo, practica [sic] anormal e inconcebible, además adrede intencional y premeditada, de toda la Administración Pública y el Ministerio Público no escapa a ello, a decir por lo que aquí nos ocupa, de darle el carácter de Provisional o Interino a los cargos, con el único objeto de no tramitar los concursos que tanto por la Constitución Nacional como por la Ley y los Reglamentos, está obligada hacer toda la Administración, en nuestro caso, el Ministerio Público y, así sentirse facultado(a) para poder remover y retirar en cualquier momento, sin más limitación que la discrecionalidad”. Sostuvo, que “[…] el nombramiento como ‘interino’ se aplica a la persona que desempeña un cargo o una función por cierto tiempo en sustitución de otra, especialmente a la que ocupa un puesto de funcionario sin tener este puesto en propiedad […]”. Puntualizó, que “Se dice que es Interino, la persona que sirve durante algún tiempo en sustitución de otra. (Diccionario Enciclopédico Vox 1. 2009 Larousse Editorial, S.L)”. Resaltó, que “[…] [su] representada no estaba sustituyendo a nadie y por tanto, tampoco era provisional y mucho menos accidental”. Refirió, que “[su] representada, la designaron FISCAL AUXILIAR INTERINO, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, posteriormente, en Septiembre de 2010, la designan FISCAL AUXILIAR INTERINO, en la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Publico [sic] de la Circunscripción Judicial del estado Miranda y nunca le dijeron que estaba sustituyendo […] a nadie, lo que determina que el nombramiento o nombramientos que se le dieron, en realidad, era [sic] nombramientos de Fiscal Auxiliar, que si bien es cierto que no lo ostentaba como consecuencia de un concurso, no era porque ella así lo decidió, sino que la realización del concurso es una carga netamente de la Administración, es su obligación constitucional y legal, entonces como pretender sancionar a una funcionaria pública con la remoción, con la excusa de que no ingreso [sic] por concurso, es decir, te remuevo y retiro porque yo no hice el concurso que estaba obligado por la Constitución y las Leyes”. [Corchetes de esta Corte]. Sostuvo, que “[…] El Ministerio Público incurre en Desviación de Poder, en efecto, se basó ciertamente en las potestades que le han sido legalmente atribuidas, pero despliega su actividad incurriendo en una serie de vicios y violaciones de derechos constitucionales y legales. En efecto, lo que hizo fue nombrar a [sic] representada a título de ‘Interina’ para así desconocer derechos; pues como seña[ló] antes, [sic] patrocinada no estaba sustituyendo a nadie con la finalidad de poder en cualquier momento que así considerara, removerla y retirarla”. [Negrillas de la Corte]. Aseveró, que”[…] en [su] criterio esta sentencia no hace más que darle visos de legalidad a una OMISIÓN FUNCIONAL de la Administración, pues no puede ser, por más que se intente comprender este criterio, que se justifique lo injustificable, pues como si la Constitución, la Ley y el estatuto de personal del Ministerio Público específicamente, establecen una obligación de que en un plazo no mayor a un año a partir de la entrada en vigencia del Estatuto de Personal del Ministerio Público, debe abrirse los concursos para la designación de los Fiscales del Ministerio Público, la Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y que hace suya el A QUO, establezcan que su omisión e instrumentación por parte del Ministerio Público de la apertura a concursos, no puede generar la estabilidad en el cargo de Fiscal del Ministerio Público, ya que de considerarlo así, se estaría en una violación expresa al referido artículo 146 de la Constitución, cuando lo cierto es que la violación constitucional precisamente deviene del Órgano Querellado, por incumplir con el mandato expreso constitucional, legal y de su mismo estatuto de personal […]”. [Mayúsculas del escrito]. Finalmente solicitó, que “Admita el presente recurso de apelación […] Declare con lugar el presente recurso de apelación […] se le paguen los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción y retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba, cancelados en forma integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado […] Que se reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación, a efectos de antigüedad para el cómputo de Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de Fin de Año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público […] se condene al demandado, a pagar todas y cada una de las cantidades adeudadas indexadas […]”. II DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 23 de julio de 2014, la abogada Yuruby del Valle Marcano Canache, actuando con el carácter de apoderada judicial del Ministerio Público, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, basado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Manifestó, que “[…] se desprende del escrito de formalización del recurso de apelación ejercido por la parte actora, que formuló sus denuncias de inconstitucionalidad e ilegalidad en contra del fallo apelado basado en el error en que incurre al considerar que el cargo que ostentaba la querellante como FISCAL AUXILIAR INTERINA DEL MINISTERIO PÚBLICO eran de carrera, a pesar que expresamente reconoce que su ingreso a dicha Institución no fue a través del concurso de oposición que establece el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por el hecho de disentir del criterio sostenido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia Nº 2007-1232 de fecha 21 de mayo de 2007 y sostener que la OMISIÓN FUNCIONAL de la fiscal General de la República en convocar a tales concursos de oposición debería generarle estabilidad a su representada”. [Negrillas y mayúsculas del escrito]. Refirió, que “[…] el debate judicial sobre la nulidad del acto al que se cuestiona su legalidad, gira en torno a la estabilidad relativa o provisional de la cual pretende estar amparada la querellante, que según su criterio, implica la permanencia en el cargo de Fiscal del Ministerio Público que desempeñaba hasta tanto fuera convocado y realizado el correspondiente concurso público de oposición que debe efectuar el organismo que represen[ta]”. [Corchetes de esta Corte]. A tenor de lo antes expuesto, la representación judicial del Ministerio Público trajo a colación la sentencia Nº 2007-1232 de fecha 21 de mayo de 2007, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo inherente al lapso que tiene el Ministerio Público para abrir los concursos para la designación de los fiscales. Argumentó, que “[…] el órgano al cual represen[ta] ha venido cumpliendo fielmente con las exigencias constitucionales y legales que ordenan proveer lo conducente para asegurar la estabilidad de los fiscales a través de su ingreso a la carrera, en virtud de lo cual, se creó la Escuela Nacional de Fiscales y desde el año 2008, se han organizado los procesos de ingreso a los Programas de Formación a la Carrera Fiscal, habiéndose desarrollado estos últimos de forma ininterrumpida hasta la fecha; además de haberse convocado a concurso de credenciales y de oposición en tres (3) oportunidades a los egresados de tales programas, al cual podía perfectamente participar la hoy recurrente y sin embargo, como se demostró en primera instancia ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo, no participó ni ingresó al Ministerio Público mediante la aprobación del concurso de oposición preceptuado en el artículo 146 de la Carta Magna”. Refirió, que “[…] las convocatorias del Ministerio Público a tales concursos constituyen un hecho notorio que no amerita ser demostrado, toda vez que fueron publicadas en los diarios de circulación nacional, […]”. Aseveró, que “[…] el Ministerio Público ha venido cumpliendo progresivamente en organizar y proveer lo conducente para la celebración de los concursos para el ingreso a la carrera fiscal, con lo cual queda demostrada la falsedad de las afirmaciones de la parte recurrente en relación con la mora de la Fiscal General en convocar o llamar a concursar para el ingreso a la carrera, así como para cursar estudios en la Escuela Nacional de Fiscales a los fines de proveer de la estabilidad laboral a los Fiscales del Ministerio Público, entre los cuales fueron convocados cargos de Fiscales en la jurisdicción del estado Miranda donde se desempeñaba la accionante como Fiscal Auxiliar Interina en la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de dicha Circunscripción Judicial y durante los años 2009, 2010 y 2011 que ejerció dicho cargo; convocatorias éstas que además has sido efectuadas en los años 2013 y 2014 tanto para los II y III Concurso de Credenciales y de Oposición para el Ingreso a la Carrera Fiscal, como también para concursar el [sic] Programa de Formación para el Ingreso a la Carrera Fiscal que facilita la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público”. Expuso, que “[…] se advierte que la sentencia recurrida dictada por el Tribunal A Quo se encuentra ajustada a derecho y cumple con todos los requisitos previstos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, de modo que, con el objeto de desvirtuar las denuncias y alegatos esgrimidos por la parte actora en su recurso, se considera importante precisar la condición que ella ostentaba dentro del Ministerio Público a los fines de evidenciar el carácter interino o temporal del cargo que ocupaba la hoy accionante con las consecuencias que de ello se derivan y para ello tenemos que analizar el régimen de la carrera administrativa dentro del Ministerio Público, en la cual se distinguen rangos, características y escalas muy particulares, establecidas tanto en la Ley Orgánica del Ministerio Público y como en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, en armonía con las normas de orden constitucional que regulan el asunto”. En tal sentido, la representación judicial de la parte recurrida citó el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente hace referencia, a los artículos 93, 94 y 99 de la Ley Orgánica del Ministerio Público inherentes a la forma de ingreso de los funcionarios a los cargos de carrera dentro de la Administración Pública”. Manifestó, que “[…] el personal que labora en el Ministerio Público está regido por las normas constitucionales y legales anteriormente citadas en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el segundo aparte del artículo 7 del mencionado Estatuto de Personal, específicamente en el caso de los cargos de fiscal Superior, Fiscales y los denominados Procuradores de Menores para el momento en que fue dictado el mencionado instrumento normativo, actualmente Fiscales en el Sistema de Protección del Niño, Niña, Adolescentes y la Familia”. Aseveró, que “[…] en el artículo 3 de dicho Estatuto de Personal, se determinan los cargos que se consideran de libre nombramiento y remoción, dentro de los cuales no se encuentra el de Fiscal del Ministerio Público y no existe acto administrativo alguno dictado por la Fiscal General de la República que haya dado tal asimilación a esta clase de cargos, lo cual será expuesto más delante de forma detallada; contrario a ello el Estatuto establece que el haber superado el concurso de oposición es la manera de ingreso a la carrera administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional”. Aseveró, que “De las disposiciones anteriormente citadas, queda claro que para ingresar a la carrera se requiere aprobar un concurso público de credenciales y de oposición y que el cargo que ostentaba la ciudadana KARLA BLANCO GUZMÁN en el Ministerio Público no era de libre nombramiento y remoción y menos aún puede ser considerado como un cargo de confianza como erróneamente lo señala el representante judicial de la actora, incurriendo además en el grotesco error de pretender la aplicación supletoria en el presente caso, del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública cuyo texto normativo en su artículo 1 Parágrafo Único, numeral 4, expresamente excluye de su ámbito de aplicación a los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Ciudadano, al cual pertenece el Ministerio Público”. Expuso, que “[…] en el presente caso, de las documentales que conforman el expediente administrativo de la querellante se evidencia que: 1) la ciudadana KARLA BLANCO, ingresó el 01 de mayo de 2009, al Ministerio Público con el cargo de FISCAL AUXILIAR INTERINO adscrita a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del estado Cojedes, según consta en copia certificada de la Resolución Nº 407 del 27 de abril de 2009, insertada al folio ciento cincuenta y uno (151) del expediente. 2) Igualmente, está agregada la Resolución Nº 1228, del 23 de agosto de 2010, al folio ciento cincuenta y dos (152) del expediente administrativo, según la cual fue designada con el mismo cargo de FISCAL AUXILIAR INTERINO en la Fiscalía Vigésima Segunda de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, cargo que ocupaba al momento de su remoción y retiro. 3) Copia certificada de la Resolución Nº 1743, del 30 de noviembre de 2011, folios del ciento cincuenta y tres (153) al ciento cincuenta y siete (157), ambos inclusive contentiva de la decisión de removerla y retirarla del cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público del estado Miranda”. Sostuvo, que “[…] la accionante desde el momento de su ingreso al Ministerio Público hasta su remoción y retiro, siempre ocupó el cargo de Fiscal Auxiliar con carácter de interino, y hasta nuevas instrucciones de la superioridad. De tal manera que es claro, la naturaleza temporal del cargo que ejerció dentro del organismo querellado que represen[ta], como acertadamente lo estableció el A Quo en el fallo apelado”. [Corchetes de esta Corte]. Resaltó, que “[…] de la revisión del expediente administrativo de la recurrente, se puede evidenciar que en ningún momento se sometió al concurso público que refieren las normas citadas, para optar al cargo de fiscal del Ministerio Público, por lo tanto, no adquirió la condición de funcionaria de carrera que otorga el cumplimiento de este requisito, además que así ella lo reconoce en su escrito recursivo”. [Negrillas del escrito]. Indicó, que “[…] las designaciones reseñadas, obviamente fueron realizadas con carácter interino, al no haber mediado un concurso público de credenciales y de oposición, de lo cual se evidencia que la mencionada ciudadana no ingresó como funcionaria de carrera, tal como lo dispone la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 146 y 286, como la Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 93 y siguientes”. Aseveró, que “[…] la designación de la recurrente en el cargo de Fiscal Auxiliar Interino Adscrita a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del estado Cojedes, al momento de su ingreso y posteriormente también como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Vigésima Segunda de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, cargo éste último que ocupa al momento de su remoción y retiro, no involucraban en ningún momento su ingreso a la carrera de Fiscal del Ministerio Público pues no ingresó mediante la aprobación del concurso público a que alude el ordenamiento jurídico, lo que supone que los aspirantes a la misma, sin excepción alguna, deben superar las evaluaciones y pruebas que sean establecidas en tales concursos, y, en consecuencia no tenía la estabilidad en el cargo, en los términos consagrados en los artículos 4 y 5 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, dado que ambas designaciones fueron realizadas con carácter interino, por consiguiente, podía ser sustituida, removida o retirada de su cargo, por la Fiscal General de la República”. Sostuvo, que “[…] el acto impugnado fue dictado por la ciudadana Fiscal General de la República ajustado a derecho en atención a los intereses que tutela y en ejercicio de las potestades estatutarias que tienen legalmente atribuidas, contenidas en los artículos 6 y 25 numerales 1 y 3, de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y por tanto no existe vulneración de las garantías constitucionales que protegían a la accionante […]”. Manifestó, que “[…] es evidente que así como la Fiscal General de la República ejerció las competencias que le atribuyen las disposiciones citadas para designar a la hoy recurrente, del mismo modo, la actual titular del órgano podía dejar sin efecto el nombramiento y proceder a designar a un nuevo funcionario que la sustituyera, sin que ello contravenga en modo alguno el ordenamiento jurídico dado el carácter interino y temporal del cargo para el cual había sido designada la querellante con expresa mención que sería ‘hasta nuevas instrucciones de esta superioridad’ ”. Aseveró, que “[…] interesa desvirtuar que el acto objeto del presente recurso funcionarial adolezca del vicio de falso supuesto denunciado por la parte actora, por cuanto fue dictado guardando relación con el ejercicio de las potestades estatutarias otorgadas a la Fiscalía General de la República, vinculadas con los Representantes del Ministerio Público y en consecuencia, procedió a remover y retirar a una funcionaria designada de manera interina que no ingresó a la carrera fiscal por aprobación del concurso de oposición, pues si bien es cierto que el artículo 286 de la Carta Magna ha contemplado la necesidad de que la ley provea lo conducente sobre la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público, sin indicar la forma que debe entenderse tal estabilidad no es menos cierto que la Ley Orgánica del Ministerio Público y las disposiciones del Estatuto de Personal que rige en esta Institución que represen[ta], vinculan esa estabilidad a la celebración del concurso de oposición, en armonía con lo preceptuado en el artículo 146 del Texto Fundamental, y siendo que la querellante no ingreso [sic] al Ministerio Público por el concurso establecido en las aludidas normas, queda igualmente desestimado el referido argumento”: [Corchetes de esta Corte]. Reafirmó, que “[…] la querellante no adquirió la condición de funcionaria de carrera como Fiscal Auxiliar del Ministerio Público, toda vez que para ello debía cumplir con el debido concurso público, único medio por el cual, en sintonía con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podía ingresar legítimamente a la función pública y con ello adquirir, como se observó con anterioridad, su derecho a la estabilidad según el cual no podría ser removida de su cargo sino como consecuencia de la [sic] causales taxativamente establecidas n la Ley, y previo la sustanciación del debido procedimiento administrativo previamente señalado, criterio que se aplica a los fiscales auxiliares interinos, fiscales suplentes especiales y fiscales provisorios (vid sentencia de esa Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2009-384 de fecha 12 de marzo de 2009, caso: Bernardo Odierno Herrera contra la Fiscalía General de la República)”: Manifestó, que “[…] la parte actora denuncia que ante la mora de la Fiscal General en convocar a los concursos públicos para la provisión de los cargos de Fiscal del Ministerio Público, lo cual considera que es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios; respaldando su criterio en decisiones judiciales que hoy día están superados, respaldando su criterio en decisiones judiciales que hoy día están superados que establecían una estabilidad provisional o transitoria en los cargos, hasta tanto la Administración realice el correspondiente concurso para proveer el respectivo cargo, no pudiendo ser removido retirado por causas distintas a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (en su artículo 78)”. Reiteró, que “[…] la entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica que rige en el Ministerio Público, provocó que los Fiscales anteriormente designados quedaran en situación de interinos o provisorios, ya que, tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como el mencionado instrumento legal, someten el ingreso a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público y demás funcionarios de la administración [sic] pública [sic] a la aprobación del correspondiente concurso, y en esos términos, está contemplado en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, todo ello, en concordancia con los muchas veces citados artículos 146 y 286 de la Carta Magna”. Indicó, que “[…] en cuanto al alegato de la recurrente, de no haber obtenido evaluaciones negativas durante el tiempo del ejercicio del cargo de Fiscal del Ministerio Público, igualmente se indica que el mismo carece de veracidad, pues consta en el expediente administrativo, del folio ciento dieciséis (116) al ciento diecisiete (117), ambos inclusive, copia certificada de la Plantilla de Evaluación de Desempeño Fiscales Auxiliares correspondiente al período 01/07/09 al 30/06/10, en la cual se evidencia que varias competencias fueron calificadas con el rango de actuación laboral ‘Dentro de lo Esperado’, que corresponde al evaluado de rendimiento aceptable, que no constituye un rendimiento sobresaliente, extraordinario ni optimo [sic], y dado que dicho rango ’Dentro de lo Esperado’ fue obtenido en la mitad de las competencias evaluadas, el mismo puede ser considerado como un desempeño laboral dentro del promedio con tendencia factible de ser interpretado negativamente”. [Negrillas del escrito y corchetes de esta Corte]. Manifestó que “En contra de la referida evaluación de desempeño, la recurrente ejerció recurso de reconsideración el 06 de julio de 2010, que fue resuelto ‘Sin Lugar’ y debidamente notificado a la interesada mediante comunicación Nº 09F7-C-043010, de 27 de julio de 2010, cuyas copias certificadas de dicho oficio y de la respuesta al recurso constan en el expediente administrado de la recurrente de los folios ciento tres (103) al ciento diez (110), ambos inclusive, con lo cual se solicita a ese Tribunal que deseche dicho argumento pues queda evidenciado que la querellante durante los dos (02) años en el desempeño de su cargo fue objeto de evaluación con un rango de actuación laboral ‘Dentro de lo Esperado’ por carecer de excelencia o rendimiento óptimo en su calidad y cantidad de trabajo, comunicación efectiva, cumplimiento de normas, planificación y organización, categorías estas de competencia que revisten gran importancia dentro de cualquier Institución”. [Negrillas del escrito]. Aseveró, que “[…] el acto administrativo impugnado y la Resolución Nº 1743 del 30 de noviembre de 2011, mediante la cual la recurrente fue removida y retirada del cargo de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público, no adolece del vicio de falso supuesto esgrimido por la querellante, por cuanto fue dictado guardando relación con el ejercicio de las potestades estatutarias atribuidas a la Fiscal General de la República, vinculadas con los Representantes del Ministerio Público, y en consecuencia, procedió a remover y retirar a un funcionario designado de manera interina o provisoria que no ingresó a la carrera fiscal por concurso de oposición, en adición a que como se indico [sic] en este escrito, la recurrente obtuvo evaluación de desempeño como Fiscal Auxiliar del Ministerio Público que cuestionó en suma importancia su desempeño y rendimiento laboral”. [Negrillas del escrito y corchetes de esta Corte]. Aseveró con relación a la violación del derecho a la estabilidad de los funcionarios, así como en lo relativo al principio de confianza legítima, que “[…] el acto administrativo que removió a la accionante se materializa en virtud de la potestad que la Ley le otorga a la Fiscal General de la República para adoptar este tipo de decisiones cuando se trata de fiscales del Ministerio Público, que al no tener estabilidad en el cargo por medio de un concurso de oposición, no goza de los derechos constitucionales inherentes al cargo de carrera, y por tanto, son falsas dichas violaciones constitucionales denunciadas por la accionante”. Refirió, que “[…] es relevante analizar la naturaleza jurídica de los cargos de fiscal del Ministerio Público, tantos de los Principales como de los Auxiliares, pues ambos tienen carácter provisorio o interino, es decir, temporal, éste último de Fiscal Auxiliar que ostentaba la querellante con la finalidad de establecer que no son cargos de libre nombramiento y remoción como erróneamente supone en su libelo que son considerados por [su] representado”. A tenor de lo antes expuesto, la representación judicial de la parte recurrida trajo a colación el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público relativo a los cargos de libre nombramiento y remoción. Aseveró, que “[…] el cargo de Fiscal del Ministerio Público no se encuentra incluido en los cargos taxativamente indicados en el referido artículo, por otro lado, en los archivos de este Organismo no reposa ninguna Resolución a través de la cual la Máxima Autoridad del Organismo haya conferido la naturaleza de libre nombramiento y remoción, y en la resolución que se le confirió a la hoy recurrente para desempeñar el cargo de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público, o se indicó que se le designaba para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción tal como se desprende de la revisión de las designaciones que consta en el expediente administrativo de la querellante, folio ciento cincuenta y uno (151) y ciento cincuenta y dos (152), de las cuales se puede verificar que los nombramientos que fueron extendidos a favor de la querellante, se otorgaron para desempeñar el cargo de Fiscal Auxiliar Interino en distintas Circunscripciones Judiciales del país, pero en ninguna de ellas la Máxima Autoridad del Organismo indicó que el referido cargo era de libre nombramiento y remoción y esto es así, pues la Ley Orgánica del Ministerio Público en su artículo 93, dispone que ‘Se crea la carrera del funcionario o funcionaria del Ministerio Público’ razón por la cual era improcedente que en las designaciones conferidas a la ciudadana KARLA BLANCO para ocupar el cargo de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público, se hubiese indicado que tal nombramiento era para ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción ya que el mismo no tiene tal naturaleza”. Indicó, que “[…] la parte actora se equivoca al señalar que la decisión de su egreso del Ministerio Público se produjo so pretexto que al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso, se consideraba que desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de que por un lado, tal como se precisó el cargo de Fiscal del Ministerio Público, no se enmarca en ninguno de los supuestos previstos en el único aparte del artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público y por el otro, el propio legislador crea la carrera en el desempeño de este cargo a la cual se podrá acceder sólo por la vía del concurso público”. Refirió, que “[…] el hecho de que actualmente un Fiscal del Ministerio Público pueda ser removido del cargo que ocupa dicho organismo, responde a la circunstancia de que el desempeño del mismo se hace con carácter de provisorio o interino, forma de designación que corresponde al hecho que el funcionario así designado no ha ingresado al mismo por la vía del concurso público, circunstancias que le permite a la Máxima Autoridad de la Institución que represen[ta], poder removerlo y retirarlo del mismo, sin que tal decisión pueda permitir entender que sea de libre nombramiento y remoción, ya que tal y como se precisó el cargo de Fiscal del Ministerio Público es de carrera cuya titularidad se adquiere con el concurso de oposición, tal y como lo dispuso el legislador, razón por la cual, es desacertado estimar que solo por el hecho de que la forma de egreso del funcionario se denomine ‘remoción’, pueda cambiarse ipso facto la naturaleza del cargo y entender entonces que el mismo es un cargo de libre nombramiento y remoción”. Sostuvo, que “[…] la hoy recurrente no ingresó a la carrera de los fiscales del Ministerio Público, lo cual le da a su designación carácter interino y, que no gozaba de los derechos constitucionales inherentes al cargo, pues no tenía estabilidad y por ello no se defraudo [sic] la confianza que legítimamente pudo tener, pues sólo tenía una expectativa referida al ejercicio de un cargo de manera temporal, y en consecuencia, solici[ta] se desechen las denuncias constitucionales presentadas, pues resultan improcedentes todos los argumentos de nulidad esgrimidos por la parte actora en su escrito recursivo contra la sentencia objeto de apelación”. Manifestó en cuanto al pago de las prestaciones sociales y demás conceptos que le correspondan en virtud de la relación funcionarial, que “[…] fueron debidamente cancelados todos los conceptos que se adeudaban, cuyas pruebas documentales que lo demuestran rielan en los autos tal como acertadamente fue establecido por el Tribunal A Quo […]”. Finalmente solicitó, que se declare “[…] ‘SIN LUGAR’ el Recurso de Apelación ejercido […] CONFIRME el fallo apelado y en consecuencia, se RATIFIQUE la decisión SIN LUGAR la querella interpuesta contra el Ministerio Público […]”. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la competencia Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme a lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara. De la apelación Precisado lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a conocer la apelación ejercida el 22 de abril de 2014, por el abogado Francisco Lepore, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Karla Blanco Guzman, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 21 de abril de 2014, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Ahora bien, dicho lo anterior es oportuno destacar que el recurrente no alega de forma expresa vicios en la sentencia, no obstante de los alegatos esgrimidos en el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la representación judicial de la parte recurrente se desprende que delata el vicio de suposición falsa, en virtud de que formuló sus denuncias de inconstitucionalidad e ilegalidad en contra del fallo apelado al considerar que “[su] representada, la designaron FISCAL AUXILIAR INTERINO […] en la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Publico [sic] de la Circunscripción Judicial del estado Miranda y nunca le dijeron que estaba sustituyendo […] a nadie, lo que determina que el nombramiento […] que le dieron, en realidad, era […] de Fiscal Auxiliar, que si bien es cierto que no lo ostentaba como consecuencia de un concurso, no era porque ella así lo decidió, sino que la realización del concurso es una carga netamente de la Administración, […]” Igualmente delató que “[…] esta sentencia no hace más que darle visos de legalidad a una OMISIÓN FUNCIONAL de la Administración, pues no puede ser, por más que se intente comprender este criterio, que se justifique lo injustificable […]” toda vez que “[…] la Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y que hace suya el A QUO, establezcan que su omisión e instrumentación por parte del Ministerio Público de la apertura a concursos, no puede generar la estabilidad en el cargo de Fiscal del Ministerio Público, ya que de considerarlo así, se estaría en una violación expresa al referido artículo 146 de la Constitución […]”. En tal sentido, resulta oportuno para esta Alzada, traer a colación la sentencia N° 01507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 8 de junio de 2006, caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima, mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como: “[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).” [Destacado de esta Corte]. De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado. (Vid. Sentencia Nº 2008-1019, dictada por esta Corte en fecha 11 de junio de 2008, caso: Eduardo Márquez, contra el Ministerio Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas). Precisado lo anterior, esta Corte pasa a verificar si la sentencia dictada por el a quo se encuentra inmersa en el vicio de suposición falsa y a tal efecto este Órgano Jurisdiccional, observa que la denuncia esbozada por la parte querellante se circunscribe en que a su decir, fue erróneamente clasificado el cargo de Fiscal Auxiliar Interina del Ministerio Público como un cargo de libre nombramiento y remoción por el Juzgado de instancia toda vez que la ciudadana Karla Blanco Guzmán, no ingresó por concurso público. Precisado lo anterior, y a los fines de dilucidar lo delatado por la recurrente ut supra, observa esta Corte que la ciudadana Karla Blanco Gusmán, mediante Resolución Nº 1743, de fecha 30 de noviembre de 2011, fue removida y retirada del cargo Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripcion Judicial del estado Miranda (ver folios 11 al 16 del expediente judicial). Siendo ello así, se considera oportuno realizar algunas consideraciones respecto de la naturaleza del cargo de “Fiscal Auxiliar”, el cual sólo puede ser obtenido mediante el cumplimiento de los presupuestos constitucionales y legales que rigen el acceso a la carrera administrativa, como lo es la realización de un concurso público (Vid. Sentencia Nº 2009-1112, dictada por esta Corte en fecha 29 de junio de 2009, caso: José Morales Gavidia Vs. Ministerio Público). En ese contexto, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prescribe que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, exceptuándose los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. Asimismo, estatuye la disposición constitucional que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, siendo que el ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño. Conforme a la norma constitucional señalada, se prevé como requisito ineludible para el ingreso a la carrera funcionarial, la selección de los empleados públicos como consecuencia de haber resultado ganador del correspondiente concurso público, razón por la cual se debe advertir que de no realizarse el concurso al cual expresamente alude la norma in comento, mal podría pretenderse la condición de funcionario de carrera. Asimismo, cabe destacar que es en razón de lo anterior que subyace el derecho a la estabilidad, tal y como lo ha dispuesto la jurisprudencia de esta Corte, concretamente, a través de su sentencia Número 2008-1126 del 22 de junio de 2008, caso: Eusebio Gilaranz Sanzo Vs. Ministerio Público, al señalarse que: “[…] de acuerdo a lo establecido en la Exposición de Motivos de la Constitución, se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, sólo excepcionalmente se excluyen ciertos cargos de la carrera administrativa. Este principio justifica su existencia en la necesidad de que los funcionarios públicos además de dirigir su actuación a servir al Estado y al ciudadano, sean el pilar fundamental para lograr el funcionamiento de la Administración Pública de forma eficiente, eficaz, moderna y estable, de manera que los derechos y deberes de los funcionarios públicos con miras a obtener tales fines no deben ser relajados a voluntad. Así, la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, que también está consagrado constitucionalmente sino además para garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, en beneficio de toda la colectividad. Luego entonces, por principio constitucional se tiene que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla”. En ese orden, es menester indicar lo que prevé el artículo 35 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 35. En caso de falta absoluta de un determinado Representante del Ministerio Público, que no sea de los señalados en los artículos precedentes, el Fiscal General de la República convocará al suplente respectivo, según el orden de su designación, quien permanecerá en el cargo hasta tanto se provea la vacante, para lo cual deberá abrirse el concurso correspondiente, dentro de los quince días (15) continuos siguiente a aquél en que se produzca la falta absoluta. En caso de la creación de nuevos cargos de ese nivel, el Fiscal General de la República designará a un Fiscal Interino, hasta que se produzca el concurso respectivo”. [Resaltado de esta Corte]. Así, en análisis de la disposición ut supra advierte esta Corte, que en su fallo Nº 2007-1555 del 14 de agosto de 2007, dictaminó que el aludido artículo prevé la designación de fiscales de manera provisoria o interina para ocupar cargos recién creados, hasta que se realice el respectivo concurso, lo que pudiera denotar el derecho a permanecer en el cargo hasta tanto se cumpla el requisito mencionado a los fines de proveer el mismo de titular, sin embargo, en una investigación correlacionada con la norma constitucional en referencia, se concluye que alguna consideración en ese sentido desvirtuaría el modelo funcionarial de carrera que rige en el país, ya que permitiría el reconocimiento de un derecho exclusivo de los funcionarios de carrera, como lo es la estabilidad en el cargo de un empleado público que no ha adquirido dicha condición, razón por la cual debe concluirse que del mencionado dispositivo normativo, no puede desprenderse el derecho a estabilidad alguna. Dentro de la problemática planteada en el caso bajo análisis, deviene necesario para este Órgano Sentenciador citar la sentencia Nº 2007-1768 de fecha 27 de julio de 2007, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Gabriela Elena Flores Elías Vs. Fiscalía General de la República, en virtud de la cual precisó lo siguiente: “Así, dentro del Ministerio Público, de modo particular, significa que la persona designada estará ocupando el cargo otorgado hasta tanto sean realizadas las gestiones para el eventual ingreso a la carrera administrativa mediante la figura del concurso público previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, entiende la Corte que una designación o nombramiento para ocupar un cargo público puede ser de carácter provisional y de carácter definitivo (con vocación de permanencia): i) en el primer caso, se trataría de aquellas designaciones o nombramientos los cuales se han dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva. Es decir, en estos casos, fundamentalmente no ha mediado ni superado el funcionario el concurso público de oposición, ni nombramiento dictado con posterioridad a la superación del referido concurso, ni superación del período de prueba respectivo, o algún requisito de ley adicional, para considerar que hubo un ingreso mediante nombramiento con carácter definitivo (con vocación de permanencia). En consecuencia, los efectos de este tipo de designaciones están limitados en el tiempo, y dependerán de la respectiva autoridad administrativa competente, es decir, hasta tanto ella misma decida unilateralmente y potestativamente modificar su decisión por considerar que así lo requiere la Institución. Es decir, en ejercicio de la misma potestad organizativa y disciplinaria de la autoridad jerárquica que ostenta la competencia, se designa, se remueve y sustituye por otro funcionario. ii) En el segundo de los casos, esto es las designaciones o nombramientos con carácter definitivo (con vocación de permanencia en el cargo), se trataría de aquellos actos dictados por la autoridad jerárquica con competencia para ello, una vez que se han cumplido todos los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley para ingresar a la Administración Pública a un cargo de carrera, con el estatus de funcionario de carrera, es decir, superar el concurso de oposición, ser designado una vez superado el concurso, y superar el período de prueba respectivo, de lo cual debe dejarse constancia por escrito, la cual puede consistir en la superación de la evaluación respectiva y demás exámenes requeridos o en la manifestación concreta mediante acto administrativo, que consista en la constancia de haber superado la referida etapa de prueba una vez efectuada la evaluación indicada. Este tipo de designación no depende únicamente de la voluntad de la autoridad jerárquica competente para designar, y sus efectos permanecerán en el tiempo hasta tanto se incurra en algunas de las causales de retiro establecidas en la Ley”. (Resaltado y subrayado de esta Corte). Así, advierte esta Corte que los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente del derecho a la estabilidad en el desempeño de sus funciones, lo cual se traduce en que sólo podrán ser separados legítimamente de sus cargos por las causas establecidas expresamente en la Ley como causales de destitución. En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que le son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad en el cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción (Vid. Sentencia Nº 2006-1797 de fecha 13 de junio de 2006, dictada por esta Corte, caso: José Mercedes Sirit Montilla Vs. Ministerio Público). De tal forma, queda claramente establecido que el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de plena estabilidad en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que los distingue del funcionario de libre nombramiento y remoción. Aplicando las anteriores consideraciones al caso de autos, aprecia esta Corte que la ciudadana Karla Blanco Guzmán, no adquirió la condición de funcionario de carrera como Fiscal del Ministerio Público, toda vez que para ello debía cumplir con el debido concurso público, único medio por el cual, en sintonía con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podía ingresar legítimamente a la función pública y con ello adquirir, como se observó con anterioridad, su derecho a la estabilidad según el cual no podría ser removida de su cargo sino como consecuencia de la causales taxativamente establecidas en la Ley, y previo la sustanciación del debido procedimiento administrativo previamente señalado. (Vid sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2009-384 de fecha 12 de marzo de 2009, caso: Bernardo Odierno Herrera Vs. Fiscalía General de la República). Sumado a lo anterior, por cuanto en el caso de autos el ingreso de la ciudadana Karla Blanco Guzmán, obedeció a una designación o nombramiento que fue dictada y materializada por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que conste en autos que dicha designación se haya efectuado a través de un concurso, por lo cual no puede este Órgano Jurisdiccional, considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva, es razonable para esta Corte considerar que la ciudadana Karla Blanco Guzmán no puede ser considerada como una funcionaria de carrera fiscal, tal como lo pautan las normas constitucionales y estatutarias actuales. En consecuencia, entiende esta Corte que la misma -a la fecha de su remoción- ostentaba la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, y por ende podía ser removida del cargo de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en tal sentido este Órgano Jurisdiccional estima que el acto de remoción fu dictado ajustado a derecho. (Vid. Sentencia Nº 2010-591, dictada por esta Corte en fecha 6 de mayo de 2010, caso: América Pérez Parada Vs. Ministerio Público). Así se decide. En cuanto a la solicitud formulada por la parte recurrente, consistente en el pago de los sueldos dejados de percibir esta Corte debe señalar que en materia contencioso funcionarial, dicho pago está condicionado a una declaratoria previa de nulidad del acto de remoción, que implica en consecuencia, la nulidad del retiro, por lo que en ese caso, procedería el pago de los sueldos dejados de percibir, y su naturaleza es la de indemnizar al trabajador o funcionario. Al respecto, este Órgano Jurisdiccional reiteradamente ha establecido que los denominados “sueldos dejados de percibir” que se condenan en pago, luego de ordenar la reincorporación de un funcionario ilegalmente removido o retirado de un cargo, obedece a una indemnización que se otorga al funcionario por el daño material sufrido, similar al principio establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el pago de “salarios caídos” surge como la indemnización resarcitoria al empleado despedido ilegalmente. (Vid. Sentencia Nº 2009-932, dictada por esta Corte en fecha 19 de febrero de 2009, caso: Carmen Alicia Pérez Rojas Vs. Instituto Autónomo Fondo Único Social (IAFUS)). Siendo ello así, visto que -en líneas anteriores- este Órgano Jurisdiccional señaló que el acto administrativo de remoción dictado en contra de la ciudadana Karla Blanco Guzmán, estuvo ajustado a derecho, por cuanto la misma ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, es que esta Corte concuerda con el tribunal de instancia al negar el pago de los sueldos dejados de percibir. Así se decide. En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara sin lugar la apelación ejercida en fecha 22 de abril de 2014, por el abogado Francisco Lepore, actuando como apoderado judicial de la ciudadana Karla Blanco Guzmán, contra la decisión emanada del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 21 de abril de 2014, y confirma el fallo apelado. IV DECISIÓN En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 22 de abril de 2014, por el abogado Francisco Lepore, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana KARLA BLANCO GUZMÁN, contra la sentencia dictada el 21 de abril de 2014, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el MINISTERIO PÚBLICO. 2.-SIN LUGAR la apelación interpuesta. 3.-CONFIRMA la sentencia apelada. Publíquese y regístrese. Déjese Copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los catorce (14) días del mes de agosto de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación. El Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Vicepresidente, ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA Ponente El Juez, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ EL Secretario Accidental, JAIME SANDOVAL Exp. Nº AP42-R-2014-000668 ELFV/69 En fecha ______________________ (___) de ______________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________. El secretario Accidental.