TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-000318
En fecha 31 de marzo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 0299-14 de fecha 26 de marzo de 2014, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano MARCO ANTONIO ARRATIA, titular de la cédula de identidad Nº 6.888.382 debidamente asistido por el abogado Eduardo Mejías Rengifo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.075, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 041-2013, de fecha 27 de septiembre de 2013, dictada por la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS, mediante el cual se resolvió remover al referido ciudadano del cargo de Asistente Administrativo I.
Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 26 de marzo de 2014, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 18 de marzo de 2014, por la representación judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 7 de marzo de 2014, que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta.
En fecha 1 de abril de 2014, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así mismo se concedió un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
El 8 de abril de 2014, el abogado Freddy Alberto Correa viana, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.712, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Vargas, presentó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 24 de abril de 2014, se inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En esa misma fecha, el abogado Eduardo Mejías Rengifo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.075, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Marcos Antonio Arratia, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
Por auto de fecha 5 de mayo de 2014, se dejó constancia que en fecha 2 de mayo del 2014, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del abogado Enrique Luis Fermín Villalba, quedando integrada la nueva Junta Directiva de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Enrique Luis Fermín Villalba; Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.
El 14 de mayo de 2014, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 15 de mayo de 2014, se reasignó la ponencia al Juez Enrique Luis Fermín Villalba y se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El 8 de octubre de 2013, el ciudadano Marcos Antonio Arriata debidamente asistido por el abogado Eduardo Mejías Rengifo, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del estado Vargas, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Expresó, que “El objeto de la presente acción, es […] que este Tribunal, ordene el restablecimiento de la situación jurídica infringida por el ciudadano JOSE [sic] ANTONIO PEREZ [sic] DIAZ [sic] actuando en su condición de Director de Gestión de Talento Humano, sin tener delegación del ciudadano HERNAN [sic] JOSE [sic] SALAZAR CHAGUAN, en su carácter de Contralor Municipal del Municipio Vargas en razón de que [le] ha impedido la estabilidad en el trabajo, al [removerlo] del cargo de Asistente Administrativo I; adscrito la [sic] Dirección de Gestión de Talento Humano de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas, mediante la Resolución Nº DC-033-2013 [sic] contenida en el Oficio Nº DGTH-1387-2013, de fecha 30 de septiembre de 2013 […]” [Negrillas y mayúsculas del escrito y corchetes de la Corte].
Solicitó “[…] formalmente la NULIDAD ABSOLUTA del supra señalado acto administrativo por ser ilegal y consecuentemente se ordene [su] reincorporación a las labores inherentes a [su] cargo con todas las consecuencias de Ley, por considerar que dicho acto se encuentra viciado de incompetencia del funcionario emisor y falso supuesto ya que con la emisión de éste fue violentado [su] derecho a la defensa y al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, la reserva legal, al procedimiento como instrumento de justicia y a [su] derecho a la estabilidad por ser funcionario público, por cuanto [es] Asistente Administrativo I; adscrito a la Dirección de Gestión de Talento Humano de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, un cargo que no es de libre nombramiento y remoción, ni de confianza ya que la permanencia como funcionario en tal cargo no depende de la voluntad de la Administración Contralora […]”. [Negrillas y mayúsculas del escrito, corchetes de la Corte].
Indicó, que “[Comenzó] a [sic] esa Institución el día 22 de abril de 1993 con el cargo de Oficinista, adscrito a la Dirección General de Examen de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas […]. En fecha 30 de noviembre de 2013, se [le] nombró Asistente Administrativo I adscrito a la Dirección General de Examen de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas […]. Actualmente [ejerce] [sus] labores como Asistente Administrativo I; adscrito la [sic] Dirección General de Examen de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas […]. En fecha 30 de septiembre de 2013, por Resolución de Remoción Nº 041-2013, contenida en el Oficio Nº DGHT-1387-2013, se pretende [removerlo] del cargo de Asistente Administrativo I, […]”. [Negrillas del escrito y corchetes de la Corte].
A tenor de lo antes expuesto, la representación judicial de la parte actora hizo referencia al ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos relativo a las nulidades absolutas de los actos administrativos. Igualmente trajo a colación el ordinal 7º del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo inherente al contenido de los actos administrativos.
Aseveró, que “[…] la publicación aquí recurrida aparece suscrita […] por una persona que se identifica como José Antonio Pérez Díaz, con el carácter de Director de Gestión de Talento Humano, lo que constituye una violación flagrante de los preceptos legales ya transcritos que se demuestra con los primeros párrafos del acto que trasunto: ‘Me dirijo a usted de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con el fin de comunicarle que éste Órgano de Control Fiscal Externo, ha decidido, a través de Resolución signada por el ciudadano HERNAN [sic] JOSE [sic] SALAZAR CHAGUAN, actuando en su condición de Contralor Municipal del Municipio Vargas del estado Vargas…’”. [Negrillas, mayúsculas y subrayado del escrito, corchetes de esta Corte].
Manifestó, que “[P]ara la validez del acto (en este caso la presunta notificación y acto administrativo (RESOLUCION [sic]) es necesario que quien lo haya dictado sea competente, es decir que tenga facultad expresa que haya sido conferida por norma jurídica preexistente […]”. [Subrayado y mayúsculas del escrito, corchetes de esta Corte].
Destacó, que “[T]al como lo expresa el ordinal ‘TERCERO’ de la susomentada [sic] Resolución autoriza a la Dirección de Talento Humano para notificar, más no para suscribir el acto administrativo, como materialmente lo hace”. [Mayúsculas del escrito y corchetes del original].
Indicó, que “[C]oexisten dos tipos de delegación en: la delegación de atribuciones y la delegación de firmas. La delegación de atribuciones o facultades en un acto jurídico general o individual, por medio del cual un órgano administrativo transmite parte de sus poderes o facultades. Siendo pues, a otro órgano que son transmitidas tanto la competencia como la responsabilidad que trae aparejada su ejercicio, los actos dictados se estiman emanados del funcionario inferior delegado y no del superior delegante. En consecuencia, tales actos son susceptibles de impugnación, como lo [hace] en este acto, (si se considera una delegación) sin diferenciar un tipo del otro. Esta confusión es evidente en la propia Resolución que se examina, pues afirma que ‘…se autoriza a la Dirección de Gestión de Talento Humano de la Contraloría Municipal de Vargas…’ además sin especificar a qué funcionario se otorga la atribución y la firma de los actos y documentos, sin distinguir a cual delegación corresponde cada atribución, siendo que tales figuras, como quedo dicho, se oponen en cuanto a sus efectos. Por ello, luce necesario determinar si se trata en este caso de una delegación de firma o de atribuciones, ahora bien, si es una delegación de firma, se estima que los actos han sido dictados por el Contralor; si es de atribuciones, se entiende dictados por el funcionario delegado”. [Corchetes de esta Corte].
Resaltó, que “[E]sta irregularidad, que se muestra con una claridad meridiana, constituye una ilegalidad de orden público que vicia este acto de nulidad absoluta y como lo expresa la Corte Suprema de Justicia, en su Sala Político-Administrativa: ‘…el acto viciado de nulidad absoluta no genera derecho alguno a favor de su destinatario, porque no produce efecto jurídico alguno, en fin, no modifica, creando o extinguiendo, la esfera jurídica de aquél’; y así pido que esta Instancia lo decida. Por ser violatoria del Artículo 102 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.421, de fecha 21 de abril de 2006”. [Negrillas del escrito].
Refirió, que “[A]l no estar facultado el Director de Gestión de Talento Humano, sin tener delegación del ciudadano HERNAN [sic] JOSE [sic] SALAZAR CHAGUAN, en su carácter de Contralor Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, para otorgar [sic] remover a funcionarios, se atribuyó una facultad que no tiene, incurriendo en consecuencia en el vicio d ilegalidad conocido doctrinaria y jurisprudencialmente como ‘ausencia de base legal’ ”. [Negrillas y mayúsculas del escrito, corchetes de esta Corte].
Indicó, que “[Cumplió] funciones desde que [ingresó] a la Contraloría Municipal del Municipio Vargas en fecha 22 de abril de 1993, con el cargo de Oficinista, adscrito a la Dirección General de Examen, luego desempeñando el cargo de Asistente Administrativo I, adscrito a la Dirección de Gestión de Talento Humano desde el día 01 de enero de 2013”. [Corchetes de esta Corte].
Puntualizó, que “[…] como empleado público, [se] encuentr[a] sometido a un régimen de Derecho Público y [su] relación con ese ente Municipal se rige por las disposiciones de dicha Ley de Estatuto de la Función Pública, tal como lo establece su artículo 1º ”. [Corchetes de esta Corte].
Señaló, que “[P]ara dar apariencia de legalidad lo subsume en los artículos19 [sic] y 21 de la Ley de [sic] Estatuto de la Función Pública, cuya legalidad y aplicabilidad queda en discusión a la luz de esta conducta que lesiona los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, [dejándolo] en indefensión, […]”. [Corchetes de la Corte].
Indicó, que “[…] del contenido de la Resolución aquí recurrida [se puede] apreciar la base jurídica, es decir, el fundamento de derecho para actuar en [su] caso, es pues, como se desprende de lo señalado en el anterior párrafo de su Resolución que la Administración Contralora Municipal equipara un cargo de libre nombramiento y remoción con un cargo de confianza”. [Negrillas y mayúsculas del original].
Al respecto, la representación judicial de la parte actora hizo referencia a los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública inherentes a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como a los cargos de confianza.
Manifestó, que “[…] ambos cargos lejos de ser idénticos, son totalmente antagónicas incompatibles, por lo que el acto administrativo aquí recurrido adolece del vicio de falso supuesto legal, ya que fundamenta [su] retiro en una errónea apreciación y aplicación de la norma, por lo que tal calificación causa en [él] un estado de indefensión, esto es porque la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece y define las categorías de los cargos de libre nombramiento y remoción, bajo unos supuestos específicos, así el artículo 20 ejusdem indica expresamente los cargos de alto nivel y el articulo 21 los supuestos para calificar los cargos de confianza”. [Negrillas, del escrito].
Señaló, que “De esta forma estaría en la Resolución Recurrida [sic] la administración [sic] equiparando un cargo de alto nivel con un cargo de confianza, tal como lo señala el acto administrativo, específicamente en el CONSIDERANDO donde determina que ‘…el cargo de Asistente Administrativo I, es considerado de Libre Nombramiento y Remoción, por ser de CONFIANZA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, y también en el mismo texto: ‘…el cargo de Asistente Administrativo I, lo califica como un funcionario que ocupa un cargo de confianza, de conformidad con el artículo 21 de la Ley de [sic] Estatuto de la Función Pública…’”. [Negrillas y mayúsculas del escrito, corchetes de esta Corte].
Refirió, que “[…] la doctrina de nuestros Tribunales Contencioso Administrativos se inclina en diferentes fallos que: ‘…que ambos cargos lejos de ser idénticos, son totalmente antagónicos e incompatibles…’, y que concluye que aplicarlos a un solo funcionario derivaría en que dicho acto administrativo sufriera del vicio de falso supuesto legal, ya que el mismo fundamenta el retiro de la querellante en una errónea apreciación y aplicación de la norma, por lo que tal calificación causa un estado de indefensión al justiciable”.
Puntualizó, que “Es así que denuncio formalmente el vicio de falso supuesto de derecho […]”.
Manifestó, que “[…] al declarar la nulidad con base en el quebrantamiento de una formalidad, como lo es la contenida en la Ley de [sic] Estatuto de la Función Pública, específicamente en lo referente a equipar un cargo de alto nivel con un cargo de confianza, para destituir los [sic] funcionarios, no hace sino vulnerar las garantías procésales [sic] violentando el derecho de defensa, agravando [su] posición procesal al punto de [colocarlo] fuera de [su] cargo sin un procedimiento, en virtud de que [es] un funcionario público”. [Corchetes de la Corte].
Sostuvo, que “[E]n cuanto a que el acto administrativo [RESOLUCION] [sic] viola el derecho a la defensa, a [sic] no aperturar procedimiento administrativo alguno ya que resulta de vital importancia que se [le] garantice el ejercicio pleno de este derecho en todo estado y grado del procedimiento, por lo que existe en este caso quebrantamiento de la defensa en los términos planteados, puesto que infringe este derecho al [colocarlo] en una circunstancia en la cual se [le] impone una medida de destitución disfrazada de ‘CARGO DE CONFIANZA Y LIBRE NOMBRAMIENTO’ […]”. [Negrillas y mayúsculas del original, corchetes de esta Corte].
Argumentó, que “Según lo que a la letra plantea el Artículo 19, numeral 4º [sic] de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos cuando la autoridad que haya dictado el acto sea ‘…con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente [sic] establecido’ apareja nulidad absoluta”. [Negrillas del escrito y corchetes de esta Corte].
Alegó, que el acto impugnado “[…] es manifiestamente impertinente ya que la pretendida separación de [su] cargo ha querido tener por norte de sus actuaciones unas normas de la Ley de [sic] Estatuto de la Función Pública que juntas no son aplicables a este caso como Asistente Administrativo I al servicio de la Contraloría del Municipio Vargas lo que es ostensible de una simple lectura de las normas señaladas y a la luz de la doctrina reciente de nuestros tribunales”. [Negrillas del escrito y corchetes de la Corte].
Sostuvo, que “[…] en este caso particular el acto de destitución si bien es libre, por su naturaleza discrecional, no por ello puede ser arbitrario, y en consecuencia, ha de atender a los principios lógicos de racionalidad y proporcionalidad que en forma expresa exigen la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos y la Ley de [sic] Estatuto de la Función Pública que además exige que se realice con la aplicación del principio de la confianza legítima, y de no hacerlo así estaría viciado de nulidad”. [Corchetes de esta Corte].
En abundamiento de lo antes expuesto, la parte actora trajo a colación las siguientes decisiones: Sentencia de fecha 13 de octubre de 2004, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, relativa a los cargos de confianza; Sentencia Nº 2009-088 de fecha 2 de marzo de 2009, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo caso: “Coromoto Liebano Jiménez contra la Contraloría del Municipio Plaza del Estado Miranda” inherente al principio de reserva legal; Sentencia de fecha 31 de julio del año 2012, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, referente a los funcionarios de carrera y libre nombramiento y remoción.
Puntualizó, que “[…] con esta resolución se infringió la garantía constitucional de la reserva legal, al regular una materia que, por mandato constitucional, corresponde exclusivamente al legislador, razón por la cual se impugna ya que debe ser declarada nula, por desconocer la igualdad y estabilidad en la Carrera Municipal”.
Aseveró, que “[E]s de hacer notar que con la señalada remoción fue infringido el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por incurrir la administración en el vicio inmotivación, por cuanto la referencia a los hechos y fundamentos legales del mismo, son basados en un falso supuesto normativo ‘de conformidad con lo establecido en el ordinal 4 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil’, pues el cargo de Asistente Administrativo I adscrita [sic] a la Contraloría Municipal referida, es un cargo de carrera administrativa, pues no encuadra en lo previsto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir ‘funcionario de Alto Nivel’ y el artículo 21 está dividido en dos partes: 1) Un alto grado de confidencialidad en los Despachos de las máximas autoridades administrativas, en el caso que nos ocupa se trata del ciudadano Contralor Municipal y el cargo de Asistente Administrativo I no encuadra en ese Despacho”. [Corchetes de la Corte y negrillas del escritio].
Igualmente indicó, que “[E]stá en el Organigrama dependiendo de la Dirección de Talento Humano y no podría ser de confianza; por […] todas las funciones que se le atribuyen al cargo se desarrollan de forma interna constituyendo una simple gestión de oficina; […], por ello descart[ó] la posibilidad de la existencia de una ‘confidencialidad’ en el cargo ya citado; otro aspecto ubicado en la parte in fine del artículo 21 se refiere a actividades de seguridad del Estado, de fiscalización, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, que no aplican de ningún modo para señalar e incluir al cargo de Asistente Administrativo I. Respecto a la excepción prevista en el mencionado aparte único de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se debe considerar que para que pueda dictarse un estatuto especial de función pública se requiere que las categorías de funcionarios que se someterán al estatuto especial se diferencia a tal punto de las categorías de funcionarios regidos por la prenombrada ley que surja la necesidad una [sic] normativa distinta dada la dificultad o imposibilidad de aplicar las disposiciones de dicha ley; o bien, que el órgano o ente de la Administración Pública realice actividades a un nivel de especialidad que no sea asimilable al resto de los órganos o entes de la Administración, en cuanto a las normas de empleo público a ser aplicadas”. [Negrillas del escrito].
Sostuvo, que “La Resolución recurrida, que decide remover del cargo de Asistente Administrativo I, es Nula de Nulidad absoluta [sic] al invadir materia de la reserva legal y de supremacía de la Ley, que no puede alterar el espíritu, propósito y razón de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es la que establece la carrera administrativa, cuyo pilar es la estabilidad en el cargo”. [Negrillas del escrito y corchetes de esta Corte].
Solicitó “[…] la desaplicación de la Resolución Nº DC-033-2013 [sic] contenida en el Oficio Nº DGTH-1387-2013, de fecha 30 de septiembre de 2013, por la vía del control difuso previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, y se declare la nulidad de la señalada Resolución mediante la cual se procedió a [removerlo] del cargo que venía desempeñando o a otro de similar o superior jerarquía, la cancelación de los sueldos dejados de percibir, actualizados, desde la fecha de la ilegal remoción hasta la efectiva reincorporación del tiempo transcurrido desde su ilegal remoción hasta la efectiva reincorporación, a efectos de su antigüedad, cómputo de vacaciones, bonificación de fin de año y prestaciones sociales […]”. [Corchetes de la Corte].
Aseveró, que “De igual forma, expresa la Resolución aquí recurrida que, cito: ‘…en virtud de [sic] del Proceso de de [sic] Reorganización Administrativa efectuada por este Órgano de Control Externo y aprobada por el ciudadano Contralor Municipal según Resolución Nº DC-032-2012…’, lo cual afir[ma], no se efectuó legalmente, por lo que mal puede alegar su aplicación en este caso”. [Negrillas y subrayado del original, corchetes de la Corte].
Adujo, que el acto “Manifiesta que [incurrió] en una de las causales de destitución (pero se [le] remueve) establecidas en la Ley de [sic] Estatuto de la Función Pública, luego reconoce [su] condición de funcionario de carrera, pero no ordena la apertura de una averiguación administrativa que aclare los hechos y donde se [le] brinde el beneficio de la misma Ley, como lo es el derecho a la defensa; en virtud de ello dicha Resolución se encuentra viciada de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, por haber sido dictadas con ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, con lo cual se [le] vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso y así lo denun[cia]”. [Corchetes de la Corte].
Expuso, que “[…] en el presente recurso he explanado con suficiencia [sus] razones de hecho y de derecho a los fines de identificar los supuestos de ilegalidad merecedores de la calificación de Nulidad Absoluta, como es que la Administración Pública incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que al fundamentarse en hechos falsos aplicó erróneamente las normas procedimentales para ponerle fin a la relación de empleo público con la Administración Contralora Municipal, específicamente la Ley de [sic] Estatuto de la Función Pública, la violación directa de las normas, la falta de elementos necesarios, esenciales e imprescindibles al acto, las infracciones a dicha Ley, la trasgresión de normas legales que rigen la conducta de la Administración Pública, la vulneración de la estabilidad administrativa; en el caso de autos, se evidencia en la Resolución recurrida procedió a la remoción del cargo de Asistente Administrativo I, por considerar que el cargo era de confianza […] se debe considerar que para que pueda dictarse un estatuto especial de función pública se requiere que las categorías de funcionarios que se someterán al estatuto especial se diferencian a tal punto de las categorías de funcionarios regidos por la prenombrada ley que surja la necesidad de una normativa distinta dada la dificultad o imposibilidad de aplicar las disposiciones de dicha ley; o bien, que el órgano o ente de la Administración Pública realice actividades a un nivel de especialidad que no sea asimilable al resto de los órganos o entes de la Administración”. [Negrillas del escrito].
Igualmente sostuvo, que “[…] es menester revisar de las actas que conforman el expediente del administrado a los fines de determinar las funciones […] realizadas en el ejercicio del cargo calificado como de confianza, así que ‘…corresponde al Asistente Administrativo I, entre otras funciones las siguientes: Facilitar los flujos comunicacionales y administrativos de su unidad de adscripción mediante la prestación de servicios secretariales, de archivo y correspondencia, de acuerdo con las instrucciones impartidas por su supervisor inmediato; Transcribir menoranda [sic], oficios, informes, credenciales, comunicaciones y otros similares, con el fin de dar soporte comunicacional a las actividades que desarrolla su unidad de adscripción; Redactar comunicaciones varias a solicitud de su supervisor inmediato, con el fin de facilitar sus procesos comunicacionales; realizar la recepción, registro, distribución y archivo de la correspondencia no confidencial, que ingresa a su unidad, con el fin de salvaguardar la integridad de los soportes físicos de información y lograr su ubicación oportuna, en caso de ser solicitados; Llevar registro y seguimiento de solicitudes de los bienes y servicios que requiere su unidad de adscripción, con el fin de contribuir a que se tramiten de manera oportuna; Llevar la agenda de la audiencia y reuniones de su supervisor inmediato, con el fin contribuir al óptimo aprovechamiento de su tiempo; Atender a personas que acuden a su unidad de adscripción en busca de audiencias o información, con el fin de orientarlos en cuanto a las acciones a seguir, circunstancias estas que lo definen como un Cargo de Confianza, de conformidad con lo señalado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. [Negrillas del escrito y corchetes de esta Corte].
Destacó, que “[…] en el caso de autos, se evidencia en la Resolución de Remoción sub lite, con la que se procedió a [su] remoción como funcionario, por considerar que [su] cargo era de confianza, por lo que queda demostrado […] que efectivamente, el cargo por [él] desempeñado no es de tal naturaleza, para lo cual se evidencia de la exegesis ut supra realizada de la verificación de las funciones desempeñadas por [él]”. [Corchetes de la Corte].
Puntualizó, que “[…] se [le] destituye del cargo alegando una reorganización que cumple los parámetros para ser aprobada”. [Corchetes de la Corte].
Solicitó “[…] la exhibición del Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas y el Proceso de de [sic] Reorganización Administrativa; fundamento esta solicitud en la Sección 2da del Código de Procedimiento Civil en sus artículos 436 y 437, por representar el fundamento de la Resolución aquí recurrida y por emanar de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas”. [Negrillas del escrito].
Finalmente, solicitó que se declare “[…] la nulidad absoluta del […] acto administrativo (Resolución Nº DC-041-2013) contenida en el Oficio Nº DGTH-1387-2013, de fecha 30 de septiembre de 2013 […] y consecuentemente se ordene [su] reincorporación a las labores inherentes a [su] cargo, con el pago de los sueldos dejados de percibir con todas sus probendas […]; que […] el Tribunal solicite el expediente administrativo a la Sindico Municipal del Municipio Vargas […]” y que “[…] la presente causa sea admitida y sustanciada conforme a derecho […]”.
II
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 8 de abril de 2014, el abogado Freddy Alberto Correaviana, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Vargas, presentó escrito de fundamentación a la apelación, basado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó, que “[E]l ciudadano Marcos Arriata, se inició en la Contraloría del Municipio Vargas el día 30 de abril de 1993 con cargo de Oficinista para la época, prestando su servicio en la sala de examen. En fecha treinta de noviembre de 2013, se le otorga el cargo de Asistente Administrativo I igualmente prestando sus funciones en la sala de examen. Ahora en ejercicio de las mismas por Resolución de Remoción Nº 041-2013, fue removido del cargo de Asistente Administrativo I”.
Arguyó, en cuanto a los motivos de hecho y de derecho que “[…] dicha remoción se plasma en la Resolución Número DC-041-2013, completamente motivada en cuanto a la INASISTENCIA, del accionante a sus labores habituales de trabajo durante tres días en el período de un mes, tal como fue probado en el curso del proceso con el sistema de Control Biométrico instalado en la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, que cursa en autos”. [Mayúsculas y negrillas del escrito].
Indicó, que “[…] el juzgador de primera instancia en su sentencia, no tomó en consideración dicho planteamiento, por ello debemos denunciar esta situación ante esta Honorable Corte. De igual forma la recurrida omitió la aplicación del Estatuto de Personal de la Contraloría del Municipio Vargas elaborado por este órgano [sic] de control fiscal”.
Puntualizó, que “[…] nuestra Carta Fundamental permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal”.
Aseveró, que “[…] toda la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egresos de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna. Ahora bien, aun siendo materia de la reserva legal, nuestra jurisprudencia ha venido ratificando que, se estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a determinados órganos u autoridades administrativas, para dictar estatutos funcionariales especiales, sin que ello contraríe la Reserva Legal de Rango Constitucional, tal es el caso de la Contraloría General de la República, Contralorías Estadales y Municipales. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder”. [Subrayado del escrito].
Continuó expresando, que “[…] solo la ley puede contener normas sobre los funcionarios públicos, pero el legislador es libre de entregar a la Administración (Ejecutivo o entes descentralizados) la competencia para dictar el estatuto especial, sin que puedan incluirse en ese acto delegatorio, por supuesto, aspectos que escapen de la deslegalización, tales como los de contenido sancionatorio”. [Corchetes de la Corte].
Indicó, que “[…] realizada la anterior precisión debemos concluir que las contralorías están dotadas de autonomía funcional que comprende entre otras atribuciones la elaboración de sus propios instrumentos para el caso que nos ocupa será y [se refieren] al Manual de Organización de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas, que a su vez produjo la elaboración del Estatuto de Personal, para regular los diferentes cargos y su naturaleza, es decir, si son de Alto Nivel, de Confianza o de Libre Nombramiento y Remoción, aplicación realizada en el caso de autos resultando removido del cargo de Asistente Administrativo el ciudadano Marcos Antonio Arriata […]”. [Negrillas del escrito].
Expresó que “[…] la Ley de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de control [sic] Fiscal contempla en su artículo 4 que los cargos de la Contraloría General de la República son de carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción. Señala igualmente que se consideran de libre nombramiento y remoción, los de alto nivel y los de confianza; y serán considerados de alto nivel, aquellos funcionarios que ocupen los siguientes cargos: Coordinador Analista Sénior; Analista Junior; Asistente, por ende serán de confianza sus nombramientos, es decir los efectuados a aquellos funcionarios que los ocupen”. [Corchetes de la Corte].
Refirió, que “[…] conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, el Contralor tiene la competencia para crear cargos de libre nombramiento y remoción, tomando en cuenta la jerarquía y la índole de las funciones que cumplen, (Régimen de Clasificación de Cargos), que en [su] criterio, conforme a la integración del Sistema de Control Fiscal al que pertenecen las Contralorías Estaduales y Municipales, es propio en consecuencia de estos Contralores, cambiar el nombramiento de los cargos de carrera y considerarlos como de libre nombramiento y remoción sin que medien razones de cambio y jerarquía, naturaleza de funciones […]”. [Negrillas del escrito y corchetes de la Corte].
Sostuvo, que “[…] con la entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en dicho órgano [sic] se inició un proceso de reestructuración, y se dictó un nuevo Estatuto de Personal ya citado, oportunidad en la cual se crearon nuevos cargos cuyos titulares son de libre nombramiento y remoción, en relación a los cuales y a los que ya existían, [estiman], no existe ilegalidad alguna”.
A tenor de lo antes expuesto la representación judicial de la parte recurrente, trajo a colación una Sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 6 de julio de 2000, relacionadas con los cargos de libre nombramiento y remoción.
Expuso, que “[C]onforme a lo previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa [sic] Administrativa [promueven] las pruebas que amerita la presente formalización […]”. [Negrillas del escrito y corchetes de la Corte].
Manifestó, que hacía valer “[…] la Gaceta Municipal del 06 de agosto de 2013, Ordinaria Nº 215-2013 […] esta prueba demuestra que mediante Resolución Nº DC-017-2013, fue designado como Director de Gestión y Talento Humano el ciudadano José Antonio Pérez Díaz, en la Contraloría Municipal del Municipio Vargas […]; la Gaceta Municipal del 13 de Marzo de 2012, Ordinaria Nº 185-2012 […] Queda demostrado que la Contraloría del Municipio Vargas del Estado Vargas, mediante Resolución Nº 01-010-2012 de fecha 03 de Marzo de 2012, elaboró para su debida aplicación ‘El Manual de Organización’ […] donde la Dirección de Gestión de Talento Humano tiene como función velar por el cumplimiento del Estatuto de la Función Pública […]; ‘El Estatuto de Personal De [sic] La [sic] Contraloría del Municipio Vargas’ […] la contraloría del Municipio Vargas se rige por su Estatuto de personal [sic] donde se Regulan [sic] las relaciones de trabajo; se definen las obligaciones y se establecen las condiciones laborales de las funcionarias y funcionarios, que prestan sus servicios en la Contraloría Municipal del Municipio Vargas, pudiéndose, deducir y aplicar sanciones que pueden llegar al caso de remoción y/o destitución como el caso que nos ocupa […]; resultado de la medición realizada con el equipo denominado ‘Control Biométrico’ Técnicamente denominado por su utilidad ‘Reporte de Control Biométrico’ para detectar la asistencia o inasistencia del personal […] Es de llevar al conocimiento de esta instancia, el resultado de entradas y salidas del ciudadano Marcos Antonio Arratia, de donde se deducen treinta y seis (36) inasistencias”. [Negrillas del escrito y corchetes de la Corte].
Finalmente solicitó que sea “declarado [la] competencia de esta corte y en consecuencia conocer la apelación y declarado con lugar el presente recurso”.
III
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 24 de abril de 2014, el abogado Eduardo Mejías Rengifo, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Marcos Antonio Arratia, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, basado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Aseveró, que la Administración trata de dar un barniz de legalidad en el escrito de fundamentación a la designación de su representado en el cargo de libre nombramiento y remoción.
Arguyó, que “[…] con relación al ‘proceso de reestructuración’ y nuevo ‘Estatuto de Personal’ llevado a cabo por la Alcaldía del Municipio Vargas, del cual pretende [sic] devino el retiro del querellante de la Administración Pública Municipal, estaría centrado en la omisión o distorsión de trámites que lesionan el derecho a la defensa de conformidad con lo establecido en el artículo 19, ordinal 1° de la ley orgánica de procedimientos administrativos [sic] y los consagrados en la constitución de la república [sic] en sus artículos 25 y 49, al violentarse el debido proceso, se lesionaría el derecho a la defensa”. [Corchetes de esta Corte].
Afirmó, que “[…] en ningún momento la Cámara Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas autorizó que se iniciara el proceso de reestructuración y que del expediente judicial no se evidencia que se haya cumplido con los trámites que son obligatorios como lo es el informe técnico y la respectiva aprobación del plan de reestructuración llevado a cabo por la Administración Pública Municipal. Abundando en el tema es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el ser oído de la manera prevista en la Ley, el derecho a la articulación de un proceso debido, el acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses”.
Sostuvo, que “[…] estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prescribe, ante todo, que de cada asunto se formará expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento administrativo la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos)”. [Corchetes de la Corte].
A tenor de lo anteriormente expuesto la representación judicial del ciudadano Marcos Antonio Arratia, trajo a colación lo contenido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública inherente a los supuestos en que procede el retiro de un funcionario de la Administración Pública, igualmente hizo referencia a los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa relativos a la solicitud de reducción de personal.
Indicó, que “[D]e lo afirmado por el formalizante se desprende que la reducción de personal se debe a cambios en la organización administrativa -cosa que no prueba en autos-, pues para ello se requiere el cumplimiento de varias condiciones que, resumidas, comprende lo siguiente: i) Informe Técnico, realizado por una Comisión que diseñará el plan de reorganización, fase contemplada en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ii) La aprobación de la solicitud de reducción de personal, realizada por el Consejo de Ministros en caso de ser a nivel nacional por aplicación de la derogada Ley de Carrera Administrativa o la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero en el ámbito municipal debería acudirse a los instrumentos municipales y en caso de no regularse, aplicar supletoriamente la norma nacional en cuanto no sean contrarias a la naturaleza del ente, y iii) la remisión del listado de un resumen de los funcionarios afectados por la medida de reducción”. [Corchetes de esta Corte].
Arguyó, que “En el texto del escrito presentado existe una imprecisión, esperamos que inadvertida, pues el cargo de no [sic] representado es de Asistente Administrativo I y no el de Auditor Senior […]”. [Corchetes de la Corte].
Ahora bien, la representación judicial del ciudadano Marco Arratia, sostiene que el acto administrativo por medio del cual es removido está motivado en la inasistencia del referido ciudadano a sus labores habituales durante tres días en el período de un mes, igualmente indicó que la representación judicial de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, promovió como prueba el reporte de control biométrico a fin de demostrar las referidas inasistencias.
Finalmente solicitó la “[…] ratificación de la sentencia de fecha 7 de marzo del 2014, emanada del Juzgado Superior Quinto en lo Civil [sic] y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, y se ordene reincorporar al recurrente al cargo que desempeñaba de Asistente Administrativo I […]”.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme a lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara.
De la apelación
Precisada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer de la apelación ejercida, para lo cual observa que en el escrito de fundamentación presentado por la representación judicial de la parte recurrente no se imputaron vicios al fallo apelado, sin embargo, se evidencia su disconformidad con dicha decisión razón por lo que estima necesario entrar a conocer de la apelación como medio de gravamen.
Ahora bien, establecido lo anterior esta Corte estima necesario precisar que la representación judicial de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, manifestó en su escrito de fundamentación de la apelación que la recurrida omitió la aplicación del Estatuto de Personal de la Contraloría del Municipio Vargas, igualmente indicó que los órganos de control fiscal externo son competentes para dictar sus propios reglamentos, y que el cargo de Asistente Administrativo I adscrito a la Dirección de Talento Humano del referido organismo, es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción motivo por el cual el ciudadano Marcos Antonio Arratia, podía ser removido del referido cargo.
En ese sentido, se observa del fallo apelado que el Tribunal de instancia declaró “[…] PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta […] la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 041-2013, dictada en fecha 27 de septiembre de 2013 por el Contralor Municipal del Municipio Vargas del estado Vargas, mediante la cual se removió al querellante del cargo Asistente Administrativo I, adscrito a la Dirección de Gestión y Talento Humano […]” en consecuencia ordenó “[…] la REINCORPORACIÓN al cargo de Asistente Administrativo I […] o a otro de igual o mayor jerarquía dentro de la Dirección de Talento Humano de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas […] el PAGO de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir por el querellante, con su variación en el tiempo que haya tenido dentro de la Contraloría […]”.
Partiendo de lo expuesto anteriormente, observa esta Alzada que el caso sub iudice se circunscribe a determinar si el cargo de “Asistente Administrativo I” adscrito a la Dirección de Gestión de Talento Humano de la Contraloría del Municipio Vargas del Estado Vargas, desempeñado por el ciudadano Marcos Antonio Arratia, era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, y si en virtud de ello, el órgano querellado podía proceder a su remoción y retiro.
Siendo así, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar los argumentos explanados en el recurso de apelación por el apoderado judicial de la Contraloría del Municipio Vargas del Estado Vargas, en los siguientes términos:
De la Competencia de las contralorías para dictar sus propios reglamentos
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional observa que la Administración sostuvo que “[…] las contralorías están dotadas de autonomía funcional que comprende entre otras atribuciones la elaboración de sus propios instrumentos para el caso que nos ocupa será y [se refiere] al Manual de Organización de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas, que a su vez produjo la elaboración del Estatuto de Personal, para regular los diferentes cargos y su naturaleza, es decir, si son de Alto Nivel, de Confianza o de Libre Nombramiento y Remoción, aplicación realizada en el caso de autos resultando removido del cargo de Asistente Administrativo el ciudadano Marcos Antonio Arratia […]”.
A tenor de lo antes expuesto, el Juzgado a quo estableció en su decisión lo siguiente:
“[…] este Juzgado procede a resolver la denuncia referida a que el acto recurrido infringió la garantía de la reserva legal, al regular una materia que, por mandato constitucional, corresponde exclusivamente al legislador, para lo cual se observa que la parte actora no denuncia de que manera especifica el acto recurrido violentó la garantía de la reserva legal, sin embargo, se debe señalar que según lo establecido en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con lo previsto en el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, las Contralorías Municipales gozan de autonomía orgánica, funcional y administrativa, la cual será ejercida por la máxima autoridad de de [sic] dicho órgano, que en este caso es el Contralor Municipal del Municipio Vargas del estado Vargas. En este sentido, evidencia este Juzgado del acto recurrido (folios 133 al 129 del expediente administrativo), que el mismo fue dictado por el mencionado Contralor Municipal, que es el funcionario competente para dictar la remoción del actor, y no el Poder Nacional, como lo pretende hacer valer la parte actora mediante la presente denuncia, de allí que debe forzosamente este Tribunal desechar el argumento aquí formulado, y así se decide.
En tal sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima necesario traer a colación lo contemplado en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 101. La Contraloría Municipal gozará de autonomía orgánica, funcional y administrativa, dentro de los términos que establezcan esta Ley y la ordenanza respectiva”.
De lo cual se debe destacar, que las contralorías municipales gozaran de autonomía orgánica y funcional; lo que significa que podrán de acuerdo con la ley emanar sus propias normas regulatorias de actuación y de administración de su personal.
Dentro de este contexto tenemos que el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal establece:
“Artículo 44. Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa”.
De lo cual se desprende, que las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y municipios, gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa, lo cual le permite entre otras potestades dictar su propio Estatuto de Personal, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley.
Ahora bien, en relación a este poder o libertad autárquica que se traduce en una plena independencia de actuación dentro del marco legal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 253 del 9 de marzo de 2012, caso: Evelín Álvarez, estableció:
“En principio, sólo la ley puede contener normas sobre los funcionarios públicos, pero el legislador puede encomendar a la Administración (Ejecutivo u órganos desconcentrados y entes descentralizados) la competencia para dictar el estatuto de personal, sin que puedan incluirse en esa delegación aspectos que escapen de la deslegalización, tales como los de contenido sancionatorio y los demás que se han dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]”.
De todo lo anterior, se colige que la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, cuenta [como fue señalado por su representante legal] con la suficiente autonomía funcional para dictar la Resolución Nº DC-003-2013, dictada por el Contralor Municipal del referido órgano el 7 de enero de 2013, contentiva del “Estatuto de Personal de la Contraloría del Municipio Vargas”, sin que fuese óbice la calificación de los cargos de la estructura organizativa de esa Contraloría como de libre nombramiento y remoción; por lo que, se declara la conformidad a derecho del mencionado estatuto de personal. Así se decide.
De la naturaleza del cargo
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional observa que el representante judicial de la Contraloría Municipal alegó que “[…] las contralorías están dotadas de autonomía funcional que comprende entre otras atribuciones la elaboración de sus propios instrumentos, para el caso que nos ocupa será y [se refieren] al Manual de Organización de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas, que a su vez produjo la elaboración del Estatuto de Personal, para regular los diferentes cargos y su naturaleza, es decir, si son de Alto Nivel, de Confianza o de Libre Nombramiento y Remoción, […] resultando removido del cargo de Asistente Administrativo el ciudadano Marcos Antonio Arriata […]”.
Igualmente estableció, que “[…] la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de control [sic] Fiscal contempla en su artículo 4 que los cargos de la Contraloría General de la República son de carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción. Señala igualmente, que se consideran cargos de libre nombramiento y remoción, los de alto nivel y los de confianza; y serán considerados de alto nivel, aquellos funcionarios que ocupen los siguientes cargos: Coordinador Analista Sénior; Analista Junior; Asistente, por ende serán de confianza sus nombramientos, es decir los efectuados a aquellos funcionarios que los ocupen […]”.
A tenor de lo antes expuesto, el Juzgado a quo estableció en su decisión lo siguiente:
“[…] No basta así que un cargo determinado sea catalogado como de alto nivel o de confianza, sino que los mismos deben referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que el cargo se le puede atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de alto nivel o de confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de ‘grado 99’ toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una clasificación de la Administración.
De allí que, no depende de lo extenso de la argumentación sostenida en el acto para que se entienda satisfecha la obligación de motivar el mismo, sino de lo preciso que pueda ser para que el acto especifique las razones tanto de hecho como de derecho por las cuales se dictó. Así, en casos como el de autos, que se refieren a la remoción de un funcionario por considerar su cargo de confianza, debe determinarse si las funciones ejercidas por el actor efectivamente hacen que su cargo sea catalogado como tal.
[…Omissis…]
[…] del análisis de las funciones señaladas en los documentos antes mencionados, quien aquí decide considera que las mismas no requieren un alto grado de confidencialidad dentro de la Contraloría del Municipio Vargas del estado Vargas, pues el cargo de ‘Asistente Administrativo I’ se limita a transcribir memorandos, oficios, informes, órdenes de compra, órdenes de pago, recibir y archivar correspondencia no confidencial, llevar el registro de audiencias y reuniones de su supervisor, e igualmente atender e informar al público, no teniendo el aludido cargo funciones que efectivamente puedan catalogar su cargo como de confianza, aunado a esto, observa el Tribunal que la Administración en el acto de remoción se limitó a decir que el cargo ostentado por el hoy querellante, es de libre nombramiento y remoción, por ser de confianza, sin analizar si verdaderamente las funciones ejercidas por el actor efectivamente pueden ser catalogadas como de confianza, razón por la cual, quien aquí decide considera que las funciones asignadas al cargo denominado ‘Asistente Administrativo I’, no constituyen funciones de confianza y por lo tanto dicho cargo no puede ser catalogado como de libre nombramiento y remoción, sino que el mismo resulta ser de carrera, incurriendo la Administración efectivamente en un falso supuesto, tanto de hecho como de derecho, pues al considerar que el cargo ejercido por el actor era de confianza, aplicó la normativa erradamente, por lo tanto se declaran procedente los vicios denunciados en este punto, y así se decide”.
[…Omissis…]
Por último este Juzgado procede a pronunciarse con respecto a los vicios referidos a que el actor se le violentó su derecho a la defensa, por cuanto se le dejó en indefensión al no iniciarle procedimiento administrativo alguno para removerlo del cargo, para lo cual observa que ya previamente se dejó establecido que el cargo ejercido por el actor es de carrera y no de libre nombramiento y remoción, por lo cual la Administración debió iniciar un procedimiento administrativo de destitución por una de las causales expresamente establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto se evidencia del acto recurrido, que uno de los principales fundamentos del mismo, además del supuesto carácter de confianza del cargo, fue que el hoy querellante había incurrido en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 ejusdem, referida al ‘Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos’ además de que los representantes judiciales de la parte querellada en su contestación argumentaron que efectivamente el actor había incurrido en la precitada causal de destitución, lo cual evidencia claramente que existe una violación flagrante del derecho a la defensa del hoy querellante, pues se declaró la responsabilidad disciplinaria sin seguirse el procedimiento administrativo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, e igualmente no se le permitió defenderse de la causal antes referida. Siendo así, debe forzosamente este Juzgado declarar procedentes los vicios denunciados en este punto, y así se decide.
Vista la procedencia de los vicios de falso supuesto de hecho, falso supuesto de derecho, violación del derecho a la defensa y al debido proceso, este Tribunal debe forzosamente declarar la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 041-2013 dictada en fecha 27 de septiembre de 2013 por el Contralor querellante del cargo de Asistente Administrativo I, adscrito a la Dirección de Gestión de Talento Humano de la Contraloría Municipal de dicho Municipio, por ende, se ordena la reincorporación del ciudadano Marcos Antonio Arriata, titular de la cédula de identidad Nº 6.888.382 (querellante), al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o mayor jerarquía dentro de la Dirección de Gestión de Talento Humano de la Referida Contraloría, con el pago de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir, con su variación en el tiempo, que no requiera la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de la notificación del acto de remoción anulado (03 de octubre de 2013), hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Para efectuar los cálculos aquí ordenados, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide”. [Corchetes de esta Corte].
De la decisión parcialmente transcrita esta Alzada observa que el Juzgado a quo estableció que el cargo de Asistente Administrativo I, era un cargo de carrera toda vez que sus funciones no requieren un alto grado de confidencialidad dentro de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, incurriendo la Administración efectivamente en un falso supuesto tanto de hecho como de derecho al remover al ciudadano querellante de dicho cargo, igualmente indicó, que la Administración debió iniciar un procedimiento administrativo de destitución por una de las causales expresamente establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto se evidencia del acto recurrido, que uno de los principales fundamentos del mismo, además del supuesto carácter de confianza del cargo, fue que el hoy querellante había incurrido en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 ejusdem.
En este sentido, tenemos que la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra en su primer artículo que dicho cuerpo normativo “regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales”, dentro de lo cual, la misma norma incluye tanto el “sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas”, como el “sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencias, valorización y clasificación de cargos, escalas de sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro”, de lo cual se colige que es perfectamente aplicable a la relación sustantiva de marras.
Dentro de este contexto, tenemos que la referida Ley establece dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción. Los primeros, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, y los segundos pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, determinándose su condición a través de un catálogo de cargos establecidos en atención a la jerarquía o a las funciones que pudiera desempeñar el funcionario.
En efecto los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública disponen respecto a los cargos de libre nombramiento y remoción lo siguiente lo siguiente:
“Artículo 20.- Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza […].
Artículo 21.- Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. [Corchetes de la Corte].
De la lectura de los artículos anteriores se colige que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, se clasifican como alto nivel por la jerarquía del mismo en los cuadros organizativos de la Administración, y de confianza, siendo estos últimos, aquellos en que la naturaleza de sus funciones resulta determinante para ameritar la confianza del superior jerárquico del Órgano correspondiente.
En tal sentido, y a los fines de revisar la calificación de confianza del cargo ejercido por el ciudadano Marcos Antonio Arratia, en la referida Contraloría Municipal, esta Corte considera oportuno traer a colación la Resolución Nº DC-041-2013 de fecha 27 de septiembre de 2013, que riela entre los folios 129 al 131 del expediente judicial, la cual es del tenor siguiente:
“Con fundamento en el nombramiento efectuado como Contralor del Municipio Vargas designado mediante concurso público, a través del Acuerdo de fecha 20 de mayo de 2010, emanada del Concejo Municipal Bolivariano del Municipio Vargas y publicada en la Gaceta Municipal Nº 146-2010 de fecha 28 de junio de 2010 y en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, los artículos 79 literal F de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6076 de fecha 07 de mayo de 2012, 19 segundo aparte, 21 y 86 ordinal 9 todos de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.522 de fecha 06 de septiembre de 2002, artículo 37 del reglamento de [sic] Ley Orgánica del Trabajo, publicada [sic] en la Gaceta Oficial Nº 38.426 de fecha 28 de abril de 2006, artículo 44 del Reglamento Parcial del Decreto con Rango y fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, publicada en la Gaceta Oficial Nº 40.157 de fecha 30 de abril de 2013, artículo 55 y 60 Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.630 de fecha 27 de enero de 1999, y numerales 14 y 15 de las Funciones y Responsabilidades del Contralor Municipal contenidas en el Manual de Organización de la Contraloría Municipal, página 12, según Resolución Nº 01-010-2012, de fecha 03 de marzo de 2012, publicada en la Gaceta Municipal Ordinaria Nº 185-2012 de fecha 13 de marzo de 2012.
CONSIDERANDO
Que el ciudadano MARCOS ANTONIO ARRATIA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.888.382, ingresó a la Contraloría del Municipio Vargas en calidad de contratado en fecha 22 de abril de 1993, ocupando el cargo de Oficinista adscrito a la Dirección General de Examen de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del estado Vargas.

CONSIDERANDO
Que el ciudadano MARCOS ANTONIO ARRATIA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.888.382, en virtud del Proceso de Reorganización Administrativa efectuada por este Órgano de Control Fiscal Externo y aprobada por el ciudadano Contralor Municipal según Resolución Nº DC-032-2012, de fecha 30 de noviembre de 2012, con vigencia a partir del 01 de enero de 2013, fue designado para que desempeñara el cargo de Asistente Administrativo I, adscrito a la Dirección de Gestión de Talento Humano.
[…Omissis…]

CONSIDERANDO
Que el cargo de Asistente Administrativo I, es considerado de Libre Nombramiento y Remoción, por ser de CONFIANZA, de conformidad con lo establecido en los artículos 19, segundo párrafo, ‘(…) Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley’.
CONSIDERANDO
Que el cargo de Asistente Administrativo I, la califica como un funcionario que ocupa un cargo de confianza, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; el cual establece: artículo 21. ‘Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos (…) de los directores o sus equivalentes (…)’.
CONSIDERANDO
Que el artículo 86 ordinal 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.522 de fecha 06 de septiembre de 2002 señala: ‘Serán causales de destitución (…) 9. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos…’.
[…Omissis…]
CONSIDERANDO
Que el artículo 55 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.630 de fecha 27 de enero de 1999, establece lo siguiente cuando por circunstancias excepcionales no le sea posible al funcionario solicitar el permiso, dará aviso de tal situación a su superior inmediato a la brevedad posible; al reintegrarse a sus funciones justificará por escrito su inasistencia y acompañará si fuere el caso, las pruebas correspondiente’.
CONSIDERANDO
Que el artículo 60 del reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.630 de fecha 27 de enero de 1999, establece lo siguiente: ‘Para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior, el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los organismos, si no lo está. Excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende.
CONSIDERANDO
Que el ciudadano MARCOS ANTONIO ARRATIA, debió reincorporarse a su lugar de trabajo en fecha 12 de agosto de 2013, según se evidencia en el Certificado de Incapacidad Nº 0195226, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y suscrito por el Dr. Bagio Sgro, titular de la cédula de identidad Nº 15.022.819 e inscrito M.S.D.S. bajo el Nº 67.792; Certificado que cursa en el Expediente que reposa en los archivos de la Dirección de Gestión de Talento Humano de esta [sic] Órgano de Control Externo.
CONSIDERANDO
Que el ciudadano MARCOS ANTONIO ARRATIA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.888.382, en fecha 29 de agosto de 2013, acudió a la Dirección de Gestión de Talento Humano, con la finalidad de retirar ticketera Nº 40390783, contentiva de veintidós (22) Tickets de Alimentación, momento este que pudo consignar Certificado de Incapacidad debidamente avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para así justificar su inasistencia laboral, lo cual no materializo en [sic] mencionada visita a la Dirección antes señalada.
CONSIDERANDO
Que desde el día 12 de agosto de 2013, momento en que el ciudadano MARCOS ANTONIO ARRATIA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.888.382, debió reintegrarse al trabajo o notificar a este Órgano de Control Externo la causa que justificare su inasistencia, han transcurrido 35 días hábiles, según consta en el reporte de control biométrico de entrada y salida del personal que labora en la Contraloría Municipal de Vargas, período este que la Dirección de Gestión de Talento Humano no ha recibido constancia que avale o justifique la ausencia laboral del ciudadano up [sic] supra mencionado.

RESUELVE
PRIMERO: Remover del cargo de Asistente Administrativo I, adscrito a la Dirección de Gestión de Talento Humano de esta Contraloría Municipal al ciudadano MARCOS ANTONIO ARRATIA, titular de la Cédula de Identidad adscrito a la Dirección de Gestión de Talento Humano de esta Contraloría Municipal al ciudadano MARCOS ANTONIO ARRATIA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.888.382, a partir de la notificación de la presente resolución […]”. [Negrillas y mayúsculas del original].
De la resolución anteriormente transcrita se desprende, en primer lugar, que en los considerando de la referida resolución, la citada contraloría municipal hace referencia a un proceso de reorganización administrativa, no obstante lo anterior esta Alzada considera oportuno precisar que dicho proceso de reorganización solo tiene vinculación directa con la designación del recurrente al cargo de Asistente Administrativo I y no con el acto administrativo de remoción objeto del presente recurso.
En segundo lugar de la resolución supra citada esta Corte Observa que la Administración catalogó el cargo de Asistente Administrativo I, desempeñado por el ciudadano Marcos Antonio Arratia, como de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, aunado a ello indicó que el referido ciudadano se encontraba incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública relativa al abandono injustificado al trabajo, por lo que resolvió removerlo de su cargo.
A tenor de lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente traer a colación el artículo 8 del “Estatuto de Personal de la Contraloría del Municipio Vargas” contenido en la Resolución Nº DC-003-2013 del 7 de enero de 2013, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 8: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en el Despacho del Contralor o Contralora Municipal, del Director o Directora General, de los Directores o Directoras o sus equivalentes, el Coordinador o Coordinadora de la Secretaría del Despacho del Contralor o Contralora Municipal. También se consideran cargos de confianza aquellos ocupados por funcionarios o funcionarias que ejerzan actividades relacionadas con el manejo, control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes públicos, de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se consideran Cargos de Confianza, los siguientes:
• Coordinador de Auditoría
• Coordinador de Auditoría de Obras
• Coordinador Administrativo Financiero
• Coordinador de Gestión y Talento Humano
[…Omissis…]
• Asistente de Planificación y Presupuesto
• Asistente de Organización Asistente Administrativo II
• Asistente de Atención al Ciudadano
• Oficial de Seguridad
• Almacenista
• Asistente Administrativo I
• Archivista
• Registrador de Bienes
• Recepcionista”. [Negrillas de esta Corte].

Del artículo transcrito se evidencia que el cargo de Asistente Administrativo I de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, al cual fue designado el ciudadano Marcos Antonio Arratia, fue clasificado como un cargo de confianza.
En tal sentido, este Tribunal luego de revisar las actas procesales que conforman el expediente judicial, constató que en el presente caso la Administración querellada no trajo a los autos el Registro de Información del Cargo (R.I.C), ni los Objetivos de Desempeño Individual asignados al hoy querellante (ODI), sin embargo, riela a los folios 161 y 162 del expediente judicial original del Memorándum DVPSI-DGSEFP Nº 026 de fecha 23 de enero de 2014, suscrito por la Directora General de Seguimiento y Evaluación de la Función Pública, adscrita al Ministerio de Planificación, en virtud de la solicitud que hiciera el Juzgador a quo, en el cual expresa las funciones inherentes a dicho cargo según el Manual Descriptivo de Cargos de la Administración Pública Nacional, las cuales, se permite esta Corte traer de manera ilustrativa, las cuales son del siguiente tenor:
“[…] Llevar el control presupuestario de los fondos de operaciones de gastos de la unidad. Elaborar órdenes de compra, órdenes de pago por diversos conceptos, cheques para la cancelación de los mismos, relaciones y resúmenes de gastos. Elaborar las planillas de liquidación de sueldos y/o salarios. Tramita y lleva control de todo lo referente al personal: ingreso, destituciones, vacaciones, viáticos, renuncias, permisos. Lleva la relación de los cheques emitidos y archiva las relaciones de pago. Presenta informe de las actividades realizadas.
Ahora bien, del análisis de las funciones señaladas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa que las mismas requieren un alto grado de confidencialidad dentro de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, al implicar entre sus funciones manejo y control de gastos públicos de las cuales destacan: llevar el control presupuestario de los fondos de operaciones de gastos de la unidad, relaciones y resúmenes de gastos, elaborar las planillas de liquidación de sueldos y/o salarios, relación de los cheques emitidos y archiva las relaciones de pago, por lo tanto, en criterio de esta Corte, el cargo desempeñado por el recurrente debe considerarse como de confianza, aunado al hecho de encontrarse estatuido como tal en el Estatuto de Personal de la Contraloría del Municipio Vargas, por lo que, la remoción del ciudadano Marcos Antonio Arratia, del cargo de Asistente Administrativo I adscrito a la Dirección de Talento Humano de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, constituyó una potestad discrecional de la máxima autoridad (Contralor Municipal) de dicho organismo, contrario a lo señalado por la parte accionante Marcos Antonio Arratia, y ratificado por el Juzgador de Instancia, por cuanto la misma no constituyó una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario.
Por ello debe insistir este Órgano Jurisdiccional para que la Administración proceda a remover a un funcionario que ostente un cargo de libre nombramiento y remoción no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ni que se le notifique del mismo al interesado, ya que al no imputársele falta alguna, no existe la necesidad de que el mismo se defienda; en consecuencia no hubo violación al debido proceso y el derecho a la defensa, toda vez que basta la voluntad de la máxima autoridad del citado órgano de control fiscal externo, de que cese la relación entre el funcionario y la contraloría municipal, para que proceda la remoción siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que reviste el mencionado cargo, en tal sentido es forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 041-2013 de fecha 27 de septiembre de 2013, mediante el cual se removió al ciudadano Marcos Antonio Arratia, del cargo de Asistente Administrativo I adscrito a la Dirección de Gestión de Talento Humano de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas, se encontró ajustado a derecho. Así se decide.
No obstante lo anterior, debe señalarse que de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo constató que el ciudadano Marco Antonio Arratia, ingresó a dicho Órgano de Control Fiscal Externo, en fecha 22 de abril de 1993, ocupando el cargo de “Oficinista”, adscrito a la Dirección General de Examen de la Contraloría del Municipio Vargas del Estado Vargas, hecho este que no es controvertido por las partes toda vez que tanto en el escrito recursivo así como en el acto administrativo por medio del cual se remueve al citado ciudadano, se hace referencia a dicha situación.
En tal sentido, visto que el ciudadano Marco Antonio Arratia, mantuvo una relación de empleo público ininterrumpida desde el 22 de abril de 1993, [previo a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999] hasta el 27 de septiembre de 2013, y aún cuando no se desprende de los autos su ingreso haya estado precedido de un concurso público, estima esta Alzada que se está en presencia de los denominados funcionarios de hecho, ello a pesar de su ingreso irregular a la carrera administrativa, y por tanto al ser removido del cargo de Asistente Administrativo I, cargo de confianza como fue establecido en acápites anteriores, el ciudadano recurrente no perdió tal condición; en consecuencia éste goza de la estabilidad prevista en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en tal virtud, tiene derecho a la reubicación que esta implica.
Así las cosas, resulta oportuno acotar, que los actos administrativos de remoción y de retiro, en los casos en que el funcionario es removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, pero éste ostente la condición de funcionario de carrera, constituyen actuaciones separadas que implican procedimientos administrativos distintos, así: la remoción procede si el cargo se subsume dentro de los supuestos de hecho previstos para los de libre nombramiento y remoción; en cambio, para que el retiro sea válido, debe producirse en primer lugar la separación del funcionario del cargo por medio de un acto de remoción y, en segundo lugar, de haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario de carrera, dar paso al acto administrativo de retiro.
Igualmente, considera menester esta Alzada mencionar que el acto de remoción en ningún momento implica la decisión de retirar, ya que ésta depende de un hecho futuro e incierto, como lo es la no reubicación, cuya ocurrencia no debe ser decidida por el máximo jerarca del organismo, así, el acto de remoción pretende apartar al funcionario del cargo pero no del organismo y, como consecuencia de ello, el funcionario público pasa al estado de disponibilidad, con goce de sueldo, para ser reubicado; en cambio el acto de retiro tiene como objeto separar al funcionario de la Administración Pública, con lo cual la relación de empleo público, en principio, termina definitivamente, y como consecuencia de ello corresponde la desincorporación de la nómina del funcionario mediante los pagos a que haya lugar.
Partiendo de lo anterior, corresponde a la Administración otorgar el mes de disponibilidad a aquellos funcionarios de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, ello a los fines de realizar las gestiones reubicatorias en otro cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba, pues con ello se persigue garantizar el derecho a la estabilidad que corresponde al funcionario de carrera, independientemente de las razones por las cuales se esté poniéndose fin a la relación de empleo público. (Vid. sentencia N° 2006-605 de fecha 21 de marzo de 2006, caso: Pedro José Daboin Rojas Vs. Ministerio de Finanzas, dictada por este Órgano Jurisdiccional).
En tal sentido, al no perder el prenombrado ciudadano Marcos Antonio Arratia, la condición de funcionario de hecho, el órgano recurrente estaba en la obligación de otorgarle el mes de disponibilidad y realizar en ese lapso las gestiones reubicatorias, las cuales, en virtud de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deberían realizarse en este caso a fin de preservar la estabilidad, y por ende la carrera del funcionario.
De manera que, al haberse producido el retiro del recurrente sin haber dado cumplimiento a las gestiones reubicatorias correspondientes se ordena la reincorporación del recurrente a la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, al cargo de Asistente Administrativo I o uno de igual o mayor jerarquía, a fin que se de cumplimiento a los tramites reubicatorios y, si cumplidos estos no ha sido posible la reubicación se le retire del servicio de acuerdo al procedimiento legalmente establecido para ello. Así se decide.
En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara con lugar la apelación ejercida en fecha 18 de marzo de 2014, por el abogado Freddy Correa Viana, actuando como apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas contra la decisión emanada del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de marzo de 2014, en consecuencia revoca el fallo apelado, y conociendo del fondo del presente asunto declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se establece.
V
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 18 de marzo de 2014, por el abogado Freddy Correa Viana, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS, contra la sentencia dictada el 7 de marzo de 2014, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso funcionarial, interpuesto por el ciudadano MARCOS ANTONIO ARRATIA, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 041-2013, de fecha 27 de septiembre de 2013, dictada por la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, mediante el cual se resolvió remover al referido ciudadano del cargo de Asistente Administrativo I.
2.-CON LUGAR la apelación interpuesta.
3.-REVOCA el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 7 de marzo de 2014, y conociendo del fondo del presente asusto:
3.1.-PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.
3.2.-ORDENA la reincorporación del ciudadano Marcos Antonio Arratia, a la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del estado Vargas, a fin que se de cumplimiento a los trámites reubicatorios, si cumplidos éstos no ha sido posible la reubicación se le retire del servicio.
3.3.-ORDENA el pago del sueldo correspondiente al mes de disponibilidad durante el cual deban realizarse los trámites reubicatorios.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese Copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los siete (7) días del mes de agosto de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,

ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA
Ponente

El Juez,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
EL Secretario Accidental,

JAIME SANDOVAL

Exp. Nº AP42-R-2014-000318
ASV/69
En fecha ______________________ (___) de ______________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________.

El secretario Accidental.