TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SEXTO (6°) SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, dieciocho (18) de diciembre de dos mil catorce (2014)
204° y 155°

EXPEDIENTE: AP21-R-2014-000993
ASUNTO PRINCIPAL: AP21-L-2012-004363
DEMANDANTE: ZORAIDA ZERPA URBINA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 7.682.817.
APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: SIXTA CARCAMO DE AVENDAÑO y PABLO FRANCISCO LEDEZMA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los número bajo los números 27.217 y 70.380 respectivamente.
DEMANDADA: CENTRO COMERCIAL PLAZA LAS AMERICAS I ETAPA inscrito ante la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 15 de marzo de 1978, bajo el No. 1, Tomo 18, protocolo I.
APODERADOS JUDICIALES DE LAS DEMANDADAS: GREYSI MARIA CORONIL ARANGO y JAVIER DAVID CASTILLO AGUILAR, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los número bajo los números 118.524 y 69.049 respectivamente.-
TERCERO LLAMADO A JUICIO: REPRESENTACIONES FUTURO 4002 C.A.
APODERADOS JUDICIALES: CARMELO FERNANDEZ, abogado en ejercicio, inscrito en el en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los número bajo los números 15.234.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

Por recibido el expediente previa distribución de ley, fue debidamente recibido por este Tribunal, en fecha 30 de julio de 2014, conforme a lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de la audiencia oral. No obstante y tal como se evidencia de las actas procesales, quien suscribe se Abocó al conocimiento de la presente causa mediante auto de fecha 02 de octubre de 2014, ordenando la notificación de las partes a los fines de lo previsto en el parágrafo único del artículo 39 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, y fijando la oportunidad de las partes para el caso de no considerarse por las partes ninguna causal de recusación.

Logradas las notificaciones correspondientes, se llevó a cabo la audiencia oral de apelación, contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2014, dictada por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la que se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora apelante y se dictó el correspondiente dispositivo oral del fallo.

En este estado y cumplidas las formalidades ante esta Alzada y llegada la oportunidad publicar el fallo en extenso, este Juzgado Superior lo hace con base a las siguientes consideraciones:

I. DEL MOTIVO DE LA APELACIÓN
Tal como se expuso precedentemente, la parte actora recurrió de la sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2014, dictada por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que declaró CON LUGAR la falta de cualidad alegada por los terceros llamados a juicio REPRESENTACIONES FUTURO 4002 C.A. y SIN LUGAR la demanda incoada por la ciudadana ZORAIDA ZERPA URBINA, en contra la demandada CENTRO COMERCIAL PLAZA LAS AMERICAS.

En la oportunidad de la audiencia de apelación, la representación judicial de la parte actora apelante solicitó la revocatoria de la sentencia emanada del Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio por cuanto la misma es contraria a derecho y adolece los vicio de infracción de ley, falso supuesto y contradicción. Alegó que su representada goza de la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; que la demandada aceptó desde el principio la prestación del servicio sin embargo el Juez en su sentencia así lo dice, pero no le concede la consecuencia jurídica derivada de las probanzas aportadas. Que existe infracción de ley por cuanto no da cumplimiento a lo indicado en el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que hubo inversión de la carga probatoria, quien debía desvirtuar la carga probatoria era la empresa. Que se incurre en la violación del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, porque prevalece el principio de primacía de la realidad sobre los hechos o se debe establecer el indubio pro operario pues en caso de dudas se favorece al trabajador, Que los artículos 9 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo así lo recogen y donde además se debe apreciar las prueba con la sana crítica. Que se incurre en infracción de ley. Que en el curso del procedimiento se admitió la prestación del servicio, que fue despedida injustificadamente, que cumplió servicio en el centro comercial de 2:00 p.m. a 5:00 p.m, en oficina dispuesta para ello, que percibió un salario quincenal, que era por cuenta ajena, que atendía a propietarios e inquilinos en sus quejas, que si llegaban Inquilinos morosos se redactaba acuerdo y atendía demandadas contra el centro comercial, que la representaba ante instituciones públicas. Que prestaba servicios por cuenta ajena, que no escogía casos que debía atender, que actuaba por órdenes de la junta de condominio y que le otorgaban poder para atender casos y demandas; que recibía órdenes de la junta de condominio. Que cuando fue despedida la representación de la junta de condominio le quitó las llaves y le pidió el desalojo de la oficina. Que laboraba con herramientas suministradas por la demandada, como escritorio, teléfono, etc., y que por ello quedan evidenciados los elementos del test de laboralidad. Que la empresa asumía el riesgo y la perdida, Que cumplía horario a disposición. Que solicita que se revoque la sentencia.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada señaló que en este caso la actora fue abogada del condominio del Centro Comercial Plaza las Américas, que era profesional de libre ejercicio y que está probado que fue abogada externa para llevar algunos casos. Que es falsa la existencia de la relación de trabajo. Que ella tenía procesos jurídicos con otros clientes manejados en su escritorio jurídico. Que era abogada de libre ejercicio, que no trabajaba con herramientas de la empresa, que no prestaba servicio interno, y que no tenía oficina ni escritorio asignado. Que hubo otros abogados contratados en materia penal y civil que llevaron juicios y que se les pagó por juicio llevado. Que se le pagaba por trámites administrativos. Que la relación fue profesional en libre ejercicio de su profesión y no de tipo laboral, solicitando sea confirmada la sentencia de primera instancia.

II. ALEGATOS DE LAS PARTES
Alega la actora en su escrito libelar haber comenzado a prestar servicios para la demandada en el mes de febrero de 2004, desempeñando el cargo de asesor legal realizando funciones inherentes al cargo; devengando como último salario mensual la cantidad de Bs. 11.900,00; que en fecha 31 de octubre de 2011 fue notificada mediante la notaría Novena de Chacao que por decisión de la Junta de Condominio del Centro Comercial se acordó por unanimidad en dar por terminado el contrato de servicios profesionales; ordenándole que se retirara de las instalaciones; lo cual así hizo si recibir pago alguno por prestaciones sociales y en virtud de ello reclama el pago de los siguientes conceptos: prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades por todo el tiempo que duró la prestación del servicio, y la indemnización por despido injustificado.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada, la Entidad de Trabajo Centro Comercial Plaza Las Américas I Etapa señaló en su escrito de contestación a la demanda con hechos negados, rechazados y contradicho la existencia de una relación de trabajo, el pago y la cuantificación del salario, que haya cumplido jornada de trabajo, que recibiera órdenes de su representada, que la prestación del servicio haya sido realizada en forma personal, directa y exclusiva, que la fecha de ingreso y la fecha de egreso, el cargo desempeñado, que tenga derecho al pago de utilidades, vacaciones, bono vacacional, indemnización por despido, y otros derechos laborales.

Alegó que existió una relación por honorarios profesionales por cuanto la actora fue contratada como abogado asesor, que como contraprestación del servicio recibía un pago por concepto de honorarios profesionales y que la relación que sostuvieron era a través de su escritorio jurídico como profesional independiente. De igual forma alegó la falta de cualidad e interés de la actora para sostener la demanda, por cuanto la misma no fue trabajadora o empleada de su representada, que nunca existió una relación de dependencia, subordinación, exclusividad, remuneración.

Por su parte la representación judicial del tercero interviniente la Entidad de Trabajo Representación Futuro 4002 C.A. antes denominada Inmobiliaria Fruto 4002 C.A., alegó como punto previo la falta de cualidad e interés para sostener el presente juicio, bajo el argumento que su representada no tuvo ni ha tenido relación laboral con la actora. De igual forma alegó que su representada no sostuvo ni ha sostenido ninguna relación laboral con la actora, razón por la cual negó que su representada adeudara cantidad alguna por concepto de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, preaviso, indemnización por despido injustificado y intereses de prestaciones sociales.

III. LIMITES DE LA CONTROVERSIA
Establecidos los hechos corresponde a esta Juzgadora emitir pronunciamiento a fin de determinar la naturaleza del servicio prestado por la parte actora, en virtud que la demandada señaló la existencia de una prestación de servicios de una naturaleza diferente a la labora, y como consecuencia de ello se deberá determinar la procedencia o no de los conceptos reclamados. Así se establece.

IV. ANALISIS DE LAS PRUEBAS
Pruebas promovidas por la parte actora:
Documentales marcadas con los números “1”, “3”, “4” y “7”, insertas a los folios 07 hasta el folio 12 del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente; correspondiente al original de los contratos de prestación de servicios profesionales celebrados entre el Centro Comercial Plaza Las Américas y la ciudadana Zoraida Zerpa Urbina de fechas 11 de agosto de 2004, 17 de febrero de 2005, sobre las cuales indicó el Juzgado de Primera Instancia que le otorgó mérito probatorio conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; valoración que comparte este Tribunal de Alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto de los mismos se desprenden las funciones realizadas por la actora, la cuantificación del pago por concepto de honorarios profesionales y la duración del contrato. Así se establece.
-Documentales insertas desde el folio 13 hasta el folio al 15 del cuaderno de recaudos No. 1, correspondientes al Acta Extraordinaria de Junta de Condominio de fecha 4 de septiembre de 2007; sobre las cuales indicó el Juzgado de Primera Instancia que le otorgó valor probatorio tras no haber sido objeto de ataque e impugnación por parte de la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; valoración que comparte este Tribunal de Alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de los mismos se desprenden las funciones realizadas por la actora, la cuantificación del pago por concepto de honorarios profesionales y la duración del contrato. Así se establece.
-Documentales insertas a los folios 19, 20, 26, 27, 28 del cuaderno de recaudos No. 1 correspondientes al original de instrumento poder que acredita la representación judicial de la ciudadana Zoraida Zerpa de la administradora del condominio del Centro Comercial Plaza Las Américas, sobre las cuales indicó el Juez de Primera Instancia que le confería mérito probatorio en atención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; valoración que comparte este Tribunal de Alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
-Documental marcado “6” inserta al folio veintiuno (21) del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente, correspondiente al original de comunicación de fecha 23 de noviembre de 2009 emitido por el Condominio del Centro Comercial “Plaza Las Américas” y dirigido a Inverunión mediante el cual se deja constancia que la ciudadana Zoraida Zerpa laboro para el Condominio del Centro Comercial Plaza Las Américas en el cargo de Asesora Legal de Condominio con una remuneración mensual por honorarios profesionales por la cantidad de Bs. 7.500,00; sobre las cuales indicó el Juzgado de Primera Instancia que le otorgó valor probatorio a los fines de determinar el cargo, la remuneración y la prestación de servicio entre la parte actora y el Centro Comercial Plaza Las Américas, en atención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; valoración que comparte este Tribunal de Alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
-Documental inserta a los folios 29 al 31 del cuaderno de recaudos signado con el No. 1 del expediente, correspondiente a notificación debidamente autenticada ante la Notaría Pública Novena en fecha 31 de octubre de 2011, realizada por la ciudadana Zeida Bordin Morellato en su condición de administradora electa del Centro Comercial Plaza Las Américas, Primera Etapa, mediante el cual notifica que por decisión de los miembros de la Junta de Condominio se acordó por unanimidad dar por terminado el contrato de servicios profesionales celebrado en fecha 17 de febrero de 2005. Sobre el cual indicó el Juzgado de Primera Instancia que le otorgó valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; valoración que comparte este Juzgado de Alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de la misma se desprende la forma de la culminación de la prestación del servicio. Así se establece.
-Documentales insertas desde el folio 32 hasta el folio 111 del cuaderno de recaudos No. 1 del expediente, correspondiente a recibos de pago por concepto de cancelación de diferencia de honorarios. Al respecto indicó el Juzgado de Primera Instancia que dichas instrumentales fueron promovidas su exhibición por parte de la representación judicial de la parte demandada, en la audiencia de juicio, y al no haber sido impugnadas por la representación judicial de la parte accionada en su debida oportunidad procesal, le otorgo mérito probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; valoración que comparte este Tribunal de Alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de las mismas se desprende el motivo y la cantidad pagada a la actora por concepto de honorarios profesionales. Así se establece.
-Documentales insertas desde el folio 112 hasta el folio 119 del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente, correspondientes a Autorización para rotura de calzada emitido por la Dirección de Transporte y Vialidad del Municipio Baruta, comunicación de fecha 8 de octubre de 2010 emitido por la Dirección de Transporte y Vialidad de la Junta de Condominio del Centro Comercial Plaza Las Américas por concepto de paralización de Obras relacionadas, subdelegación El Llanito de fecha 28 de agosto de 2009. Al respecto indicó el Juzgado de Primera Instancia que dichas instrumentales emanan de un tercero ajeno al proceso los cuales debieron ser ratificados mediante prueba de informes, motivos por los cuales se desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; argumentación que comparte este Juzgado de Primera Instancia. Así se establece.
-Documentales marcadas “15”, “16” y “17”, insertas desde el folio 120 hasta el folio 126 del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente, correspondiente al acta de reunión emitida por el Concejo Municipal de Baruta (Comisión de Desarrollo Social y Servicios Públicos) y comunicación de fecha 19 de mayo de 2010 emitida por el Municipio Baruta y dirigida a la ciudadana Zoraida Zerpa y solicitud de fecha 9 de octubre de 2009 emitido por Ingeniería Municipal. Sobre dichas instrumentales indicó el Juzgado de Primera Instancia que las mismas fueron impugnadas y desconocidas por la parte demandada en su debida oportunidad legal, y en virtud de ello desestimó su valoración conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; argumentación que comparte este Tribunal de Alzada. Así se establece.
-Documental marcada “19” comunicación de fecha 22 de agosto de 2011 dirigida a los Miembros de la Junta de Condominio Administradora del Centro Comercial Plaza Las Américas Etapa I y emitida por la ciudadana Zoraida Zerpa Urbina. Al respecto indicó el Juzgado de Primera Instancia que dicha documental no fue impugnada ni desconocida por la representación judicial de la parte demandada en su debida oportunidad legal razón por la cual le otorgó valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; valoración que comparte este Juzgado de Alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
-Exhibición de las documentales correspondientes a los recibos de pago por concepto de honorarios profesionales desde el año 2004 al 2011, relación de pago recibidos por concepto de gastos judiciales de los años 2009 al 2011, libros de actas de asamblea del año 2004 al 2011. Al respecto el Juzgado de Primera Instancia que durante la celebración de la audiencia de juicio instó a la representación judicial de la parte demandada a exhibir las instrumentales pretendidas por la parte actora, quien señaló que constan en el expediente la relación de las actas de asamblea, por cuanto están consignadas en las letras marcadas “A1” hasta la “A21”. Así mismo están consignados los recibos por concepto de honorarios profesionales marcadas con las letras “C”, “D” y “E”; señalando que se evidencia que la representación judicial de la parte demandada exhibió parte de las documentales objeto de exhibición, así mismo fundamento las causas por las cuales no fue posible su exhibición, razón por la cual no aplica la consecuencia jurídica señalada en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; argumentación que comparte este Tribunal de Alzada. Así se establece.
-Testimoniales de los ciudadanos Valerio Manzano, Jesseth Sinai Ansidei Mejías; de los cuales se dejó constancia de la incomparecencia a la oportunidad de la audiencia de juicio del ciudadano Valerio Manzano, y en virtud de ello señaló el juzgado de Primera Instancia que no emite pronunciamiento alguno en relación a este medio de prueba. Así se establece.
Con respecto a la testimonial de la ciudadana Jesseth Sinai Ansidei Mejías; señaló el Juzgado de Primera Instancia que en cada una de sus deposiciones señalo lo siguiente: Que conoce de vista trato y comunicación a la ciudadana Zoraida Zerpa, aduce que trabajaba en el Centro Comercial Plaza Las Américas en el horario de 2:00 a 5:00 p.m. y vio a la ciudadana Zoraida Zerpa en la misma hora, por cuanto atendía como recepcionista en el área de administración entre el periodo de marzo a noviembre de 2006; aduce que desconoce el pago mensual de la parte actora. Así mismo desconoce si manejaba empleados o utilizaba instrumentos propios de la empresa codemandada. De igual forma señaló que no le merece fe suficiente por cuanto no tiene conocimiento real de los hechos, en consecuencia no le otorgó valor probatorio alguno conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Prueba promovidas por el tercero llamado a juicio:
-Documental marcada con el número “2” correspondiente a Repertorio Forense de fecha 20 de mayo de 2013, No. 16508. Al respecto indicó el Juzgado de Primera instancia que de la misma se desprende acta constitutiva de la sociedad mercantil Inmobiliaria Futuro 4002 C.A, y que por cuanto la misma no aporta nada al caso debatido en razón de ello, se desestima su conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; valoración que comparte este Tribunal de Alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y reproduce en la presente decisión. Así se establece.
-Documental marcada “3” insertas desde el folio 24 hasta el folio 32 del cuaderno de recaudos signado con el No. 02, correspondiente a certificación emanada por la Entidad de Trabajo Representaciones Futuro 4002 C.A. emitida por el Presidente Freddy Rosales Sannazzaro, sobre la cual indicó el Juzgado de Primera Instancia que de la misma se desprende cuadro de reserva para prestaciones sociales, cuadro de reserva para vacaciones al 31/12/2011, cálculo de reserva para utilidades legales año 2011, cálculo de reserva para bono especial fin de año 2011, amortización bono vacacional, y que por cuanto dichas instrumentales no aportan solución al controvertido, es por lo que se desecha del material probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; argumentación que comparte este Tribunal de Alzada y reproduce en la presente decisión. Así se establece.
-Documentales insertas desde el folio 33 hasta el folio 34 del cuaderno de recaudos No. 2 del expediente, sobre la cual indicó el Juzgado de Primera Instancia que de las mismas se desprende una relación de ingresos varios, intereses de cuentas bancarias, costos por servicios, ingresos de facturación, dichas instrumentales no aportan nada al presente caso, así mismo carecen de logo y firma de la parte actora, y que en virtud de ello desestimó su valoración conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; argumentación que comparte este Juzgado de Alzada y reproduce en la presente decisión. Así se establece.
-Documentales marcadas “4” y “5”, insertas desde el folio 35 hasta el folio 63 del cuaderno de recaudos signado con el No. 02 del expediente, correspondiente a impresiones copias emitidas por la página web del Tribunal de Supremo de Justicia, relativo a sentencias emitidas por los Juzgados Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas y Superior en lo Civil, Mercantil del Transito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas. Al respecto indicó el Juzgado de Primera Instancia que de los correos enviados desde las referidas direcciones no se evidencia certificación alguna que demuestre a quien realmente pertenece, y que en todo caso se trataría de documentos emanados de terceros, los cuales a los fines de su valoración debieron ser ratificados en juicio por sus firmantes. (Sent. 06/03/2008. S.C.S Nro. 245), razón por la cual no le otorgó valor probatorio alguno; argumentación que comparte este Juzgado de Alzada y reproduce en la presente decisión. Así se establece.
-Testimoniales de los ciudadanos Maribel Díaz y Nulina Da Luz; sobre los cuales se dejó constancia de su comparecencia a la audiencia de juicio, señalando respecto a la testimonial de la ciudadana Maribel Díaz que de sus deposiciones se observa lo siguiente: Que conoce de vista a la parte actora ya que fue a la oficina a llevar el caso de un cliente, que la ciudadana Zoraida Zerpa no prestó servicio como empleada de Inmobiliaria Futuro, que ejerce el cargo de Administradora de la empresa demandada, que no existían pagos a nombre de la actora, que el objeto de la empresa Inmobiliaria Futuro era la asesoría financiera y sólo se le hizo pago por servicio de asesoría. En cuanto a la testimonial de la ciudadana Nulia María Da Luz señaló la sentencia de Primera Instancia que de sus deposiciones se extrae lo siguiente: Que conoce a la parte actora de vista en una oportunidad que fue a buscar unos papeles en Inmobiliaria Futuro, que desconoce que sea trabajadora de la referida sociedad mercantil, que no tuvo a su cargo pago alguno por prestaciones sociales de la ciudadana Zoraida Zerpa, sólo se realizo un solo pago por el juicio que llevaba. Concluyendo el Tribunal de Primera Instancia que de las testimoniales realizadas a las referidas ciudadanas que las mismas no aportan solución a la presente controversia, y en virtud de ello, no le merece fe suficiente, motivo por el cual se desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, argumentación que comparte este Tribunal de Alzada y reproduce en la presente decisión. Así se establece.
-Informativa dirigida a la Dirección de Afiliación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya resulta consta al folio (10) de la pieza No. 2 del expediente, mediante el cual informa que la ciudadana Zerpa Urbina Zoraida se encuentra registrada como asegurada en la empresa Feliver Zerpa y Asociados, bajo el No. Patronal D-1-83-9007-7 con estatus activo, cuya fecha de ingreso fue el 03 de agosto de 2004. Al respecto indicó el Juzgado de Primera Instancia que le otorgó valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, valoración que comparte este Juzgado de Alzada y reproduce en la presente decisión. Así se establece.

Pruebas promovidas por la parte demandada:
-Documentales insertas desde el folio 14 hasta el folio 68 del cuaderno de recaudos Nro. 3 copias actas de fecha 12 de febrero de 2004, 11, 18 de marzo de 2004, 21 de abril de 2004, 13 de mayo de 2014, 27 de junio de 2014, 17 de agosto de 2004, 26 y 28 de octubre de 2004, 10 y 27 de enero de 2005, 10 de marzo de 2005, 12 de mayo de 2005, 29 de marzo de 2005, 13, 15 de septiembre de 2005, 25 de octubre de 2005, 15 de noviembre de 2005, 3 de noviembre de 2008, 27 de octubre de 2009. Al respecto, indicó el Juzgado de Primera Instancia que dichas documentales fueron objeto de impugnación y contradicción por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio, razón por la cual desestimó su valoración conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; argumentación que comparte este Juzgado de Alzada y reproduce en la presente decisión. Así se establece.
-Documentales insertas a los folios 71, 73, 75, 77, 79, 81, 83, 86, 91, 93, 95, 97, 99, 106, 115, 117, 119, 121, 123, 125, 129, 132, 135, 137, 139, 141, 143, 145, 147, 150, 152, 154, 157, 161, 163, 166, 168, 174, 176, 180, 182, 185, 187, 189, 194, 196, 198, 199, 200, 202, 204, 205, 207, 213, 215, 217, 219, 221, 223, 225, 227, 230, 232, 234, 237, 240, 245 del cuaderno de recaudos No. 3 del expediente, y a los folios 2, 4, 8, 10, 11, 13, 15, 17 del cuaderno de recaudos No. 4 del expediente, correspondiente a recibos de pago por concepto de cancelación de diferencia de honorarios a beneficio de la ciudadana Zoraida Zerpa emitido por Condominio Centro Comercial Plaza Américas. Al respecto indicó la sentencia de Primera Instancia que dichas documentales fueron promovidas igualmente por la parte actora en su debida oportunidad legal, e igualmente exhibidos y promovidos por la parte accionada en la audiencia de juicio, razón por la cual si bien fueron impugnadas en la audiencia de juicio, las mismas igualmente fueron promovidas por la propia parte accionante, y al concatenar los mismos, se evidencia que tienen el mismo contenido y muchos de ellos hasta con firma en original, y en virtud de ello le otorgó valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, valoración que comparte este Juzgado de Alzada y reproduce en esta decisión. Así se establece.
-Documentales insertas a los folios 70, 72, 74, 76, 78, 80, 82, 84, 85 87, 88, 89, 90, 92, 94, 96, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 116, 118, 120, 122, 124, 126, 127, 128, 130, 131, 133, 134, 136, 138, 140, 142, 144, 146, 148, 149, 151, 153, 155, 156, 158, 159, 160, 162, 164, 165, 167, 169, 170, 171, 173, 175, 177, 178, 179, 181, 183, 184, 188, 190, 191, 192, 193, 195, 197, 201, 203, 206, 208, 210, 212, 214, 216, 218, 220, 222, , 224, 233, 235, 236, 238, 239, 241, 242, 244, 246 del cuaderno de recaudos No. 3 del expediente, y documental insertas a los folios 3, 5, 7, 9, 12, 14, 16, 18, 19, 20, 22 del cuaderno de recaudos No. 4 del expediente. Al respecto indicó la sentencia de Primera instancia que dichas instrumentales fueron impugnadas por la representación judicial de la parte actora, y por tratarse de terceros ajenos al proceso, quien decide desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al respecto evidencia este Juzgado de una revisión de las documentales insertas a los folios 70, 72, 74, 76, 78, 80, 87, 88, 89, 90, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 118, 124, 126, 127, 146, 148, 149, 151, 158, 159, 160, 162, 164, 165, 167, 169, 170, 171, 173, 175, 177, 178, 179, 183, 184, 188, 190, 191, 192, 193, 201, 203, 236, 239, 242, y del cuaderno de recaudos No. 3 del expediente, las mismas emanan de un tercero, pero que de igual forma se encuentran suscritas por la parte actora en su carácter de abogado del Escritorio Jurídico Feliver, Zerpa y Asociados, con lo cual el medio de ataque a dichas documentales debió ser el desconocimiento de la firma, más no el hecho de que las mismas emanaran de un tercero. En cuanto a las documentales insertas a los folios 208, 210, 212, 214, 216, 218, 220, 222, 224, 233, 235, 241 y 246, del cuaderno de recaudos signado con el No. 03 del expediente, y las documentales insertas a los folios 3, 5, 7, 9, 12, 14, 16, 18, 19, del cuaderno de recaudos No. 4 del expediente; este Tribunal de Alzada evidencia que las mismas se corresponden con facturas cuyo membrete señala lo siguiente “Zoraida Zerpa Urbina Abogado”, con lo cual claramente se evidencia que las mismas no emanan de terceros, sino de la propia parte actor, razón por la cual el medio de ataque utilizado no es el correcto, en virtud de ello, este Juzgado de Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de las mismas se desprenden los pagos recibidos por la actora por concepto de honorarios profesionales. Así se establece.
-Documentales insertas desde el folio 23 hasta el folio 160 del cuaderno de recaudos No. 4 del expediente, correspondientes a distintas actuaciones realizados en los casos llevados por la parte actora. Al respecto indicó la sentencia de Primera Instancia que dichas documental fueron impugnadas y contradichas por la representación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia de juicio y en virtud de ello se desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; argumentación que comparte este Juzgado de Alzada y reproduce en la presente decisión. Así se establece.
-Documentales insertas desde el folio 161 al 185 del cuaderno de recaudos No. 4 del expediente, correspondientes a comunicaciones emitidas por el Condominio Centro Comercial Plaza Las Américas, sobre las cuales se señaló en la sentencia de Primera Instancia que las mismas fueron objeto de ataque por la representación judicial de la parte actora en consecuencia no le otorgó valor probatorio alguno conforme lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; argumentación que comparte este Juzgado de Alzada y reproduce en la presente decisión. Así se establece.
-Informativa requerida a la entidad financiera Banavih cuyas resultas cursa inserta al folio (08) de la pieza signada con el No. 2 del expediente, mediante el cual informa que la ciudadana Zoraida zerpa se encuentra afiliada a Banavih no obstante no presenta cotizaciones via tradicional ni mediante FAOV en línea. Al respecto indicó el Juzgado de Primera Instancia que le otorgó valor probatorio en atención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, valoración que comparte este Juzgado de Alzada y reproduce en la presente decisión. Así se establece.
-Informativa requerida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), cuyas resultas constan al folio (13) de la pieza No. 2 del expediente, en la cual informa que la ciudadana Zoraida Urbina se encuentra asegurada en la empresa Feliper Zerpa y Asociados con estatus activo, cuyo ingreso es el 03/06/2004. Al respecto indicó el Juzgado de Primera Instancia que le otorgó valor probatorio en atención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, valoración que comparte este Juzgado de Alzada y reproduce en la presente decisión. Así se establece.
-Informativa requerida al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, cuya resulta cursa inserta a los folios 20 al 22 de la pieza No. 1 del expediente, mediante el cual anexa registro de información fiscal de las empresas Ruiz Giol & Asociados, Escritorio Jurídico Feliper Zerpa y Asociados y Administradora Intercanariven C.A. Al respecto indicó el Juzgado de Primera Instancia que le otorgó valor probatorio en atención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, valoración que comparte este Juzgado de Alzada y reproduce en la presente decisión. Así se establece.
-Informativa requeridas a las siguientes instituciones Administradora Intercanariven C.A.. Inversiones Hermes S.A., Ruiz Giol Asociados, Inmobiliaria Futuro 4002 C.A., Inversiones Gameansa S.A, cuyas resultas no constan a los autos, la sentencia de Primera Instancia señaló que la representación judicial de la parte demandada desistió en la audiencia de juicio de las referidas pruebas de informes, siendo homologado por este Tribunal, y en virtud de ello no emitió pronunciamiento alguno sobre el referido medio probatorio. Así se establece.-

Declaración de parte:
De conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juzgado de Primera Instancia durante la celebración de la audiencia de juicio, procedió a rendir declaración de parte a la ciudadana ZORAIDA ZERPA URBINA quien señaló lo siguiente: Que en el año 2003 la empresa Centro Comercial Plaza Las Américas tenía varios administradores porque hubo un momento que tenía tres (3) administradores en forma conjunta y en fecha 11 de febrero de 2004 la llamaron para que el administrador designado mediante decisión del TSJ le hiciera entrega a la junta de condominio, en razón de ello la contrataron para la verificación de pago de los propietarios del Centro Comercial, aduce que su horario de trabajo era de 2:00 p.m. a 5:00 p.m., ( 3 horas diarias), sostiene que ha sido abogada en ejercicio y le giraron instrucciones sobre las actividades que debía realizar, así mismo realizaba minutas de lo realizado en la semana, sostiene que se dedicaba al libre ejercicio, que tenía una oficina y utilizaba para su trabajo las herramientas de la empresa y finalmente el Centro Comercial Plaza Las Américas le extendió un poder general de representación. Al respecto este Juzgado de Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Durante la celebración de la audiencia de apelación, este Tribunal de Alzada procedió a interrogar a las partes, haciendo uso de la facultad contenida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo referida a la declaración de parte, respondiendo la parte actora a las preguntas realizadas por este Tribunal que en el año 2011 salió sentencia en cuando a la administración del centro comercial, había tres (03) grupos de propietarios, que pagaban a administradoras distintas. Que los que los obligó a contratar asesoría y así le dicen a ella para asesorar. Que la quisieron contratar todo el día, porque tenía otros juicios en curso, la contrataron de 2:00 p.m. a 5.00 p.m., le dieron oficina y le pusieron el personal al a orden. Que la contrató la junta de condominio. Que comenzó el 11 de febrero de 2004 cuando se entregó la administración del condominio. Que la contrataron los 3 miembros de la Junta de Condominio, Que le hicieron contrato que luego se renovó anualmente le hacían evaluaciones de trabajo y le pagaban ajustes. Que la remuneración la fijó la Junta de Condominio. Que le pidieron propuesta y pidió Bs. 1.010,00 en el 2004. Que no tenía exclusividad para con la demandada, que tiene un cubículo alquilado para atender a sus clientes. Que tenía poder general de representación para todo porque allí llegaban todos los institutos, reclamos de vecinos, propietarios y debía verificar contrato de seguros entre otros. Que estaba sola en el poder. Que no presentaba informes de gestión por escrito, mediante reunión es donde ella informaba. Que la Junta de Condominio decidía a que morosos había que citar o no. Que tiene 28 años en ejercicio en materia de condominio y en materia inmobiliaria. Que no reclamó prestaciones sociales porque le debían todo. Que del 15 de agosto al 15 de septiembre le pagaban su salario. Que el fin de año muchas veces le dieron bonificaciones como premio por cobranza que también le dieron al personal de cobranza. Que reclamó porque en general a los empleados le hacían recibos pero ella por se personal de confianza la trataban de otra manera. Que tenía mesas de archivos sala de junta en otro. Por su parte la representación judicial de la parte demandada indicó que hay verdades a medias, que es cierto lo de la sentencia donde se nombró a la Junta de Condominio mediante sentencia, que hubo estado temporal de desorden. Que la junta de condominio tenía departamento de cobranzas, admisión y cada una de las áreas. Que canto se contrató a la actora fue para casos puntuales. Que el departamento de cobranza era quien organizaba la cobranzas y se le llamaba por casos puntuales, de allí a que este tipo de gestión implicaba relación de trabajo no es cierto, ello fue en el año 2003, 2004 y luego de allí quedó como abogado asesor, que no tenia dependencia ni subordinación, que no prestaba servicio exclusivo porque ella misma decía que tenía todos sus casos. Que trata de hacer ver que existía relación de trabajo lo cual niega puesto que la actora era profesional de libre ejercicio e independiente. Vistas las deposiciones de las partes este Juzgado les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

V. MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Tal como se expuso precedentemente, la representación judicial de la parte actora circunscribió el objeto de su apelación en cuanto al hecho que la sentencia de primera instancia adolece de los vicios de falso supuesto de hecho, la infracción a la ley y contradicción, indicando que existió una errónea distribución de la carga probatoria y por ello existe una infracción a la ley pues no se dio cumplimiento a lo señalado en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que en virtud de ello no se declaró que la naturaleza de la prestación del servicio haya sido de naturaleza laboral de conformidad con lo indicado en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo lo cual a su decir fue demostrado por su representación y por ello es que solicita que se revoque la sentencia de primera instancia.

Respecto de lo planteado se evidencia que el Juez de Primera Instancia en su sentencia dispuso en la motiva lo siguiente:

“…En tal sentido, tomando en cuenta el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y el criterio reiterado de nuestro máximo tribunal, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda, el demandado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el demandado no la califique como relación laboral, le corresponde a la parte demandada desvirtuar su naturaleza. Así se decide.- …Omissis…

De lo antes expuesto, al margen de las calificaciones dadas por la partes a la prestación del servicio, conviene determinar la existencia de los elementos básicos de una relación, es decir subordinación, salario y prestación de servicio por cuenta ajena, dicha relación se encuentra íntimamente relacionada con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que parte de la tesis que toda prestación de servicio hace presumir la existencia de una relación de trabajo la cual debe ser remunerada, donde además debe tomarse en cuenta el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, estipulada en el artículo 89 numeral 1 de nuestra Carta Magna, el cual otorga al Juzgador la facultad de inquirir en la realidad de los hechos, a fin de esclarecer y develar situaciones de simulación destinadas a enmascarar o encubrir la verdadera relación de trabajo.

En este mismo orden de ideas, a los fines de determinar la verdadera naturaleza de la prestación de servicio, este Juzgador trae a colación la Sentencia de la Sala de Casación social de fecha 13 de agosto de 2002, en el caso de Mireya Beatriz Orta de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela, que permite determinar la existencia o no del vinculo laboral, y señala:
Omissis…
“Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)
c) Forma de efectuarse el pago (...)
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);
f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación delDerecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).
Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:
a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.
b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.
c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.
d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;
e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena...
Consecuente con lo precedentemente expuesto, resta a esta Sala determinar si en la realidad de los hechos, existió tal como lo argumenta la parte actora una relación de trabajo, o por si el contrario, la demandada logró desvirtuar la presunción de la misma, al no evidenciarse alguno de los elementos que la integran.
Efectivamente, no es hecho controvertido, el que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de la accionada, por cuanto tal actividad se sugiere fue desarrollada bajo la figura de un contrato outsourcing.
Bajo este esquema y adminiculando entonces al caso en concreto las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales explanadas precedentemente, emerge la necesidad de indagar si la calificación como laboral argumentada por el actor a la relación jurídica in commento, se corresponde con aquella derivada de la noción del trabajo dependiente y por cuenta ajena, y para ello, debe atenderse a los mecanismos establecidos en la legislación del trabajo, como es el principio de primacía de realidad sobre las apariencias o formas, denominado por algunos autores como “el contrato realidad”.

Así las cosas, este Juzgador entra a aplicar el referido test de laboralidad, a los fines de determinar la existencia o no de la relación laboral de la actora para con la empresa Centro Comercial Plaza Las Américas, en el cual se desprende lo siguiente:

1) En relación a la forma de determinación de la labor prestada de las pruebas traídas al proceso, así como de los alegatos esgrimidos por cada una de las partes en la audiencia de juicio y de la declaración realizada a la ciudadana Zoraida Zerpa, ambas partes fueron contestes en establecer que el actora prestaba servicio como Asesora del Centro Comercial Plaza Las Américas, y entre sus funciones se encontraba asesoría y la representación del Centro Comercial ante otras instituciones y demandas relacionadas con la empresa codemandada, relativo a redacción de actas de asambleas, contratos de arrendamiento, acuerdos, convenimientos y cobro de deudas con terceros relacionados con el Centro Comercial, así lo reitera ambas partes en la audiencia de juicio, así como en la declaración de parte realizada a la ciudadana Zoraida Zerpa y en las documentales cursante a los folios (7 al 31) de la pieza Nro. 1 del expediente. Así se establece.-

2) Tiempo de Trabajo y otras condiciones: Quedo establecido en la declaración de parte realizada a la ciudadana Zoraida Zerpa que el horario en que prestaba servicio la parte accionante era de 2:00 p.m. a 5:00 p.m., no obstante a ello, la propia parte actora, en una de sus deposiciones sostuvo en forma clara y expresa que era abogado litigante y llevaba casos a diversos clientes, así fue ratificado con instrumentos probatorios fehacientes en la audiencia de juicio, circunstancias que no son cónsonas con los servicios que se prestan en condiciones de subordinación laboral, amen que no se evidencia a los autos que era la demandada, la quien le proporcionaba todos los elementos, llámese equipos de trabajo, espacio de trabajo, entre otros. Así se establece.-

3) Forma de efectuarse el pago: Vale advertir que a la accionante se le cancelaba en base a los servicios prestados como abogado mediante recibos de pago, debidamente promovidos por ambas partes, en donde se refleja que se efectuó por concepto de honorarios profesionales, debidamente firmados por la ciudadana Zoraida Zerpa, así se evidencia a los folios (34 al 40 y 45 al 111) del cuaderno de recaudos Nro. 1. Así se establece.-

4) Trabajo personal supervisión y control disciplinario : Se evidencia de las actas que conforman el presente expediente que las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio se desarrollaron en un contexto de autonomía e independencia, así se evidencia de la actividad desarrollada por la accionante durante la prestación de su servicio, pues no se vislumbra el cumplimiento de horario, ya que tenía la libertad de llevar sus causas de terceros sin limitación o condicionamiento de un horarios establecido Así se establece.-
5) Inversiones, suministro de herramientas, materiales: Con relación a este punto, no se evidencia que el Centro Comercial Plaza Las Américas aportara todas las herramientas y equipos médicos necesarios para la prestación de su servicio. Así se establece.

6) Otros asunción de ganancias o perdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para el usuario: En el caso de autos quedo demostrado que la ciudadana Zoraida Zerpa, tenía ingresos superiores a cualquier trabajador sujeto a subordinación, por jornada diaria (03 horas), así lo corrobora los recibos de pago cursante (43 al 111) del cuaderno de recaudos Nro. 1 exhibidos por la parte accionada en la audiencia de autos y debidamente promovidos en su oportunidad procesal. Así se establece.-

Asimismo, la Sala de Casación Social decidió incorporar otros criterios para la determinación de la naturaleza laboral o no de una relación determinada, a saber:

Naturaleza jurídica del pretendido patrono: De la revisión de las actas se desprende que se trata de una persona jurídica denominada Centro Comercial Plaza Las Américas, inscrito ante la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito del Distrito Sucre del Estado Miranda, cuyo objeto social es el alquiler y venta de locales ubicados en el referido Centro Comercial. Así se establece.-

Propiedades de los bienes e insumos: No Quedo demostrado que los equipos utilizados por la parte demandante eran propiedad del Centro Comercial Plaza Las Américas. Así se establece.-

En consecuencia, habiéndose determinado anteriormente la existencia de una prestación personal de servicio entre las partes y de acuerdo con la aplicación del llamado test de laboralidad, en concordancia con lo expuesto supra, concluye este juzgador que efectivamente existió entre ambas una relación por honorarios profesionales tras no existir la prestación de servicio, una remuneración reiterada e ininterrumpida y no estar superditada bajo las directrices del Centro Comercial Plaza Las Américas, cumpliendo la parte demandada con su carga procesal de desvirtuar la presunción de laboralidad del servicio personal prestado por cuenta ajena, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto, debe declarar este Tribunal que el vínculo que unió a las partes es bajo el concepto de honorarios profesionales. Así se establece.-

Así las cosas, luego de análisis detallado de la aplicación del test de laboralidad y tomando en cuenta el cúmulo de pruebas aportadas al proceso, no se evidencia en autos ninguno de los elementos necesarios para la existencia de una relación laboral, lo cual conduce a este Juzgador a determinar que la parte actora ciudadana Zoraida Zerpa no era trabajadora del Centro Comercial Plaza Las Américas, dado que no se denota en actas, que la accionante haya prestado servicio en forma personal, subordinada e ininterrumpida para la empresa demandada, ni esta sujeto a un horario ni a las políticas ni directrices de la empresa, cuyo pago era por concepto de honorarios profesionales, lo que conduce a este Juzgador a determinar que la relación entre ambas partes era netamente independiente, bajo la figura de honorarios profesionales, al no estar presente los elementos caracterizadores de una relación de trabajo, resultando para este Juzgador inoficioso entrar a analizar el resto de los puntos controvertidos y en consecuencia declarar forzosamente Sin Lugar la presente demanda. Así se Decide.-

Establecido lo anterior, se observa, que de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la jurisprudencia reiterada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, la demandada tiene la carga de demostrar sus alegatos, dado que si bien negó la existencia de la relación de trabajo con el actor, alegó la prestación de servicios de este a través de un contrato de servicios por honorarios profesionales, todo a los fines de desvirtuar la presunción de laboralidad establecida la ley sustantiva laboral tal como lo ha establecido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 419 de fecha 11 de mayo de 2004, (Caso RAFAEL CABRAL Vs. LA PERLA ESCONDIDA) que en relación a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral expuso:
En este sentido esta Sala de Casación Social en sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, caso Mireya Beatriz Orta de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, señaló con respecto a la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del derecho del Trabajo que ésta dependerá invariablemente de la verificación en ella de sus elementos característicos, en este sentido expuso:
‘(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.”. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).’
Tal orientación, obedece a la concatenación de la presunción de existencia de la relación de trabajo con la definición de la persona del trabajador y del contrato de trabajo. En efecto, los artículos 39, 65 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalan:
‘Artículo 39: Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.
La prestación de sus servicios debe ser remunerada.’.
‘Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (...).’.
‘Artículo 67: El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración’.
(….) ‘Es por ello que el propio artículo 65 de la Ley in comento de una manera contundente refiere, a que la presunción de existencia de una relación de trabajo surgirá “entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, hecha salvedad de la excepción allí contenida.
(….)La precedente reflexión que fuera esbozada en lo anterior por la Sala, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario.

Así pues, de los lineamientos jurisprudenciales expuestos anteriormente, toca a esta Alzada con base a los supuestos fácticos del caso en concreto así como de la Jurisprudencia antes mencionada, establecer si el servicio prestado por el actor a la demandada, cumple con los elementos propios de la relación de trabajo, toda vez que el derecho del trabajo no regula todo tipo de prestación personal de servicios, sino sólo aquellas donde predominen los elementos de ajenidad, dependencia o subordinación y remuneración, integrados con la figura del trabajador en una unidad productiva dirigida por otro, bajo su dirección, orden y disciplina, siendo ajenos al trabajador los riesgos y obteniendo como contraprestación de los servicios prestados una remuneración, para lo cual debe aplicarse en todo su rigor el principio de primacía de la realidad conforme a lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, teniendo presente que la calificación de una prestación de servicios no depende en sí de un acuerdo de voluntades sino de la realidad de dicha prestación, que es lo que al final permite calificar una relación como de carácter laboral o de carácter civil o mercantil. Así se establece.

Al respecto, considera esta Juzgadora, que existen elementos comunes en los contratos laborales y civiles o mercantiles que individualmente considerados no permiten calificar la naturaleza de una relación contractual que tenga por fin la prestación de un servicio, tal es el caso por ejemplo, de la subordinación como poder de sujeción, dirección y vigilancia de una parte sobre la otra, con lo cual tal elemento común a los contratos de carácter prestacional no pueden ser considerados como exclusivo del contrato de trabajo, de allí que acudiendo al examen de otros elementos propios de la prestación de servicios sometidos a consideración del órgano jurisdiccional para su calificación, tales como la remuneración, la disponibilidad exclusiva del individuo a la otra parte de la relación, la no asunción de los riesgos derivados de la actividad productiva, entre otros, permitan delimitar y calificar esa prestación personal de servicios como una de naturaleza laboral.

En este sentido y analizando la situación que dio origen a la relación que vinculara a las partes y que fue expuesta precedentemente, incluso de la declaración de parte en la oportunidad de la audiencia de juicio, así como en la audiencia de apelación, y al examinar la forma cómo se prestó el servicio por parte del actor a las demandadas, se debe establecer si la misma se realizó o ejecutó cumpliendo los elementos propios de la relación de trabajo, esto es, por cuenta ajena bajo subordinación o dependencia, en forma exclusiva y mediante el pago de un salario o bien se desarrolló en forma independiente a través de la figura un contrato de carácter civil. En este sentido, y de acuerdo con la sentencia de fecha 13 el agosto de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Mireya Beatriz Orta de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), y recogida en la sentencia anteriormente transcrita, la Sala a los fines de establecer los parámetros que deben tomarse en cuenta a los fines de revelar la verdadera naturaleza de la relación que vinculara a las partes cuando se alega que la misma es de carácter laboral, estableció lo que se ha denominado indistintamente “Test de dependencia o Examen de Indicios”; donde se dispone:
Como lo señala Arturo S. Bronstein, el test de dependencia es (……)
‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:
a) Forma de determinar el trabajo (...)
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)
c) Forma de efectuarse el pago (...)
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);
f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).’

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:
a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.
b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.
c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.
d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;
e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.´

Conforme a la jurisprudencia anteriormente expuesta, y de un análisis del material probatorio bajo el principio de comunidad de la prueba, se concluye en lo siguiente:

En cuanto a la prestación de los servicios por parte del actor y jornada de prestación del servicio, no es un hecho controvertido que la actora haya prestado servicios para la parte demandada en su condición de abogado asesor, no obstante ello no evidencia este Juzgado de Alzada de ninguno de los elementos probatorios consignados a los autos que la actora haya prestado el servicio en el horario de trabajo señalado en el escrito libelar, con lo cual no puede presumir el Tribunal si cumplía o no un horario de trabajo, quedando si admitido por las partes que las funciones que realizaba la actora con ocasión al servicio prestado, fueron las señaladas en los contratos de trabajos suscritos por las partes insertos a los autos al folio 7 y 12 del cuaderno de recaudos signado con el No.1 del expediente; y que con ocasión a ello ejercía la representación del a demandada en juicios y diversos trámites que realizaba en nombre de su representada. Así se establece.

Respecto a la forma de efectuarse el pago o remuneración y del quantum de la misma, al respecto se evidencia que la parte actora recibía un pago por concepto de honorarios profesionales con ocasión al servicio prestado, que la misma emitía recibos de pago a través de su escritorio jurídico las cuales se encuentran suscritas por ella (folios 70, 72, 74, 76, 78, 80, 87, 88, 89, 90, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 118, 124, 126, 127, 146, 148, 149, 151, 158, 159, 160, 162, 164, 165, 167, 169, 170, 171, 173, 175, 177, 178, 179, 183, 184, 188, 190, 191, 192, 193, 201, 203, 236, 239, 242, y del cuaderno de recaudos No. 3 del expediente) así como facturas cuyo membrete señala lo siguiente: “Zoraida Zerpa Urbina, Abogado, Av. Lecuna, Edif. Sur 257, Piso 11, Ofic. 111- Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas- Zona Postal 1010. Telf.: 0212-415.34.38/0414.263.71.91” (folios 208, 210, 212, 214, 216, 218, 220, 222, 224, 233, 235, 241 y 246, del cuaderno de recaudos signado con el No. 03 del expediente, y las documentales insertas a los folios 3, 5, 7, 9, 12, 14, 16, 18, 19, del cuaderno de recaudos No. 4 del expediente) en la cuales se evidencia que la actora recibía pago por diversos trámites en especifico realizados por la actora en nombre de la demandada. De igual forma se evidencia de las documentales insertas a los folios 32 al 111 del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente, folios 71, 73, 75, 77, 79, 81, 83, 86, 91, 99, 117, 123, 145, 147, 157, 161, 163, 166, 168, 174, 176, 182, 185, 187, 189, 200, 202 y 204 del cuaderno de recaudos No. 3 del expediente, y a los folios 2, 4, 8, 10, 11, 13, 15, 17 del cuaderno de recaudos No. 4 del expediente, correspondientes a vouchers de pago emanados de la parte demandada a favor de la parte actora por concepto de honorarios profesionales. En tal sentido, se puede concluir que el pago recibido por la actora estaba sometido a la prestación de facturas o recibos en los cuales se señalaba de forma específica la actuación que se estaba cobrando, tanto así que se indicaba hasta el número del expediente al cual hacía referencia la actuación, y en virtud de ello no se pude señalar que la contraprestación recibida era por concepto de salario, pues una de las características del mismo es que se causa con tan solo realizar la labor, sin estar sujeto a la presentación de facturas o recibos en el cual se discriminen las labores realizadas por el trabajador. Así se decide.

En cuanto al suministro de herramientas y la propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio, este Juzgado de Alzada no evidencia de los elementos probatorios que efectivamente la demandada suministrara las herramientas de trabajo, o como lo señaló la actora en su escrito libelar que tenía una oficina y escritorio dispuesto en la sede de la demandada, aunado el hecho que durante la declaración de parte admitió tener un cubículo alquilado para atender a sus clientes; con lo cual quedó demostrado que ella misma se proporcionaba su espacio físico para desempeñar sus labores. Así se establece.
En cuanto a la exclusividad y los elementos propios del trabajo por cuenta ajena, se observa de la declaración de parte realizada tanto en la audiencia de juicio como en la audiencia de apelación que la misma atendía a otros clientes, que era abogado litigante, tanto así que admitió el hecho de tener alquilado un cubículo para tal fin, con lo cual no existía exclusividad en el servicio prestado, pues la misma se desempeñaba como profesional de libre ejercicio; lo cual no es característico de una prestación de servicio de naturaleza laboral. Así se establece.

Respecto al trabajo personal, supervisión y control disciplinario, no evidencia este Juzgado de Alzada que exista algún tipo de sanción en caso de que la actora incumpliera con la labor prestada, así como el hecho de que la actora cumpliera el horario indicado por ella en su escrito libelar. Así se establece.

Como consecuencia de lo antes expuesto, este Tribunal debe concluir entonces que la actora era un trabajador profesional de libre ejercicio, que realizó actividades relacionadas con su profesión para la parte demandada así como para otros clientes, asumiendo los riesgos de dicha actividad y que los ingresos percibidos con ocasión a la prestación del servicio mal pueden considerarse como salario, quedando por tanto desvirtuada por la demandada la presunción de laboralidad en la prestación del servicio prestado por la actora, debiendo declararse en consecuencia Sin Lugar la demanda, Sin Lugar la apelación de la parte actora, y confirmada la sentencia objeto de apelación y así será establecido en el Dispositivo del Fallo. ASÍ SE DECIDE.

VI. DISPOSITIVO
Como consecuencia de los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos es por lo que este Tribunal Sexto (6°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, procedió a administrar justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declarando: PRIMERO: SIN LUGAR la Apelación formulada por la parte actora contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2014, emanada del Juzgado Duodécimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR LA DEMANDA incoada por la ciudadana ZORAIDA ZERPA URBINA contra CENTRO COMERCIAL PLAZA LAS AMERICAS I ETAPA, partes suficientemente identificadas a los autos. TERCERO: CON LUGAR la falta de cualidad alegada por el Tercero llamado a Juicio REPRESENTACIONES FUTURO 4002, C.A., CUARTO: SE CONFIRMA la sentencia objeto de apelación. QUINTO: No hay condenatoria en Costas.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Sexto (6°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de diciembre del año dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
Abg. ALBA TORRIVILLA
LA JUEZ
Abg. RAYBETH PARRA
LA SECRETARIA

EXPEDIENTE: AP21-R-2014-000993