JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ EXPEDIENTE NÚMERO AP42-R-2014-000507 En fecha 19 de mayo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio número 0491-14 de fecha 14 de mayo de 2014, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano LUIS ENRIQUE ANATO PARRA, titular de la cédula de identidad número 7.660.513, asistido por la abogada Sandra Arelis Anato Parra, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 37.793, contra el acto administrativo contenido en la Resolución número 1095 de fecha 19 de julio de 2013, dictada por el MINISTERIO PÚBLICO a través del Despacho de la Fiscal General de la República, mediante la cual fue removido y retirado del cargo de Fiscal Auxiliar Interino. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 14 de mayo de 2014, mediante el cual el Juzgador de Instancia oyó en ambos efectos los recursos de apelación interpuestos en fechas 7 y 8 de abril de 2014, por ambas partes, respectivamente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, en fecha 1 de abril de 2014, mediante la cual declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta. En fecha 20 de mayo de 2014, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo; por auto de esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al Juez Gustavo Valero Rodríguez, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación. En fecha 5 de junio de 2014, se recibió escrito de fundamentación de la apelación consignado por el ciudadano Luís Enrique Anato Parra, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 72.646, antes identificado, actuando en su propio nombre y representación como parte querellante. En fecha 9 de junio de 2014, se recibió escrito de fundamentación de la apelación consignado por la abogada Sahimar Torres inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 56.601, actuando con el carácter de apoderada judicial del Ministerio Público. En fecha 10 de junio de 2014, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 17 de junio de 2014, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 18 de junio de 2014, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO En fecha 27 de septiembre de 2013, el ciudadano Luís Enrique Anato Parra, asistido por la abogada Sandra Arelis Anato Parra, antes identificados, fundamentó su querella funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Manifestó, que “[...] en fecha Veintiséis (26) de Marzo de 2012 [fué] designado por Resolución N° 366 como FISCAL AUXILIAR INTERINO en la FISCALIA [sic] SÉPTIMA del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy y competencia plena, cargo vacante; según Oficio N° DSG. - 16.443, emanado del Despacho de la Fiscal General de la República [sic], ciudadana LUISA ORTEGA DIAZ [sic] [...]”. [Resaltados del texto original y corchetes de esta Corte]. Explicó, que “[...] consign[ó] en la División Administrativa adscrita a la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Publico, Antecedentes de Servicio Número 141-07-2012 de fecha 20/07/2012, emanado de la Dirección de Servicios al Personal, Dirección de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, a los fines de que [fuese] computada [su] antigüedad dentro de la Administración Pública así como Certificado de Empleado Judicial de Carrera de fecha Veintinueve (29) de Mayo de 1997, emanado del Consejo de la Judicatura, a lo efectos legales pertinentes.” [Resaltado del texto original y corchetes de esta Corte].Indicó, que “[...] de conformidad con lo establecido en el Artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público [se] encontraba en periodo de prueba por el lapso de dos (2) años, es decir desde la fecha de [su] ingreso hasta tanto fuera evaluado por [su] superior jerárquico inmediato, siendo que dicho supervisor inmediato evaluará al funcionario en periodo de prueba, con fundamento en la calificación continua y documentada de [su] desempeño”. [Corchetes de esta Corte]. Adujo, que “[...] en fecha Veinticinco (25) de Junio de 2013, fue practicada la Evaluación de Desempeño para el Personal Activo, Fiscales Auxiliares, correspondiente al periodo 01-07-2012 al 30-06-2013 por el superior inmediato ciudadano Abogado JOSÉ ANTONIO NESES ROJAS, en su carácter de Fiscal Séptimo del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, encontrándome el día de la evaluación en la ciudad de Los Teques, Estado Miranda, específicamente en la Escuela Nacional de Guardias Nacionales, (ESGUARNAC) con motivo del curso para el cual [fue] postulado por la Fiscalía Superior, referente a la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual quedo [sic] plasmado en la Agenda Fiscal que a tales efectos lleva el citado Despacho.” [Resaltados del texto original y corchetes de esta Corte]. Que “[...] durante dicha evaluación se prescindió de la entrevista que debi[ó] tener con [su] evaluador lo cual consider[a] imprescindible, ya que no [pudo] ejercer el derecho a ser oído el derecho a la defensa y al debido proceso [...], siendo evaluado en los ítems que a continuación [señaló] Rangos de Actuación Laboral de la siguiente manera: Items 1,2,3,5,9 y 10 POR DEBAJO DE LO ESPERADO (PDE); Items: 4, 6 y 7: DENTRO DE LO ESPERADO (DE); Ítem 8 SOBRE LO ESPERADO (SE), evaluación con rasgos descalificativos hacia la labor desempeñada como FISCAL AUXILIAR INTERINO. [Resaltados del texto original y corchetes de la Corte]. Adujo, que “[...] en fecha 09 de Julio de 2013, estando dentro de la oportunidad legal, ejerci[ó] el Recurso de Reconsideración establecido en el Artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicitando la impugnación de la evaluación de desempeño efectuada por [su] superior inmediato, ciudadano Abogado JOSE ANTONIO MENESES ROJAS en su carácter de titular de la Fiscalía Séptima de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda”. [Resaltados del texto original]. Manifestó, que “[...] en fecha 19-07-2013, mediante Oficio N° 15-F07-1306-13 dirigido a [su] persona se anexa contestación y decisión sobre el Recurso de Reconsideración interpuesto, suscrito por el ciudadano Abogado JOSÉ ANTONIO MENESES ROJAS en su carácter ya señalado, de dicha resolución se desprende de la parte Número III, en referencia al CONTENIDO Y RESULTADO DE LA EVALUACIÓN que la parte recurrida actuó con objetividad sustentando los elementos soportados con documentos que prueban su objetividad, que entre las actuaciones efectuadas por [su] persona en [su] carácter de FISCAL AUXILIAR INTERINO, según la parte recurrida no [se] encontraba capacitado para el ejercicio de las funciones inherentes para dicho cargo [...]”. [Resaltados del texto original y corchetes de esta Corte]. Indicó, respecto a la reconsideración del jerarca que, “[...] de la parte Número IV, referido a FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN [...] considera [...] en su Punto Primero que existió una confusión por parte del recurrente entre lo que se refiere a la EVALUACION [sic] DE DESEMPEÑO DE FUNCIONES como Fiscal Auxiliar y la EVALUACION [sic] PERSONAL, [sin embargo,] es de señalar [...] que en ningún momento [hizo] ninguna interpretación errada ni ha existido confusión alguna de los conceptos que [plasmó] la parte recurrida”. [Resaltados del texto original y corchetes de esta Corte]. Precisó, que “[...] la parte recurrida considera que NO VULNERO [sic] LOS PASOS PARA LA EVALUACION [sic] DE: LA ENTREVISTA, ya que siguió los principios claves y recomendaciones plasmadas en el tríptico de la Entrevista de Evaluación [...]”. [Resaltados del texto original]. Explicó, que el acto administrativo de evaluación fue “[...] CONFIRMADO en su oportunidad por el abogado JOSE [sic] ANTONIO MENESES ROJAS, [...] siendo notificado en la fecha señalada con anterioridad (19-07-2013) y que en esa misma fecha vía fax [fue] notificado de [su] remoción y retiro como FISCAL AUXILIAR INTERINO según se desprende de Oficio N° DSG-37.411 contentivo de la Resolución N° 1095 de fecha 19-07-2013 emanado del Despacho de la Fiscal General de la República.” [Resaltados del texto original y corchetes de esta Corte]. Alegó, que “[...] si bien es cierto que no entr[ó] por concurso de oposición, [es] funcionario de carrera judicial [según] Antecedentes de Servicio Número 141-07-2012 de fecha 20/07/2012, emanado de la Dirección de Servicios al Personal, Dirección de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura [...]”. [Resaltado del texto original y corchetes de esta Corte]. Manifestó, que “[...] para ingresar al Ministerio Publico [sic] y optar al cargo de Fiscal Auxiliar Interino [fue] sometido a una evaluación cuyo propósito era valorar [sus] conocimientos, aptitudes, habilidades, destrezas junto con otros aspirantes, aprobando satisfactoriamente las pruebas orales practicadas y seleccionado para ocupar el cargo in comento, siendo la prueba exigida por el Ministerio Público para el momento de optar al cargo de FISCAL AUXILIAR, cumpliendo cabalmente con el requerimiento en cuestión, ya que en ningún momento [fue] postulado, muy por el contrario [se sometió] a las pruebas que a bien el Ministerio Público, imponía a los aspirantes al cargo de FISCAL AUXILIAR que se encontraban vacantes [...]”. [Resaltado del texto original]. [Resaltados del texto original]. Alegó, que “[...] para el momento de [su] remoción y retiro no fue traído a estudio ni analizado [su] expediente administrativo por el Ministerio Público, que se obvio [sic] [su] preparación técnica y profesional como Abogado, Especialista en Derecho Penal e innumerables cursos de capacitación [...]”. [Corchetes de esta Corte]. Solicitó, “[...] PRIMERO: Se declare la nulidad del acto administrativo constituido por Oficio N° DSG-37.411 de fecha 19-07-2013 contentivo de la Resolución Nº 1095, emanado del Despacho de la Fiscal General de República [sic] donde se [procedió] a [su] remoción y retiro del Ministerio Público. SEGUNDO: [...] [su] reincorporación en un cargo igual o de superior jerarquía y remuneración al que venía ejerciendo desde el momento de [su] inconstitucional e ilegal REMOCION [sic] Y RETIRO. TERCERO: Que se ordene el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha de [su] inconstituciona1 e ilegal remoción y retiro, hasta la fecha efectiva de [su] reincorporación al cargo, incluyendo aumentos, beneficios, conceptos tales como sueldo básico, prima profesional, prima de antigüedad, bono vacacional, bono especial de fin de año y su asignación complementaria, bono de evaluación de desempeño laboral, se incluye la incidencia correspondiente al descuento de la Caja de Ahorros y su correspondiente aporte al Patrono (Ministerio Público) de conformidad al porcentaje establecidos [sic] para los descuentos y aporte patronal, que en conjunto deberán ser abonados a [su] cuenta particular, o haberes que hasta la fecha de [su] remoción y retiro poseía como asociado a la Caja de Ahorros del Personal del Ministerio Público. CUARTO: [...] que la […] demanda [fuese] admitida y sustanciada conforme a derecho y DECLARADA CON LUGAR en la definitiva [...]”. [Resaltados del texto original]. II DEL FALLO APELADO En fecha 1 de abril de 2014, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró Parcialmente con Lugar la querella funcionarial interpuesta, con fundamento en las siguientes consideraciones: “[...] observa este Juzgador que de lo manifestado por el ciudadano querellante a lo largo de su escrito libelar, alega que fecha 25 de junio de 2013, se realizó Evaluación de Desempeño para el Personal Activo, la cual fue realizada con prescindencia de la entrevista personal que debía tener lugar entre evaluador- evaluado, llevándose a cabo la evaluación en ausencia de su persona pues se encontraba en esa misma fecha en la ciudad de los Teques con motivo de un curso para el cual fue postulado, vulnerándose así su derecho a ser oído, derecho a la defensa y al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República. Respecto a ello se verifica que, en fecha 25 de junio de 2013 tuvo lugar la Evaluación de Desempeño para el Personal Activo- Fiscales Auxiliares, tal como consta a los folios N° 17 y 18 del expediente judicial, contra dicha Evaluación de Desempeño se interpuso en fecha 09 de julio de 2013, el Recurso de Reconsideración correspondiente por ante el funcionario que la suscribió, folios N° 19 al 21, quien emitió decisión en fecha 19 de julio de 2013, confirmando la referida Evaluación de Desempeño, siendo notificado el querellante en esa misma fecha, mediante oficio N° 15-F07-1306-13, folios N° 22 al 31. Posterior a este pronunciamiento que resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto, no hubo actuar del ciudadano hoy querellante a los fines de impugnar dicha decisión y consecuentemente obtener la nulidad de la Evaluación de Desempeño, pues, al día hábil siguiente de su notificación, es decir, desde el día 22/07/2013, inició el lapso de quince (15) días hábiles para la interposición del Recurso Jerárquico según lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuyo caso el lapso para decidir era de noventa (90) días continuos referidos en el artículo 91 ibídem, para luego quedar abierta la vía Contencioso Administrativa a los fines de la interposición del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial correspondiente, lo que no sucedió en el presente caso, ya que no fueron interpuestos los recursos determinados anteriormente para la posible declaratoria de nulidad de la Evaluación de Desempeño o de la decisión del Recurso de Reconsideración, por el contrario se observa que el querellante agregó en el contenido del escrito libelar de la presente querella objeciones en contra de ambos pronunciamientos, desarrollando capítulos en los cuales señala sus replicas a los distintos ítems en los que consta la Evaluación de Desempeño, y la decisión del Recurso de Reconsideración, respectivamente, cuando claramente la presente Querella Funcionarial versa sobre la procedencia o no de la nulidad de la Resolución N° 1095, mediante la cual el ciudadano querellante fue removido y retirado del cargo de Fiscal Auxiliar Interino. En ese orden de ideas, de la revisión del contenido de la Resolución N° 1095, hoy impugnada, mediante la cual el ciudadano querellante fue removido y retirado del cargo de Fiscal Auxiliar Interino, la misma tiene como fundamento el hecho que el hoy querellante no ingresó por concurso público de oposición a la carrera del Ministerio Público, tal como lo exige el segundo aparte del artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, de allí que se procedió a su remoción y retiro. De manera que, los hechos narrados por el querellante en torno a la violación de su derecho a ser oído, el derecho a la defensa y al debido proceso ante su ausencia personal en la Evaluación de Desempeño, y demás denuncias respecto a la decisión del Recurso de Reconsideración que confirmó la referida Evaluación, no guardan relación con su Remoción y Retiro, pues ésta última fue dictada con base al incumplimiento de las exigencias legales para el ingreso al cargo de Fiscal del Ministerio Público, que en nada se vincula con la realización en su momento de la Evaluación de Desempeño de la cual fue objeto, y cuyo desacuerdo desarrolla en la presente querella, mas sin embargo no prosiguió las vías legales correspondiente para alcanzar eventualmente la nulidad de la misma, siendo que mal puede pretender que tal disconformidad se configure como un vicio del que pudiera adolecer el acto administrativo hoy impugnado, a saber, el de Remoción y Retiro, para que acarreé su nulidad, pues tales alegatos no pueden subsumirse en los supuestos establecidos por la Ley como tal, y así se decide. Así las cosas, a los fines de la nulidad de la Resolución N° 1095 de fecha 19- 07-2013, alega que se configuran actos, hechos y omisiones violatorios de la normativa Constitucional, Legal, Reglamentaria y Estatutaria, en virtud que no se tomaron en cuenta conceptos de obligatorio cumplimiento relativos al retiro y remoción, e insiste que !as circunstancias por el narradas fueron los motivos ciertos para que tuviera lugar dicho acto, cercenando el derecho a ser oído, el derecho a la defensa y al debido proceso del querellante. En este sentido, se observa que la parte querellante se limitó a alegar la violación de normativa ‘Constitucional, Legal, Reglamentaria y Estatutaria’ sin el fundamento por el que resultarían procedentes dichas transgresiones, o referencia concreta de los artículos o normas legales cuyo quebrantamiento alega, así como evocar que los hechos que dieron lugar a esas violaciones fueron los descritos en su escrito libelar, ello es, la realización de la Evaluación de Desempeño en ausencia de su persona y su confirmación mediante la decisión que resolvió el Recurso de Reconsideración correspondiente, cuando verifica este Juzgador que tuvieron lugar de forma separada la elaboración de la Evaluación en comento y su posterior confirmación, y la emisión de la Resolución mediante la cual se removió y retiró al querellante del cargo de Fiscal Auxiliar Interino, no demostrándose conexión o vínculo algun [sic] entre ambos pronunciamientos, como que la primera fuera el fundamento de la segunda, tal y como es pretendido por el querellante, razón por la que se desecha la denuncia planteada, y así se decide. No obstante a lo señalado anteriormente, observa este Órgano Jurisdiccional que alega el actor que si bien es cierto no ingresó por concurso de oposición al cargo de Fiscal Auxiliar Interino, no es menos cierto que es un Funcionario de Carrera Judicial, de allí que verifica este Juzgador que el ciudadano Luís Anato, ingresó al Poder Judicial, en fecha 01 de marzo de 1994, con el cargo de Asistente de Tribunal, tal como se desprende de los Antecedentes de Servicio N° 141-07-2012, de fecha 20/07/2012, (folio 15 del expediente judicial), y durante la relación funcionarial el querellante desempeñó una serie de cargos, como fueron Asistente de Tribunal, Auxiliar de Secretaria y Secretario de Circuito, cargo éste último que ejerció hasta el día 30/03/2012, tal como se desprende de la Certificación de Cargos emitida por la División de Servicios Administrativos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en fecha 20/07/2012 (folio 23 del expediente judicial), para sucesivamente ingresar al Ministerio Público con la designación como Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, desde el 29 de marzo de 2012 hasta el 19 de julio de 2013, fecha en la cual fue removido y retirado del cargo, por no haber ingresado por concurso público de oposición a la Carrera del Ministerio Público. Igualmente se observa que consta al folio Nº 16 del presente expediente judicial original del Certificado de Empleado Judicial de Carrera, emitido por el extinto Consejo de la Judicatura en fecha 29 de mayo de 1997, de modo que, si bien es cierto que el hoy querellante no ingresó por concurso público de oposición a la Carrera del Ministerio Público al ser designado como Fiscal Auxiliar Interino, no menos cierto es que antes de ejercer el referido cargo, le fue acreditada la condición de Funcionario de Carrera desde el año 1997, condición ésta por la que el Ministerio Público, al remover y retirar al hoy querellante del cargo de Fiscal Auxiliar Interino que ostentaba, sin haberlo primeramente removido y concederle un mes de disponibilidad, violó el debido proceso del hoy querellante, en los términos establecidos en el artículo 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, que textualmente establece: [...Omissis...] De conformidad con el artículo transcrito, y en virtud de poseer el querellante la condición de Funcionario de Carrera como se estableciera anteriormente, el Ministerio Público debía reconocer tal condición y otorgarle el mes de disponibilidad correspondiente, esto es, una vez removido el actor, ha debido ser colocado en situación de disponibilidad por el lapso de un mes, siendo que durante ese lapso tendrá derecho a percibir su sueldo y los complementos que le correspondan, y por su parte el Ministerio Público, procurará reubicar al removido en un cargo de carrera de igual o similar jerarquía y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de Fiscal Auxiliar Interino, como lo establece el artículo 44 del Estatuto de Personal del Ministerio Público; siendo que, vencido el lapso de un mes sin que haya sido posible reubicar al hoy querellante, es que éste podría ser retirado del servicio y tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales y a ser incorporado al Registro de Elegibles, por ello, la Administración Fiscal, posteriormente de realizadas las gestiones reubicatorias y en el supuesto de haber resultado infructuosas, podrá acordar y notificarle su retiro; de conformidad con el artículo 46 del Estatuto de Personal del Ministerio Público. Así pues, siendo que no constan en autos elementos probatorios que demuestren que al querellante se le haya cumplido con este procedimiento, colocándolo en situación de disponibilidad y realizado las gestiones reubicatorias correspondientes, así como tampoco acto de retiro en el que se le indique que éstas hayan resultado infructuosas, por el contrario en el propio acto impugnado se procedió a la remoción y retiro, inobservándose así la condici6n de funcionario de carrera que ostenta el querellante, por ello este Tribunal ordena a la Fiscalía General de la República, de conformidad con lo establecido en los artículos 40, 43, 44 y 46 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, reincorporar al querellante al cargo de Fiscal Auxiliar Interino y colocarlo en situación de disponibilidad a los efectos de su reubicación en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía que ejercía antes de su designación en el cargo de Fiscal Auxiliar, sin embargo, no puede pasar por alto este órgano decisor que el último cargo de carrera que ostentó el querellante fue como Auxiliar de Secretaria, desempeñado en el año 1998, y confrontando el perfil profesional que presenta hoy el ciudadano Luís Anato, como Abogado de la República, Especialista, en Derecho Penal (folios 17 y 18 del expediente administrativo), se ordena su reubicación en un cargo de carrera de jerarquía y remuneración de acuerdo a su perfil académico o sus condiciones profesionales actuales; y sólo de ser infructuosas tales gestiones reubicatorias -debe haber constancia de ello- debido a la no disponibilidad de cargos acorde con su perfil, proceder a retirar al querellante mediante un acto administrativo expreso y motivado, y así se decide. En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, resulta PARCIALMENTE procedente la solicitud de nulidad del acto administrativo recurrido, consistente en la Resolución Nº 1095, de fecha 19 de julio de 2013 y notificada al actor en fecha 22 de julio de 2013, suscrita por la Fiscal General de la República, referente al retiro del hoy querellante, ya que el acto de remoción es perfectamente válido, resultando nulo el retiro por la motivación antes expuesta, por lo que debe el Ente recurrido proceder -eventualmente- al retiro mediante acto administrativo separado, previo cumplimiento del procedimiento de disponibilidad antes invocado. La reincorporación ordenada en la parte motiva de este fallo será por el lapso de un (01) mes y le será cancelado el pago del salario de ese mes conjuntamente con los demás beneficios socioeconómicos asignados, tomando como base para ello el salario devengado actualmente en el cargo de Fiscal Interino, resultando improcedente que al querellante se le cancelen los demás conceptos reclamados por este en su petitorio, es decir, todas las remuneraciones dejadas de percibir desde su remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, incluido todos los aumentos y beneficios, tomándose en cuenta los siguientes conceptos: sueldo básico, prima profesional, prima de antigüedad, bono vacacional, bono especial de fin de año y su asignación complementaria, bono de evaluación de desempeño laboral, y así se decide. Finalmente en cuanto a la solicitud del querellante del descuento de la Caja de Ahorro su aporte de 15% y el correspondiente al patrono Ministerio Público (15%), observa el Tribunal que, la Caja de Ahorros del Personal del Ministerio Público, posee personalidad jurídica propia diferente a la del Ministerio Público, el cual es el órgano querellado en el presente juicio, por lo que, la pretensión del querellante de que se ordene a la Caja de Ahorros del Personal del Ministerio Público, su inclusión como asociado y el correspondiente aporte suyo como del patrono, escapa de los límites de la presente controversia, pues la Caja de Ahorros no es parte en el presente juicio y condenar a la misma a una obligación de hacer, sin siquiera haber sido notificada de la presente demanda, la dejaría en indefensión, por lo que queda a potestad de ésta, si decide incluir como asociado al hoy querellante en el mes que se ordena su reincorporación a los fines de la disponibilidad, de conformidad con lo establecido en sus estatutos, y así se decide [...]”. [Corchetes de esta Corte]. III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE QUERELLANTE En fecha 5 de junio de 2014, el ciudadano Luís Enrique Anato Parra, antes identificado, actuando en su propio nombre y representación, en su condición de querellante, consignó escrito de fundamentación de la apelación sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Alegó, que “[...] se [le] caus[ó] un daño de tipo patrimonial cuando en dicha sentencia se [le] niega el pago de los salarios dejados de percibir, desde [su] ilegal remoción y retiro del Ministerio Publico [...]”. Denunció, “[...] en relación al fallo recurrido el incumplimiento del requisito de congruencia, señal[ó] que el A-QUO, vulner[ó] los principios dispositivos y de exhaustividad, previstos en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de procedimiento [sic] Civil, no emitiendo pronunciamiento alguno en relación a los siguientes fundamentos de hecho: a como [...] ingresó a la Institución del Ministerio Público, cuando bien es cierto y así consta en el expediente administrativo que existe una lista de candidatos para optar al referido cargo Fiscal, los cuales [fueron] sometidos a una prueba de conocimientos por personal acreditado del mencionado ente y de los cuales [fue] seleccionado para optar a dicho cargo y aun [sic] siendo funcionario de carrera con casi veinte (20) años de servicio en la administración pública del sistema de justicia penal, no se menciona en el fallo pronunciamiento alguno relacionado con [su] estabilidad en el cargo fiscal [...]”. [Corchetes de esta Corte]. Manifestó, que “[...] [su] remoción de dicho cargo ha sido producto de un falso supuesto, ya que para el Ministerio Público [el] querellante ingresó a la Institución sin haber presentado concurso de oposición, no obstante ello y aún cuando el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que los funcionarios de carrera no pueden ser retirados de sus cargos, por causas distintas a las contempladas en el mencionado artículo, no ha sido resuelta a la fecha en la dispositiva del fallo el derecho que asiste a este recurrente de ejercer su derecho a la estabilidad absoluta [...]”. [Corchetes de esta Corte]. Arguyó, que “[...] como consecuencia de todos estos vicios que en su momento por parte del ente querellado [le] lesionaron [su] derecho a la defensa, debido proceso y de agotar la vía administrativa en contra de una evaluación de desempeño la cual [le] ocasionó un daño cierto y moral contra el cual no [pudo] ejercer recurso alguno, y solicitar su nulidad absoluta porque fue realizado en ausencia de [su] persona, que resultó como consecuencia cierta de [su] retiro [...]”. [Corchetes de esta Corte]. IV DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE QUERELLADA En fecha 9 de junio de 2014, la abogada Sahimar Torres, antes identificada, actuando con el carácter de apoderado judicial del Ministerio Público, consignó escrito de fundamentación de la apelación, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Indicó, que “[...] la apelación esta [sic] referida únicamente a la nulidad del acto por lo que respecta al retiro del funcionario”. [Corchetes de esta Corte]. Adujo, que “[...] la sentencia recurrida se encuentra fundamentada en la errónea interpretación del contenido y alcance del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por tanto, debe ser revocada parcialmente, de conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.” Manifestó, que “[...] el recurrente fue designado como Fiscal del Ministerio Público de manera provisoria, por lo que no ingresó al cargo mediante concurso de oposición, así, según Resolución N° 366 de fecha 26 de marzo de 2012, suscrita por la Fiscal General de la República, fue designado en el cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, en la cual se expresó que dicho cargo se ejercía a partir del 29 de marzo de 2012 y ‘(...) hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad’; evidenciandose que el recurrente no ingresó a la carrera de Fiscal del Ministerio Público”. Arguyó, que “[...] al no haberse incorporado el querellante a la carrera del Ministerio Público, a través del concurso de oposición -única vía constitucionalmente aceptada- tampoco gozaba de los beneficios que la Ley Orgánica del Ministerio Público y el Estatuto de Personal le confieren, entre ellos, la estabilidad en el ejercicio de sus funciones, ni a la gestión reubicatoria aludida en la sentencia apelada, debido a que el ingreso a la carrera fiscal está supeditado al concurso de oposición.” Denunció, que “[...] el A quo incurrió en una errónea interpretación de la normativa aplicable, al considerar que se trataba de un funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que su designación como Fiscal Auxiliar del Ministerio Público tenía carácter temporal, y que en consecuencia, no le es aplicable el período de disponibilidad de un mes (1), con los resultados que de él se derivan de acuerdo al artículo 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público; en virtud de lo cual, debe ser revocada la decisión impugnada, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil”. Que “[...] el fallo cuestionado, aplica las normas contenidas en los artículos 40, 43, 44 y 46 del Estatuto de Personal del Ministerio Público [...]. Es decir, que no obstante que el último cargo de carrera ocupado en la Administración por el recurrente es un cargo administrativo, para el cual no se requería ser abogado, el Tribunal ordena incorporarlo en un cargo de carrera en el cual pueda desarrollar su perfil como abogado, debiendo destacarse, que en el Ministerio Público jamás ocupó cargo de tal naturaleza”. Alegó, que “[...] el Tribunal incurre en el vicio de falsa aplicación de normas jurídicas, que consiste en la aplicación efectiva de una norma jurídica que ha realizado el juez, a una situación de hecho que no es la que ésta contempla, considerada por la doctrina como una incorrecta elección de la norma jurídica aplicable, lo que ocurrió en el presente caso [...]”. Adujo, respecto al artículo 44 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, que “[...] el Tribunal [...] al ordenar la reincorporación en un cargo de carrera acorde con los estudios realizados por el recurrente, [...] implica incorporarlo a un cargo con una jerarquía, rango y grado dentro de una escala distinta, al cargo administrativo que ocupaba en el poder judicial, [con lo cual] interpreta erróneamente la norma invocada, concediéndole una aplitud [sic] no contemplada expresamente”. [Corchetes de esta Corte]. Consideró que, el fallo apelado incurrió en la errónea interpretación de las normas contenidas en los artículos 43 y 44 del Estatuto de Personal del Ministerio Público. Finalmente, solicitó se declarará con lugar el recurso de apelación interpuesto, se revocara la sentencia recurrida y se declarara sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por la parte actora. V DE LA COMPETENCIA Previo a los pronunciamientos de fondo, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento según lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1 de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial número 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El presente caso versa sobre la apelación interpuesta por la representación judicial del Ministerio Público en fecha 7 de abril de 2014, así como de la apelación ejercida por el ciudadano Luís Enrique Anato Parra, antes identificado, actuando en su propio nombre y representación, como parte querellante, el 8 de abril de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 1 de abril de 2014, que declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial, que interpusiera el accionante contra el acto administrativo contenido en la Resolución número 1095 dictada por el Ministerio Público a través del Despacho de la Fiscal General de la República, mediante la cual fue removido y retirado del cargo de Fiscal Auxiliar Interino. De la apelación de la parte querellante. Así, esta Corte observa que, la parte querellante en su escrito de fundamentación, alegó que el fallo del Juzgado a quo, adolece del vicio de incongruencia en los siguientes términos: Adujo, que incurrió en el “[...] incumplimiento del requisito de congruencia, [...] no emitiendo pronunciamiento alguno en relación a los siguientes fundamentos de hecho: a como [...] ingresó a la Institución del Ministerio Público, cuando bien es cierto y así consta en el expediente administrativo que existe una lista de candidatos para optar al referido cargo Fiscal, los cuales [fueron] sometidos a una prueba de conocimientos por personal acreditado del mencionado ente y de los cuales [fue] seleccionado para optar a dicho cargo y aun [sic] siendo funcionario de carrera con casi veinte (20) años de servicio en la administración pública del sistema de justicia penal, no se menciona en el fallo pronunciamiento alguno relacionado con [su] estabilidad en el cargo fiscal [...]”. [Corchetes de esta Corte]. De la lectura de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en aras de no sacrificar la justicia y pudiendo omitir formalidades no esenciales del proceso, de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y siendo que el Juez como rector del proceso debe garantizar la tutela judicial efectiva de las partes, advierte que analizados los argumentos expuestos por el propio apelante, éste pretendió impugnar fue el vicio de suposición falsa de la sentencia, al señalar que el Juzgador de Instancia, no consideró que el recurrente ostentaba un cargo de carrera sujeto a estabilidad funcionarial. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional pasa a estudiar el referido vicio de la siguiente manera: De la presunta suposición falsa de la sentencia. Revidados los alegatos en apelación de la parte querellante, se observa que se encuentran circunscritos a establecer su condición de funcionario de carrera, y el consecuente reconocimiento de su estabilidad funcionarial, de conformidad con el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (folio 132 del expediente judicial). Así pues, esta Corte debe señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 1507 de fecha 8 de junio de 2006, caso: Edmundo José Peña Soledad vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima, señaló que la suposición falsa de la sentencia es: “[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil”. [Resaltado de esta Corte]. De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo. En este sentido, respecto al alegato del querellante relacionado con el reconocimiento de la estabilidad absoluta de la cual gozaba presuntamente en el ejercicio del cargo de Fiscal Auxiliar Interino, este Órgano Jurisdiccional debe señalar lo siguiente: La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 2659, de fecha 14 de diciembre de 2001, caso: Nuria Esperanza Villasmil Sánchez, en torno a la condición de los Fiscales Interinos del Ministerio Público, señaló lo siguiente: “Ahora bien, precisa esta Sala señalar que, de conformidad con el Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.654 del 4 de marzo de 1999, la designación del accionante como Fiscal Auxiliar encargado, no le confiriere la cualidad de Fiscal del Ministerio Público de carrera que la ley contempla, por cuanto como bien se señaló en su oficio de designación, había sido encargada del cargo hasta tanto se produjera el concurso respectivo. En este sentido, es oportuno referir que la Sala ha establecido con anterioridad que la designación en un cargo de la Fiscalía con carácter interino, no le confiere al funcionario la cualidad de personal fijo de ese organismo y, por ende, tampoco goza de los derechos inherentes a la carrera de fiscal, por lo que muy bien puede ser removido por el Fiscal General de la República, conforme a las atribuciones que competen a la máxima autoridad del ente fiscal (Vid. Sentencia del 27 de octubre de 2000, caso Henry A. Jaspe Garcés, y sentencia del 10 de agosto del 2001, caso Gary Joseph Coa León). Siendo así, aprecia esta Sala que el hecho que el entonces Fiscal General de la República designase a otra persona distinta de la que viene ejerciendo la suplencia en un cargo determinado, no comporta la violación de derecho o garantía constitucional relacionado con el trabajo, ni con la estabilidad laboral, dado que el carácter provisional de su designación al cargo denota que en principio no gozaba de tales derechos. Igualmente, esta Sala observa que el Fiscal General de la República al girar nuevas instrucciones y designar a otra persona como Fiscal Auxiliar, sólo dio cumplimiento a la condición señalada tanto en el oficio de designación de la accionante en el mencionado cargo, como en el de ratificación de dicho nombramiento, la cual estipulaba que se encargaría interinamente del mismo, por lo que, advierte esta Sala que, mal podría considerarse que la falta de apertura de un procedimiento para destituirla del cargo que venía ejerciendo como suplente conculcó los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, alegados por la accionante”. Así, en aplicación del criterio supra transcrito, el cual acoge esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cargo de Fiscal Auxiliar Interino, que ostentaba el querellante, desde el 29 de marzo de 2012 (Vid. Folio 14 del expediente judicial), no le hace gozar de estabilidad, pues desde su ingreso en el Ministerio Público, lo hizo en un cargo de carácter “Interino”, y por tanto, para la separación del cargo que ocupó, bastaba sólo la voluntad de la Fiscal General de la República, quien tenía plena facultad para removerlo, retirarlo o sustituirle en el cargo, habida cuenta que nunca ingresó a la carrera fiscal. (Vid. Sentencia de esta Corte número 2011-0799 del 19 de mayo de 2011 caso: Enrique Torres Charry contra el Ministerio Público). De modo que, respecto al alegato del ciudadano Luís Enrique Anato Parra, antes identificado, relacionado con su ingreso al Ministerio Público, en el cual señala que estuvo sujeto a la presentación de ciertas evaluaciones, debe indicar esta Corte que las mismas no constituyen un elemento determinante que haga concluir a esta Alzada que efectivamente se realizó el concurso de oposición. De esta manera, tales pruebas, representan un mero requisito de la Institución para evaluar a los funcionarios que ostenten las facultades y capacidades necesarias para desempeñar determinados cargos, independientemente que el mismo sea de carrera o de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia de esta Corte número 2014-0316 del 25 de febrero de 2014 caso: Suhail Orellana Pérez contra el Instituto Autónomo Municipal de Protección Civil y Ambiente del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda). De la apelación del Ministerio Público La parte querellada denunció, que “[...] el A quo incurrió en una errónea interpretación de la normativa aplicable, al considerar que se trataba de un funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que su designación como Fiscal Auxiliar del Ministerio Público tenía carácter temporal, y que en consecuencia, no le es aplicable el período de disponibilidad de un mes (1), con los resultados que de él se derivan de acuerdo al artículo 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público; en virtud de lo cual, debe ser revocada la decisión impugnada, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil”. La parte querellada indicó que “[...] el fallo cuestionado, aplica las normas contenidas en los artículos 40, 43, 44 y 46 del Estatuto de Personal del Ministerio Público [...]. Es decir, que no obstante que el último cargo de carrera ocupado en la Administración por el recurrente es un cargo administrativo, para el cual no se requería ser abogado, el Tribunal ordena incorporarlo en un cargo de carrera en el cual pueda desarrollar su perfil como abogado, debiendo destacarse, que en el Ministerio Público jamás ocupó cargo de tal naturaleza”. Alegó, que “[...] el Tribunal incurre en el vicio de falsa aplicación de normas jurídicas, que consiste en la aplicación efectiva de una norma jurídica que ha realizado el juez, a una situación de hecho que no es la que ésta contempla, considerada por la doctrina como una incorrecta elección de la norma jurídica aplicable, lo que ocurrió en el presente caso [...]”. Adujo, respecto al artículo 44 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, que “[...] el Tribunal [...] al ordenar la reincorporación en un cargo de carrera acorde con los estudios realizados por el recurrente, [...] implica incorporarlo a un cargo con una jerarquía, rango y grado dentro de una escala distinta, al cargo administrativo que ocupaba en el poder judicial, [con lo cual] interpreta erróneamente la norma invocada, concediéndole una aplitud [sic] no contemplada expresamente”. [Corchetes de esta Corte]. De lo antes expuesto evidencia esta Corte que la parte querellada pretendió alegar el vicio de suposición falsa de la sentencia, indicando a toda vez que el funcionario, no era un funcionario de carrera y que por tanto no le correspondía el mes de disponibilidad, y que en dado caso, el referido mes no puede entenderse como una “reincorporación en un cargo de carrera acorde con los estudios realizados por el recurrente”, como lo estableció el a quo puesto que, para la representación del Ministerio Público implicaría incorporarlo a una escala distinta al cargo administrativo que ocupaba en el poder judicial. Ahora bien, se evidencia que el Juzgado de Primera Instancia determinó que “[...] si bien es cierto que el hoy querellante no ingresó por concurso público de oposición a la Carrera del Ministerio Público al ser designado como Fiscal Auxiliar Interino, no menos cierto es que antes de ejercer el referido cargo, le fue acreditada la condición de Funcionario de Carrera desde el año 1997, condición ésta por la que el Ministerio Público, al remover y retirar al hoy querellante del cargo de Fiscal Auxiliar Interino que ostentaba, sin haberlo primeramente removido y concederle un mes de disponibilidad, violó el debido proceso del hoy querellante [...]”. Por lo que, anuló parcialmente el acto administrativo aquí impugnado, en el entendido que mantuvo la validez del acto de remoción y anuló el retiro del querellante, señalando que “no puede pasar por alto este órgano decisor que el último cargo de carrera que ostentó el querellante fue como Auxiliar de Secretaria, desempeñado en el año 1998, y confrontando el perfil profesional que presenta hoy el ciudadano Luís Anato, como Abogado de la República, Especialista, en Derecho Penal (folios 17 y 18 del expediente administrativo), se ordena su reubicación en un cargo de carrera de jerarquía y remuneración de acuerdo a su perfil académico o sus condiciones profesionales actuales […]”. Ahora bien, es importante resaltar que visto que la Ley del Estatuto de la Función Pública, nada dice respecto del reingreso a la Administración Pública de los Funcionarios de Carrera, y dado que aún no ha sido dictado el Reglamento de la referida Ley, debe atenderse a las disposiciones normativas contenidas en el Reglamento General de la extinta Ley de Carrera Administrativa, por no haber sido derogado por la Ley vigente en materia funcionarial, el cual prevé en los artículos 213, 214 y 215 del Reglamento General de la Carrera Administrativa, el derecho de los funcionarios de carrera de reingresar a la función pública, ya que tal condición persiste a pesar de que el funcionario haya renunciado previamente al cargo de carrera que desempeñaba. En este sentido, los mencionados artículos textualmente establecen que: “Artículo 213: El funcionario de carrera que egrese de la Administración Pública tendrá derecho a reingresar”. “Artículo 214: El funcionario de carrera que haya egresado por una de las causas previstas en los ordinales 1° y 2° del artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, podrá reingresar en un cargo de carrera de la misma clase de cargo al que desempeñaba el funcionario cuando se produjo se retiro de la administración pública nacional. En los casos de funcionarios de carrera retirados de cargos de libre nombramiento y remoción, el reingreso se hará en un cargo de la misma clase a la del último cargo de carrera desempeñado. Para reingresar a una clase de cargo diferente el aspirante deberá cumplir los requisitos exigidos para su ejercicio”. “Artículo 215: El funcionario de carrera que haya estado separado de la Administración Pública por más de 10 años, deberá presentar los exámenes que se exijan para reingresar a la Carrera Administrativa”. (Negrillas de esta Corte) De tal modo, el ordenamiento jurídico consagra, como se observa, el derecho de los funcionarios públicos a reingresar a la Administración Pública en un cargo de carrera de la misma clase al que desempeñaba cuando se produjo su retiro (por renuncia o por reducción de personal), toda vez que, al haber adquirido la condición de funcionario de carrera por efecto de su anterior desempeño en la administración, dicha condición persiste, de manera que su reingreso podrá efectuarse sin necesidad de cumplir los requisitos exigidos para ingresar a la Carrera Administrativa, salvo en los casos en que haya estado separado de su cargo por más de diez (10) años. (Vid. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia Número 2007-544, de fecha 12 de marzo de 2007, caso: Marcela Magali Cárdenas; Negrillas y subrayado del presente fallo). Este derecho al reingreso, vale señalar, procede sólo en los casos en que el ordenamiento jurídico así lo permita y, en particular, conforme a las pautas que establece el Capítulo V del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; y, a juicio de esta Corte, estará supeditado en todo caso a la decisión discrecional de la administración de reingresar a un funcionario a la carrera administrativa, no pudiendo entenderse que este derecho depende únicamente de la decisión unilateral del funcionario en cuestión. De modo que para el reingreso a la Administración Pública Nacional, deben cumplirse lo siguiente: i) Ser funcionario de carrera; ii) no estar separado por más de diez años de la administración pública y iii) Presentar los exámenes que se exijan para el reingreso a la Carrera Administrativa, cuando se haya estado separado por más de diez años de la Administración Pública Nacional. Aunado a lo anterior, este órgano Jurisdiccional ha señalado que “(…) al no cumplir con los extremos exigidos en el artículo 215 del Reglamento General de la Ley de Carrera de Administrativa (…) su condición de funcionaria público estaba en suspenso manteniendo un carácter fortuito e incierto, sujeto a las evaluaciones funcionariales que acordarían definitivamente su reincorporación dentro de la carrera administrativa, no siendo aplicable a su caso el ordenamiento jurídico funcionarial y los criterios jurisprudenciales vigentes”. (Vid. Decisión número 2006-2210, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 6 de julio de 2006, caso: Gertrudis María Vílchez Soto contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del otrora Ministerio de Finanzas, hoy Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas). Ahora bien, circunscribiéndonos al caso sub íudice tenemos que: 1) El ciudadano Luís Enrique Anato Parra, antes identificado, en fecha 29 de mayo de 1997, fue considerado como “EMPLEADO JUDICIAL DE CARRERA” por el Consejo de la Judicatura. (Vid. Folio 16 del expediente judicial). Asimismo, se observa que riela al folio quince (15) del expediente judicial antecedentes de servicios funcionariales, expedido por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (D.E.M.) en fecha 20 de julio de 2012, en el cual se acredita que el ciudadano Luís Enrique Anato Parra, antes identificado, laboró en el Poder Judicial desde el 1 de marzo de 1994 hasta el 30 de marzo de 2012, siendo su último cargo el de Secretario de Circuito, toda vez que, según tal documentación, el movimiento que originó su egreso de la referida Dirección fue su renuncia. Con relación a lo anterior, se observa que dicho instrumento no fue impugnado por la representación judicial del Ministerio Público, en la contestación de la demanda, por lo que en consecuencia, surte efectos de plena prueba de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. 2) Del mismo modo, se evidencia que a partir del 29 de marzo de 2012, fue designado por la Fiscal General de la República para el cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, (Vid. Folio 14 del expediente judicial); cargo del cual, fue removido y retirado mediante el acto administrativo contenido en la Resolución número 1095 de fecha 19 de septiembre de 2013, dictada por el Ministerio Público a través del Despacho de la Fiscal General de la República, dándose por notificado del mismo en fecha 22 de septiembre de 2013, mediante oficio número DSG-37.411 del 19 de septiembre de 2013 (folios 9 al 13 del expediente judicial). De lo antes expuesto, constata esta Corte que el ciudadano querellante no estuvo separado de la Administración Pública por más de diez (10) años, y en tal sentido no perdió su condición de funcionario de carrera al momento de reingresar a la misma. Así se establece. Por tal motivo, evidencia este Órgano Jurisdiccional que por estar el funcionario querellante ostentando un cargo de libre nombramiento y remoción, siendo el mismo un funcionario de carrera la Administración debió respetarle el mes de disponibilidad, por tal motivo, esta Corte concuerda con lo expuesto por el Iudex a quo. Sin embargo, evidencia esta Corte que la parte querellada señaló que mal podría ser reincorporado el referido ciudadano a un cargo distinto al último cargo de carrera ostentado y que ello violentaría lo establecido en los artículos 40, 43, 44 y 46 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, dictado mediante Resolución número 60, del Fiscal General de la República, de fecha 4 de marzo de 1999, vigente a partir del 1 de julio de 1999. Ahora bien, los artículos 43, 44 y 46 del referido Estatuto establecen: “Artículo 43.- Se entiende por disponibilidad, la situación en que se encuentran los fiscales, funcionarios y empleados de carrera, afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, para el cual hubieren sido posteriormente designados. El período de disponibilidad, será de un (1) mes, lapso dentro del cual, el removido tendrá derecho a percibir su sueldo y los complementos que le correspondan. Parágrafo Primero: Quien ingresare al Ministerio Público en el cargo de Fiscal Superior, si vencido el período correspondiente no fuere ratificado, ni optare por concursar nuevamente, no entrará en situación de disponibilidad, sino que se le aplicará lo previsto en el artículo 30 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. Parágrafo Segundo: Los Fiscales, funcionarios y empleados de carrera que fueren destituidos mediante procedimiento disciplinario, no tendrán derecho a disponibilidad. Artículo 44.- El Ministerio Público procurará, durante el lapso de disponibilidad, reubicar al removido en un cargo de carrera de igual o similar jerarquía y remuneración al que ocupaba para el momento de la reducción, según el caso. […Omissis…] Artículo 46.- Si vencida la disponibilidad no hubiese sido posible reubicar al removido, éste será retirado del servicio y tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales y a ser incorporado al Registro de Elegibles”. De las normas ut supra transcritas se evidencia claramente que tendrán derecho al mes de disponibilidad los funcionarios de carrera que ejerzan un cargo de libre nombramiento y remoción que vayan a ser removidos, y se deja claro que tal reubicación deberá hacerse en un cargo de igual o similar jerarquía y remuneración al que ocupaba para el momento de la misma. Por lo que, evidencia este Tribunal Colegiado que tal como lo estableció el juzgador de instancia deben realizarse las gestiones reubicatorias, en este caso en concreto, a un cargo de igual o similar jerarquía al que ostentaba en el Ministerio Público. Así se establece. Por todo lo antes expuesto, debe esta Corte desechar los alegatos de la parte querellada, y por tal motivo se declaran SIN LUGAR las apelaciones interpuestas por ambas partes en el presente caso, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Superior. Así se decide. VII DECISIÓN Con fundamento en los razonamientos antes señalados, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1.- COMPETENTE para el conocimiento de los recursos de apelación interpuestos en fechas 7 y 8 de abril de 2014, por ambas partes respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 1 de abril de 2014, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano LUÍS ENRIQUE ANATO PARRA, antes identificado, contra el acto administrativo contenido en la Resolución número 1095 dictada por el MINISTERIO PÚBLICO a través del Despacho de la Fiscal General de la República, mediante la cual fue removido y retirado del cargo de Fiscal Auxiliar Interino. 2.- SIN LUGAR las apelaciones interpuestas por ambas partes. 3.- CONFIRMA en los términos expuestos en el presente fallo, la sentencia apelada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________ (_____) días del mes de __________________ de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación. El Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Vicepresidente, ENRIQUE LUÍS FERMÍN VILLALBA El Juez, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ Ponente El Secretario Accidental, JAIME SANDOVAL Expediente número AP42-R-2014-000507 GVR/9/02 En fecha ___________________ (___) de ______________ de dos mil catorce (2014), siendo la(s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________. El Secretario Accidental.