TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2014-000281
JUEZ PONENTE: ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
El 19 de marzo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 407/2014 de fecha 7 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la ciudadana MARTHA BEATRIZ CHAUSTRE LÓPEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-5.680.525, representada judicialmente por la abogada Betty Esperanza Melgarejo Jaimes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 67.008, contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. C.E.T. Nº 224 de fecha 26 de agosto de 2008 y C.E.T. Nº 280, de fecha 10 de noviembre de 2008, dictados por la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO TÁCHIRA, a través de los cuales fue removida y retirada del cargo de Auditor IV, que venía ejerciendo en dicho órgano de control fiscal.
Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 6 de marzo de 2014, el mencionado Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de febrero de 2014, por el abogado Atos Zappi Morillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 97.395, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia proferida por el aludido Juzgado Superior, en fecha 19 de diciembre de 2013, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 20 de marzo de 2014, se dio cuenta a esta Corte, y se designó Ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron nueve (9) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
Mediante auto de fecha 21 de abril de 2014, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para dar contestación de la apelación, tras constatar de la revisión exhaustiva del presente expediente que la representación judicial de la Contraloría demandada fundamentó el recurso de apelación interpuesto ante el Juzgador de Instancia.
En fecha 28 de abril de 2014, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para dar contestación de la apelación.
Mediante auto de fecha 29 de abril de 2014, vencido el lapso para la contestación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
Por auto de fecha 7 de mayo de 2014, se dejó constancia que en fecha dos (2) de mayo de dos mil catorce (2014), fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Abogado Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de la misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA; Juez Vicepresidente y GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 19 de mayo de 2014, vencido el lapso establecido en el auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 7 del mismo mes y año, se reasignó la ponencia al Juez ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA, a quien se ordenó pasar el expedientes, a los fines de dictar la decisión correspondiente. En la misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 26 de febrero de 2009, la ciudadana Martha Beatriz Chaustre López, representada judicialmente por la abogada Betty Melgarejo Jaimes, antes identificadas, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
En primer lugar, señaló que “[…] desde el 1º [sic] de diciembre de 1989 en que se designó para el cargo de Contralor III [la querellante] ha desempeñado diversos cargos dentro de la Contraloría del Estado Táchira, confiados como resultado de su eficiencia y capacidad, sin que durante ese largo tiempo hubiese sido objeto de alguna amonestación, observación, ni de apertura de procedimiento interno mediante el cual se le censurara la menor conducta impropia en el desempeño de sus funciones, demostrando, por el contrario, una abnegada vocación en sus obligaciones que le han merecido reconocimiento y distinciones por parte de la máxima autoridad de la Contraloría estadal, valores estos que del mismo modo puso de manifiesto en el desempeño de sus funciones como miembro del jurado calificador que desencadenará la irregular conducta hacia ésta […]”. [Corchetes de esta Corte, resaltado y subrayado del original].
Relató, que luego de ejercer sus funciones como jurado calificador de concursos públicos para elegir al Contralor Municipal del Municipio Bolívar del Estado Táchira, la querellante “[…] fue requerida por la contralora estadal a cuyo despacho concurrió siendo recibida por esta en compañía de la Directora General […] a fin de que [sic] les informara los resultados del concurso, y al expresarle el nombre del ganador, esta manifestó una total contrariedad y descompostura, y fuera de sí, increpó a la funcionaria, censurándole el haber permitido que ganara dicho concursante, de quien se expresó en términos ofensivos y altisonantes al extremo de señalarlo como su enemigo personal, sobre quien existía, según su decir, una averiguación que la funcionaria debía conocer, cuando en realidad esa no fue informada ni conocía de averiguación alguna, y al así expresarlo, su respuesta fue ‘por no haber salvado tu voto, te tengo que destituir’ agregando que la funcionaria ‘debía descalificarlo por falta de solvencia moral’ ya que ‘el solo hecho de haber sido destituido de un cargo público era falta de solvencia moral’ y al expresarle la funcionaria su desacuerdo, la Contralora le pidió retirarse de su presencia”. [Corchetes de esta Corte, resaltado y subrayado del original].
Siguió relatando, que “[e]n fecha 04 [sic] de abril de 2008 se reunió el jurado calificador en el Concejo Municipal de San Antonio del Táchira a fin de reevaluar el ya mencionado oficio de la Contraloría General de la República […] de los cuales, a juicio del jurado, en modo alguno se evidencian hechos capaces de descalificación al concursante, por lo que vueltos a reunir los días 29 de abril de 2008 y 09 [sic] de mayo de 2008 sin evidenciarse fundamentos para la descalificación del ganador, fueron reafirmados los resultado del concurso. En fecha 29 de mayo de 2008, la funcionaria fue requerida por la Contralora, quien le expresó que al no haber salvado su voto en los resultados del concurso de oposición, permitiendo que el abogado Bueno López fuera el ganador ‘necesariamente tenía que destituirla’.”. [Corchetes de esta Corte, resaltado y subrayado del original].
Destacó, que esa “[…] situación de acoso y de injusta pretendida manipulación en las resultas de un concurso de credenciales llevado a cabo de manera pulcra y transparente, de cuyo jurado formó parte […] le desencadenó un gravísimo efecto psicosomático en su salud. No obstante, la funcionaria concurrió a desempeñar sus actividades el día 30 de mayo de 2008”. [Resaltado y subrayado del original].
Dicha situación requirió “[…] ser atendida en el servicio de emergencia general del Hospital ‘Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz’ del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, quedando hospitalizada con diagnostico inicial de ‘Bursitis de Hombro Derecho’ desde el 02 [sic] de junio de 2008 hasta el 04 [sic] del mismo mes y año, siendo remitida el día 05 [sic] del dicho mes al servicio de neurocirugía, en el cual fue evaluada por el especialista neurocirujano Dr. LUIS EDGARDO GUERRERO GUERRERO, quien le impuso reposo físico absoluto hasta el día 26 de junio de 2008, aplicándole tratamiento farmacológico”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].
En ese sentido, visto el grave estado de salud que afectaba a la querellante, trajo como consecuencia que la misma estuviera de reposo médico avalado por el Hospital General ‘Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz’ del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales hasta el 30 de octubre de 2008.
Sin embargo, señaló que al acudir a la Contraloría demandada a consignar el último reposo médico expedido “[…] no fue recibido por la funcionaria que había dado curso a todas las anteriores, aduciendo tener ‘órdenes superiores’.”. [Resaltado y subrayado del original].
Vista la situación, la querellante por medio de la ciudadana Consuelo Lorenzo De La Torre, solicitó se dirigiera “[…] ante la Delegada de la Defensoría del Pueblo en San Cristóbal, denunciando la irregularidad, tal como se evidencia de la narración de los hechos que le fuera solicitada por dicha Delegada, en cuyo sello vivo aparece recibida por el funcionario (abogado) Rafael Díaz en la fecha y hora allí Indicados, sin que la Defensoría del Pueblo le hubiese aportado alguna otra colaboración tendiente a que fuera recibida la constancia por la Contraloría […]”.
No obstante, “[…] extremando su obligación de cumplir con su deber, en fecha 10 de octubre de 2008 la funcionaria remitió a la Contralora un extenso telegrama URGENTE tipo PC (con pago de acuse de recibo) explicándole la situación y dándole cuenta del reposo médico en referencia […] En fecha 20 de octubre de 2008 fue recibida del Instituto Postal Telegráfico resultas del mencionado telegrama PC, en el cual se inform[ó] a la funcionaria remitente que dicho telegrama ‘NO FUE ENTREGADO MOTIVO EL CARTERO LLEVÓ EL TELEGRAMA A LA DIRECCIÓN INDICADA EN EL ÁREA DE CORRESPONDENCIA NO SE LA RECIBIERON PORQUE TENÍAN INSTRUCCIONES DE NO RECIBIR CORRESPONDENCIA A NOMBRE DE LA PERSONA ANTES MENCIONADA, EL CARTERO LE DEJÓ TARJETA DE AVISO’.”. [Corchetes de esta Corte, mayúscula, resaltado y subrayado del original].
Asimismo “[e]n razón de lo antes indicado, un representante legal de la funcionaria solicitó del Notario Público Primero de San Cristóbal, su traslado y constitución en la sede de la Contraloría del Estado Táchira a fin de que [sic] este hiciera formal entrega a la referida Institución [de los certificados médicos de incapacidad expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales]”. [Corchetes de esta Corte].
Por tanto, “[…] el referido Notario Público se trasladó y constituyó en la sede de la Contraloría estadal, […] a los fines de efectuar la NOTIFICACIÓN Y ENTREGA FORMAL de los referidos documentos, acto que se llevó a cabo a las dos de tarde (2:00 p.m.) de [14 de octubre de 2008], siendo atendido por el abogado ATOS ZAPPI MORILLO, Director de Consultarla Jurídica del Organismo […] quedando con ello formalmente NOTIFICADA LA CONTRALORÍA DEL ESTADO TÁCHIRA y recibidos por esta los mencionados documentos […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúscula, resaltado y subrayado del original].
Por otra parte, “[e]n fecha 30 de octubre de 2008 el médico Dr. RODOLFO MARTÍNEZ G., Sub. Director Médico del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al evaluar a la paciente determinó extender su incapacidad hasta el 20 de noviembre de 2008, como se evidencia del certificado de Incapacidad, cuyo original fuera consignado ante la Contraloría en fecha 23 de noviembre de 2008 y recibido sin contratiempo […] en fecha 20 de noviembre de 2008 el médico Dr. LUIS EDGARDO GUERRERO GUERRERO del Servicio de neurocirugía del Instituto Venezolano de los Servicios Sociales, luego de cerciorarse del poco avance en la recuperación clínica de la paciente, le exten[dió] Certificado de incapacidad hasta el 11 de diciembre de 2008”. [Corchetes de esta Corte, mayúscula, resaltado y subrayado del original].
Destacó, que “[…] al pretender ser consignado ante la Contraloría a través de la persona de confianza comisionada ad hoc en fecha 21 de noviembre de 2008, esta fue atendida por la abogada Noralma Méndez, del Servicio de Consultoría Jurídica, quien le expresó como único fundamento que no se recibiría dicha certificación en virtud de que la asegurada ‘ya no pertenecía al organismo’ […]”. [Resaltado y subrayado del original].
No obstante, “[…] quedó constancia en la Inspectoría del Trabajo de San Cristóbal por denuncia del 25 de noviembre de 2008, en fecha 11 de diciembre de 2008 la paciente fue nuevamente evaluada por el referido neurocirujano Guerrero Guerrero, quien le extendió Certificado de Incapacidad hasta el 22 de enero de 2009, el cual no fue posible consignar en la Contraloría, siendo rechazado por igual motivo que el anterior […]”. [Resaltado y subrayado del original].
Igualmente, “[e]l día 22 de enero de 2009 la paciente fue reevaluada por el especialista en neurocirugía del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dr. JULIO C. GARCÍA, quien certificó que dado su estado de salud, era necesario extenderle Incapacidad hasta el 12 de febrero de 2009, cuyo Certificado [fue] posible consignar en la Contraloría ante la negativa del personal en recibirlo […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúscula, resaltado y subrayado del original].
Ahora bien, respecto al acto administrativo de remoción señaló que “[…] encontrándose la funcionaria […] en absoluto reposo físico por expresa prescripción facultativa ordenada por los ya mencionados galenos especialistas en neurocirugía al servicio del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de cuyo grave estado de salud se encontraba en pleno conocimiento conforme a lo expuesto [fue] informada por un familiar de la publicación de un CARTEL DE NOTIFICACIÓN inserto en la página B-4 del ‘Diario La Nación’ de la Ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, edición del día viernes 29 de agosto de 2008, [a través del cual se le notificaba de su remoción del cargo de Auditor IV que ejercía en dicho Órgano Contralor]”. [Corchetes de esta Corte, mayúscula y resaltado del original].
Posteriormente, “[…] en fecha 18 de septiembre de 2008 apareció otro CARTEL DE NOTIFICACIÓN publicado en el referido periódico, página B4, […] debiendo resaltarse que según el texto de su penúltimo aparte ‘In fine’, este ‘dej[ó] sin efecto el Cartel de Notificación publicado en el Diario La Nación el día viernes 29 de agosto de 2008, en el cuerpo B, página B4’, configurándose lo que en la doctrina se conoce como ‘Reedición de Acto Administrativo’.”. [Corchetes de esta Corte, mayúscula y resaltado del original].
En relación a lo anterior, señalo que “[…] en fecha 18 de septiembre de 2008 fue publicado nuevo cartel dirigido a la funcionaria con idéntico fin, es decir, notificarle de su remoción del cargo Auditor IV, pudiendo observarse las siguientes variantes de su texto en relación al publicado el 29 de agosto de 2008. En efecto, en su encabezamiento se dice que la notificación se efectúa de acuerdo a ‘lo establecido en la disposición final tercera del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Táchira’, en concordancia con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Se observa del mismo modo discrepancia en la fecha de publicación de la Gaceta Oficial estadal N° 2053 contentiva de la Resolución N°102, sin saber con exactitud si es 25 de enero de 2008 ó 25 febrero de 2008”. [Resaltado del original].
Asimismo, destacó que “[…] mientras en el cartel del 29 de agosto de 2008 refiere en su encabezamiento y en la trascripción de la Resolución que el de Auditor IV ‘es un cargo de Control, Vigilancia y Fiscalización’, en e1 publicado el 18 de septiembre de 2008, se sustituye en su encabezamiento el término ‘cargo de control’ por el de ‘cargo de confianza’. Sin embargo, al transcribirse en [ese] último el texto de la Resolución C.E.T. N° 224 se mantiene su característica como ‘cargo de Control, Vigilancia y Fiscalización’. [Corchetes de esta Corte, mayúscula y resaltado del original].
Agregó, que “[…] aún cuando el ente contralor no señal[ó] los vicios de los cuales adolece el acto administrativo contenido en dicha Resolución, al haberse dejado sin efecto su publicación, evidentemente que la referida Resolución N° 224 del 26 de agosto de 2008 quedó sin efecto alguno, deviniéndose en la obligación del ente administrativo que la produjo, de dictar una nueva Resolución en la cual se efectúe la subsanación de los vicios detectados. Sin embargo, no ha sido así, pues el Cartel de Notificación publicado el 18 de septiembre de 2008 refiere a la misma Resolución, a pesar de que, por confesión del ente contralor, se encuentra viciada.”. [Corchetes de esta Corte, subrayado y resaltado del original].
Enfatizó, que “[t]al situación constituye una flagrante violación a los derechos de defensa, debido proceso y protección al trabajo de la querellante, que de modo claro e indubitable le consagran los artículos 26, 49.1 y 49.8, 55, 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ello en razón de que el cartel publicado el 18 de septiembre de 2008 reprodu[jo] un acto administrativo viciado de nulidad, y por ende írrito, cual es la Resolución C.E.T. Nº 224 del 26 de agosto de 2008, la cual quedó sin efecto por la disposición subsanatoria, y que sin embargo se pretende mantener validar [sic] sin que al administrado se le notifique o haga saber en que consistieron los vicios ni cómo quedaron subsanados, por lo que resulta un contrasentido que el ente contralor se limite a dejar sin efecto dicha publicación bajo el sustento de que lo hace ‘En aras de garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso’. [Corchetes de esta Corte, mayúscula y resaltado del original].
Por tanto, la demandante de autos “[…] desconoce absolutamente la existencia de la ‘Resolución C.E.T. N° 244 de fecha 26 de agosto de 2008’, por cuanto la transcrita en la publicación del 18 de septiembre de 2008 es la N° 224, la cual, como antes se indicó, se encuentra afectada de nulidad absoluta por disposición del propio ente contralor por encontrarse inficionada de vicios. De tal modo que si la Contralora libró una nueva Resolución señalada con el N° 244, esta no le ha sido notificada a la funcionaria, y al no conocer su contenido, se ha violado el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Asimismo, ese “[…] error condujo a que la Contralora, en el tercer CONSIDERANDO de la Resolución C.E.T. N° 280 del 10 de noviembre de 2008 señal[ara] como término de la relación funcionarial el 10 de noviembre de 2008, en abierta contradicción con lo señalado en la falsa por anticipada fecha indicada en el mencionado CONSIDERANDO primero, pues en el mejor de los casos, el mencionado lapso debe contarse a partir del transcurso de los 15 días hábiles que transcurrieron desde el 19 de septiembre de 2008, contados de lunes a viernes habría vencido el 11 de noviembre de 2008, fecha a partir de la cual se inició el lapso del mes de disponibilidad , que habría vencido en 11 de diciembre de 2008”. [Corchetes de esta Corte, mayúscula y resaltado del original].
En razón de lo expuesto, solicitó se declare “[…] NULO y sin efecto alguno el acto administrativo contenido en la RESOLUCIÓN C.E.T. N° 280 DEL 10 DE NOVIEMBRE DE 2008, y consecuencialmente SIN EFECTO EL CARTEL DE NOTIFICACIÓN publicado en el ‘Diario La Nación’ […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúscula, subrayado y resaltado del original].
Explanó, que “[…] ostenta la cualidad de funcionaria de carrera a partir del 12 de noviembre de 1993 [por tanto] sean cuales fueren los cargos que le tocaron desempeñar cuando por necesidades de servicio le fuer[on] encomendados por el ente administrativo, sin que tal circunstancia implique renuncia o cambio de régimen como tal funcionaria de carrera, no siendo legal ni constitucionalmente posible que el Órgano administrativo al cual sirve se permita, aún mediante regulación de funcionalidad orgánica posterior, el calificar la función pública desempeñada o el cargo, como de libre nombramiento y remoción, por cuanto ello violenta el principio consagrado en el artículo 24 de nuestra Constitución, que impide la aplicación retroactiva de cualquier norma que al trabajador así como el principio universal conocido como de ‘indubio pro operario’ consagrado igualmente en la Carta Fundamental, articulo 89.3, que impone a la jurisdicción la obligación, ante conflictos de leyes, de hacer prevalecer la más favorable al trabajador”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Por otra parte, señaló que “[…] la Contraloría del Estado Táchira se excedió en los límites de sus facultades al despedir a la mencionada funcionaria pública mientras se encontraba inhabilitada por reposo médico extendido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en flagrante violación de sus más elementales derechos como lo es el de la salud, consagrado en el artículo 83 Constitucional, así como de las disposiciones legales establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 94, 95, 96 y 97, normas estas que no hacen distinción entre trabajadores del sector público o del sector privado”. [Resaltado y subrayado del original].
Por tales razones, solicitó se declare “[…] la nulidad plena y sin efecto alguno de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones del 26 de agosto de 2008, C.E.T. N° 224, y C.E.T. N° 244; y C.E.T. N° 280 del 10 de noviembre de 2008 [y] se ordene inmediatamente la reincorporación de la señalada funcionada [sic] a las funciones que desempeñaba con antelación a su despido con las mismas facultades y prerrogativas y en el mismo lugar en que se desempeñó, así como el pago de la totalidad de sus salarios desde entonces hasta el día en que se materialice dicha reincorporación”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 12 de febrero de 2014, el abogado Atos Zappi Morrilo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 97.395, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Contraloría General del Estado Táchira, fundamentó ante el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira el recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada por dicho Juzgado en fecha 19 de diciembre de 2013, explanando los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
En primer lugar, señaló que el Juzgador de Instancia declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Martha Chaustre “[…] declarando nula la Resolución C.E.T Nº 224, de fecha 26 de agosto de 2008 […] la Resolución C.E.T Nº 280 de fecha 10 de noviembre de 2008 […] aunado a esto orden[ó] a [ese] órgano de control fiscal a reincorporar a la referida ciudadana en el cargo que ocupaba que es el de Auditor IV, sumado a pagar los salarios dejados de percibir y cualquier otro beneficio que no implique la prestación efectiva del servicio, desde el retiro hasta su reincorporación”. [Corchetes de esta Corte].
Destacó, que el Iudex A quo “[…] fundamentó dicha decisión en argumentos falsos al mencionar que [ese] órgano contralor ‘indico [sic] que el cargo por el cual fue removida era categorizado como de confianza, y que si bien era de carrera, ostentaba un cargo de libre nombramiento por ejercer funciones de control y fiscalización, caracterizadas como actividades de seguridad del estado”. [Corchetes de esta Corte].
Igualmente, manifestó que dicha sentencia señaló que “[…] se violó el debido proceso a la recurrente, fundamentando que [ese] órgano de control fiscal no apertur[ó] el debido procedimiento para la remoción de la ciudadana ya identificada, cuestión que es erróneo, ya que por ser un cargo de libre nombramiento y remoción, el máximo jerarca tiene la facultad de remover de dichos cargos a los funcionarios cuando él así considere [,] siendo una facultad discrecional del titular del Órgano[…]”. [Corchetes de esta Corte].
Acotó, que “[…] la Contraloría del Estado Táchira actuó conforme a lo estipulado en la normativa vigente para lograr la posible reubicación de la ciudadana Martha Beatriz Chaustre, siendo infructuosa como se mencion[ó] en autos la reubicación de la misma lo cual gener[ó] una clara contradicción en la sentencia pues se reconoce la condición de libre nombramiento y remoción mas su condición es ser funcionario de carrera lo cual está plenamente probado en autos las gestiones realizadas por el Querellado a lo cual argument[ó] solo que no hizo un verdadero esfuerzo en reubicar a la querellante lo cual es erróneamente apreciado por el Juez A quo dado que se evidencia las consultas realizadas a los diferentes órganos del Estado siendo infructuosas al manifestar debidamente por escrito que no requería o existían vacantes para el perfil de ese funcionario”. [Corchetes de esta Corte].
Por otra parte, infirió que el Juzgador de Instancia “[…] no valoró las pruebas consignadas por parte de la Contraloría del Estado Táchira, cuestión que tra[jo] como consecuencia el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, con fundamento en que el a quo no realiz[ó] análisis alguno, omitiendo consideraciones sobre el material probatorio incorporado por [ese] órgano contralor en relación a la naturaleza del cargo ocupado y la forma en que se realizó la destitución con lo cual se limitó solo a realizar mención de algunos folios relativos a algunas de las pruebas mencionadas con las partes sin formular análisis alguno sobre ellas”. [Corchetes de esta Corte].
Señaló, que “[…] dicho Juzgado en la dispositiva orden[ó] a la Contraloría del Estado Táchira a evaluar la posibilidad de incapacitar a la recurrente, razón por la cual según lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil hace la sentencia ultrapetita, ya que la recurrente en su demanda no solicitó que se le incapacitara, cuestión que va mas allá de lo solicitado, generando inquietud en el proceso, aunado a que la incapacidad de la misma solo la puede ordenar el órgano competente que en este caso es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales IVSS, por medio de la junta de incapacidad quien produce el dictamen de incapacidad y no la Contraloría del Estado Táchira”.
En virtud de todo lo anterior, solicitó se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
- De la apelación interpuesta.
De la revisión de la sentencia apelada se observa, que el Juzgador de Instancia declaró la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones C.E.T. Nº 224 de fecha 26 de agosto de 2008 y C.E.T. Nº 280 de fecha 10 de noviembre de 2008, a través de los cuales se removió y retiró a la querellante del cargo de Auditor IV, que venía ejerciendo en la Contraloría General del Estado Táchira. Igualmente, ordenó a dicho Órgano de control fiscal reincorporar a la ciudadana Martha Chaustre, al cargo que ocupaba antes de su remoción, con el respectivo pago de los salarios dejados de percibir y cualquier otro beneficio que no implique la prestación efectiva del servicio, previa realización de una experticia complementaria del fallo. Además, ordenó a la demandada en el supuesto que la ciudadana querellante permanezca aún incapacitada por su grave estado de salud, se evalué la posibilidad que la Contraloría estadal trámite la incapacidad por enfermedad.
En ese sentido, la representación judicial de la Contraloría General del Estado Táchira ante su disconformidad con el fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 19 de diciembre de 2013, ejerció recurso de apelación, fundamentando que la decisión emanada de dicho Juzgado se encuentra incursa en el i) vicio de suposición falsa, tras fundamentar su decisión en argumentos falsos, ii) inmotivación por silencio de pruebas, por la supuesta inobservancia de los elementos probatorios cursantes en autos, que logran demostrar que la querellante siendo funcionaria de carrera ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, y por último, señaló que dicho juzgador incurrió en iii) ultrapetita al acordar la tramitación de la incapacidad de la querellante, cuando dicho pedimento no fue solicitado por la accionante en su libelo de demanda.
i) Del vicio de suposición falsa
Ahora bien, delimitada la apelación ejercida, evidencia esta Corte que la parte apelante señaló que el fallo apelado incurrió en suposición falsa, pues a su decir, el Iudex A quo “[…] fundamentó dicha decisión en argumentos falsos al mencionar que [ese] órgano contralor ‘indico [sic] que el cargo por el cual fue removida era categorizado como de confianza, y que si bien era de carrera, ostentaba un cargo de libre nombramiento por ejercer funciones de control y fiscalización, caracterizadas como actividades de seguridad del estado”. [Corchetes de esta Corte y resaltado del original].
Igualmente, manifestó que dicha sentencia señaló que “[…] se violó el debido proceso a la recurrente, fundamentando que [ese] órgano de control fiscal no apertur[ó] el debido procedimiento para la remoción de la ciudadana ya identificada, cuestión que es erróneo, ya que por ser un cargo de libre nombramiento y remoción, el máximo jerarca tiene la facultad de remover de dichos cargos a los funcionarios cuando él así considere [,] siendo una facultad discrecional del titular del Órgano[…]”. [Corchetes de esta Corte].
En relación a lo expuesto, el Juzgado Superior al momento de declarar la nulidad de la Resolución a través de la cual se removió a la querellante del cargo de Auditor IV que ejercía en la Contraloría General del Estado Táchira, señaló lo siguiente:
“Ello así, la Resolución C.E.T. Nº 224, de fecha 26 de agosto de 2008, publicada en el Diario La Nación en fecha 29 de agosto de 2008, que posteriormente fue dejado sin efectos y publicada nuevamente en el referido diario en fecha 18 de septiembre de 2008, por medio de la cual se removió a la querellante del cargo de Auditor IV que ejercía en la referida Contraloría, se encuentra en principio, como un acto emanado por una autoridad competente en el ejercicio de su actividad administrativa en lo que se corresponde al manejo de su personal.
Ahora bien, sin ánimos de abundar en la forma atípica en la cual la querellada notificó dicho acto estando de reposo la querellante (debido a que tenía pleno conocimiento de la condición médica que presentaba), aunado a las reiterativas conductas omisivas del órgano querellado en recibir los reposos médicos que venía presentado la querellante (folios 99 al 106), y la necesidad de esta de recurrir a otros organismos para que velaran y certificaran la entrega de sendos reposos médicos (folios 107, 108, 112,113) considera [ese] Juzgado Superior que la remoción aludida no debe ser estimada como eficaz, debido a que la condición en la cual se encontraba la querellante para el momento de su emanación, esto es reposo médico debidamente certificado, limitaba a la Administración a ejecutar dicho acto.
En el particular caso se aprecia que la querellada, alejada de los principios que rigen la buena administración conforme al [artículo] 141 Constitucional, que la misma emanó un acto dentro de sus competencias, pero operando en la esfera de otros supuestos distintos a la remoción, ya que se aprecia una conducta contumaz e inquisitiva en contra de la querellante, al no recibir los reposos médicos e inclusive hasta negarle el acceso al lugar de trabajo, por hechos que de la exhaustiva revisión del expediente no se desprenden (folio 107, 111 y 113), lo cual en parangón de los vicios alegados [ese] Tribunal Superior, estima la materialización del vicio de desviación de procedimiento, lo cual anula el citado acto. Así se decide.”. [Corchetes de esta Corte].

De la sentencia citada, se desprende que el Iudex A quo declaró la nulidad de la Resolución C.E.T. Nº 224 dictada en fecha 26 de agosto de 2008, a través de la cual se removió a la querellante del cargo que ejercía en la Administración, por cuanto la misma actuó de manera contumaz e inquisitiva al no recibir los reposos médicos de la ciudadana Martha Chaustre, y haber dictado tal acto administrativo de remoción, encontrándose de reposo médico avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Así establecido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que la “suposición falsa de la sentencia” se encuentra constituida por los casos en los cuales la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo. (Véase sentencia de fecha 8 de junio de 2006, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 1507 caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima).
Establecido lo anterior, esta Corte considera oportuno revisar el acto administrativo de remoción dictado en fecha 26 de agosto de 2008 por la Contraloría General del Estado Táchira, el cual fue notificado tras la publicación del mismo en el diario “La Nación” en fecha 29 de agosto de 2008, siendo posteriormente dejado sin efectos y publicado en el referido diario en fecha 18 de septiembre de 2008, a los fines de verificar si tal como fue expuesto por la parte apelante, el fallo apelado se encuentra incurso en el delatado vicio de suposición falsa de la sentencia.
- Del acto administrativo de remoción.
Este Tribunal Colegiado observa, que corre inserto al folio número ciento veinticuatro (124) del expediente judicial, ejemplar del diario “La Nación” de fecha 18 de septiembre de 2008, a través del cual se público el acto administrativo de remoción dirigido a la ciudadana Matrha Chaustre, el cual dispuso lo siguiente:
“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CONTRALORÍA DEL ESTADO TÁCHIRA
DESPACHO DEL COTRALOR
SAN CRISTÓBAL, 26 DE AGOSTO DE 2008
RESOLUCIÓN C.E.T. Nº 224
La ciudadana Dra. Omaira Elena De León Osorio, en su carácter de Contralora del Estado Táchira, como consta en el Acta No. 2 de la sesión extraordinaria celebrada por la Asamblea Legislativa del Estado Táchira de fecha 23 de enero de 1999, ratificado según decisión del Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Político Administrativa de fecha 19 de Julio de 2001, en uso de las facultades que le confiere el artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 173 de la Constitución del Estado Táchira, en concordancia con lo establecido en el artículo 17 numerales 1 y 11 de la Ley de la Contraloría del Estado Táchira, artículo 11 del Reglamento Interno de la Contraloría del Estado Táchira y artículo 4, numerales 7 y 16 de la Resolución Organizativa C.E.T. No. 074 de fecha 01/02/2008, del Estatuto de la Función Pública y según lo establecido en el Resuelve Tercero de la Resolución C.E.T. Nº 102 de fecha 25 de febrero de 2008, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Táchira, Número Extraordinario 2053, de la misma fecha.
CONSIDERANDO:
Que la ciudadana Licenciada MARTHA BEATRIZ CHAUSTRE LÓPEZ, titular de la cédula de identidad No.V-5.680.525 ingresó a este Órgano de Control Fiscal en fecha 01 [sic] de diciembre de 1989 y en la actualidad es titular del cargo de Auditor IV.
CONSIDERANDO:
Que el cargo de Auditor IV es un cargo de control, vigilancia y fiscalización y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción, de conformidad con lo dispuesto en el Resuelve Tercero de la Resolución C.E.T. Nº 102 de fecha 25 de febrero de 2008, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Táchira, Número Extraordinario 2053, de la misma fecha, la cual establece la clasificación de cargos que rige en la Contraloría del Estado Táchira y por tanto, constituye una facultad discrecional del sujeto titular del Órgano de control Fiscal su designación y remoción.
RESUELVE:
ARTÍCULO 1º: Remover a la ciudadana MARTHA BEATRIZ CHAUSTRE LÓPEZ, titular de la cédula de identidad No.V-5.680.525, del cargo que ejerce de Auditor IV, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Central y Poderes Estadales.
ARTÍCULO 2º: Notificar a la ciudadana MARTHA BEATRIZ CHAUSTRE LÓPEZ, antes identificada de la presente Resolución.
ARTÍCULO 3º: Otorgar un (01) [sic] mes de disponibilidad a los fines de verificar su reubicación dentro de la administración pública.
ARTÍCULO 4º: La presente Resolución tendrá sus efectos a partir de la fecha de la notificación.
Comuníquese y cúmplase.
Dra. Omaira Elena De León Osorio.
Contralora del Estado Táchira.”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original].

De lo anterior, se evidencia que el Organismo querellado fundamentó su decisión en el Resuelto Tercero de la Resolución C.E.T. Nº 102 de fecha 25 de febrero de 2008, publicada en la misma fecha en la Gaceta Oficial del Estado Táchira, Número Extraordinario 2053, la cual dispone la categoría de los cargos de funcionarios de libre nombramiento y remoción.
En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional a los fines de determinar si efectivamente el cargo de “Auditor IV” ejercido por la parte querellante en la Contraloría General del Estado Táchira, era considerado de libre nombramiento y remoción, considera oportuno realizar las siguientes disquisiciones:
Ahora bien, en primer lugar esta Corte considera oportuno indicar que, los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. En ese sentido, se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten.
Asimismo, debe destacarse que, los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios o derechos, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, beneficio este del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad de empleo.
De este modo, es oportuno mencionar que, este Órgano Jurisdiccional, ha establecido a través de su reiterada y pacifica jurisprudencia, que los funcionarios que desempeñan funciones en cargos catalogados como de libre nombramiento y remoción, ya sea por ser de alto nivel o de confianza, sólo se requieren para su separación de dicho cargo, la sola voluntad del máximo jerarca del organismo para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de la remoción, sin requerirse para ello, la realización de procedimiento administrativo previo alguno. (Vid. Sentencia Nº 2008-2163, de fecha 26 de noviembre de 2008, caso: Ligia Jaimes de Sousa vs. El Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital).
Ahora bien, conviene destacar que el régimen de la función pública en Venezuela no es único, ni homogéneo para toda la Administración del Estado. Ello así, co-existen distintos regímenes especiales y diferentes al de la derogada Ley de Carrera Administrativa o la Ley del Estatuto de la Función Pública en la Administración Pública Nacional, como la del personal al servicio de la Contraloría General del Estado Táchira.
En efecto, cabe destacar que la Contraloría General del Estado Táchira, en fecha 25 de febrero de 2008, dictó la Resolución C.E.T. Nº 102, a través de la cual estableció la clasificación de los cargos en consideración a las actividades desempeñadas, y expresamente en su Resuelto Tercero, expresó lo siguiente:
“TERCERO: Son cargos de confianza por cumplir funciones de Inspección, fiscalización y/o requerir un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones los mencionados a continuación:
1. ABOGADO I
2. ABOGADO II
3. ABOGADO III
4. ABOGADO IV
5. ABOGADO V
[…Omissis…]
71. AUDITOR IV”. [Resaltado y subrayado de esta Corte].

De la Resolución supra transcrita se desprende una serie de cargos-entre los cuales se encuentra el desempeñado por la actora- que han sido considerados de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, por cumplir funciones de Inspección, fiscalización y/o requerir un alto grado de confidencialidad
De manera pues que, en criterio de esta Corte, el cargo de “Auditor IV” que desempeñó la demandante en la Contraloría General del Estado Táchira, era un cargo de confianza de conformidad con lo dispuesto en la Resolución C.E.T. Nº 102 dictada por dicho Órgano de control fiscal en fecha 25 de febrero de 2008, siendo su naturaleza propia de los cargos de libre nombramiento y remoción.
Así pues, tal y como fue expuesto en acápites anteriores, la Administración no estaba obligada a instruir ningún expediente administrativo, en virtud de que la remoción de la demandante del cargo que venía desempeñando fue producto de la potestad que posee la Administración de disponer de dichos cargos, por tanto, procedió a materializar la separación del ex funcionario demandante de su cargo por encontrarse sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
- De los reposos médicos.
Ahora bien, luego de establecer que la Administración accionada dada su amplia potestad se encontraba facultada para remover a la querellante, por ocupar la misma el cargo “Auditor IV”, cargo considerado por dicho Órgano de control Fiscal de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, esta Corte evidencia que el Juzgador de Instancia declaró la nulidad de la Resolución C.E.T. 224 de fecha 26 de agosto de 2008, por cuanto – a su decir- “la remoción aludida no debe ser estimada como eficaz, debido a que la condición en la cual se encontraba la querellante para el momento de su emanación, esto es reposo médico debidamente certificado, limitaba a la Administración a ejecutar dicho acto”.
Al respecto, es menester para esta Corte destacar que el reposo de un funcionario suspende temporalmente la relación de empleo público, y en tal sentido, a fin que surtan efectos los actos dictados por la Administración que modifiquen dicha relación funcionarial, debe ésta esperar que el tiempo previsto para el reposo o su prorroga terminen.
Ahora bien, este Tribunal Colegiado luego de un análisis de los autos que conforman el presente expediente, constata para el momento en que la Administración dictó el acto administrativo de remoción –a saber 26 de agosto de 2008- la querellante se encontraba de reposo médico hasta el día 27 de agosto de 2008, tal y como se desprende del certificado de incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de Seguros Sociales, el cual riela al folio ciento cuatro (104) del expediente.
Asimismo, se colige del folio ciento cinco (105) del expediente judicial reposo médico expedido a favor de la ciudadana querellante por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el 28 de agosto de 2008, hasta el 17 de septiembre de 2008.
Igualmente, consta al folio ciento seis (106) del expediente, certificado de incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se le otorgó reposo médico a la ciudadana querellante desde el 18 de septiembre de 2008 hasta el 8 de octubre de 2008.
Del folio ciento catorce (114) del expediente judicial, se colige que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, le otorgó reposo médico a la accionante del día 9 de octubre de 2008, hasta el 29 de octubre de 2008.
Del folio ciento diecinueve (119) del expediente judicial, se desprende que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, le otorgó reposo médico a la querellante del día 30 de octubre de 2008, hasta el 19 de noviembre de 2008.
Asimismo, consta al folio ciento veinte (120) del expediente, certificado de incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se le otorgó reposo médico a la ciudadana querellante desde el 20 de noviembre de 2008 hasta el 10 de diciembre de 2008.
Igualmente, consta al folio ciento veintiuno (121) del expediente, certificado de incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se le otorgó reposo médico a la ciudadana querellante desde el 1 de enero de 2009 hasta el 21 de enero de 2009.
Por último, del folio ciento veintiuno (121) de la pieza judicial, se desprende que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, le otorgó reposo médico a la accionante del día 22 de enero de 2009 al 11 de febrero de 2009.
Así pues, en razón de lo anterior expuesto evidencia este Órgano Jurisdiccional que, tal y como fue expuesto por el Iudex A quo, la ciudadana Martha Chaustre, se encontraba de reposo médico para el momento en que fue dictado el acto administrativo de remoción emanado de la Contraloría General del Estado Táchira, manteniéndose en dicha condición de reposo hasta el día 12 de febrero de 2009.
En este punto, es oportuno destacar que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, sin embargo sus efectos -por más válido que sea el acto- no podrán desplegarse hasta que no haya sido notificado, ello quiere decir que la falta de notificación demora el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia, esto es, la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, determina el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos.
A tal efecto, es pertinente traer a colación lo expuesto en la sentencia Nº 01541 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de julio de 2000, caso: “Gustavo Pastor Peraza”, en la cual señaló lo siguiente:
“[…] se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo” [Resaltado de esta Corte].

Ciertamente la referida Sala en la sentencia Nº 00497 publicada el 20 de mayo de 2004, cuyo texto parcial se trae a colación, señaló que la falta de notificación o la realizada defectuosamente no incidía en la validez del acto, de la siguiente forma:
“[…] Como bien es sabido, conforme al artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, las notificaciones que no llenen los extremos exigidos por dicha ley se consideraran defectuosas y no producirán efecto alguno, por lo que aún cuando un acto administrativo sea válido sólo será eficaz a partir del momento que sea del conocimiento de sus destinatarios.”

Partiendo de lo anterior, tenemos que, aun cuando el acto administrativo haya sido dictado estando de reposo la funcionaria, tal situación no vicia per se el acto, pues, si se dictó conforme a los requisitos establecidos, no podría declararse que adolece de algún vicio, lo que si debe hacer la Administración, es esperar que culmine el referido reposo a los fines que notifique el acto, lo contrario, acarrearía la ineficacia del mismo, no su invalidez. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-898, de fecha 21 de mayo de 2009, caso: “Rosa Teresa Querales De Suárez Vs. Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital”].
Precisado lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que la fecha en que debe considerarse eficaz el acto administrativo de remoción es a partir del día en el cual debía reincorporarse la ciudadana Martha Chaustre a prestar sus servicios, esto es el 12 de febrero de 2009, por lo cual, evidencia este Órgano Colegiado que el Juzgador de Instancia erró al declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución C.E.T Nº 224 dictada en fecha 26 de agosto de 2008, a través de la cual se removió a la querellante, pues, tal y como fue expuesto supra aun cuando el acto administrativo haya sido dictado estando de reposo la funcionaria, tal situación no vicia per se el acto, pues, si se dictó conforme a los requisitos establecidos, no podría declararse que adolece de algún vicio, sino que simplemente pasó a surtir efectos en el mundo jurídico a partir del 12 de febrero de 2009, incurriendo así, en el denunciado vicio de suposición falsa de la sentencia. Así se declara.
Por tanto, este Tribunal Colegiado REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 19 de diciembre de 2013, y en consecuencia, declara VÁLIDO el acto administrativo contenido en la Resolución C.E.T Nº 224 dictada en fecha 26 de agosto de 2008, a través de la cual se removió a la querellante del cargo de Auditor IV, que ejercía en la Administración.
Asimismo, se ORDENA a la Contraloría General del Estado Táchira a pagar a la ciudadana querellante los sueldos dejados de percibir y cualquier otra remuneración que no implique la prestación del servicio activo, desde el día 26 de agosto de 2008, fecha en la cual fue dictado el acto administrativo de remoción, hasta el 12 de febrero de 2009, momento para el cual, la querellante debía reincorporarse al ejercicio de sus funciones tras haber culminado su reposo médico. Así se decide.
- Del acto administrativo de retiro.
Ahora bien, evidencia este Juzgador, que el fallo objeto de apelación, declaró igualmente la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución C.E.T Nº 280 de fecha 10 de noviembre de 2008, publicada en el diario “La Nación” en fecha 14 de noviembre de 2008, a través del cual se retiró de la Administración pública a la querellante, por resultar infructuosas las gestiones para reubicar a dicha funcionaria.
En ese sentido, al declarar la nulidad del precitado acto, mencionó que “[…] es evidente que la querellada se limitó solo a remitir oficios a diferentes Órganos y Entes de la Administración y no realizar primigeniamente la reubicación dentro de su propia estructura (folio 260 al 285), sin hechos materiales o instrumentos que evidenciaran para ese momento que no existía dentro de toda la estructura de la Contraloría un cargo de Carrera de igual o superior jerarquía, tales como plantillas de cargos de unidades o direcciones, estructura de cargos de oficinas con indicación de códigos nóminas, entre otros), lo que en consecuencia afecta por ilegalidad el acto y debe declararse nulo”.
Asimismo, la representación judicial de la Contraloría General del Estado Táchira en su fundamentación de la apelación, dispuso que “[…] la Contraloría del Estado Táchira actuó conforme a lo estipulado en la normativa vigente para lograr la posible reubicación de la ciudadana Martha Beatriz Chaustre, siendo infructuosa como se mencion[ó] en autos la reubicación de la misma lo cual gener[ó] una clara contradicción en la sentencia pues se reconoce la condición de libre nombramiento y remoción mas su condición es ser funcionario de carrera lo cual está plenamente probado en autos las gestiones realizadas por el Querellado a lo cual argument[ó] solo que no hizo un verdadero esfuerzo en reubicar a la querellante lo cual es erróneamente apreciado por el Juez A quo dado que se evidencia las consultas realizadas a los diferentes órganos del Estado siendo infructuosas al manifestar debidamente por escrito que no requería o existían vacantes para el perfil de ese funcionario”. [Corchetes de esta Corte].
Establecido lo anterior, este Tribunal Colegiado antes de entrar a verificar la realización de las gestiones reubicatorias practicadas por la Administración, considera necesario destacar que no resulta un hecho controvertido entre las partes la condición de funcionario de carrera que ostentaba la ciudadana Martha Beatriz Chaustre López, a quien, en fecha 12 de noviembre de 1993 la propia Administración accionada, le otorgó el certificado de “funcionario de carrera”, encontrándose inserto en copia simple al folio cincuenta y tres (53) del expediente judicial.
Sin embargo, es dable que un funcionario de carrera se encuentre ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones de confidencialidad a las que se encuentra sujeto el cargo ejercido, no obstante –tal y como fue expuesto al analizar la condición del cargo ejercido- es deber de la Administración garantizar la estabilidad a dichos funcionarios de carrera.
En este sentido, considera oportuno esta Alzada recalcar, que este Órgano Jurisdiccional, a través de la sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007 (caso: Elisabeth Josefina Vásquez Martínez Vs. Ministerio del Interior y Justicia), señaló que una vez que la Administración Pública, decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones para su reubicación, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para luego de cumplidas éstas y, solo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público, por lo tanto, la Administración debe otorgarle a los funcionarios que en algún momento desempeñaron funciones en un cargo de carrera, el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, todo ello en virtud de la estabilidad laboral que ampara a los funcionarios públicos de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.
Aunado a lo anterior, debe destacar este Órgano Jurisdiccional que tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprenden el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que se demuestre la intención de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público.
De allí que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente que dictó el acto de retiro, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino mas bien, el ente encargado de practicar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendientes a la reubicación del funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud que en ese estado dicho ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas las medidas necesarias a los fines de a la reubicación de dicho funcionario.
Dentro de este orden de ideas, estima esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas. [Vid. Sentencia de esta Corte número 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008 Caso: Nuryvel Antonieta Peña González contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor].
Ahora bien, siendo que la ciudadana Mathra Chaustre, ostentaba la estabilidad de los funcionarios de carrera, tras haber obtenido el respectivo certificado en fecha 12 de noviembre de 1993, para luego ingresar en el cargo de “Auditor IV” en la Contraloría General del Estado Táchira, el cual -como se dijo previamente- bajo la condición de personal de libre nombramiento y remoción, es por lo que la Administración en caso de removerla tenía la obligación de otorgarle un mes de disponibilidad al recurrente, en el cual se llevaran a cabo las gestiones tendentes a obtener su reubicación en un cargo de igual o superior jerarquía.
No obstante, de una revisión exhaustiva del expediente judicial se desprende de los folios doscientos sesenta (260) al doscientos setenta y nueve (279), que el Órgano de control fiscal demandando en fecha 13 de octubre de 2008, libró Oficios de notificación al Director Gerente de Caimta, a la Coordinadora de Uceps-Táchira, a la Coordinadora de Ucer Táchira, a la Presidenta de Funtap, a la Presidenta del Instituto Tachirense de la Mujer, al Presidente de Cedna-Táchira, al Presidente de Fundacite-Táchira, a la Presidenta de la Lotería del Táchira, a la Presidenta de la Fundación del Niño, a la Presidenta del I.A.A.D.L.E.T., al Presidente de Cotatur, a la Presidenta de Corposalud, al Presidente del I.V.T, a la Presidenta de Fundes, al Presidente de Fundesta, al Presidente de Fundatáchira, al Presidente del I.D.T, al presidente de Corpointa, al Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Táchira y al Director del Inaprocet, a los fines de solicitar la reubicación de la funcionaria en dichos organismos, para así garantizar la estabilidad propia de los funcionarios de carrera.
Igualmente, se desprende de los autos del expediente, oficios emanados de diferentes Órganos y Entes de la Administración regional del Estado Táchira, a los cuales les fue solicitada la reubicación de la ciudadana Martha Chaustre, indicando que no poseían vacantes ó cargos creados para su perfil, siendo infructuosa la solicitud realizada por la Contraloría General del Estado Táchira, en reubicar a la querellante.
Así pues, esta Corte verificó de autos el esfuerzo realizado por dicho órgano en asegurar la estabilidad en el cargo de la ciudadana querellante, enviando solicitudes de reubicación a mas de diecinueve (19) organismos pertenecientes al Gobierno regional de dicho Estado, para así lograr su permanencia en la Administración Pública, siendo –como ya fue expuesto- infructuosa tal reubicación.
A tal efecto, contrario a lo señalado por el Iudex A quo, la Administración aún y cuando no realizó una reubicación dentro de su propio organismo, si le garantizó a la querellante la estabilidad en el cargo de carrera, efectuando las gestiones reubicatorias en diversos organismos del Estado Táchira, para así lograr su permanencia dentro de la Administración Pública, por tanto, este Tribunal Colegiado al constatar que efectivamente se realizó tal gestión reubicatoria, siendo infructuosa la misma, debe declarar VÁLIDO el acto administrativo contenido en la Resolución C.E.T Nº 280 de fecha 10 de noviembre de 2008, publicada en el diario “La Nación” en fecha 14 de noviembre de 2008, a través del cual se retiro de la Administración pública a la querellante, por resultar infructuosas las gestiones para su reubicación. Así se decide.
No obstante a la declaratoria que antecede, si bies es cierto que la Administración efectivamente realizó las gestiones tendientes a la reubicación de la querellante en la Administración pública, la misma se encontraba de reposo médico justificado para el momento en que las mismas fueron tramitadas, siendo así, esta Alzada considera oportuno ordenar a la Contraloría demandada el pago del mes de disponibilidad tendiente a la reubicación de la accionante, el cual se encontrara comprendido entre el 12 de febrero de 2009, fecha en la cual comienza a surtir efectos el acto administrativo de remoción hasta el 12 de marzo de 2009.
En virtud de las consideraciones expuestas en la motiva del presente fallo, este Tribunal Colegiado declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la Contraloría General del Estado Táchira, en consecuencia, conociendo del fondo del asunto, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionaria interpuesto por la ciudadana Martha Chaustre. Así se decide.
Por tanto, esta alzada ordenada únicamente el pago de los sueldos dejados de percibir y cualquier otra remuneración que no implique la prestación del servicio activo, desde el día 26 de agosto de 2008, fecha en la cual fue dictado el acto administrativo de remoción, hasta el 12 de marzo de 2009, para así honrar el pago del mes de disponibilidad que le fue otorgado a la querellante para su reubicación en la Administración Pública. Así se decide.
Establecido lo anterior, considera este Juzgador inoficioso emprender el análisis de los restantes vicios denunciados por la Administración en la fundamentación de la apelación. Así se establece.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto el día 12 de febrero de 2014, por el abogado Atos Zappi Morillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 97.395, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 19 de diciembre de 2013, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la ciudadana MARTHA BEATRIZ CHAUSTRE LÓPEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-5.680.525, representada judicialmente por la abogada Betty Esperanza Melgarejo Jaimes, contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. C.E.T. Nº 224 de fecha 26 de agosto de 2008 y C.E.T. Nº 280, de fecha 10 de noviembre de 2008, dictados por la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO TÁCHIRA.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta.
3.- REVOCA la sentencia apelada, en consecuencia, conociendo el fondo del asunto, declara:
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
4.1.- VÁLIDO el acto administrativo contenido en la Resolución C.E.T Nº 224 dictada en fecha 26 de agosto de 2008, a través de la cual se removió a la querellante del cargo de Auditor IV, que ejercía en la Administración.
4.2.- VÁLIDO el acto administrativo contenido en la Resolución C.E.T Nº 280 de fecha 10 de noviembre de 2008, publicada en el diario “La Nación” en fecha 14 de noviembre de 2008, a través del cual se retiro de la Administración pública a la querellante, por resultar infructuosas las gestiones para su reubicación.
5.- Se ORDENA a la Contraloría General del Estado Táchira pagar a la ciudadana querellante los sueldos dejados de percibir y cualquier otra remuneración que no implique la prestación del servicio activo, desde el día 26 de agosto de 2008, fecha en la cual fue dictado el acto administrativo de remoción, hasta el 12 de marzo de 2009, momento para el cual, la querellante debía reincorporarse al ejercicio de sus funciones tras haber culminado su reposo médico.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los siete (7) días del mes de agosto del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
Ponente

El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Secretario Accidental,

JAIME SANDOVAL

AP42-R-2014-000281
ELFV/5
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.

El Secretario Accidental.