EXPEDIENTE N° AW42-X-2014-00046 JUEZ PONENTE: ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA El 30 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 1652/2012 de fecha 19 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Roberto Antonio Williamson Hernández y Alinda Josefina Hernández Williamson, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 100.162 y 87.052, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil SERVIMECA SAND CONTROL, C.A, originalmente constituida ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui el 21 de septiembre 2000, bajo el número 68, Tomo 8-A, bajo la denominación social de Servimeca 2000, C.A., la cual fue modificada a su actual denominación social mediante documento inscrito en el prenombrado Registro Mercantil en fecha 15 de junio de 2004 bajo el Nº 77, Tomo 13-A, contra la Resolución Nº 0131 de fecha 7 de abril de 2009, emanada de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH), mediante la cual se “…determinó una supuesta diferencia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio debida por su representada para los períodos comprendidos entre el 1º de enero de 2011 y el 31 de octubre de 2008 […]”. Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 19 de julio de 2012, en cumplimiento de la decisión Nº 00739 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de junio de 2012, a través de la cual acató el criterio establecido por la Sala Constitucional y ordenó a los Tribunales que conforman la Jurisdicción Contencioso Tributaria la remisión de las causas como las de autos, incluso las sentenciadas, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento. El día 18 de octubre de 2012, esta Corte dictó sentencia Nº 2012-2093 mediante la cual decidió su competencia para conocer de la presente demanda de nulidad, anuló todas y cada una de las actuaciones suscitadas ante el Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Oriental, admitió la demanda interpuesta, declaró inadmisible la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte demandante, ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines que revisara la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad del recurso y se ordenó la apertura del cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. En fecha 16 de julio de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dictó decisión mediante la cual admitió la presente demanda, ordenó notificar al ciudadano Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), al Gerente de Fiscalizaciones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, al Fiscal General de la República, al Procurador General de la República y a la sociedad mercantil Servimeca Sand Control, C.A. En fecha 28 de julio de 2014, se dio cuenta a esta Corte del recibo del expediente y se designó ponente al ciudadano Juez Enrique Luis Fermín Villalba, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente. Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a emitir pronunciamiento con base en las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 18 de mayo de 2009, la representación judicial de la sociedad mercantil Servimeca Sand Control, C.A., interpuso demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Relataron que “[e]n fecha 25 de agosto de 2008 [su] representada solicitó al BANAVIH la renovación de la solvencia emitida por dicho Organismo Administrativo. A efectos de tal solicitud, Servimeca consignó la totalidad de los documentos requeridos por el BANAVIH en su página web, a saber: i) el Número de Identificación Laboral, (ii) la última declaración de empleo y horas trabajadas emitida por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, (iii) la última declaración de rentas, (iv) el estado de cuentas histórico de aportes realizados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (el ‘Fondo de Ahorro Obligatorio’) emitido por el banco receptor de los aportes. (v) la última solvencia emitida por el BANAVIH, (vi) la constancia de filiación al Fondo de Ahorro Obligatorio y (vi) las últimas cinco planillas de los depósitos realizados al Fondo de Ahorro Obligatorio”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Indicaron que “[…] con motivo a la solicitud de renovación de la solvencia el BANAVIH, fuera de cualquier procedimiento de determinación y fiscalización o de verificación, requirió a Servimeca la presentación de documentación adicional, incluyendo sus estados financieros al 31 de octubre de 2008”. [Mayúsculas del original]. Señalaron que, finalmente “[…] en fecha 8 de abril de 2009 el BANAVIH notificó a [su] representada de la Resolución, por medio de la cual le informó que de la revisión de la documentación presentada para la renovación de la solvencia se pudo constatar que Servimeca ‘(...) no efectuó los aportes correspondientes de conformidad con lo previsto en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat al no tomar íntegramente en consideración el total mensual del trabajador como base del cálculo para determinar el monto que se debe enterar como aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV)”. [Corchetes de esta Corte y Mayúsculas del original]. Expresaron que “[…] en la Resolución el BANAVIH determinó una supuesta diferencia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio debida por [su] representada para los periodos comprendidos entre el 1º de enero de 2001 y el 31 de octubre de 2008 de TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 397.698,34). Asimismo, con base exclusivamente en el numeral 2 del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat vigente para los períodos transcurridos entre el 1º de junio de 2005, y el 31 de julio de 2008 […], el BANAVIH liquidó ‘rendimientos’ por CIENTO SETENTA Y UN MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (BsF.171.788,62), lo cual totaliza la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 569.486,96)”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Que “[…] por cuanto [su] representada no esta conforme con las objeciones fiscales formuladas mediante la Resolución al considerar que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio deben calcularse sobre la base del salario normal en lugar del ‘ingreso total mensual’ de sus trabajadores, y estima, asimismo, que le han sido lesionados derechos constitucionales, [proceden] a presentar formalmente Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución […]”.[Corchetes de esta Corte]. En tal sentido, sostuvieron que “[…] el reparo contenido en la Resolución es improcedente. Sin embargo, [oponen] formalmente la prescripción de las supuestas diferencias de aportes al Fondo Mutual Habitacional (ahora Fondo de Ahorro Obligatorio) exigidas a [su] representada para los períodos comprendidos entre el 1° de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2004, por cuanto transcurrió sobradamente el plazo de 4 años para la prescripción de dichas obligaciones […]”. [Corchetes de esta Corte]. Adujeron que “[…] las obligaciones exigidas a Servimeca para los períodos comprendidos entre enero de 2001 y diciembre de 2004 no son exigibles por haberse extinguido de acuerdo al artículo 38 del Código Orgánico Tributario de 1994 (‘COT de 1994’) aplicable a los períodos transcurridos entre el 1º de enero y el 30 de septiembre de 2001 y el parágrafo primero del artículo 39 del COT de 2001 aplicable a los períodos comprendidos entre el 1° de octubre de 2001 y el 31 de diciembre de 2004, los cuales consagran la prescripción como uno de los medios de extinción de las obligaciones de carácter tributario”. Expresaron que “[…] la obligación de contribuir al Fondo Mutual Habitacional correspondiente a los períodos comprendidos entre enero de 2001 y septiembre de 2001 comenzó a computarse el 1º de enero de 2002 y finalizó el 1° de enero de 2006, fecha para la cual aun no había sido notificada [su] representada de la Resolución […] [d]e allí que las obligaciones de aportar correspondientes a los períodos comprendidos entre enero de 2001 y septiembre de 2001 se encuentran prescritas a la fecha”. [Corchetes de esta Corte]. Precisaron que “[…] previo a la notificación de la Resolución [su] representada no fue notificada de ningún otro acto dictado por el BANAVIH tendente a la interrupción del lapso de prescripción”. [Corchetes de esta Corte]. Agregaron que “[…] es claro que el reparo formulado a través de la Resolución respecto a los aportes al Fondo Mutual Habitacional correspondientes a los meses comprendidos entre enero y septiembre de 2001 se encuentran prescritos, al haber transcurrido íntegramente el lapso de prescripción de cuatro (4) años previsto en el COT de 1994 aplicable rationae temporis, sin que [su] representada hubiese sido notificada de algún acto tendente a la interrupción de la prescripción”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Que “[…] el reparo formulado por la fiscalización respecto a los aportes al Fondo Mutual Habitacional (ahora Fondo de Ahorro Obligatorio) correspondientes a los períodos comprendidos entre octubre de 2001 y diciembre de 2004 se encuentran prescritos, al haber transcurrido íntegramente más de cuatro (4) años desde la verificación del hecho imponible, sin que [su] representada hubiese sido notificada de algún acto tendente a la interrupción de la prescripción”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Denunciaron que “la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto el proceso iniciado por el BANAVIH en contra de [su] representada fue llevado a cabo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, configurándose de [esa] manera la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 240 del COT de 2001, el numeral 4 artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (‘LOPA’) y el artículo 25 de la Constitución de la República”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Sostuvieron que “[…] la violación del procedimiento legalmente establecido se verifica por cuanto el BANAVIH emitió la Resolución sin haber seguido el correspondiente procedimiento de fiscalización y determinación, única forma de garantizar el ejercicio del derecho a la defensa de los administrados durante la fase de formación del acto administrativo de contenido tributario y en consecuencia, de que sean expuestos en el proceso todos los argumentos de hecho y derecho que considera el administrado fundamentan la legalidad de su actuación, lo cual resulta indispensable para que la Administración Tributaria Parafiscal tenga todos los elementos necesarios para la formación de su voluntad administrativa”. [Mayúsculas del original]. Esgrimieron que “[…] a pesar de que BANAVIH tenía la obligación de seguir el procedimiento de fiscalización y determinación con el objeto de revisar el correcto pago de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio realizados por [su] representada, éste no le notificó a Servimeca del inicio de una fiscalización en su contra, del levantamiento de un Acta de Fiscalización otorgando una oportunidad para aceptar total o parcialmente el reparo formulado en caso de considerarlo procedente o para presentar escrito de descargos exponiendo los motivos de hecho y derecho en los cuales Servimeca fundamenta su correcto actuar y haciendo vale las pruebas pertinentes para demostrar la improcedencia del reparo”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Que “[p]or el contrario, en el marco de una solicitud de emisión de solvencia, totalmente fuera de la conducción de cualquier procedimiento de verificación o fiscalización, Servimeca fue notificada de la Resolución en la que se le determina la obligación de pagar diferencias en los aportes y rendimientos, informándole además el BANAVIH a [su] representada -erradamente- que podrá ejercer contra a Resolución los recursos de reconsideración o jerárquicos previstos en la LOPA”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Que de todo lo anterior se “[…] evidencia que [su] representada no tuvo oportunidad para exponer sus defensas en contra del reparo formulado por BANAVIH dentro de un procedimiento constitutivo de primer grado”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Alegaron que “[…] como consecuencia de que el BANAVIH no siguió el procedimiento de determinación y fiscalización para formular el reparo a [su] representada, ésta no tuvo la oportunidad de presentar ante la Administración Tributaria parafiscal las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que actuó de conformidad con las normas legales que regulan la materia […] no pudiendo aportar nuevos elementos para la formación de la voluntad administrativa”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Manifestaron que “[…] al haberse emitido la Resolución sin que previamente se hubiese notificado a [su] representada del inicio de una fiscalización en su contra y del levantamiento del Acta de Fiscalización contra la cual pudiera aceptar total o parcialmente el reparo o presentar descargos y promover las pruebas pertinentes para demostrar la improcedencia del reparo, la Administración Tributaria Parafiscal vulneró los derechos al debido proceso, a la defensa y a ser oído de [su] representada, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República, motivo por el cual la Resolución se encuentra viciada de nulidad absoluta”. [Corchetes de esta Corte]. Denunciaron la falta de motivación del acto por cuanto “[…] ni en su contenido ni en su Anexo Único se indican cuáles fueron los elementos analizados por la Gerencia de Fiscalización de BANAVIH para considerar que existen diferencias pendientes por ser pagadas por [su] representada al Fondo de Ahorro Obligatorio. Efectivamente, la Gerencia de Fiscalización se limit[ó] a señalar en el contenido de la Resolución que [su] representada no utilizó como base de cálculo el ‘ingreso total mensual’ de cada trabajador. Sin embargo no se indican cuales fueron los elementos que no habrían sido tomados en cuenta por Servimeca para determinar el total de las contribuciones debidas, ni tampoco se detallan las partidas y montos tomados por la Gerencia de Fiscalización para determinar el total de las remuneraciones supuestamente pagadas por [su] representada a sus trabajadores”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Asimismo destacaron que “[su] representada desconoce la base de cálculo efectivamente utilizada por el BANAVIH para determinar las diferencias pendientes por ser pagadas […] para los períodos comprendidos entre agosto y octubre de 2008 (de haberlas) ello por cuanto, a pesar de que la LRPVH del 2008 establece que la base del cálculo será el ‘salario integral’ en lugar del ‘ingreso total mensual’ pagado a los trabajadores, el BANAVIH no hace en la Resolución referencia alguna a las nuevas disposiciones que entraron en vigencia a partir del 31 de julio de 2008”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Resaltaron que “[su] representada desconoce los períodos en que se encontraron las supuestas diferencias pendientes por ser pagadas al Fondo de Ahorro obligatorio. Efectivamente, por cuanto en el Anexo Único de la Resolución sólo son señaladas las supuestas diferencias de los aportes debidos en cada uno de los años reparados, Servimeca desconoce los períodos mensuales en los cuales la Gerencia de Fiscalización efectivamente determinó la supuesta diferencia de los aportes”. [Corchetes de esta Corte]. Señalaron que “[…] en la Resolución se liquidan ‘rendimientos’, sin que [su] representada conozca cuál es la naturaleza de los mismos y la base legal que fundamenta su cálculo. En efecto, la única base legal utilizada como fundamento por el BANAVIH para liquidar los ‘rendimientos’ es el numeral 2 del artículo 172 de la LRPVH de 2005 […]”. [Corchetes de esta Corte]. Alegaron que, de esta forma “[…] la falta de motivación de la Resolución tra[jo] como consecuencia que [su] representada esté limitada en el ejercicio de su derecho a la defensa para desvirtuar el contenido del acto impugnado, por cuanto carece de los elementos necesarios para demostrar la improcedencia de la determinación efectuada por la Gerencia de Fiscalización y la potencial necesidad de corregir las cifras determinada por el BANAVIH”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Agregaron que “[…] la Resolución adolece adicionalmente del vicio de falso supuesto, al determinar erradamente la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio. En efecto, en la Resolución se dej[ó] constancia de que [su] representada no realizó los aportes de conformidad con el artículo 172 de la LRPVH de 2005, al no tomar como base de cálculo el ‘ingreso total mensual’ de los trabajadores […] con dicha afirmación es claro que el BANAVIH obvi[ó] lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo (‘LOT’) respecto a que la determinación de las obligaciones tributarias debe hacerse sobre la base del salario normal”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Expresaron que el vicio de falso supuesto contenido en el acto “[…] se refiere a la afirmación jurídica efectuada por el BANAVIH de que la base de cálculo de los aportes debido por [su] representada es el ‘ingreso total mensual’ de los trabajadores. De [esa] forma la denuncia de falta de motivación y la presente denuncia de falso supuesto en nada se contradicen, por cuanto la primera se refiere a los específicos supuestos analizados por el BANAVIH para considerar que [su] representada adeuda diferencias por concepto de aportes, mientras que la segunda denuncia se refiere a cuál es la base legal de cálculo de los aportes en discusión”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Indicaron que “[…] el legislador definió y limitó la base de cálculo de las contribuciones e impuestos de carácter laboral, al monto del salario normal del trabajador, quedando excluidas todas las percepciones que reciban los trabajadores en forma accidental, las cuales solo forman parte del ‘salario integral’ o el ‘ingreso total mensual’ pagado a los trabajadores, base de cálculo éstas aparentemente utilizadas por BANAVIH para determinar las diferencias debidas por [su] representada al Fondo de Ahorro Obligatorio en contravención a la citada norma del artículo 133 de la LOT”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Precisaron que en la Resolución impugnada “[…] se violan las […] disposiciones de la LOT, por cuanto se pretende que la base de cálculo de las contribuciones al Fondo de Ahorro Obligatorio sea el ‘ingreso total mensual’ y/o el ‘salario integral’ de los trabajadores en lugar del salario normal (base de cálculo de las obligaciones tributarias de los trabajadores), con lo cual, [entienden] que pretenden ser incluidos por el BANAVIH como base de cálculos de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio, conceptos que no son devengados por los trabajadores de [su] representa en forma regular y permanente, ni obtenidos durante su jornada ordinaria de trabajo”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Señalaron que “[…] la naturaleza de los ‘rendimientos’ liquidados por el BANAVIH a [su] representada sería la de un accesorio a las supuestas diferencias de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio debidas por Servimeca, por lo que [solicitaron] que al ser declarada la nulidad del reparo contenido en la Resolución, sea también declarada la improcedencia del pago de los ‘rendimientos’ liquidados en la cantidad de CIENTO SETENTA Y UN MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 171.788,62)”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Del amparo cautelar solicitado: Esgrimieron que tal solicitud “[…] tiene como fundamento la violación a [su] representada por parte del BANAVIH de su derecho al debido proceso legal y su derecho a la defensa, los cuales se encuentran consagrados en el artículo 49 de la constitución de la República y que no son de manera alguna renunciables, por centrarse en ellos la esencia misma del Estado Democrático y Social de Derecho”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Sobre esta modalidad de tutela cautelar, precisaron en relación al fummus boni iuris que “[…] la Gerencia de Fiscalización emitió la Resolución sin haber cumplido con el procedimiento legalmente establecido para ello […] [que su] representada desconoce cuales son los conceptos efectivamente considerados […] para la determinación de las supuestas diferencias pendientes por ser depositadas en el Fondo de Ahorro Obligatorio y más aún […] desconoce la naturaleza y la base legal que tuvo el BANAVIH para imputarle el pago de los ‘rendimientos’, de allí que el reparo formulado a [su] representada es absolutamente nulo, por resultar flagrantemente violatorio de los más elementales derechos fundamentales de [su] representada”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Expresaron que en el presente caso nos encontramos “[…] ante un ejemplo típico en que la Administración Tributario Parafiscal sin fundamento jurídico alguno impidió que un particular ejerciera las defensas que considera pertinentes contra las objeciones formuladas, al no seguir el procedimiento legalmente establecido para la formulación del reparo”. Refirieron que “[…] la jurisprudencia ha reconocido que el contenido y los presupuestos esenciales del derecho a la defensa implican que el particular tenga la posibilidad, frente a cualquier tipo de proceso, de presentar sus alegatos, contradecir los argumentos de la parte contraria, promover y evacuar las pruebas que estime conveniente, conocer los fundamentos de la decisión que lo lesiona y utilizar los recursos correspondientes para atacar dicha decisión”. Agregaron que, del análisis de la Resolución “[…] resulta evidente que la misma se encuentra viciada de nulidad absoluta al haberse violado con ella los derecho de rango constitucional de [su] representada al debido procedimiento, defensa y ser oído, se demuestra la existencia de la presunción de buen derecho a favor de Servimeca, motivo por el cual […] [se] debe considerar procedente el amparo cautelar que solicita[ron] […]”. [Corchetes de esta Corte]. Expusieron que “[…] el BANAVIH violó el derecho a la defensa y al debido proceso de [su] representada al emitir la Resolución sin previamente haber seguido el procedimiento de determinación y fiscalización previsto en el COT de 2001, impidiéndole en consecuencia a [su] representada allanarse parcial o totalmente al reparo en caso de haberlo considerado pertinente o de presentar en sede administrativa los argumentos y pruebas que demuestran la improcedencia del reparo, motivo por el cual es claro que se encuentran dados los supuestos para que […] [se] declare con lugar la presente acción de amparo constitucional cautelar”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Alegaron que “[a]dicionalmente […] la actuación de BANAVIH […] viola el derecho a la propiedad de Servimeca previsto en el artículo 115 de la Constitución de la República, ya que de ser ejecutada la decisión adoptada por dicho Organismo en la Resolución antes de la finalización de [ese] proceso, Servimeca se vería obligada a pagar aportes no debidos de acuerdo con la legislación aplicable. Asimismo, en caso que [su] representada se viera obligada a pagar los montos liquidados por el BANAVIH antes de la conclusión del proceso, ello derivaría en la imposibilidad de utilizar dichos fondos para la realización de las actividades económicas de la Empresa, en violación no sólo de su derecho de propiedad sino también de su derecho a la libertad económica”. [Corchetes de esta Corte]. Adujeron en relación al periculum in mora que “[…] en el supuesto que no se suspenda la ejecución de la Resolución existe un riesgo inminente para Servimeca […] [siendo que] en caso que no se acuerde la medida solicitada, el BANAVIH podría negar a [su] representada el otorgamiento de la solvencia necesaria para la tramitación de otras gestiones legales, como serían […] el caso de los trámites necesarios para la obtención de divisas ante la Comisión de Administración de Divisas (‘CADIVI’)”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. En efecto, en dicho caso en específico manifestaron que “[…] para la tramitación de las solicitudes de adquisición de divisas por parte de [su] representada, en lo relativo, por ejemplo, a los pagos de dividendos, así como pagos de regalías, uso de patentes, marcas, importación de tecnología y asistencia técnica, [su] representada debió inscribirse en el registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (“RUSAD”), para lo cual debió presentar, entre otros recaudos, las solvencias respectivas emitidas por BANAVIH. Adicionalmente, ya inscrita en el RUSAD y a los fines de la tramitación de cada solicitud de adquisición de dividas [su] representada debe consignar nuevas solvencias ante el operador cambiario cuando las consignadas han perdido vigencia”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Precisaron que “[…] la posibilidad de que el BANAVIH niegue la expedición de la solvencia solicitada por [su] representada con fundamento en las supuestas deudas debidas a dicho Organismo Administrativo, cuya existencia ha sido cuestionada mediante el presente recurso, implicaría la imposibilidad para [su] representada de obtener divisas hasta que se decida el fondo del presente caso. En consecuencia, durante este plazo [su] representada estaría impedida de cumplir con sus obligaciones en moneda extranjera, lo cual afectaría la libre conducción de sus operaciones económicas”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Manifestaron que, su representada “[…] tiene fundadas razones para considerar que sufrirá daños no reparables por la sentencia definitiva, por cuanto no podrá obtener del BANAVIH la solvencia de pago de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio, hasta tanto se haya resuelto la presente controversia, salvo que se acuerde la cautela aquí solicitada”. Indicaron que “[…] la verificación del periculum in mora se acredita por el sólo hecho del retardo en el reintegro de los monto pagados por los recurrentes, lo cual representa un perjuicio que no es posible reparar en forma inmediata con el sólo fallo de la definitiva. Ello aunado al hecho de que a los fines de obtener la repetición de lo pagado, los recurrentes podrían tener que iniciar un nuevo procedimiento, con la inversión de tiempo y dinero necesaria para ello. De allí que quede constatada la verificación de este extremo por el simple análisis del funcionamiento del sistema de repetición, tal y como lo verificó la SC DEL TSJ”. Relataron que hacen valer como prueba del riesgo de daño “[…] la propia Resolución, de la cual puede determinarse la ilegal pretensión del BANAVIH de obtener el pago de suma de dinero indebidas, determinadas al margen de los procedimientos legalmente establecidos y afirmando que la base de cálculo de los aportes esté constituida por el ‘ingreso total mensual’ de los trabajadores y/o su ‘salario integral’ en lugar del salario normal. Adicionalmente, de la Resolución se evidencia que se violan principio y garantías fundamentales de [su] representada, esto es, el derecho a la defensa, el derecho a la libertar económica y de propiedad”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Sostuvieron que “[…] sólo será legítimo para el BANAVIH exigir el pago del tributo dentro del marco de las potestades tributarias que le han sido atribuidas. Cualquier pretensión de cobro de montos determinados fuera de los procedimientos legalmente establecidos y fuera del marco legal aplicable, como sucede en este caso en concreto resulta manifiestamente inconstitucional, por resultar en la detracción de sumas de dinero del patrimonio de Servimeca sin base legal alguna que lo justifique. De allí que la posibilidad de que sea acordado el embargo de bienes en el marco de un juicio ejecutivo, con fundamento en un acto viciado de nulidad absoluta resulta en la afectación absolutamente inconstitucional del patrimonio de Servimeca”. [Mayúsculas del original]. Finalmente solicitaron que “[…] [se] declare procedente el amparo cautelar solicitado y que, en consecuencia ACUERDE la suspensión de efectos del acto recurrido y [se] ORDENE al BANAVIH abstenerse de requerir el pago de los montos liquidados y de negarse a la emisión de las solvencias que le sean requeridas, con fundamento en la falta de pago de los montos liquidados en la Resolución”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. De la suspensión de efectos solicitada: Al respecto indicaron que “[…] en el supuesto negado de que […] [se] considere improcedente el amparo cautelar, [se] declare la suspensión de efectos de la Resolución, con fundamento en lo establecido en el artículo 263 del COT, al estar dados los extremos necesarios para ello, conforme ha quedado suficientemente demostrado en el presente escrito”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original]. Por último solicitaron que se declare la nulidad de la Resolución Nº 0131 dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) el 7 de abril de 2009 y en consecuencia, la improcedencia del reparo formulado a Servimeca por concepto de las contribuciones debidas al Fondo de Ahorro Obligatorio y de los rendimientos liquidados. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la Competencia. Por decisión de fecha 18 de octubre de 2012, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se declaró competente para conocer de la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Roberto Antonio Williamson Hernández y Alinda Josefina Hernández Williamson, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Servimeca Sand Control, C.A., contra la Resolución Nº 0131 de fecha 7 de abril de 2009, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Habitat (BANAVIH). Establecida la competencia, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer de la presente demanda que se circunscribe a la solicitud de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0131 de fecha 7 de abril de 2009, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual resolvió notificar a la sociedad mercantil Servimeca Sand Control, C.A., la deuda por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), que asciende a la cantidad de ciento setenta y un mil setecientos ochenta y ocho bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 171.788,62). Asimismo, notificarle que los rendimientos que debían generar de conformidad con el artículo 172 numeral 2 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, serían asumidos por dicha empresa y que tal monto asciende a la cantidad quinientos sesenta y nueve mil cuatrocientos ochenta y bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 569.486,93). Ahora bien, esta Corte a continuación procede a evaluar la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos hecha por la parte recurrente, para lo cual considera necesario realizar las siguientes consideraciones: Para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares parcialmente transcrito, debe este Órgano Jurisdiccional partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial [Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298]. Considera preciso esta Corte destacar que para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 del 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial N° 39.451 de fecha 22 de junio del mismo año, vigente para el momento en que se ejerció el Recurso de Nulidad y evidentemente para el momento en que se requirió la protección cautelar, el cual establece: “Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.” En concatenación con lo anterior, debe señalarse que el legislador patrio ha establecido requisitos necesarios para que las partes puedan acogerse a la protección cautelar de sus pretensiones, tal y como lo prevé el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” [Subrayado de esta Corte]. Así, el artículo anteriormente citado hace referencia en primer lugar a lo que la doctrina ha denominado periculum in mora, condición que se manifiesta cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro para la satisfacción del derecho controvertido y, en consecuencia haría infructuoso un eventual fallo a favor de la parte actora; de seguidas, aparece el fumus boni iuris, que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho de quien solicita la medida preventiva, y por tanto, supone una valoración previa del Juez sobre la titularidad del derecho u objeto que se reclama. En ese mismo orden de ideas, se advierte que el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. La apariencia de buen derecho, es decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada. Ello así, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador, no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero si deberá verificar la apariencia de buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su función, podrían convertirse en armas para el litigante temerario y ser un verdadero medio para el fraude. El fumus boni iuris se ha dicho que se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como factible con una probabilidad cualificada. [Vid. González Pérez, Jesús, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003]. Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “[…] la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final […]”. [La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299]. Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares solicitadas situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará en su momento (sentencia definitiva), y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste. [Vid. González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003]. En igual sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. [Vid. sentencia número 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio]. De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción. En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga necesaria la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0131 de fecha 7 de abril de 2009, dictada por el Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), siendo que, se insiste, a los fines de determinar su existencia debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a forma de analizar objetivamente el cumplimiento de este elemento. Así las cosas, es oportuno destacar que el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad pretende enervar los efectos de la antes identificada resolución emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual resolvió notificar a la sociedad mercantil Servimeca Sand Control, C.A., la deuda por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), que asciende a la cantidad de ciento setenta y un mil setecientos ochenta y ocho bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 171.788,62). Asimismo, notificarle que los rendimientos que debían generar de conformidad con el artículo 172 numeral 2 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, serían asumidos por dicha empresa y que tal monto asciende a la cantidad de quinientos sesenta y nueve mil cuatrocientos ochenta y bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 569.486,93). A tal efecto, toda vez que como quedó suficientemente expuesto anteriormente los requisitos para la procedencia de la medida cautelar son concurrentes, pasa este Órgano Jurisdiccional a analizar en primer lugar el requisito referido al periculum in mora: Observa quien aquí decide, que la parte actora indicó en lo que respecta al peliculum in mora que “[…] en el supuesto que no se suspenda la ejecución de la Resolución existe un riesgo inminente para Servimeca […] [siendo que] en caso que no se acuerde la medida solicitada, el BANAVIH podría negar a [su] representada el otorgamiento de la solvencia necesaria para la tramitación de otras gestiones legales, como serían […] el caso de los trámites necesarios para la obtención de divisas ante la Comisión de Administración de Divisas (‘CADIVI’)”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. En efecto, en dicho caso en específico manifestaron que “[…] para la tramitación de las solicitudes de adquisición de divisas por parte de [su] representada, en lo relativo, por ejemplo, a los pagos de dividendos, así como pagos de regalías, uso de patentes, marcas, importación de tecnología y asistencia técnica, [su] representada debió inscribirse en el registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (“RUSAD”), para lo cual debió presentar, entre otros recaudos, las solvencias respectivas emitidas por BANAVIH. Adicionalmente, ya inscrita en el RUSAD y a los fines de la tramitación de cada solicitud de adquisición de dividas [su] representada debe consignar nuevas solvencias ante el operador cambiario cuando las consignadas han perdido vigencia”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Asimismo, alegaron que “[…] la verificación del periculum in mora se acredita por el sólo hecho del retardo en el reintegro de los monto pagados por los recurrentes, lo cual representa un perjuicio que no es posible reparar en forma inmediata con el sólo fallo de la definitiva. Ello aunado al hecho de que a los fines de obtener la repetición de lo pagado, los recurrentes podrían tener que iniciar un nuevo procedimiento, con la inversión de tiempo y dinero necesaria para ello. De allí que quede constatada la verificación de este extremo por el simple análisis del funcionamiento del sistema de repetición, tal y como lo verificó la SC DEL TSJ”. Visto lo anterior, es menester para este Órgano Jurisdiccional señalar que, tal y como lo como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción sobre el temor de que se genere un daño irreparable o de difícil subsanación como consecuencia de los hechos sobre los cuales se pronuncia la sentencia definitiva. Siendo ello así, es posible concluir que para la acreditación del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, también puede ser el juez quien verifique tales requisitos, ello como resultado de que la alegación del daño se sustente en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, surge no de una mera presunción, sino de un análisis que permite constatar con certeza que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. En armonía con lo explanado en líneas anteriores, observa este Órgano Jurisdiccional de una revisión exhaustiva del cuaderno separado en el cual se tramita la presente solicitud de tutela cautelar, que al momento de interponer el presente recurso, el demandante no acompañó el mismo con recaudos suficientes que permitan por lo menos presumir la certeza de lo alegado, esto es, que en caso que no se acuerde la medida solicitada, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) podría negar a la parte recurrente el otorgamiento de la solvencia necesaria para la tramitación de gestiones legales, como es el caso de los trámites necesarios para la obtención de divisas ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Así las cosas, y vistos los elementos de prueba acompañados por la recurrente, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. [Véase sentencia N° 464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, (Caso: Alimentos Polar Comercial C.A. Vs. Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas)]. En este sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. [Véase sentencia N° 398 de fecha 7 de marzo de 2007 (Caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal Vs. Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio)]. En atención a lo anterior, debe destacar esta Corte que no se evidencian elementos que demostrasen que la vigencia del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño económico irreparable en la esfera de intereses de la empresa recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanado el perjuicio al decidirse el fondo de la presente controversia declarada con lugar la pretensión incoada. Así pues, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento probatorio alguno del cual se pudiera inferir contundentemente perjuicio irreparable o de difícil reparación como consecuencia, del daño que sufriría de no tener la solvencia del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV) expedida por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) para los trámites necesarios para la obtención de divisas ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI),por cuanto el solicitante no aporta elementos probatorios en lo que respecta a lo alegado en esta etapa cautelar. Por tanto, le resulta imposible a este Tribunal verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, además siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de cualquier solicitud cautelar deben configurarse de manera concurrente. Lo anterior, sumado a la presunción de legalidad de la cual gozan todos los actos administrativos, conduce a este Órgano Jurisdiccional a concluir que en la presente solicitud de tutela cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por lo que siendo su verificación conjunta con el fumus bonis iuris un elemento concurrente y necesario para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, por lo que resulta forzoso para esta Corte, al no configurarse los requisitos de procedencia de la tutela cautelar en cuestión, declarar improcedente la medida de suspensión de efectos requerida, así como la medida cautelar innominada requerida de manera subsidiaria. Así se decide. Igualmente, y dada la naturaleza del presente fallo, es pertinente reiterar que los razonamientos expuestos en los párrafos precedentes son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie una solicitud cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el fondo del asunto controvertido. Así pues, corresponderá a las partes en el juicio principal demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, presentar sus defensas y realizar la actividad probatoria correspondiente a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, por lo cual, cualquier solución relativa al fondo del presente asunto se determinará en la sentencia definitiva. III DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por los abogados Roberto Antonio Williamson Hernández y Alinda Josefina Hernández Williamson, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 100.162 y 87.052, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil SERVIMECA SAND CONTROL, C.A, originalmente constituida ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui el 21 de septiembre 2000, bajo el número 68, Tomo 8-A, bajo la denominación social de Servimeca 2000, C.A., la cual fue modificada a su actual denominación social mediante documento inscrito en el prenombrado Registro Mercantil en fecha 15 de junio de 2004 bajo el Nº 77, Tomo 13-A, contra la Resolución Nº 0131 de fecha 7 de abril de 2009, emanada de la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH), mediante la cual se “…determinó una supuesta diferencia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio debida por su representada para los períodos comprendidos entre el 1º de enero de 2011 y el 31 de octubre de 2008 […]”. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los catorce (14) días del mes de agosto de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación. El Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Vicepresidente, ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA Ponente El Juez, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ El Secretario Accidental, JAIME SANDOVAL Exp. Nº AW42-X-2014-00046 ELFV/27 En la misma fecha ______________________ ( ) de ________________ de dos mil catorce (2014), siendo la(s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________. El Secretario Accidental.