JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-002052
En fecha 17 de diciembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 07-2677 de fecha 5 de noviembre de 2007, proveniente del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el Abogado Manuel Domínguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 41.605, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JUAN ANTONIO BALZA BRICEÑO, titular de la cédula de identidad Nº 2.457.915, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión tuvo lugar en virtud que en fecha 5 de noviembre de 2007 se oyó en ambos efectos la apelación ejercida el 25 de septiembre de 2007, por la Abogada Lisett Perdomo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 32.989, ratificada en fecha 17 de octubre de 2007, por la Abogada Daniela Medina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 92.943, ambas actuando con el carácter de Sustitutas del ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, contra la decisión dictada el 13 de julio de 2007, por el referido Juzgado, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso de nulidad interpuesto.
En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual quedó integrada de la forma siguiente: Andrés Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 11 de febrero de 2009, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba, ordenando notificar a los ciudadanos Juan Antonio Balza Briceño, Contralor y Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con la advertencia que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, comenzaría a correr el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 ejusdem y, posteriormente, el lapso de tres (3) días establecido en el primer aparte del artículo 90 ibídem. Transcurridos dichos lapsos, se fijaría el procedimiento de segunda instancia establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En esa misma fecha, se libraron las notificaciones correspondientes.
En fecha 25 de febrero de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación dirigida al ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
En fecha 11 de marzo de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación dirigida al ciudadano Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
En fecha 16 de marzo de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación dirigida al ciudadano Juan Antonio Balza Briceño.
En fecha 26 de marzo de 2009, se recibió el oficio Nº FMP-68º-0163-08 del 18 de marzo de 2009, emanado de la Fiscalía Sexagésima Octava del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual solicitó copias certificadas de la presente causa.
En fechas 24 de noviembre de 2009, se recibió la diligencia presentada por la Abogada Francys Celta, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 66.543, en su carácter de Sustituta del ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual solicitó la continuación de la presente causa.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del ciudadano Efrén Navarro a este Órgano Jurisdiccional, esta Corte quedó reconstituida de la manera siguiente: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 11 de mayo de 2010, se recibió la diligencia presentada por la Abogada Francys Celta, en su carácter de Sustituta del ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual solicitó la continuación de la presente causa.
En fecha 3 de junio de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba, ordenando notificar a los ciudadanos Juan Antonio Balza Briceño, Contralor y Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con la advertencia que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, comenzaría a correr el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 ejusdem y, posteriormente, el lapso de tres (3) días establecido en el primer aparte del artículo 90 ibídem. Transcurridos dichos lapsos, se fijaría el procedimiento de segunda instancia establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En esa misma fecha, se libraron las notificaciones correspondientes.
En fecha 8 de julio de 2010, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado las notificaciones a las partes.
En fecha 26 de julio de 2010, notificadas como se encontraban las partes del auto de abocamiento dictado por esta Corte en fecha 3 de junio de 2010, transcurridos los lapsos fijados en el mismo y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 ejusdem, en razón de lo cual, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez y se fijó el lapso de diez (10) lapso de despacho para fundamentar la apelación ejercida.
En fecha 11 de agosto de 2010, se recibió el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Francys Celta, en su carácter de sustituta del ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
En fecha 12 de agosto de 2010, inclusive, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de apelación, el cual venció en fecha 21 de septiembre de 2010, inclusive.
En fecha 22 de septiembre de 2010, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y conforme con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente Enrique Sánchez, a los fines legales consiguientes. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 15 de noviembre de 2010, se recibió la diligencia presentada por la Abogada Francys Celta, en su carácter de Sustituta del ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa.
En fechas 22 de noviembre de 2010, 26 de enero, 9 de marzo y 28 de abril de 2011, se recibieron las diligencias presentadas por el Abogado Manuel Domínguez, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante las cuales solicitó sentencia en la presente causa.
En fecha 28 de abril de 2011, se recibió la diligencia presentada por la Abogada Francys Celta, en su carácter de Sustituta del ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa.
En fecha 16 de mayo de 2011, se recibió la diligencia presentada por el Abogado Manuel Domínguez, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa.
En fecha 22 de junio de 2011, se recibió la diligencia presentada por la Abogada Francys Celta, en su carácter de Sustituta del ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa.
En fechas 1º de agosto y 6 de octubre de 2011, se recibieron las diligencias presentadas por el Abogado Antonio Serrano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 137.484, actuando con el carácter de Sustituto del ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante las cuales solicitó sentencia en la presente causa.
En fechas 15 de noviembre de 2011 y 18 de enero de 2012, se recibieron las diligencias presentadas por la Abogada Francys Celta, en su carácter de Sustituta del ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante las cuales solicitó sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Marisol Marín R., esta Corte quedó reconstituida de la manera siguiente: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 7 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 14 de febrero de 2012, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 7 de febrero de 2012, se reasignó la Ponencia a la Juez Marisol Marín R., a quien se ordenó pasar el expediente a los fines legales consiguientes. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 24 de febrero de 2012, se recibió la diligencia presentada por el Abogado Manuel Domínguez, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa.
En fecha 15 de marzo de 2012, se recibió la diligencia presentada por la Abogada Francys Celta, en su carácter de Sustituta del ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa.
En fecha 22 de marzo de 2012, se recibió la diligencia presentada por el Abogado Manuel Domínguez, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de mayo de 2012, se recibió la diligencia presentada por la Abogada Francys Celta, en su carácter de Sustituta del ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa.
En fecha 17 de julio de 2012, se recibió la diligencia presentada por la Abogada Omaly Calzadilla, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 137.597, actuando con el carácter de Sustituta del ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa.
En fecha 13 de agosto de 2012, se recibió la diligencia presentada por el Abogado Antonio Serrano, en su carácter de Sustituto del ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa.
En fecha 4 de diciembre de 2012, se recibió la diligencia presentada por la Abogada Ruth Rangel, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 180.881, en su carácter de Sustituta del ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa.
En fecha 8 de abril de 2013, se recibió la diligencia presentada por la Abogada Omaly Calzadilla, en su carácter de Sustituta del ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa.
En fecha 16 de julio de 2013, se recibió la diligencia presentada por el Abogado Manuel Domínguez, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa.
En fecha 31 de julio de 2013, se recibió la diligencia presentada por el Abogado Eduardo Arenas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 32.940, en su carácter de Sustituto del ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa.
En fechas 6 de agosto y 14 de octubre de 2013, se recibieron las diligencias presentadas por el Abogado Antonio Serrano, actuando con el carácter de sustituto del ciudadano Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de octubre de 2013, la ciudadana Marisol Marín R., presentó diligencia mediante la cual se inhibió formalmente para el conocimiento de la presente causa, de conformidad con el numeral 6 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 24 de octubre de 2013, se ordenó abrir cuaderno separado, a los fines de tramitar la incidencia de inhibición planteada. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 16 de diciembre de 2013, se recibió la diligencia presentada por la Abogada Omaly Calzadilla, en su carácter de Sustituta del ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa.
En fecha 13 de enero de 2014, se recibió la diligencia presentada por el Abogado Manuel Domínguez, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a esta Corte de la Abogada Miriam E. Becerra T., fue reconstituida la Junta Directiva, quedando conformada de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente, MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fecha 21 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 31 de marzo de 2014, vencido como se encontraba el lapso fijado mediante el auto de fecha 21 de marzo de 2014, se reasignó la Ponencia a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fechas 21 y 30 de julio de 2014, se recibieron las diligencias presentadas por la Abogada Ruth Rangel, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 180.881, actuando con el carácter de Sustituto del ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, a través de las cuales consignó instrumento poder que acredita su representación.
En fecha 18 de septiembre de 2014, se recibió la diligencia presentada por la Abogada Omaly Calzadilla, en su carácter de Sustituta del ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa.
Efectuada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
En fecha 17 de abril de 2006, el Abogado Manuel Domínguez, actuando con carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Juan Antonio Balza Briceño, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, contra la decisión Nº DC-100-085-2006 del 16 de marzo de 2006, dictada por el Contralor Interventor de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual ordenó a la parte actora “…reintegrar al Tesoro Municipal la cantidad de Bs. 75.739.136,83…”, toda vez que durante el ejercicio del cargo de Contralor Municipal (2001-2005), devengó emolumentos que presuntamente excedieron los límites previstos en el Régimen Transitorio de Remuneraciones de los más Altos Funcionarios de los Estados y Municipios (vid. G.O. Nº 36.880 del 28 de enero de 2000) y en la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios (vid. G.O. Nº 37.412 del 26 de marzo de 2002).
En tal sentido, evidencia esta Corte que la Representación Judicial de la parte recurrente fundamentó el presente recurso en los términos siguientes:
Adujo, que su representado es funcionario jubilado del componente policial con el grado de Comisario, beneficio que fue suspendido para ingresar al Servicio Único Municipal Administrativo Tributario (SUMAT), adscrito al Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
Señaló, que el 26 de diciembre de 2000, mediante acuerdo de la Cámara Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, fue designado Contralor Municipal Interino. Posteriormente, su representado participó en la convocatoria para optar al cargo de Contralor Municipal, ocupando el primer lugar del concurso. Así, en sesión celebrada en fecha 17 de abril de 2001, dicha Cámara Municipal aprobó mediante acuerdo Nº SG-1368-2001-A, designar a su mandante como Contralor Municipal, tomando posesión del mismo en fecha 18 de abril de 2001.
Narró, que “…durante los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, es público y notorio que el señor Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, dictó (…) decretos (sic) Leyes conocidos comúnmente como aumentos presidenciales, para todos los sectores tales como público y privados, de acuerdo a la escala y jerarquía en la administración (sic) pública (sic)”.
En virtud de lo anterior, indicó que a su representado se le concedió un aumento del doce por ciento (12 %) de su salario, siendo su sueldo básico para los años 2002 y 2003, la cantidad de dos mil setecientos cincuenta bolívares (Bs. 2.750,00).
Explicó, que su mandante “…para el mes de octubre a diciembre de los períodos 2004 y 2005 presenta el presupuesto y disponibilidad, incluyendo lo que se conoce como la partida 4-01, que es únicamente destinada para gastos de personal (…), el cual es aprobado por la mencionada Cámara, concediéndole el aumento mediante varias ordenanzas (sic) municipales (sic)…” (Negrillas del original).
Señaló, que en fecha 14 de diciembre de 2005, fue separado del cargo de Contralor Municipal, solo por denunciar ante los medios de comunicación, la presunta corrupción detectada por la Contraloría Municipal a la gestión del Alcalde para la fecha.
Denunció, que el acto recurrido fue dictado con prescindencia total y absoluta de procedimiento administrativo, por lo cual, a su decir, debe ser declarado nulo, conforme con lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Asimismo, denunció que su representado no ha tenido acceso al expediente administrativo ni a las pruebas; que la notificación del acto impugnado no indicó los recursos que operaban contra el mismo; que existió una completa discriminación por parte del organismo recurrido, ya que hay funcionarios que tienen un sueldo superior al jerarquizado; que existió una desigualdad en el acto impugnado.
Manifestó, que “…se irrespetó la fase de iniciación del procedimiento al no indicarle los motivos de hecho y de derecho por los cuales sería investigado (…) ya estaba señalado de su culpabilidad en contravención con la presunción de inocencia (…). Luego, no participó en la fase de sustanciación del procedimiento administrativo, sino únicamente en unos interrogatorios de manera coactiva y sin indicarles los motivos para su verificación, ya que no ha podido (…) alegar y probar lo que a bien tuviera (…). Finalmente en la fase de decisión (…) existen vicios de forma y de fondo que afectan al acto (…)”.
Solicitó, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que se considere ineficaz la notificación del acto impugnado, pues no transcribió la totalidad del acto administrativo y no indicó los recursos que contra éste podía ejercer.
Denunció, la violación del derecho al Juez natural, al ser juzgado por la propia Administración y no por sus jueces naturales.
Aunado a lo anterior, manifestó que le niegan el pago de las prestaciones sociales, ya que el organismo recurrido las tomaría como anticipo de la sanción pecuniaria y, supuestamente, lo amenazan con el embargo de su vivienda principal, lo que a su decir, vulnera lo previsto en el numeral 4 del artículo 49 y el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Igualmente, denunció la desviación del poder, puesto que a partir de la denuncia efectuada por su mandante, consistente en la presunta corrupción cometida por el Alcalde para la fecha, el Contralor Interventor, “…comenzó a utilizar el poder que como Administración Pública detenta para lograr que pague unos emolumentos, que por decretos (sic) leyes (sic) y ordenanzas (sic) (…) le correspondía (…) y con una finalidad distinta a los principios de respeto y dignidad humana (…) le impone una sanción pecuniaria (…)”.
Solicitó, amparo cautelar con la finalidad de suspender los efectos del acto impugnado, ya que se le impuso una sanción pecuniaria en violación del derecho a la defensa y al debido proceso, desviación de poder o abuso de autoridad, violación del Juez natural y discriminación.
Finalmente, pretendió la nulidad del acto administrativo Nº DC-100-085-2006 del 16 de marzo de 2006, dictado por la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. “Subsidiariamente, para el caso de que no decida declarar la nulidad de todo el procedimiento administrativo en caso de existir, solicito se reponga la causa al estado de que se le permita el libre acceso al expediente, se le notifique del inicio del procedimiento, de los motivos por los cuales se justificaron tal sanción pecuniaria y si todos los funcionarios tanto director de líneas también están siendo sancionados, como se le está aplicando al justiciable, ya que existe discriminación política administrativa”.
-II-
DE LA SETENCIA APELADA
En fecha 13 de julio de 2007, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“Efectuada la lectura del expediente administrativo y examinados los alegatos formulados por la parte recurrente así como por el representante judicial del órgano emisor del acto y por la Vindicta Pública, estima el Tribunal que la controversia se centra en determinar, si la sanción de reintegro fue impuesta al recurrente con abuso de autoridad, al haber sido condenado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; con violación de las garantías constitucionales al Juez natural y al tratamiento no discriminatorio y con desviación de poder, y al efecto se observa:
Primero: Cursa a los folios 20 y 21 del expediente judicial, que mediante oficio DC-100-085-2006, de fecha 16 de marzo de 2006, el ciudadano JULIO C. ORTEGA G., en su condición de Contralor interventor (sic) de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, notificó al recurrente que, en ejercicio del control interno de ese organismo, se determinó ‘que mientras ejercía el cargo de Contralor Municipal entre los años 2001 a 2005, excedió los límites previstos en el Régimen Transitorio de Remuneraciones de los más Altos Funcionarios de los Estados y Municipios y en la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, al haber devengado un total de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES ()Bs. 199.495.500,00), cuando las señaladas leyes indicaban que la remuneración máxima a percibir era de CIENTO VEINTITRÉS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SESENTA TRES BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs. 123.756.363,17), por lo cual, le indica, que percibió remuneraciones superiores al máximo permitido por un total de SETENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE HL CIENTO TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 75.739.136,83), según veintiún (21) cuadros demostrativos que dice anexarle al oficio, por cuya razón, de conformidad con el artículo 14 eiusdem, le notifica que dispone de un máximo de treinta (30) días para reintegrar al tesoro municipal la expresada cantidad percibida por encima del monto máximo permitido por Ley.
Se observa del comentado oficio, que si bien notifica al administrado de la imposición de una sanción de reintegro de determinada cantidad de dinero, sin embargo no contiene el texto del acto administrativo que acordó esa sanción, ni hace mención de los recursos que proceden contra ella, ni mucho menos los términos para ejercerlos y los órganos administrativos o jurisdiccionales a los cuales debe ocurrir, como lo impone el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que de conformidad con el artículo 74 eiusdem:
(…Omissis…)
Empero, tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido constantes en puntualizar que la expresión ‘no producirán ningún efecto’, se refiere a la eficacia y no a la validez del acto, es decir, que la principal consecuencia de la ausencia de notificación, es que impide al acto administrativo comenzar a producir sus efectos, pero no lo invalida como tal, ya que la notificación no es un requisito de validez, sino de eficacia de los actos administrativos.
De igual forma ha sido firme y constante el criterio jurisprudencial de que aun cuando un acto administrativo no ha sido debidamente notificado por adolecer de alguna de las exigencias que impone el artículo 73 eiusdem, sin embargo, llega a ser eficaz si logra cumplir con el objeto que se persigue con la aludida exigencia de poner al administrado en conocimiento de una media o decisión que le afecta directamente en intereses. En estos casos es aplicable el principio del ‘logro del fin’. En este sentido, señaló la Sala Político Administrativa que... ‘ante esta circunstancia, una defectuosa notificación quedará convalidada si el interesado, conociendo de la existencia del acto que le afecta, recurre del mismo oportunamente, por ante el órgano competente’ (sent. (sic) 13/JUL/OO (sic) Pnt. Dr. José Rafael Tinoco)
En el caso de autos, efectivamente el oficio DC-100-085-2006, de fecha 16 de marzo de 2006, suscrito por el ciudadano JULIO C. ORTEGA G., en su condición de Contralor interventor de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, por el cual notifica al recurrente de la aludida sanción de reintegro, no cumple exigencias del comentado artículo 73; sin embargo, aun con esa omisión, cumplió el objetivo al que estaba destinado, pues puso en conocimiento al notificado de la existencia de una sanción de reintegro en su contra; y esta actuación le permitió impugnar tempestivamente por ante la jurisdicción contencioso-administrativa el acto sancionatorio, por lo que no se justifica entonces anular el acto notificatorio, por haber alcanzado el fin al cual estaba destinado. Así se declara.
Segundo: Por lo que respecta al alegato de haber sido sancionado por la misma administración (sic), en lugar del Juez natural, observa el Tribunal:
El ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración está condicionado a los principios de legalidad, tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad, presunción de inocencia, así como de las garantías constitucionales de derecho a la defensa, al debido proceso y a que toda persona sea juzgada por sus jueces naturales. En este orden tenemos que el principio de legalidad implica el sometimiento de su actividad punitiva a las normas atributivas de competencia que le faculte el poder que se le ha conferido. Así dispone el artículo 13 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios que:
(…Omissis…)
Es claro entonces que a los contralores estadales, distritales y municipales se les reconoce la potestad sancionatoria la cual ejerce hacia aquellos agentes administrativos que no cumplen cabalmente con las disposiciones de esa Ley, en razón del régimen de percepción de emolumentos al cual están sometidos. Dicha potestad es ejercible en el caso concreto por el contralor (sic) interventor (sic), en razón de las disposiciones contenidas en artículos 4, 9 y 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal, como consecuencia de la intervención a que fue sometida por disposición del máximo ente contralor de la República.
De lo expuesto surge la plena comprobación de la competencia del Contralor Interventor de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital para sustanciar el procedimiento administrativo y dictar el acto sancionatorio, correspondiendo a los Tribunales de la jurisdicción (sic) Contencioso Administrativa, analizar a instancia de parte, si la decisión adoptada por la Administración es o no adoptada a derecho, siendo las consecuencias de este control intensas, toda vez que conllevan al examen de la competencia del ente u órgano, si se han observado los derechos y garantías del afectado, y como se ha llevado la ejecución del acto sancionatorio. Así se declara.
Tercero: En lo relativo a la desviación de poder, se advierte que este vicio supone la prueba de la intención del funcionario o del órgano que dictó el acto de obtener un fin diferente al asignado en la Ley, es decir, cuando se trata de un funcionario que teniendo competencia para actuar, intencionalmente usa su competencia para un fin distinto al permitido.
Ahora bien, el recurrente basa esta denuncia en el hecho de que por haber denunciado supuestos actos de corrupción cometidos en la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, al mismo tiempo el Contralor interventor de la Contraloría Municipal de ese Municipio comenzó a utilizar su poder para lograr que el recurrente pague unos emolumentos que por Ley le corresponden, con una finalidad distinta los principios de derecho y dignidad humana, pues ese organismo sabe y le consta que existen funcionarios que perciben emolumentos superiores al órgano jerárquico.
Sin embargo, aprecia el Tribunal que no existe prueba en autos que vincule la conducta del Contralor interventor con la denuncia que pudo haber formulado el recurrente, toda vez que la intervención de la Contraloría Municipal fue acordada por el ciudadano Contralor General de la República, al amparo de la facultad que le otorga el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por lo cual los miembros de la Junta Interventora actúan las directrices del máximo órgano contralor y no de las autoridades municipales.
Por lo expuesto, aparece manifiestamente infundada la denuncia por desviación poder. Así se declara.
Cuarto: En lo concerniente a la violación del artículo 49 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, observa el Tribunal que para que se configure la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, debe constatarse si la Administración resolvió el asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta, que el particular, cuyos derechos intereses puedan resultar afectados por un acto administrativo, pudieran haber participado en la formación del mismo.
En este sentido, del examen efectuado a las actuaciones que conforman el expediente administrativo, no se advierte que el órgano administrativo haya sustanciado procedimiento alguno que permitiera el acceso al administrado-sancionado para conocer los hechos investigados en su contra, referidos a un indebido cobro de emolumentos por encima de lo previsto por el Régimen Transitorio de Remuneraciones de los más Altos Funcionarios de los Estados y Municipios y la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios; y por tanto, no se le dio oportunidad para presentar su escrito de descargo ni para promover y evacuar pruebas en su favor.
El artículo 49 constitucional establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
Considera este Juzgador que se materializó en perjuicio del recurrente un estado de indefensión, pues la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital le impuso una sanción de reintegro, sin que previamente haya sido notificado de los hechos que se le imputan como lesivos al fisco municipal, y en evidente obstáculo del derecho al contradictorio, por lo cual resulta procedente la denuncia en análisis. Así se declara.
Quinto: En cuanto al tratamiento discriminatorio que alude el recurrente fue objeto por parte del ente emisor de la sanción, por existir otros funcionarios que perciben emolumentos por encima de lo previsto por la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, sin que hayan sido sancionados por tales hechos, estima el Tribunal que en virtud de la nulidad absoluta de la sanción administrativa que le fue impuesta, no puede prejuzgar consecuencialmente sobre la existencia o no del vicio delatado, pues sus efectos no son otros que tener por inexistente la sanción, por lo cual se desestima la denuncia en lisis. Así se declara.
El Tribunal observa:
Con apoyo en los análisis precedentes, es forzoso concluir que la sanción de reintegro impuesta por el ciudadano Contralor Interventor de la CONTRALORIA (sic) MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL al ciudadano JUAN ANTONIO BALZA BRICEÑO, según oficio DC-100-085-2006, de fecha 16 de marzo de 2006, está viciada de nulidad absoluta, conforme al ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber sido dictada… (sic) ‘con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido’, por lo cual el presente recurso debe ser declarado con lugar. Así se decide.
(…Omissis…)
Por las motivaciones que anteceden, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR, el Recurso (sic) Contencioso (sic) Administrativo (sic) de anulación interpuesto por el abogado MANUEL DE JESÚS RODRÍGUEZ, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JUAN ANTONIO BALZA, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, todos identificados al comienzo de este fallo; y, en consecuencia, SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de la sanción de reintegro comunicada al recurrente mediante oficio DC-100-085-2006, de fecha 16 de marzo de 2006.
En virtud de la anterior declaratoria, el Tribunal estima innecesario entrar a pronunciarse sobre la medida de amparo cautelar solicitado conjuntamente con el recurso contencioso de anulación…” (Mayúsculas y negrillas del original).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 11 de agosto de 2010, la Abogada Francys Celta, actuando con el carácter de Sustituta del ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, presentó el escrito de fundamentación de la apelación, con base en lo siguiente:
Denunció, que la sentencia apelada “…no se ajustó a lo alegado y probado en autos, conforme lo pauta (…) el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual se delata como infringido, pues en ningún momento se ha materializado en perjuicio del ciudadano Juan Antonio Balza Briceño, un estado de indefensión, como así lo determina erróneamente la sentencia recurrida”.
Igualmente, denunció que el Juzgado de Instancia “…incurrió en errónea interpretación y aplicación de la Ley Orgánica de Emolumentos para altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, toda vez que no se conculcaron derechos constitucionales algunos, específicamente el derecho a la defensa y el debido proceso, toda vez que el Contralor Interventor actuó con apego absoluto a lo dispuesto en los artículos 13 y 14 de la mencionada Ley”.
Manifestó, que la parte actora “…fue debidamente notificado, y tan es así que con ocasión a ello interpuso la acción que consideró pertinente para ejercer su derecho a la defensa, toda vez que el acto que le ordena reintegrar el excedente de los emolumentos recibidos, fue hecho en consideración al ámbito de aplicación de la ley (sic) que los regula, no conllevando ello a violación de derecho de rango constitucional alguno, todo lo cual fue alegado y probado por ante el Tribunal de la causa, al sostenerse en todo momento el ámbito de aplicación de la Ley Orgánica de Emolumentos para altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios y la competencia del Contralor Interventor para ese entonces, para analizar y determinar el excedente de los emolumentos percibidos, y emitir en consecuencia la determinación del caso”.
Señaló, que el acto administrativo Nº DC-100-085-2006, del 16 de marzo de 2006, se encuentra ajustado a derecho, “…específicamente en lo que respecta a la Ley que los regula, y habiendo ejercido el [actor] el recurso que consideró pertinente contra el mismo, considera (…), que no se la cercenado derecho alguno, habiéndolo declarado de manera errónea la hoy recurrida, sin haberse atenido a lo alegado y probado en autos” (Corchetes de esta Corte).
Por lo anterior, solicitó que se declare Con Lugar la apelación ejercida.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a conocer los alegatos esgrimidos en la fundamentación de la apelación ejercida por la Representación Judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, es menester para esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo analizar la competencia para conocer del caso sub íudice, a tal efecto, observa que el ámbito objetivo del presente caso, se circunscribe a la pretensión del ciudadano Juan Antonio Balza Briceño, consistente en que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo Nº DC-100-085-2006, dictado en fecha 16 de marzo de 2006, por el Contralor Interventor de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se ordenó al recurrente, el reintegro al Tesoro Municipal de la cantidad de setenta y cinco millones setecientos treinta y nueve mil ciento treinta y seis bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 75.739.136,83), hoy día, setenta y cinco mil setecientos treinta y nueve bolívares con catorce céntimos (Bs. 75.739,14).
En tal sentido, se evidencia que dicho reparo encuentra su fundamento en el hecho que, a juicio del organismo recurrido, durante el ejercicio del cargo de Contralor Municipal (2001-2005), la parte actora devengó emolumentos que presuntamente excedieron los límites previstos en el Régimen Transitorio de Remuneraciones de los más Altos Funcionarios de los Estados y Municipios (vid. G.O. Nº 36.880 del 28 de enero de 2000) y en la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios (vid. G.O. Nº 37.412 del 26 de marzo de 2002).
Por su parte, en fecha 13 de julio de 2007, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, por cuanto a su decir, el acto administrativo impugnado se dictó con prescindencia total y absoluta de procedimiento administrativo.
Ahora bien, evidencia esta Corte que el acto administrativo recurrido fue dictado por el ciudadano Julio César Ortega González, en su condición de Contralor Interventor de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por lo cual, resulta oportuno para este Órgano Judicial, traer a colación lo establecido en los artículos 26 y 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.347, del 17 de diciembre del 2001), aplicable rationae temporis al presente caso y cuyo contenido, son del tenor siguiente:
“Artículo 26.- Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación:
1. La Contraloría General de la República.
2. La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Distritos Metropolitanos y de los Municipios.
3. La Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional.
4. Las unidades de auditoría interna de las entidades a que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley”.
(…Omissis…)
“Artículo 108.- Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señalados en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación.
En el caso de las decisiones, dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo” (Negrillas de esta Corte).
Establecido lo anterior y en virtud que el acto administrativo impugnado fue dictado por una autoridad distinta al Contralor General de la República, es decir, fue dictado por el ciudadano Contralor Interventor de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, resulta necesario destacar que este organismo pertenece a los llamados órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal, de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 26 ut supra citado, en consecuencia, corresponde a este Órgano Jurisdiccional la competencia para conocer, en primer grado de jurisdicción, del presente recurso de nulidad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Así se decide.
En refuerzo de lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 270 del 26 de febrero de 2009 (caso: Maritza Alayón Alvarado), sostuvo:
“…que a tenor de lo dispuesto en la referida ley, las decisiones que declaran la responsabilidad administrativa de un funcionario público son impugnables por las siguientes vías: 1) recurso de reconsideración (cuya interposición se encuentra, en cualquier caso, sujeta al libre arbitrio del interesado habida cuenta que tales actos agotan la vía administrativa); 2) recurso contencioso administrativo de nulidad ante este Tribunal Supremo de Justicia, si la decisión proviene del Contralor General de la República o sus delegatarios; 3) recurso contencioso administrativo de nulidad ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo si ha sido dictada por los demás órganos de control fiscal.
En el presente caso el acto recurrido fue dictado por una autoridad distinta al Contralor General de la República, por lo que su conocimiento corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Así se decide…” (Negrillas de esta Corte).
En atención al criterio jurisprudencial ut supra transcrito así como las disposiciones legales anteriormente señaladas, resultan las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, competentes para conocer, en primer grado de jurisdicción, de los recursos contencioso administrativos de nulidad que se intenten contra las decisiones emanadas de un órgano de control fiscal distinto al Contralor General de la República o sus delegatarios. En el caso de autos, tal como fue señalado en líneas preliminares, la decisión emanó del Contralor Interventor de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por lo cual, corresponde a esta Corte el conocimiento, en primera instancia, del presente asunto. Así se decide.
En tal sentido, siendo que la competencia constituye un aspecto esencial que atañe al orden público, por lo cual, la misma puede y debe ser revisada en cualquier estado y grado de la causa, aún cuando tal aspecto no sea alegado por las partes, esta Corte estima prudente ANULAR la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2007, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, por cuanto dicho Juzgado resulta INCOMPETENTE para conocer, en primera instancia, de la presente causa. Así se decide.
Con vista a lo decidido, no le es dable a esta Corte conocer la apelación incoada por la Representación Judicial del ciudadano Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, al haber quedado sin efecto legal alguno, los pronunciamientos del referido Juzgado, por cuanto es un Órgano Jurisdiccional Incompetente para revisar, en primera instancia, la legalidad de las decisiones de las Contralorías Municipales, conforme a lo expuesto ut supra. Así se decide.
Con fundamento en lo anterior, esta Corte en observancia de los principios de celeridad, economía, eficacia y en aras de garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera que las actuaciones llevadas a cabo en el Juzgado A quo, se encuentran ajustadas a derecho, al haberse garantizado el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, por lo cual, se declaran VÁLIDAS (vid., sentencia Nº 1.527 del 12 de diciembre de 2012, dictada por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República). Así se decide.
Declarada la validez de las actuaciones procesales llevadas a cabo en el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emitir pronunciamiento en relación al mérito del asunto, considerando INOFICIOSO pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado por la actora, vista la etapa procesal en que se encuentra la presente causa. Así se establece.
En este sentido, tal como fue señalado ut supra el ámbito objetivo del presente caso se circunscribe a la pretensión del ciudadano Juan Antonio Balza Briceño, consistente en que se declare la nulidad del acto administrativo Nº DC-100-085-2006, de fecha 16 de marzo de 2006, dictado por el ciudadano Contralor Interventor de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante el cual, se ordenó al recurrente, que reintegre al Tesoro Municipal la cantidad de setenta y cinco millones setecientos treinta y nueve mil ciento treinta y seis bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 75.739.136,83), hoy, setenta y cinco mil setecientos treinta y nueve bolívares con catorce céntimos (Bs. 75.739,14).
Ello así, se observa que la parte recurrente denunció que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta, por los particulares siguientes: fue dictado con prescindencia total y absoluta de procedimiento administrativo, lo que violó su derecho a la defensa y al debido proceso; por notificación defectuosa; por discriminación; por violación del derecho al Juez natural; por vulnerar lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y finalmente, por desviación del poder.
En virtud de ello, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse, por razones de practicidad y metodología, sobre los alegatos planteados en el recurso de nulidad y al efecto, se observa:
De la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso
Sobre dicho particular, se evidencia que el recurrente denunció que el acto impugnado fue dictado con prescindencia total y absoluta de procedimiento administrativo, por lo cual, a su decir, debe ser declarado nulo, conforme lo prevé el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En tal sentido, denunció que no ha tenido acceso al expediente administrativo ni a las pruebas, que “…se irrespetó la fase de iniciación del procedimiento al no indicarle los motivos de hecho y de derecho por los cuales sería investigado (…) ya que estaba señalado de su culpabilidad en contravención con la presunción de inocencia (…). Luego, no participó en la fase de sustanciación del procedimiento administrativo, sino únicamente en unos interrogatorios de manera coactiva y sin indicarles los motivos para su verificación, ya que no ha podido (…) alegar y probar lo que a bien tuviera (…). Finalmente en la fase de decisión (…) existen vicios de forma y de fondo que afectan al acto (…)”.
Denunció, la violación del derecho al Juez natural, al ser juzgado por la propia Administración y no por sus jueces naturales.
Establecido lo anterior, pasa esta Corte a verificar si en el presente caso el acto impugnado fue dictado por el órgano contralor con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, o si, por el contrario, se dictó conforme a la normativa aplicable.
En este orden de ideas, advierte la Corte que si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sanciona con nulidad absoluta los actos de la Administración dictados “con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”, la procedencia de la nulidad absoluta impuesta a un acto que adolece del vicio consagrado en el numeral 4 del artículo 19 de la citada Ley, está condicionada a la inexistencia de un procedimiento administrativo legalmente establecido, es decir, a su ausencia total y absoluta.
La doctrina y la jurisprudencia contencioso administrativa han delineado el contenido y alcance del referido vicio, al permitir una valoración distinta que afecta al acto administrativo en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento.
Ello así, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) hay carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la Ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad).
Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real, y transcendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo constituyen vicios de ilegalidad aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa de los administrados (vid., sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01996 del 25 de septiembre de 2001).
Circunscribiéndonos al caso de autos, se observa que el acto administrativo impugnado lo constituye el reparo Nº DC-100-085-2006 formulado en contra del ciudadano Juan Antonio Balza Briceño en fecha 16 de marzo de 2006, por el ciudadano Contralor Interventor de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante el cual, se ordenó al recurrente que reintegre al Tesoro Municipal la cantidad de setenta y cinco millones setecientos treinta y nueve mil ciento treinta y seis bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 75.739.136,83), hoy día, setenta y cinco mil setecientos treinta y nueve bolívares con catorce céntimos (Bs. 75.739,14).
Cabe destacar, que los reparos son actos administrativos emanados de los órganos competentes de control fiscal, que resultan de un procedimiento iniciado por éstos, por denuncia o a solicitud de cualquier órgano o empleado público, cuando se detectan indicios de que funcionarios encargados de la administración, manejo y custodia de los bienes públicos y, excepcionalmente, particulares, han causado un daño al patrimonio público. En este sentido, se puede establecer que los reparos son actos administrativos mediante los cuales los órganos de control fiscal, proceden a declarar, en sede administrativa, la responsabilidad civil de funcionarios o particulares, si fuere el caso, con ocasión del daño que éstos produjeron al patrimonio público, lo cual genera para los mismos la obligación de resarcir el daño causado.
Al respecto, advierte la Corte que para la formulación de reparos, declaración de responsabilidad administrativa y la imposición de multas por parte de los órganos de control fiscal, se seguirá el procedimiento administrativo previsto en el capítulo IV de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (2001), aplicable rationae temporis, en los términos siguientes:
Las investigaciones preliminares o la fase de iniciación, se llevaría a cabo con el objeto de verificar la ocurrencia de actos, hechos u omisiones contrarios a una disposición legal o sublegal, determinar el monto de los daños causados al patrimonio público, así como la procedencia de acciones fiscales, siempre que existan indicios para ello. El ejercicio de esta potestad podrá requerir, si fuere el caso, declaración a cualquier persona o apoyo de las unidades de auditoría interna del organismo, entidad o persona del sector público en el que presuntamente hubieren ocurrido los actos, hechos u omisiones antes descritos (artículo 77).
Dichas investigaciones tendrán carácter reservado, salvo que el órgano de control fiscal imputare a alguna persona actos, hechos u omisiones que comprometan su responsabilidad, lo cual debe ser informado al sujeto de investigación. En estos casos, el imputado tendrá inmediatamente acceso al expediente y podrá promover todos los medios probatorios necesarios para su defensa (artículo 79). En el curso de esta investigación preliminar, el titular del órgano de control fiscal podrá solicitar la medida cautelar de suspensión del funcionario sujeto a investigación (artículo 80). Es necesaria la formación del respectivo expediente.
Tal y como fue señalado ut supra, el procedimiento se inicia por denuncia o a solicitud de cualquier órgano o empleado público, cuando se detectan indicios de que funcionarios encargados de la administración, manejo y custodia de los bienes públicos y, excepcionalmente, particulares, han causado un daño al patrimonio público (artículo 96). En el auto de apertura se describirán los hechos imputados, se identificarán los sujetos presuntamente responsables y se indicarán los correspondientes elementos probatorios y las razones que comprometen, presumiblemente, su responsabilidad. Con la notificación del auto de apertura, los interesados quedarán a derecho para todos los efectos del procedimiento (artículo 98).
La fase de sustanciación, estará integrada por el período probatorio, que tendrá lugar dentro del lapso de quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de notificación del auto de apertura, los interesados podrán indicar la prueba que producirán en el acto público, que a su juicio desvirtúen los elementos de prueba o convicción a que se refiere el artículo 96 de esta Ley. Si se trata de varios interesados, el plazo a que se refiere esta disposición se computará individualmente para cada uno de ellos (artículo 99 al 100). Vencido el lapso anterior, tendrá lugar el acto público, al décimo quinto (15) día hábil siguiente, para que los interesados o sus representantes legales expresen ante el titular del órgano de control fiscal o su delegatario, los argumentos que consideren les asisten para la mejor defensa de sus intereses (artículo 101).
Finalmente, la fase de terminación del procedimiento (la decisión), a cargo de los titulares de los órganos de control fiscal o a sus delegatarios, tendrá lugar el mismo día, o a más tardar el día siguiente, en forma oral y pública, la cual se hará constar por escrito en el respectivo expediente, en el término de cinco (5) días hábiles después de pronunciada y tendrá efectos de inmediato (artículo 103 al 106).
Establecido lo anterior, es pertinente revisar las actas del presente expediente a fin de verificar si el procedimiento instaurado en contra del recurrente, se llevó conforme a los lineamientos antes expuestos y al respecto, se evidencia que:
El ciudadano Julio César Ortega González, en su condición de Contralor Interventor inició una investigación sobre los emolumentos devengados por el ciudadano Juan Antonio Balza Briceño durante los años 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, librando diversos oficios a la Dirección de Recursos Humanos de la parte recurrida, para luego formular al recurrente un reparo por el monto de setenta y cinco millones setecientos treinta y nueve mil ciento treinta y seis bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 75.739.136,83), hoy día, setenta y cinco mil setecientos treinta y nueve bolívares con catorce céntimos (Bs. 75.739,14) (vid. folios 28 al 57 del expediente administrativo y 22 al 42 del expediente judicial).
No consta en las actas del expediente que se haya efectuado el procedimiento administrativo antes analizado. Al contrario, la parte recurrida alegó que actuó de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, el cual cita esta Corte, en los términos que siguen:
“Artículo 14. Los emolumentos que se reciban en contravención a lo dispuesto en la presente Ley, deberán ser reintegrados al respectivo fisco en un plazo no mayor de treinta (30) días desde que se recibió la remuneración excedente. En caso contrario, el funcionario deberá reintegrar una cantidad equivalente al doble de lo percibido en exceso, sin menoscabo de las sanciones que establezcan las leyes”.
La referida Ley tiene como objeto fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen las altas autoridades o funcionarios de la Administración Pública Estadual, Municipal y Distrital (artículo 1). En materia contralora, establece el artículo 13 que la Contraloría de cada estado, Distrito Metropolitano de Caracas de los otros Distritos y Municipios velarán por el cumplimiento de esta Ley. Asimismo, prevé en su artículo 14, que los emolumentos que se reciban en contravención de lo previsto en dicha Ley deben ser reintegrados al fisco en un plazo no mayor de treinta (30) días desde que se recibió la remuneración excedente.
Antes de cualquier análisis al respecto, se debe señalar que los órganos y entes de la Administración Pública Nacional Estadual y Municipal en cualquiera de sus niveles, deben sujetarse estrictamente a las normas constitucionales y legales que definen sus atribuciones, siendo nulas aquellas actuaciones que no acaten el principio de legalidad o principio restrictivo de la competencia, previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a su vez deriva del principio del Estado de Derecho, que supone la sujeción de los órganos del Poder Público a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.
Bajo esta línea argumentativa, debe esta Corte precisar que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal tiene por objeto regular las funciones de la Contraloría General de la República, el Sistema Nacional de Control Fiscal (contraloría municipal) y la participación de los ciudadanos en el ejercicio de la función contralora (artículo 1). Según lo previsto en el artículo 14 de la Ley en comento, dentro de las atribuciones y obligaciones del Contralor General de la República, se encuentran “Velar por el cumplimiento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y demás Leyes relacionadas con esta materia”.
Asimismo, debe destacarse que las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley (artículo 44).
Tal como fue establecido ut supra, la potestad de investigación de los órganos de control fiscal será ejercida en los términos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley, cuando a su juicio existan méritos suficientes para ello y comprende las facultades para “Realizar las actuaciones que sean necesarias, a fin de verificar la ocurrencia de actos, hechos u omisiones contrarios a una disposición legal o sublegal, determinar el monto de los daños causados al patrimonio público, si fuere el caso, así como la procedencia de acciones fiscales” (artículo 77, numeral 1).
En virtud de lo antes expuesto y siendo que el debido proceso se aplicará a las actuaciones judiciales y administrativas según lo prevé el encabezado del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera esta Corte que la Contraloría recurrida al formular el reparo que se impugnó en este juicio, debió actuar tanto en el ejercicio de lo que prevén los artículos 13 y 14 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, antes analizados, como en respeto de lo que establece la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en cuanto al procedimiento para la formulación de reparos, como garantía del derecho a la defensa y al debido proceso del investigado, siendo una materia a fin, toda vez, que lo que pretende evitarse es que con el ejercicio de hechos, actos u omisiones por parte de los funcionarios sujetos al control de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, se afecte el erario.
En este orden de ideas, cualquier investigación que realicen los órganos de control fiscal en los términos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las Leyes bajo examen y con el fin de verificar la ocurrencia de actos, hechos u omisiones contrarios a una disposición legal o sublegal, como se efectuó en el caso de autos, en que la parte recurrida, inspeccionó los emolumentos del recurrente, a objeto que los mismos no excedieran los límites previstos en la Ley Orgánica de Emolumentos señalada y que por tal razón se causara un daño al patrimonio público, todo lo cual debió respetarse el procedimiento administrativo establecido en el capítulo IV, para la imposición de las sanciones correspondientes y que fue analizado en líneas preliminares.
Con base a lo antes expuesto, considera esta Corte que a través de las fases procedimentales antes descritas, respetando el derecho a la defensa y al debido procedimiento administrativo de la parte recurrente y en definitiva mediante el contradictorio en sede administrativa, podía el organismo recurrido determinar que efectivamente se percibieron emolumentos y remuneraciones contrarias a la Ley Orgánica de Emolumentos y así poder aplicar la consecuencia jurídica que se deriva del mencionado artículo 14, en lo que respecta al reintegro de la remuneración excedente.
Visto así, estima la Corte, compartiendo el criterio seguido por la Representación del Ministerio Público en su respectivo escrito de Opinión Fiscal presentado ante el Juzgado A quo (vid., folios 315 al 323 del expediente judicial) que al iniciarse una investigación sobre los emolumentos devengados por el ciudadano Juan Antonio Balza Briceño durante los años 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, librando sendos oficios a la Dirección de Recursos Humanos de la parte recurrida, para luego formular al recurrente un reparo por el monto de setenta y cinco millones setecientos treinta y nueve mil ciento treinta y seis bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 75.739.136,83), hoy día, setenta y cinco mil setecientos treinta y nueve bolívares con catorce céntimos (Bs. 75.739,14), sin que éste hubiera tenido la oportunidad de rebatir, en sede administrativa, los hechos que se le imputaron, así como, consignar pruebas a su favor, constituye una conducta que a todas luces transgrede el derecho a la defensa y al debido proceso del recurrente, aún cuando la recurrida, esgrime que actuó conforme a lo previsto en el tantas veces mencionado artículo 14 de la Ley Orgánica de Emolumentos.
De otra parte, se evidencia que la parte recurrida señala que al impugnante “…se le brindó la oportunidad de contradecir y hacer valer sus alegatos contra el mencionado acto, el cual si bien es cierto no indicaba los recursos que procedían contra el mismo, esta exigencia fue convalidada al interponerse el recurso que nos ocupa…”.
Sobre dicho particular, es importante precisar que no puede entenderse subsanado la vulneración a un derecho constitucional, por el sólo hecho de realizarse una posterior participación, esto es, que el administrado ejerza los recursos correspondientes, cuando desde el principio el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta, debido a que el afectado no pudo presentar, en su debido momento, elementos relevantes para enervar los cargos investigados, como ocurrió en el caso de actas.
Al respecto, es pertinente traer a colación la sentencia Nº 1.316 de fecha 8 de octubre de 2013, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (caso: Osmar Buitrago Rodríguez y Clemente José Quintero Rojo), en la cual se dispuso que:
“Sobre este punto, esta Sala ha considerado que el derecho a la defensa y al debido proceso tienen plena prevalencia en todo procedimiento administrativo, sin que pueda entenderse de modo alguno que el retiro de las posibilidades para ejercer esa defensa, y menos, dictar actos en ausencia total de procedimiento, puedan solventarse con la intervención posterior del particular, ante los tribunales de la jurisdicción contencioso de la materia.
Aclarado lo anterior, la Sala debe señalar con base en sus principios jurisprudenciales, que la teoría de la ‘convalidación’ de los actos administrativos dictados sin mediación del procedimiento administrativo exigido por la ley, o con plena negación de la intervención del interesado, no se comparecen de modo alguno con los principios fundamentales que condicionan el derecho a la defensa y al debido proceso.
No puede entenderse por subsanado un daño constitucional por el solo hecho de realizarse una posterior participación del administrado si la Administración in audita altera pars dicta un acto que de por sí ya es generador de gravamen, el cual se encuentra viciado de nulidad absoluta desde un principio debido a que el afectado no pudo presentar, en su debido momento, elementos relevantes en contra de la decisión, omisión que determina la nulidad absoluta y reputa su inexistencia conforme lo dispone el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que prevé dentro de esa causal, aquellos proveimientos dictados, precisamente, en ausencia de procedimiento.
En ese caso, el daño se hace aún más notable cuando se profiere la decisión administrativa sin haberse llevado la tramitación procedimental correspondiente, pues no solo se hacen nugatorias las primeras oportunidades de defensa –que no pueden ser saneadas mediante una intervención posterior por cuanto se le ha anulado de por sí la primera oportunidad para la defensa-; sino que se conforma un acto en el cual no se encuentra antecedido por las razones y las pruebas -los motivos del acto- sobre las cuales se conoce la causa que fundamenta el por qué se justifica la alteración de la situación jurídica del particular. Este elemento (la motivación) también forma parte de los derechos analizados, por cuanto es inherente al debido proceso que toda decisión –judicial o administrativa- debe estar precedida de las razones de hecho y derecho, debidamente constatables en su procedimiento correspondiente, que permitan conocer las causas que dieron origen al acto administrativo o a la conclusión arrojada en la sentencia judicial.
Por tanto, a partir del momento en que se dicta un acto administrativo írrito en ausencia absoluta de procedimiento y sin la participación del administrado cuando a éste no se le ha emplazado, genera una vulneración constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso en los términos establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; determinando una inmediata contravención a la norma fundamental que no puede ser reparada mediante intervenciones posteriores del propio afectado. Su obligatoria y tardía intervención por razones ajenas a su voluntad no pueden modificar, de modo alguno, ese daño que previamente se le ha ocasionado, tanto por la ausencia forzada de defensa como por la consecuencia derivada de los efectos perniciosos de un acto administrativo dotado de ejecutividad y ejecutoriedad desde el primer momento de su promulgación cuya nulidad absoluta se encuentra prevista en el referido artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Negrillas de esta Corte).
De conformidad con el criterio parcialmente transcrito, se concluye que el criterio de “subsanación” del vicio de ausencia absoluta de procedimiento por el ejercicio posterior de la vía administrativa o de los recursos jurisdiccionales no tiene asidero en los principios procesales previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual, este Órgano Judicial desecha el alegato expuesto por la Representación Judicial de la parte recurrida, en cuanto a que no se transgredió el derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud que el Apoderado Judicial de la parte recurrente, impugnó judicialmente el acto objetado. Así se decide.
Vista las argumentaciones antes expuestas, debido a que el afectado no pudo presentar, en su oportunidad, el escrito de descargos, promoción y evacuación de las pruebas, considera quien aquí decide, que tal omisión determina la nulidad absoluta del acto impugnado y reputa su inexistencia, conforme con lo dispuesto en el numeral 4 artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que prevé dentro de esa causal, aquellos proveimientos dictados en ausencia de procedimiento legalmente establecido. Así se declara.
Finalmente, en cuanto a la petición de la parte recurrente consistente en que se reponga la causa al estado que se tramite, en vía administrativa, un nuevo procedimiento administrativo con las garantías procedimentales vulneradas, debe señalarse que le está vedado al Juez Contencioso Administrativo emitir órdenes para el reinicio de la vía administrativa, por cuanto no está dentro de sus potestades subsanar las fallas cometidas por la Administración, sino anular éstas cuando se ha generado un daño a los derechos de los administrados (SC/TSJ sentencia Nº 1.316 de fecha 8 de octubre de 2013), en virtud de lo cual, se desecha la misma. Así se decide.
En virtud de ello, esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, en consecuencia, resulta INOFICIOSO pronunciarse sobre los restantes alegatos sostenidos en el escrito recursivo. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. COMPETENTE PARA CONOCER, EN PRIMER GRADO DE JURISDICCIÓN, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el Abogado Manuel Domínguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JUAN ANTONIO BALZA BRICEÑO, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
2. ANULA el fallo dictado el 13 de julio de 2007, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital.
3. INCOMPETENTE el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital para conocer, en primera instancia, de la presente causa.
4. INOFICIOSO conocer la apelación incoada por la Representación Judicial del ciudadano Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
5. VÁLIDAS las actuaciones procesales llevadas en el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital.
6. INOFICIOSO pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado por la actora, vista la etapa procesal en que se encuentra la presente causa.
7. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
8. INOFICIOSO pronunciarse sobre los restantes alegatos sostenidos en el escrito recursivo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de diciembre de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2007-002052
MB/3
En fecha ________________________________ ( ) de ________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la(s) ___________________________ de la __________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________________.-
El Secretario,
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