EL JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE Cumaná, cuatro (04) de diciembre de dos mil catorce (2014) 204º y 155º En fecha 26 de mayo de 2014, el Abogado Catalino Santiago González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.432, apoderado Judicial de la ciudadana Keila José Cabello, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.924.703, interpuso por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Querella Funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio Cajigal del estado Sucre. En fecha 26 de mayo de 2014, este Órgano Jurisdiccional le dio entrada. En fecha 02 de junio del 2014, se admitió la presente causa y se ordenó emplazar al ciudadano Sindico Procurador Municipal del Municipio Cajigal del estado Sucre, a los fines de dar contestación a la presente causa; igualmente se ordenó notificar y solicitar el expediente administrativo relacionado con la causa al ciudadano Alcalde del Municipio Cajigal del estado Sucre. Del Escrito de la Demanda Que presenta Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad, contra el acto Administrativo de efecto particular, dictado el día 25 de febrero del 2014, por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Cajigal del estado Sucre, en la cual se le informa que se decidió prescindir de sus servicios del cargo que venia desempeñando en esa Institución, a partir a partir de la presente fecha, de acuerdo al Decreto Nº 022014, emitida por el Alcalde, y que tal comunicación fue recibida el día 25 de febrero del 2014. Alega que desde el primero de marzo del año 2002, presta su servicio como empleada para la Alcaldía del Municipio Cajigal del estado Sucre, desempeñándose en forma ininterrumpida como asistente administrativa, analista contable, Directora de Recursos Humanos, y desde el 26 de enero del año 2012 hasta la actualidad como Coordinadora de Bienestar Social de la referida Alcaldía, devengando un sueldo mensual de CUATRO MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 4.419,97). Expresó que en fecha 25 de febrero del presente año, fue notificada mediante Oficio S/N, de fecha 25 de febrero del año 2014, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Referida Alcaldía, y que no le han pagado los sueldos correspondientes que devenga y que le corresponde durante el mes de Marzo, Abril y mayo del presente año. Solicitó la nulidad del acto administrativo de efecto particular dictado por la Dirección de Recursos Humanos de la alcaldía del Municipio Cajigal del estado Sucre, y que se le restituya en el cargo que venia desempeñando, pagándosele todos los sueldos, emolumentos y demás conceptos pecuniarios derivados de la relación laboral que mantiene con la mencionada alcaldía y por ultimo, que se declare con lugar la presente querella, condenándose en costa a la parte querellada. Finalmente solicitó que la presente querella sea recibida, sustanciada y admitida conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de ley. De la Audiencia Preliminar En fecha veintisiete (27) de octubre de 2014, se efectuó la audiencia preliminar, a la cual compareció únicamente la parte querellante, y se fijó la celebración de la Audiencia Definitiva para el quinto (5to) día de despacho siguiente al de hoy a las diez y media de la mañana (10:30a.m) De la Audiencia Definitiva En fecha cinco (05) de noviembre del 2014, se celebró la audiencia definitiva, a la cual no comparecieron las partes intervinientes en el proceso y se difirió el dispositivo del fallo para el quinto día de despacho siguiente a las 10:30am. El Tribunal en su oportunidad declaró Parcialmente Con Lugar la presente querella funcionarial intentada por la ciudadana Keila José Cabello, contra la Alcaldía del Municipio Cajigal del estado Sucre. Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previa las siguientes consideraciones: DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público a los Juzgados competente en materia contencioso administrativo funcionarial, Juzgados éstos, evidentemente con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio. Asimismo, se verifica que el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo (Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo) para conocer de los conflictos concernientes a la función pública en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción judicial del estado Sucre, entre la querellante y la Alcaldía del Municipio Cajigal del estado Sucre, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer en primera instancia de la querella interpuesta. Así se decide. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada como fue la competencia pasa este Tribunal a decidir el fondo del asunto de la siguiente manera: PUNTO PREVIO Como punto previo considera esta Juzgadora necesario determinar la condición funcionarial de la ciudadana Keila José Cabello, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.924.703, en este sentido se observa de las actas que conforman el presente expediente que la mencionada ciudadana ingresó a prestar servicio como Asistente, en la administración publica desde el primero (01) del mes de marzo de 2002, y posteriormente obtuvo ascensos en diferentes cargos hasta obtener su ultimo ascenso en fecha 26 de enero de 2012, en el cargo Coordinadora de Bienestar Social. Determinado lo anterior, pasa este Tribunal a analizar si el acto de retiro de fecha 25 de febrero de 2014, fue dictado siguiendo el procedimiento establecido, resultado para ello necesario indicar, que existen dos tipos de funcionarios, a saber: los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; es decir que hay dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo. En este respecto es importante destacar que la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción). En este sentido, el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé que un funcionario o funcionaria publica de carrera que ocupe un cargo de alto nivel, tendrá el derecho a su reincoporación en un cargo de carrera del mismo nivel a que tenia, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos. Considera necesario esta sentenciadora aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento. Ahora bien, tal y como se evidencia la ciudadana Keila José Cabello, era una funcionaria de carrera, pues, ingreso a la administración publica Regional en fecha 01 de marzo de 2002, en el cargo de Asistente Administrativo, pero posteriormente fue ascendida en fecha 26 de enero de 2012, al cargo de Coordinadora de Bienestar Social, el cual es un cargo de confianza, debido a las funciones inherentes al mismo; así pues, de la revisión de los antecedentes del caso, se constata que la ciudadana efectivamente ocupaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción al momento de ser retirada de sus funciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara. Ahora bien, para proceder al retiro del funcionario es necesario que la Administración Pública igualmente exprese su decisión en un acto administrativo formal, en el cual se deje expresa constancia de haber procedido a realizar las correspondientes gestiones reubicatorias y que las mismas resultaron infructuosas, de manera que las actuaciones materiales que deben proseguir a tal decisión de retiro del funcionario público, tales como su desincorporación de la nómina del organismo correspondiente, deben estar precedidas del acto administrativo que les sirve de fundamento, del cual, además, debe ser formalmente notificado el funcionario retirado. De tal manera que, bajo el imperio de las normas invocadas, este Juzgado constata que el Organismo querellado desconoció la condición de funcionaria de carrera que ostenta la ciudadana Keila José Cabello, y producto de ello, obvió el trámite de las gestiones reubicatorias a las cuales tenía obligación, de conformidad con lo previsto en los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, circunstancia que, lejos de ser convalidable, flageló los postulados elementales del derecho constitucional, y lesionó el derecho a la estabilidad de la hoy querellante. En tal sentido, estima este Despacho Judicial que la Administración debió colocar a la querellante en situación de disponibilidad, a los fines de dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias que establecen los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativas, y sólo en el caso de que no fuere posible la reubicación, podría ser retirada del cargo, e incorporada al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna. Por lo tanto, siendo que en el presente caso, el acto administrativo impugnado removió y simultáneamente retiró a la querellante, resulta evidente que la Administración inobservó el procedimiento antes indicado, razón por la cual, el acto impugnado resulta nulo, sólo en lo que se refiere al retiro, es decir, dicho acto conserva sus efectos en lo atinente a la remoción de la querellante, de conformidad con lo previsto en el 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y así se declara. Siendo así, resulta procedente la reincorporación de la querellante al cargo que ejercía para el momento de su remoción, a los fines que la Administración, ejecute las gestiones de ley, tendientes a lograr la reubicación de la hoy querellante en un cargo de carrera similar, o de superior jerarquía y remuneración, al que ocupaba antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, por el período de un (1) mes de disponibilidad, y con el pago del sueldo correspondiente sólo a dicho mes, de conformidad con lo previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de Carrera Administrativa. Y así se declara. Se insta a la Administración, a dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias, para garantizar el derecho a la estabilidad consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Respecto de la condenatoria en costos y costas, la misma resulta improcedente por la naturaleza del asunto. Así se decide. Visto lo anterior, debe declararse de manera PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial, interpuesta por la ciudadana Keila José Cabello, antes identificada, contra la Alcaldía del Municipio Cajigal del estado Sucre. Y así se decide. III DECISION Por las razones expuestas, este el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara: PRIMERO: COMPETENTE para conocer de la presente querella funcionarial. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por el Abogado Catalino Santiago González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.432, apoderado Judicial de la ciudadana Keila José Cabello, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.924.703, contra la Alcaldía del Municipio Cajigal del estado Sucre. TERCERO: Se ANULA parcialmente el acto administrativo impugnado, sólo en lo atinente al retiro de la hoy querellante ciudadana Keila José Cabello. CUARTO: Se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo que ejercía para el momento de su remoción, a los fines que la Administración cumpla con las gestiones tendientes a lograr su reubicación en un cargo de carrera similar, o de superior jerarquía y remuneración, al que ocupaba antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, por el período de un (1) mes de disponibilidad, y con el pago del sueldo correspondiente sólo a dicho mes. QUINTO: Se niega la solicitud de Condenatoria en Costas. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en Cumaná, a los cuatro (04) días del mes de diciembre del Dos Mil Catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación. La Jueza Provisoria, Silvia Julia Victoria Espinoza Salazar La Secretaria Rosa Elena Quintero D. En esta misma fecha siendo las 09:03 a.m., se registró y publicó la anterior decisión. Conste. La Secretaria Rosa Elena Quintero D. RP41-G-2014-000275 SJVES/rq/af L.S. Jueza (fdo) Silvia J Espinoza Salazar. La Secretaria (fdo) Rosa Elena Quintero D., Publicada en su fecha 04 de diciembre de 2014, a las 09:03 a.m. La Secretaria (fdo) Rosa Elena Quintero D.., La suscrita Secretaria del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Cumaná, a los cuatro (04) días del mes de diciembre del año dos mil catorce (2014) Años 204° y 155°.