REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara Barquisimeto, dos de diciembre de dos mil catorce 204º y 155º ASUNTO: KH01-X-2014-000082 PARTE DEMANDANTE: PEDRO NAVARRO LARA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V.-17.306.944. ABOGADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: ABG. MIGUEL ADOLFO ANZOLA CRESPO y CRUZ MARIO VALERA, inscrita en el Inpreabogado bajo los Nº 31.267 y 114.86. PARTE DEMANDADA: “INVERSIONES A.L.C., C.A.”, sociedad mercantil debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 18 de Diciembre de 1.989, anotado bajo el Nº 76, Tomo 11-A, y a la compañía “AGREGADOS RIO TURBIO, C.A”, sociedad mercantil inscrita en el registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 30 de Julio de 1.996, anotado bajo el Nº 55, Tomo 198-A, ambas representadas por el ciudadano ANGELO LAPENTA DE FILIPPO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 12.435.289. ABOGADA DEL DEMANDADO ABG. ANELAY KARINA SÁNCHEZ GONZÁLEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 92.355. MOTIVO: SENTENCIA INTERLOCUTORIA EN OPOSICIÓN A MEDIDA CAUTELAR DECRETADA Se inicia la presente incidencia por la oposición realizada por la parte demandada en fecha 10/11/2014 a la medida cautelar decretada en fecha 07/10/2014 por este Tribunal, oportunidad en la cual se ordenó la tramitación correspondiente. En fecha 19/11/2014 la demandada promovió pruebas. DEL ESCRITO DE OPOSICION La parte demandada inicia su oposición reconociendo el vínculo contractual con el demandante, sin embargo, asegura que existió incumplimiento de la otra parte, razón por la cual la demanda no puede proceder en derecho. Sobre la oposición a la prohibición de enajenar y gravar y luego de hacer una consideración doctrinal sobre los conceptos señaló que el actor no cumplió con las obligaciones suscritas en el contrato, que las pruebas no demuestran cómo la demandada puede hacerle daño a la demandante ni tampoco la posible mora, que las empresas demandadas tienen más de cuarenta y tres (43) años de reconocida trayectoria. Igualmente, asegura que el decreto del veedor judicial además de no haber sido fundamentado, la naturaleza de las funciones encomendadas invade las funciones propias de la empresa, lo cual a todas luces contraviene el ordenamiento jurídico vigente. PRUEBAS La parte demandada promovió copias de instrumentos públicos registrados, los cuales se valoran como fidedignas de su contenido de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y la incidencia de los argumentos serán establecidos en el cuerpo de esta decisión. OPOSICIÓN La incidencia de marras está concebida por el legislador en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil: Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar. Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promueven y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos. En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589. La norma consagra a favor de la parte contra quien obra la medida, incluso antes de su materialización, la oportunidad de oponerse exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar. Es entendido, que esa oportunidad brindaría al oponente la oportunidad de fundamentar y agregar pruebas para demostrar las razones por la cual considera que la medida cautelar no deba ser decretada. Igualmente, da la oportunidad para que la parte interesada en la providencia cautelar exponga las razones por la cual considera debe mantenerse la medida. La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 16/04/2006 Exp.: Nº AA20-C-2005-000425 estableció: En este mismo orden de ideas la Sala, en sentencia N° 739, fecha 27 de julio de 2004, en el caso Joseph Dergham Akra contra Mercedes Concepción Mariñez, expediente 02-783, estableció lo siguiente: El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, (...), señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: “...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...” (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala). ...omissis... Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <> . El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala). La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. ...omissis... En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba...”. De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada. El humo de buen derecho si se establece, no puede prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Dicho lo anterior, el Juzgado advierte que tal como dispone el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, siempre que se satisfagan los requisitos, el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa las medidas cautelares nominadas y las innominadas, por esta razón resulta inconsistente con la norma el argumento del demandado asegurando que el contrato existe pero no se cumplió, pues ese es un punto medular que sólo puede ser decidido en la sentencia de mérito. Presamente, el requisito de conocido como fumus boni iuris se ha descrito como un cálculo de probabilidad en torno a la pretensión, se trata pues de una valoración parcial que hace el Tribunal sobre la potencial procedencia del derecho, sin que ello signifique prejuzgar sobre el fondo, esa es la esencia del humo de buen derecho. Como humo de buen derecho el Tribunal valoró no solamente el contrato privado sino los recibos agregados como medio de pago, esas documentales aportaron el indicativo suficiente al Juzgado que el derecho solicitado existe, por lo menos en apariencia. A lo anterior habría que agregar el reconocimiento expreso que hace la parte demandada de su contenido, es decir, la existencia del vínculo contractual y los pagos recibidos. Ahora, cierto o no, es una verdad que sólo podrá establecerse en la sentencia de fondo, no puede quien suscribe analizar si el pago fue en tiempo hábil o no y en caso de haya existido, si estuvo justificado ante la ley algún retardo. El peligro de mora lo encuentra satisfecho el Tribunal en dos aspectos, el primero relevado de prueba que es el transcurso del tiempo necesario hasta que la sentencia quede definitivamente firme, tiempo extendido que puede hacer infructífera la potencial sentencia que se dictare; por otro lado, el Tribunal entiende que la dinámica del contrato suscrito involucra fuertes sumas de dinero algunas entregadas, otras prometidas por el sólo paso de tiempo y otras sometidas a condición; todas ellas a cumplir por ambas partes. En criterio de quien suscribe, es necesario preservar el inmueble dentro del patrimonio del demandado, quien aun puede hacer uso y administración del mismo, pero limitado en su disposición para responder ante el potencial pronunciamiento de este y otro Tribunal que dirima la controversia. Estos mismos extremos son trasladados a la justificación de la medida innominada en torno al nombramiento de un veedor, a la cual hay que agregar la demostración del peligro de daño. El llamado “periculum in damni”, no es otro que, el fundado temor para una de las partes que por la conducta de la otra pueda sufrir lesiones o daños de difícil reparación a su derecho. El Juzgado advierte que en la primera oportunidad dictó la medida amparada en la naturaleza de la convención suscrita, donde se le permite por una fuerte suma de dinero el ingreso en una empresa a la que en la fecha no puede conocer, en forma preventiva quien suscribe estimó necesario el nombramiento de un veedor quien como auxiliar de justicia garantizaría el correcto manejo y control de la empresa demandada. Al Tribunal le sorprende como la empresa demandada, según el testimonio de la experta nombrada, se negó a mostrar información alguna hasta que su abogado lo autorizare, sobre este particular quien suscribe advierte que esta conducta no hace más que afianzar el peligro de daño, porque si no ofrecieron la información a un representante de un Tribunal como lo avalan los testimonios de fechas 28/10/2014 y 13/11/2014 menos puede presumirse esperar que brinden la información a un tercero, así medie un contrato reconocido. La figura del veedor fue aceptada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 05/03/2010 (Exp. N° 09-1447) al negar en admisión un amparo constitucional por su nombramiento, señaló: De este modo, se evidencia que el juez atribuyó al veedor funciones de supervisión, control y vigilancia, que no se extienden hasta la necesidad de obtener una autorización para realizar actos de administración o disposición, sino que se refieren a la facultad de tener conocimiento del destino que se le da a los activos de las sociedades, especialmente a los pertenecientes a la ciudadana María Ignacia Díaz. La sentencia objeto del amparo y que la Sala Constitucional aceptó explicó la naturaleza del veedor en las siguientes palabras: Se deja constancia que la designación del auxiliar de justicia (VEEDOR), de ninguna manera le otorga representación en las mencionadas compañías así como tampoco, que fuere necesaria su firma para los actos de simple administración y disposición por parte de sus administradores. Se limita su actuación sólo a la supervisión y vigilancia, para lo cual contará con la total colaboración de los Administradores de las mismas, para el mejor desempeño de sus funciones, so pena de incurrir, dichos Administradores, en desacato judicial. Dicho Veedor Judicial está obligado a guardar secreto en su gestión, la cual se supedita sólo a los fines de este Juicio. Conforme lo establecido, el Veedor Judicial ejerce una visualización o fiscalización en el ejercicio de la administración, para vigilar la conservación del activo y cuidar que los bienes de las dos empresas mencionadas, no sufran deterioro o menoscabo; dando cuenta a este Tribunal de las irregularidades que advierta en la administración. El Tribunal acepta que al momento de designar el veedor judicial pudo ser más específico en sus funciones, aunque nada de ello justifica el incumplimiento por parte del administrador de la empresa demandada, debió mostrar la voluntad necesaria en respeto del Juzgado. Por ello y a los fines de esclarecer la figura advierte que además de confirmar el nombramiento del veedor judicial este, tal como se expuso, garantizará el correcto manejo y control de la actividad mercantil de la empresa demandada para vigilar la conservación del activo y cuidar que los bienes de la empresa demandada no sufra deterioro o menoscabo dando cuenta a este Tribunal de las irregularidades que advierta en la administración. El veedor nombrado limitará su actuación sólo a la supervisión y vigilancia, para lo cual contará con la total colaboración de los Administradores de las empresas demandadas, para el mejor desempeño de sus funciones, so pena de incurrir, dichos Administradores y demás responsables en desacato judicial. Líbrese oficio con copia de la presente decisión al Licenciado Luis Machado, identificado como Gerente Administrativo o quien haga sus veces, así como especial advertencia que en caso de negativa a colaborar con el auxiliar de justicia nombrado incurrirá en desacato a la autoridad de este Tribunal. Las demás partes serán informadas de esta decisión con la correspondiente boleta de notificación que a tales efectos se librarán. Por último, recuerda el Tribunal que las medias cautelares exigen la demostración de una presunción en torno al derecho reclamado, la mora y el peligro de daños, pero todas ellas tienen un carácter preventivo o momentáneo, el hecho de que sean ciertos o no lo argumentos de las partes y la procedencia de la pretensión es un aspecto que cada uno deberá demostrar y ampliar en el debate probatorio para que el Tribunal en la sentencia de mérito decida lo conducente. DISPOSITIVA En virtud de las anteriores consideraciones, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR la oposición a las medidas preventivas decretadas por el Tribunal en fecha 07/10/2014, en la demanda por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO interpuesta por el ciudadano PEDRO NAVARRO LARA contra las empresas “INVERSIONES A.L.C., C.A.” y la compañía “AGREGADOS RIO TURBIO, C.A”. 2) Se condena en costas de la referida incidencia a la parte demandada de conformidad al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. 3) Se ordena la notificación de las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, para que interpongan los recursos que consideren pertinentes. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, en Barquisimeto, al dos (02) días del mes de diciembre de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación. LA JUEZ ABOG. EUNICE B. CAMACHO LA SECRETARIA ABG. BIANCA ESCALONA En la misma fecha se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las 11:00 a.m. EBC/BE/gp.