TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

En fecha 11 de agosto de 2014, se recibió por ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede Distribuidora, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano YEFFRIN STEVE SPERA APONTE, portador de la cédula de identidad Nro. 16.820.012, asistido por el abogado PEDRO ROBERTO MOYA ÁLVAREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 65.333, contra el acto administrativo mediante el cual se le retiró del cargo de Asistente Administrativo II, emanado del Concejo Municipal del Municipio Autónomo Zamora del Estado Bolivariano de Miranda; y a través del cual solicita su reincorporación al cargo que venia ejerciendo, se le continúe pagando el sueldo, además se ordene el pago de los salarios dejados de percibir desde el 15 de mayo de 2014 y otros conceptos, hasta que se ejecute la decisión definitiva en el presente recurso; la cual fue asignada a este Juzgado mediante sorteo de Distribución de fecha 12 de agosto de 2014, recibido en fecha 13 de agosto de 2014.

I
DEL AMPARO CAUTELAR

La parte actora invoca la protección de este Juzgado tomando en consideración las circunstancias particulares del caso, en virtud que su sueldo es la única fuente de ingreso, que le permite adquirir alimentos, medicinas y mantener a su familia.

Señala que teniendo una hija menor a los dos años se encuentra a su criterio en un fuero especial de conformidad con el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores y la protección la familia establecida en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Indica que es evidente la violación de sus derechos constitucionales, al ser retirado y por consecuencia privado de la estabilidad en el cumplimiento de sus funciones, su sueldo y otros beneficios. Asimismo, señala que “(…) Esta usurpación se constata de manera fehaciente cuando el concejo municipal actuando como órgano colegiado crea sanciones a través de declaratoria de nulidad de actas de fecha 06 de mayo de 2014, donde el concejo o su mayoría se atribuye funciones en materia de administración de personal que fueron anuladas por Sentencia 07 de fecha 07/02/2013 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia donde expresamente se anulan parcialmente los Artículos 56 letra h y el 95 numerales 12 y el Artículo 78 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, es decir, el concejo municipal se basó en dichos preceptos legales anulados parcialmente para decidir en materia de administración de personal”.

Alega que han sido probados los extremos de la Ley relacionados con el fumus boni iuris y periculum in mora en razón que ha sido objeto de atropellos que involucran violaciones de normas que contienen derechos y garantías constitucionales que identificó a los efectos de la presente solicitud como las contenidas en los artículos 49 en sus numerales 3, 6 y 8; 55; 87; 89; 91; 93 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente solicita, “ (…) SE DECRETE AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR, y en consecuencia se ORDENE QUE SEA REINCORPORADO A MIS LABORES COMO ASISTENTE ADMINISTRATIVO II, SE CONTINUE PAGANDO MI SUELDO, ADEMÁS SE ORDENE PAGAR LOS SUELDOS RETENIDOS DESDE EL 15/05/2014, CESTA TICKET Y AUMENTOS DE SUELDO cuya medida solicito se mantenga hasta tanto sea resuelto el Recurso Principal.” (Subrayado y mayúsculas del recurrente).

II
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN

Antes de pronunciarse sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado, corresponde a éste Juzgado pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente querella de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, el análisis se efectuará haciendo excepción de la causal referida a la caducidad de la acción, conforme a lo previsto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En este sentido, este Juzgado hace suyo el criterio de la Sala Político Administrativa cuando en sentencia Nro 01055-3811, de fecha 3 de agosto de 2011, en interpretación de los artículos 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa con relación a la figura procesal del amparo cautelar dispuso:
“…estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes trascrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”
(…omissis…)

“…a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.

Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.”(Subrayado de este Juzgado).

Ahora bien, de acuerdo al criterio anteriormente expuesto, en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, este Tribunal una vez efectuada la revisión del escrito libelar, observa que el mismo no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad, en consecuencia, admite la querella interpuesta en cuanto ha lugar en derecho, en consecuencia cítese al Sindico Procurador del Municipio Autónomo Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, para que de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comparezca ante este Órgano Jurisdiccional a dar contestación a la querella, dentro de los quince (15) días de despacho siguientes, contados a partir que conste en autos su notificación anexándole copias certificadas del escrito libelar, de sus anexos y del presente auto, una vez que sean provistas por el querellante las copias simples correspondientes. Notifíquese al Presidente del Concejo Municipal y a la Alcaldesa del Municipio Autónomo Zamora del Estado Bolivariano de Miranda acompañándole copias certificadas del libelo y del presente auto. Solicítese el expediente administrativo del querellante de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual deberá constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas dentro de un plazo de quince (15) días continuos a partir de su citación. Líbrense oficios.-

III
DE LA PROCEDENCIA DEL AMPARO

Asimismo este Tribunal procede de inmediato a emitir pronunciamiento sobre la procedencia del amparo solicitado previa las siguientes consideraciones:

El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo señala:

“…A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)”

La norma transcrita contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular constituyendo una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, estableciendo unos parámetros de los cuales ha de guiarse el juzgador para otorgarla, siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentó criterio con relación a los extremos que condicionan la procedencia de medidas cautelares invocadas con ocasión de obtener protección inmediata a derechos de rango Constitucional y dispuso:

“(…) es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001. (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).

A tal efecto, no basta solo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sino aportar los elementos de convicción necesarios para el otorgamiento de la medida, demostrando igualmente el medio que determine, por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que existe una posible lesión a los derechos invocados; por lo que este Tribunal considera aplicable el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que dispuso “debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante…”.

En el caso de autos, la parte accionante fundamentó su solicitud de amparo cautelar indicando que se le vulneraron garantías constitucionales referentes a la protección constitucional de la maternidad, la paternidad y a la familia, previstas en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se le vulneró igualmente la garantía de inamovilidad laboral prevista en el Articulo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras debido a que en el momento que fue notificado de la decisión que acordó su destitución se encontraba bajo la protección por inamovilidad laboral en virtud del fuero paternal.

En atención a lo anterior se reitera que los requisitos necesarios para el otorgamiento de un amparo cautelar, están constituidos por la presunción de buen derecho o fumus boni iuris y, la existencia del peligro en la mora o periculum in mora. En tal sentido, se tiene que el fumus boni iuris se refiere a la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como transgredidos, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada trasgresión. El periculum in mora no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, e implica un riesgo inminente de causar un daño irreparable.

Precisado lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que la parte accionante fundamenta la existencia del Fumus Bonis Iuris o presunción de buen derecho, en virtud de ser acreedor de la protección especial que brinda nuestro ordenamiento jurídico a la familia, precisamente porque se encontraba en estado de protección por inamovilidad laboral en virtud del fuero paternal, según se evidencia en la partida de nacimiento de fecha 29 de abril de 2013, donde consta que el ciudadano querellante presentó según certificado de nacimiento Nº 5.936.507, una niña que nació el día 06 de abril de 2013, acta que fue consignada conjuntamente con el escrito libelar marcado “E”. En este sentido se hace innegable que para el momento en que se le notificó a la parte actora de los actos administrativos impugnados, el misma cumplía con todos los extremos para ser acreedor de la protección especial que brinda nuestro ordenamiento jurídico a la maternidad, paternidad y a la familia, debiendo la administración ser sumamente cuidadosa al tomar cualquier decisión que pudiera afectar sus derechos, puesto que en estos casos, procede la aplicación de un criterio de protección acrecentado que supera la noción de estabilidad ordinaria y crea una noción de fuero, entendiendo éste como una protección que excede a la ordinaria, o una protección superior, pues se trata de primar una institución que sobrepasa a la persona que resulta protegida, tal como es el caso de la noción de familia y del niño en los casos de maternidad y paternidad.

Así las cosas, con respecto al requisito del periculum in mora, señala esta Juzgadora, que la medida cautelar solicitada se hace oportuna, en aras de la protección del fuero paternal el cual responde a la garantía de protección integral de la familia como asociación natural de la sociedad, en consecuencia declara PROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar interpuesta, sólo en lo referente a la reincorporación del querellante al cargo de Asistente Administrativo II, en virtud de la naturaleza de la acción de amparo, y ordena la notificación del CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, a los fines de que realice los trámites correspondientes para que se reincorpore de manera inmediata al ciudadano YEFFRIN STEVE SPERA APONTE, portador de la cédula de identidad Nro. 16.820.012, al cargo de Asistente Administrativo II que desempeñaba en ese Concejo, con todos los beneficios inherentes al mismo así como su respectiva inclusión en la nómina de pago correspondiente. Este Tribunal señala que la medida decretada tiene vigencia hasta tanto la sentencia definitiva que sea dictada en la presente causa quede definitivamente firme. Así se decide.

IV
DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1.- ADMITE la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano YEFFRIN STEVE SPERA APONTE, portador de la cédula de identidad Nro. 16.820.012, asistido por el abogado PEDRO ROBERTO MOYA ÁLVAREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 65.333, contra el acto administrativo mediante el cual se le retiró del cargo de Asistente Administrativo II, emanado del Concejo Municipal del Municipio Autónomo Zamora del Estado Bolivariano de Miranda; y a través del cual solicita su reincorporación al cargo que venia ejerciendo, se le continúe pagando el sueldo, además se ordene el pago de los salarios dejados de percibir desde el 15 de mayo de 2014 y otros conceptos, hasta que se ejecute la decisión definitiva en el presente recurso.

2.- PROCEDENTE la acción de amparo cautelar solicitada por el querellante, en consecuencia se ordena la reincorporación de manera inmediata del ciudadano YEFFRIN STEVE SPERA APONTE, portador de la cédula de identidad Nro. 16.820.012, al cargo de Asistente Administrativo II que desempeñaba en ese Concejo, con todos los beneficios inherentes al mismo así como su respectiva inclusión en la nómina de pago correspondiente.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el día catorce (14) del mes de agosto del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LA JUEZ

MARIA ELENA CENTENO GUZMÁN LA SECRETARIA ACC.

JAIMELIS CÓRDOVA MUJICA.

En esta misma fecha, siendo la tres y treinta post meridiem (3:30 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia.

LA SECRETARIA ACC.

JAIMELIS CÓRDOVA MUJICA.

Exp. 14-3689