TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Corte de Apelaciones Penal y Responsabilidad Penal del Adolescente
Sala Primera
Valencia, 16 de Diciembre de 2014
Año 204º y 155º

ASUNTO: GP01-R-2012-000312
PONENTE: DANILO JOSE JAIMES RIVAS.

A los fines de conocer el presente asunto contentivo del “recurso de apelación de sentencia” interpuesto por interpuesto el Abogado ADHEMAR AGUIRRE MARTINEZ, en el asunto N° GP01-P-2008-0011383, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de septiembre de 2012, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal, en las actuaciones seguidas a: ARGENIS ANTONIO TUA AVILA, en la causa que se le sigue por el delito de Violación Agravada previsto y sancionado en el artículo 374 ordinal primero del Código Penal, esta Sala.

En fecha 25 de Enero de 2013, se dio cuenta en Sala, correspondiéndole la ponencia a la Jueza Adas Marina Armas Díaz, con los jueces integrantes de la Sala Primera Laudelina Garrido Aponte y José Daniel Useche Arrieta.

En fecha 05 de Marzo de 2013 la Sala declaró admitido el expresado recurso, fijando audiencia para la fecha 19 de Marzo de 2013.

En fecha 14 de Marzo de 2013, asumió el conocimiento jurisdiccional de la presente causa, el Juez Superior Temporal Segundo de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones y Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Dr. Danilo José Jaimes Rivas, designado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 17-01-2013, quedando conformada la Sala Primera de esta Corte de Apelaciones por la Jueza Superior Primera Laudelina Garrido Aponte, Juez Superior Tercero José Daniel Useche Arrieta y Juez Superior Segundo Danilo José Jaimes Rivas
Finalmente el 13 de Noviembre del 2014, con la asistencia de todas las partes y cumplidas las formalidades de ley se realiza la audiencia oral y privada pautada en la ley, por lo que se pasa a emitir pronunciamiento en los siguientes términos:

Se deja constancia que el Ministerio Público no dio contesto el presente recurso siendo emplazado debidamente.
Cumplidos los trámites procedimentales de ley pasa la Sala en esta fecha a resolver la cuestión planteada quedando en conocimiento exclusivamente en cuanto a los puntos de la decisión impugnados, y a tal efecto, observa:

DE LA RECURRIDA

…Omissis…

SENTENCIA CONDENATORIA

I
MENCIÓN DEL TRIBUNAL, IDENTIFICACIÓN DEL ACUSADO Y DE LAS PARTES

JUEZ UNIPERSONAL: ABG. BÁRBARA KARERINA PONCE TORRES
SECRETARIO: ABG. ORLANDO CONTRERAS

FISCAL 20° DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO CARABOBO: ABG. WILSON NIEVES.

ACUSADO: ARGENIS ANTONIO TUA AVILA, Nacionalidad, Venezolano, natural de Punto Fijo Estrado Falcon, fecha de nacimiento 22-02-1958, titular de la Cédula de Identidad Nº, 7.005017de profesión u oficio Medico en Cirujano de adultos, hijo de Toribio de Jesús Tua Dubio (F) y Estilida Emilia Avila (F) , domiciliado Residenciada en la Av. el cementerio, Residencias Morichal, Torre 06, Piso 02, Apartamento 2-B, en Naguanagua, Valencia Estado Carabobo.

DEFENSOR PRIVADO: ABG. LUIS PEREZ

DELITO: VIOLACION AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 374 Ordinal Primero del código penal vigente para el momento de comisión del delito

VICTIMA DIRECTA: NIÑO (identidad omitida), de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 65 de ley Orgánica Para La Protección del Niño y del Adolescente, vigente para el momento de la comisión del delito.

Visto en Audiencia Oral y Privada, conforme lo establece el artículo 327 del Decreto con Rango valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y los ordinales 1° y 4° del artículo 316 ejusdem, la causa GP01-P-2008-11383 verificado con las formalidades de Ley ante este Tribunal Unipersonal, en virtud del Auto de Apertura a Juicio dictado conforme al artículo 331 ejusdem, dictado en la oportunidad de celebrarse la Audiencia Preliminar ante el Tribunal 8° de Primera Instancia en Función de Control, en contra el (los) ciudadano (s) ARGENIS ANTONIO TUA AVILA por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 374 del Código Penal en concordancia con el artículo 375 ejusdem, en perjuicio del NIÑO (identidad omitida), de 03 años de edad para el momento de los hechos; en consecuencia corresponde a este Tribunal dictar sentencia definitiva de conformidad con lo previsto en el artículo 346 del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el 347 y 349 ejsudem.
En tal sentido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 346 del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal y previa identificación del Tribunal y de las partes, este Tribunal pasa a dictar el Texto íntegro de la Sentencia Definitiva.
ANTECEDENTES DEL CASO:

En fecha 02-09-2008, la Fiscalía Vigésima del Ministerio Privado de esta Circunscripción Judicial, presentó Escrito de Acusación en contra del ciudadano ARGENIS ANTONIO TUA AVILA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION ORAL, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y adolescente, con la agravante establecida en el articulo 217 Ejusdem en su primer aparte, en perjuicio del Niño (identidad omitida), de 03 años de edad para el momento de los hechos, vigente para el momento de la comisión del delito en perjuicio del Niño (identidad omitida), de 03 años de edad para el momento de los hechos.
En fecha 10-04-2010, se llevó a cabo la Audiencia Preliminar, ante el Tribunal 8º de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual, admitió la Acusación interpuesta por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Privado de esta Circunscripción Judicial, en contra del acusado ARGENIS ANTONIO TUA AVILA, de conformidad con lo previsto en el artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal
En fecha 24-09-2010, quien suscribe asume el conocimiento de la presente Causa, en virtud de la Rotación Anual de Jueces de Primera Instancia en lo Penal Período 2010- 2011.

En fecha 23-01-2012, se celebró la Apertura del Juicio Oral y Privado de conformidad con lo previsto en el artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a la calificación jurídica dada a los hechos por el Tribunal 8° de Control, en el Auto de Apertura a Juicio, dictado en fecha 10-04-2008, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION ORAL, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y adolescente, con la agravante establecida en el articulo 217 Ejusdem en su primer aparte.
En la oportunidad fijada para que tuviera lugar el Acto de la Apertura del Juicio Oral y Privado, se constituyó este Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio, como Tribunal Unipersonal del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, de conformidad con lo previsto en el tercer y cuarto aparte del artículo 106 del Código Orgánico Procesal Penal, integrado por la Juez Tercera de Juicio, Dra. BÁRBARA KARERINA PONCE TORRES y la Secretaria de Sala Abg. ISANIC HERNÁNDEZ; se verificó la presencia de las partes; dejándose constancia que se encontraban presentes en la Sala de Audiencia: “La Fiscal 20 del Ministerio Público Abg. Wilson Nieves, el Defensor Privado Abg. Luis Pérez, de la misma forma se deja constancia que comparece el acusado: ARGENIS ANTONIO TUA AVILA, quien se encuentra en libertad.

Como punto previo a declarar la Apertura de la Audiencia Pública, en consecuencia toda vez que este Tribunal en fecha 15-03-2011, se Constituyo como Tribunal Unipersonal siendo presidido como Juez Presidente Abg. Bárbara Karerina Ponce Torres, procedió a preguntar a las partes si tenían alguna observación de conformidad con los supuestos que establece el Art. 86 del Código Orgánico Procesal Penal para quien ejercerá la función como Juez Presidente en este Juicio. Manifestando todas las partes que “NO” tienen ninguna objeción al respecto.
Seguidamente de igual manera antes declarar la Apertura de la Audiencia Pública, en que sea quien suscribe la que presida este Tribunal conforme a la Ley de Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal, publicada en Gaceta Oficial Extraoficial N° 5.930, de fecha 04-09-2009, procedió a informar al acusado ARGENIS ANTONIO TUA AVILA, antes de la apertura del debate del Procedimiento Especial de Admisión de Hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual pueden en este acto manifestar su voluntad de admitir los hechos en su totalidad conforme a la calificación jurídica provisional que fue admitida en la oportunidad de celebrarse la Audiencia Preliminar, conforme al ordinal 2° del artículo 330 ejusdem, y podrán exigirle al Tribunal la imposición inmediata de la pena, con la rebaja de pena que prevé la aplicación del Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos; en consecuencia, una vez explicado detalladamente, se procedió a interrogar al (los) Acusado (s) sobre su voluntad de acogerse al Procedimiento Especial de Admisión de Hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION ORAL, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y adolescente, con la agravante establecida en el articulo 217 Ejusdem en su primer aparte, tal cual como fue admitido por el Tribunal de Control, al admitir la acusación Fiscal en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar. a lo que respondieron por separado: ““no me acojo al procedimiento por admisión de hechos, quiero que se me realice mi juicio”. Es todo.

II

HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS QUE HAN SIDO OBJETO DEL JUICIO

Los hechos debatidos durante el Juicio, fueron fijados en auto de apertura a juicio, dictado por el Tribunal 8° de Primera Instancia en Función de Control, de fecha 10 de abril de 2010, en virtud de haber admitido totalmente la acusación presentada por la Fiscalía 20° del Ministerio Público del estado Carabobo, los cuales son del tenor siguiente: “…Se determino de lo expuesto por el Ministerio Público las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron los hechos. Específicamente las relacionadas con los hechos ocurridos en fecha 07-04-2008:
“específicamente donde vivía el imputado de autos, ubicada en la Av. Bolívar Naguanagua vieja, calle Puerto Cabello, Casa Nro. 100-07, jurisdicción del Municipio Naguanagua Estado Carabobo, el día de los hechos, la ciudadana RIVERA DELDUCA GLENIS COROMOTO, madre de la victima, se encontraba con su hijo, de 04 años de edad, en la librería Centro Universitario, ubicado en la Av. Bolívar de Naguanagua, cuando llego el imputado de autos, invito al niño victima, a su casa para que jugara con su hija María José de 11 años de edad, y la madre de la victima lo dejo ir, en virtud que conocía al Dr. Tua, y le tenia confianza, era tanto así la confianza que lo veía a el como la figura paterna para su hijo, el imputado de autos, duro con el niño en su casa como 20 minutos, este llego de nuevo a la librería con el niño donde se encontraba su madre, y esta le dijo que le había pasado que era muy temprano, y este respondió que no se había dado cuenta de la hora y que lo venia a buscar mas tarde, y cuando se retiro la madre del niño le pregunto que como le había ido, y el respondió mami el señor se bajo el cierre y saco la paloma muy grande y se la puso en el pompi y le dolió, la madre del niño entre en desesperación y llamo de inmediato al padre del niño, y le contó lo que su hijo le había dicho, y fue cuanto el padre del niño formulo la denuncia”.
De seguidas conforme al contenido del artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal, la Jueza Profesional DECLARÓ ABIERTO EL DEBATE; advirtiendo al (los) acusados(s), a las partes, sobre la importancia y significado del acto, resaltando que conforme al contenido del artículo 341 ejusdem, dirigirá el debate, exigirá el cumplimiento de las solemnidades que correspondan, así como el respeto entre las partes y ante el Tribunal, debiendo litigar con buena fe, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales, y cualquier abuso de las facultades que la ley adjetiva penal les conceda conforme al artículo 102 ibídem, de igual modo; en torno al juicio oral y público se resolvió celebrarlo totalmente a puerta cerradas de conformidad con lo previsto en el artículo 333 ordinales 1° del Código orgánico Procesal Penal, por cuanto de la relación de los hechos contenidos en el escrito de acusación y de los hechos determinados en el auto de apertura lo debatido en el presente juicio pudiera afectar el pudor o la vida privada de una de las partes o de la victima (Identidad Omitida), conforme a las normas especiales establecidas en la ley orgánica parta la protección del Niño, Niña y adolescente.
Seguidamente, de conformidad con el último aparte del artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal, le concede la palabra al REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, para que de forma sucinta exponga sus alegatos, seguidamente expuso:
“El Ministerio Público ratifica su acusación contra el acusado ARGENIS ANTONIO TUA AVILA, por el delito de ARGENIS ANTONIO TUA AVILA, por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION ORAL, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y adolescente, con la aplicación de la agravante establecida en el articulo 217 Ejusdem en su primer aparte, por el cual se admitió la misma en la audiencia preliminar. El Fiscal expuso una relación clara y sucinta de los hechos, en los siguientes términos: en fecha 07-04-2008 “específicamente donde vivía el imputado de autos, ubicada en la Av. Bolívar Naguanagua vieja, calle Puerto Cabello, Casa Nro. 100-07, jurisdicción del Municipio Naguanagua Estado Carabobo, el día de los hechos, la ciudadana RIVERA DELDUCA GLENIS COROMOTO, madre de la victima, se encontraba con su hijo, de 04 años de edad, en la librería Centro Universitario, ubicado en la Av. Bolívar de Naguanagua, cuando llego el imputado de autos, invito al niño victima, a su casa para que jugara con su hija María José de 11 años de edad, y la madre de la victima lo dejo ir, en virtud que conocía al Dr. Tua, y le tenia confianza, era tanto así la confianza que lo veía a el como la figura paterna para su hijo, el imputado de autos, duro con el niño en su casa como 20 minutos, este llego de nuevo a la librería con el niño donde se encontraba su madre, y esta le dijo que le había pasado que era muy temprano, y este respondió que no se había dado cuenta de la hora y que lo venia a buscar mas tarde, y cuando se retiro la madre del niño le pregunto que como le había ido, y el respondió mami el señor se bajo el cierre y saco la paloma muy grande y se la puso en el pompi y le dolió, la madre del niño entre en desesperación y llamo de inmediato al padre del niño, y le contó lo que su hijo le había dicho, y fue cuanto el padre del niño formulo la denuncia”.. Ratifico el escrito acusatorio y los medios de prueba por ser útiles, legales y pertinente y solicitare en su oportunidad legal que se dicte sentencia condenatoria, del acusado.”

Seguidamente, de conformidad con el último aparte del artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal, le concedió la palabra a la DEFENSA PRIVADA:
“…niego la ocurrencia de los hechos que se le acusan a mi defendido en virtud de que obedece a la denuncia infundada y mal intencionada de parte del presuntamente se presenta como una de las victimas de la causa, mi defendido es un medico cirujano con 24 a ños de graduado con 18 años de practicar cirugías persona ética y muy religiosa ya que jha estado pegado de una unión familiar y la iglesia ha formado parte de su vida esta situación de la denuncia infundadada tiene el nacimiento de una relación de amistad del año 20004 que el tenia con la madre de la presunta victima y esta señora fue observadora y reflexiva con mi defendido la señora denunciante es una madre soltera quien se conservo sin pareja desde el punto de vista publico y como lo dice el expediente ella veia al acusado como la figura paterna de hecho hasta hubo una convicción de que lo veía mas que como amigo lo veia como una posibilidad cvomo hombre y como mi defendido permanmecio incólume de esta situación y mi defendido trabajaba como medico con el Dr. Jorge Ibáñez fallecido, la señora denunciante yt solicita los servicios de mi defendido a los fines de que se le practique un borrado de un tatuaje de un aguila que tenia en una zona y muy a pesar de mi defendido aconsejar la pues la no viabilidad ella hizo caso omiso y a toda costa prefirió de correr el riesgo de los daños colaterales la intervención no quedo bien y desde ese momento mi defendido y el Dr. Ibañes fueron atacado por via de Internet de palabra inclusive la venganza jurada que ella se vengaría al mes de practicada la intervención el DR. Jorge Ibañes pallece y esta señora manifesto acto de efucividad ya que la muerte no debe alegrar a nadie, cuando ocurre esta denbucnia dañosa y mal intenmcionada mi representado fue sorprendido ante las aseveraciones que esta señora hizo de manera irresponsable cuando asl victimas estan dolidas son contestes con todos sus actos el acto mas importante que ella tenia como victima es acudir a todod los llamados del tribunal y del Ministerio Público ya que no ha comparecido a los fines de dilucidar su denuncia, esta defensa lo enmarca entre el delito tipico de calumnia o la simulación de un hechos punible, esta defensa sostiene que el Ministerio Público nunca podrá probar la inexistencia de un presunto delito porque no ocurrió porque carece de medios suficientes que por ejemplo hay un informe de un medico forencse que este niño tenia el ano enrojecido por roces o presión venianas, es premiado este informe con alta subjetividad ya que esto se produce por la limpieza el palpel higienico ya que el pene es conocido por las máximas experiencias no produce un margen circulizante para dejar una marca en una persona en la piel donde esto suceda de manera que solicito a este tribunal que una vez se incorporen estos medios de prueba decrete la absolutoria de i defendido por la denuncia infundada en virtud del principio proreo, es todo..”

Acto seguido, de conformidad con lo establecido en el artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que luego de las exposiciones de las partes, se recibirá declaración al Acusado, el Tribunal se dirigió al mismo y antes de tomarle declaración, le solicitó se identificará con el Secretario ya que éste es el primer acto del presente juicio en el que pude intervenir, tal como lo exige el artículo 126 ejusdem, manifestando ser y llamarse: ARGENIS ANTONIO TUA AVILA, Nacionalidad, Venezolano, natural de Punto Fijo Estrado Falcon, fecha de nacimiento 22-02-1958 , titular de la Cédula de Identidad Nº, 7.005017de profesión u oficio Medico en Cirujano de adultos, hijo de Toribio de Jesús Tua Dubio (F) y Estilida Emilia Avila (F) , domiciliado Residenciada en la Av. el cementerio, Residencias Morichal, Torre. 06, Piso 02, Apartamento 2-B, en Naguanagua, Valencia Estado Carabobo. A los fines de que declare sobre los hechos por los cuales se le acusa, en estricto cumplimiento de las normas referidas a la declaración del imputado, prevista en los artículos 130 al 136 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a su derecho contenido en el artículo 125 ordinal 9° ejusdem, se le impuso del contenido del artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que antes de comenzar la declaración se le impondrá del Precepto Constitucional que la exime de declarar en causa propia y aún en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, se le comunicó detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arrojó en su contra. Se le instruyó también de que la declaración es un medio para su defensa y por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan y sobre la acusación, pudiendo ser interrogado(s) posteriormente por el Ministerio Privado, el querellante, defensor y el Tribunal, caso en el cual no podrá antes de responder alguna pregunta que se le formule mantener conversación con su defensa; y que también tiene derecho a no hacerlo sin que su silencio lo perjudique, en cuyo caso podrá abstenerse de declarar total o parcialmente, debiendo continuar el debate. Del mismo modo, se le informó que conforme al contenido del artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, durante el curso del debate podrá hacer todas las declaraciones que considere pertinentes, incluso si en este momento se abstiene, siempre que se refieran al debate, sea pertinente y no aparezca como una medida dilatoria en el proceso. En tal sentido, la Juez procede a preguntarle al (los) Acusado (s) sobre su voluntad de declarar en el presente acto, manifestando a viva voz, sin coacción de ningún tipo “Y posteriormente manifestó: “declarare mas adelante”.
Seguidamente SE DECLARO ABIERTA LA RECEPCIÓN DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS PARA ESTE JUICIO, en la forma y orden previsto en los artículos 353 al 359 del Código Orgánico Procesal Penal.. EL alguacil informó que no hay órgano de prueba testimonial. Razón por la cual se procedió de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 335, ordinal 02 del Código Orgánico Procesal Penal, acordó suspender la Continuación del presente debate; para el día LUNES 06 DE FEBRERO DE 2012 A LAS 10:45 AM.; una vez consultada la Agenda Única de este Circuito Judicial Penal, cuyos días transcurridos deberán computarse como hábiles, según sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 2144, de fecha 01-12-2006. Se dejó constancia que conforme al artículo 336 del Código Orgánico Procesal Penal, se tiene como debidamente notificadas a las partes presentes. Con relación a los testigos el Tribunal acuerda citarlos en las direcciones aportadas en la acusación Fiscal. Se acordó la conducción por la fuerza publica de conformidad con el articulo 357 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de que el Ministerio Público informo al tribunal que a través de su despacho notifico a la victima ( la madre de la victima) Glenis Coromono Rivera Delduca, para el acto del día de hoy y a tal efecto consigna oficio; Nro. 08-F20-C-0027-12. Se insta a la representación Fiscal a los fines de que coadyuve al Tribunal en la conducción por la fuerza publica como lo establece el articulo 357 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acordó citar a la testigo NIRIA COROMOTO NUÑEZ DE TUA, en la direccion, Av. el cementerio, Residencias Morichal, Torre 06, Piso 02, Apartamento 2-B, en Naguanagua, Valencia Estado Carabobo, ya que es la esposa del acusado y alli reside ahora. Se acordó citar a los funcionarios ofrecidos para el presente Juicio a través de sus superiores Jerárquico de conformidad con el artículo 189 del Código Orgánico Procesal Penal. Se les instó a las partes a que coadyuven con el Tribunal a la comparecencia de los testigos. Se cumplió con la Oralidad, Inmediación, Concentración y Contradicción, establecidos en los artículos 14, 16, 17 y 18 todos de la Ley Objetiva Penal. Siendo la 11:32 am. Se dio por concluido el presente acto las partes suscriben el presente acto de conformidad con lo previsto en el Art. 368 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dejar constancia del registro del presente juicio
En fecha LUNES 06 DE FEBRERO DE 2012 A LAS 10:45 AM, constituido el Tribunal y verificada la presencia de las partes, se realizó el resumen de la audiencia anterior, y se incorporaron los siguientes medios de pruebas:
“…SE DECLARA ABIERTA LA CONTINUACIÓN DEL JUICIO Y LA RECEPCION DE PRUEBAS, en la forma y orden previsto en los artículos 353 al 359 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente se procede conforme al orden previsto en el artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal, a escuchar a los Experto en el presente Juicio. Se hace pasar a la sala de audiencias a la ciudadana NIRIA COROMOTO NUÑEZ DE TUA (Testigo), a quien el Tribunal identifico de conformidad con el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal. Se le informo que había sido ofrecido como medio de prueba por la Defensa Privada. Seguidamente se identifico plenamente: NIRIA COROMOTO NUÑEZ DE TUA (Testigo), nacionalidad Venezolana, Titular de la cedula de Identidad Nro. 7.059.883, Estado Civil: Casada, de 49 años de edad, Ocupación: Docente. Se le pregunto si tenia algun nexo de consaguinidad o de afinidad con el acusado, a lo que respondió: Soy su Esposa. En este sentido, el Tribunal Unipersonal, hizo lectura del contenido del artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que el Testigo llamado a declarar sea el cónyuge del acusado, es una excepción a la obligación de los habitantes de este país a concurrir ala citación practicada por un Tribunal y prestar declaración, so pena de la sanción establecida en el artículo 239 del código penal, ya que se encuentra exceptuado de declarar, lo que no significa que no pueda hacerlo, si así lo decide. En consecuencia, se le pregunta a la Testigo, si deseaba declarar en el presente acto y a tal efecto manifestó que si. Se le tomo el debido juramento conforme al articulo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, y se le instruyo sobre el Delito de Falso Testimonio previsto en el articulo 242 del codigo penal, teniendo en cualquier caso, como consecuencia de prestar juramento ante un Tribunal constituido, el deber fundamental de decir la verdad de lo que sepa, y le sea preguntado sobre el objeto para el cual fue ofrecido como medio de prueba, y de no ocultar hechos, circunstancias o elementos sobre el contenido de su declaración. De seguidas expuso: actualmente vivo con mi esposo te, yo voy que otras la cosas que se dicen de mi esposo son falsas, .mis hijos estudian tenemos una familia de valores morales y religiosos, todo lo que a el se le acusa es falso, es todo. A preguntas del Ministerio Público: P: ¿explique como obtuvo usted de estos hechos que se llevaron como tal? Respuesta: el día 07 de abril del 2008, y fui como un día normal a trabajo, de 07 a 12,00 PM, estaba haciendo un curso el la, Bolivariana, cuando llegue a la casa almorzamos con mi esposo , salí al curso y termine a las 06 de la tarde,. Mi hijo mayor me comento que la señora que vive al lado de la casa y dijo que el niño había sido acusado con mi esposo, cuando yo pase vi a la señora con su negocio abierto normal, y luego me sorprende yo llame a su hermana por teléfono ella vino, cuando yo lo llamo a el, y le dije que sentía que habían como un escándalo, el me dice que esta pasando que eso era mentira, yo lo deje con su hermana, fue ella con el, yo estaba toda exaltada, es todo. A Preguntas de la Defensa: P: ¿ el tiempo de la relación con el acusado cuanto tiene? Respuesta: pasado 20 años, y teníamos 05 años antes. P: ¿ conoce a su esposo? Respuesta: si lo conozco. P: ¿ en su declaración tiene alguna practica religiosa? Respuesta: somos católicos, en la iglesia de San Francisco, hicimos un cursillo de cristiandad que se hace en tres 03 días, uno va a la iglesia los días sábados, cuando las parejas iban a la iglesia yo hacia la arepas. P: ¿asisten a la misa? Respuesta: si, ambos vamos a misa mis hijos han hecho la confirmación y la comunión. P: ¿ como es la relación con su esposo? Respuesta: un relación satisfactoria. P: ¿ la denunciante en este caso que tipo de relación tenia con usted? Respuesta: yo la conocí en la fotocopiadora, porque yo sacaba muchas copias porque estudiaba en el CUAM, ella iba a mi casa y le daba comida. P: ¿ hubo algún roce entre ustedes? Respuesta: ella era una persona que le gustaba hablar mucho de las personas. P: ¿conflictiva era ? Respuesta: ella me pidio una oportunidad a mi que si le podia decir a mi esposo para que le quitara el tatuaje, nunca le quise decir a mi esposo, ella misma se contacto con el y ella se hizo la cirugía la cual no quedo satisfecha, ella no fue al consultorio para hacerse sus curas su fue a su trabajo y se le infecto, ella estaba como molesta, ella me manifestó que iba a denunciar al Dr. Ibáñez, y a todas las persona que llegaban allí se bajaba y les mostraba lo del tatuaje, para mis eso era una molestia, ella llego a manifestar que envidiaba a mi familia, ella me llego a decir que no llego a tener suerte con los hombres, era como una persona que no estaba conforme con la vida, y como ya ella habían terminado un relacion con un señor de intercable, ella hablaba mucho, es todo. A preguntas del Tribunal: P: ¿Cuántos hijos tiene? Respuesta: 03 hijos. P: ¿tenia ya un hijo cuando se caso con el acusado que edad tenia el niño? Respuesta: 04 años. P: ¿ cuanto tiempo tiene viviendo con el acusado? Respuesta: 20 años. P: ¿ algunos de sus hijos le ha dicho a usted que el acusado haya tenido alguna conducta inapropiada, que los haya tocado o abusado sexualmente de ellos? Respuesta: no. P: ¿ ha sido señalado el acusado de alguna conducta inapropiada, por un vecino antes de este caso, o que los haya tocado o abusado sexualmente? Respuesta: no. P: ¿la señora Gleni era vecina de usted? Respuesta: si, queda al lado, el negocio donde ella trabajaba, de pared en pared. P: ¿en que negocio ella trabajaba? Respuesta: una fotocopiadora. P: ¿ como se llamaba el niño o hijo de Gleni? Respuesta: Luis Jesús. P: ¿era normal que el niño fuera a su casa? Respuesta: se daban casos que ella llegaba con el niño a mi casa, era frecuente. P: ¿ que días y a que horas iban para su casa? Respuesta: vivíamos en un apartamento único. P: ¿Cuál era su horario de trabajo para la época? Respuesta: de 7am a 12 pm: P: ¿usted se recuerda a que hora dice el niño que fue a su casa y paso los hechos con el acusado? Respuesta: mi esposo me llevo a un curso, en el colegio, luego a una terapia y el curso terminaba a las 06 de la tarde, el me dejo en la escuela y regrese luego y en lo general el se iba a las 06 para la clinica. P: ¿recuerda cuando su hijo le comento lo que le dijo Glenis? Respuesta: no me dijo hora simplemente me hizo ese comentario, cuando llegue del curso como a las 6 30 pm, y vi que ella tenia su negocio abierto. P: ¿a que hora tenia la señora el negocio abierto? Respuesta: cuando regrese del curso. P: ¿ ese día cuando salio del trabajo su esposo se encontraba en la casa? Respuesta: si. P: ¿ su esposo estuvo en su casa en la mañana? Respuesta: no el se encontraba trabajando, de hecho un primito mio se cayo y cargaba un yeso. P: ¿cuando usted llego al mediodida, su esposo estaba en la casa? Respuesta: si. P: ¿a que hora su esposo busco a su hija del colegio? Respuesta: como a las 12. Es todo. Se deja constancia que se recibió resulta por parte de la oficina de alguacilazgo, del oficio dirigido a los funcionarios Douglas Sánchez y de Alexander Díaz, el cual no labora el la institución, observando este Tribunal que no se deja constancia cual de ellos no labora en la institución. No obstante, El tribunal deja constancia en el acta que en resultas de otros juicio tienen conocimiento que el funcioanrio Alexander Díaz se encuentra adscrito a la División de Vehículos del CICPC Caracas, a cuya división el tribunal remitirá oficio de conformidad con el articulo 189 del Código Orgánico Procesal Penal.. Con respecto al Testigo Doris Monte, se recibió resulta de la boleta, no efectiva por cuanto no se obtuvo acceso al edificio, para lo cual se acuerda ratificar la boleta de citación.. Con respecto a la Experta Dra. Rosaura Sosa de Velásquez, se recibió resulta efectiva de conformidad al articulo 183 del Código Orgánico Procesal Penal, según oficina de alguacilazgo, para lo cual se acuerda su conducción por la fuerza publica, de conformidad con el articulo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, a través de la Policía de Naguanagua. Se solicita a la parte que ofreció su testimonio que colabore en la diligencia de hacer comparecer por la fuerza pública a la experta. Se deja constancia que se recibió, con respecto a la Lic. Psicoligo Naybe Puente, solo con sello de recibido de la gobernación del estaco Carabobo, secretaria estado social por la ciudadana MAria Colon, no obstante no se observa que se deje constancia o se informe por parte del alguacil que consigno el oficio si efectivamente la psicologo se encuentra adscrita al organismo, o si fue notificada, para lo cual se acuerda ratificar el mencionado oficio, se acuerda remitir con copia a los fines de que el alguacil consigne las resultas del Oficio y la boleta anexa conforme a las normas de citación establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia qie no se obtuvo resultas d ela conducción por la fuerza publica de la victima, por lo que se acuerda ratificar el Oficio enviado, solicitando envien las resultas antes de la fecha de la proxima continuación. Seguidamente, no habiendo mas testigos o expertos que escuchas, se procede de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 335, ordinal 02 del Código Orgánico Procesal Penal, acuerda suspender la Continuación del presente debate; para el día JUEVES 16 DE FEBRERO DE 2012 A LAS 10:30 AM.; una vez consultada la Agenda Única de este Circuito Judicial Penal, cuyos días transcurridos deberán computarse como hábiles, según sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 2144, de fecha 01-12-2006. Se deja constancia que conforme al artículo 336 del Código Orgánico Procesal Penal, se tiene como debidamente notificadas a las partes presentes. Con relación a los testigos el Tribunal acuerda citarlos en las direcciones aportadas en la acusación Fiscal. Se insta a la representación Fiscal a los fines de que coadyuve al Tribunal en la conducción por la fuerza publica como lo establece el articulo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, de la victima y Experta Dra Rosaura Sosa de Velásquez. Se acuerda citar a los funcionarios ofrecidos para el presente Juicio a través de sus superiores Jerárquico de conformidad con el artículo 189 del Código Orgánico Procesal Penal.. Se cumplió con la Oralidad, Inmediación, Concentración y Contradicción, establecidos en los artículos 14, 16, 17 y 18 todos de la Ley Objetiva Penal. Siendo la 1: 04 pm…-
En fecha JUEVES 16 DE FEBRERO DE 2012 A LAS 10:30 AM, constituido el Tribunal y verificada la presencia de las partes, se realizó el resumen de la audiencia anterior, y se incorporaron los siguientes medios de pruebas:
“…SE DECLARA ABIERTA LA CONTINUACIÓN DEL JUICIO Y LA RECEPCION DE PRUEBAS, en la forma y orden previsto en los artículos 353 al 359 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente se procede conforme al orden previsto en el artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal, a escuchar a los Experto en el presente Juicio. Se hace pasar a la sala de audiencias a la ciudadana NAYIBE PUENTE AMER a quien el Tribunal identifico de conformidad con el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal. Se le informo que había sido ofrecido como medio de prueba por la Defensa Privada. Seguidamente se identifico plenamente: NAYIBE GRACIELA PUENTE AMER (PSICOLOGO), nacionalidad Venezolana, Titular de la cedula de Identidad Nro. 15.454.109, Estado Civil: CASADA, de 31 años de edad, Ocupación: PSICOLOGO CLINICO. En este sentido, el Tribunal Unipersonal, hizo lectura del contenido del artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que el Testigo llamado a declarar sea el cónyuge del acusado, es una excepción a la obligación de los habitantes de este país a concurrir ala citación practicada por un Tribunal y prestar declaración, so pena de la sanción establecida en el artículo 239 del código penal, ya que se encuentra exceptuado de declarar, lo que no significa que no pueda hacerlo, si así lo decide. En consecuencia, se le pregunta a la Testigo, si deseaba declarar en el presente acto y a tal efecto manifestó que si. Se le tomo el debido juramento conforme al articulo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, y se le instruyo sobre el Delito de Falso Testimonio previsto en el articulo 242 del codigo penal, teniendo en cualquier caso, como consecuencia de prestar juramento ante un Tribunal constituido, el deber fundamental de decir la verdad de lo que sepa, y le sea preguntado sobre el objeto para el cual fue ofrecido como medio de prueba, y de no ocultar hechos, circunstancias o elementos sobre el contenido de su declaración. En este acto el fiscal del Ministerio Público consigna constante de 4 folios útiles, el Informe Psicológico, incluido el Oficio de remisión del mismo. De seguidas expuso: “El caso se trata de el niño para el momento de la evaluación presentaba 4 años de edad. Luis fue referido por el MP a la dirección a la cual m encuentro adscrita para ser evaluado por un presento caso de abuso sexual con actos lascivos, al momento de la primera evaluación tanto el niño como la madre, presentaban evidentes signos de ansiedad y de depresión, sobretodo la madre, el niño estaba presentando síntomas de insomnio, estado de tristeza y sentimientos de persecución, el sentía mucho miedo al igual que la madre, ellos eran un grupo familiar desestructurado por la separación de los padres, bajo el cuidado de la madre, vivían solos y la madre se dedicaba al comercio, trabajaba en una librería, cuando se aplica la evaluación en la entrevista se conoce bajo el comentario verbatun, que expresa el niño, que un vecino que era medico lo había ido a buscar a la librería de su mama y lo iba a llevar a jugar con su hija o una niña que configuraba el ambiente familiar del acusado de nombre creo Maria José, , quien lo llevo por unas escaleras donde el al subir se cansaba mucho y cuando llegaban al lugar y el victimario se bajo los pantalanes, los interiores se saco el pene e intento introducirlo en el ano del niño, el luego se le metió en la boca al niño y mientras le manipulaba el pena al niño, según el comentario de la madre, habían pasado 20 min de cuando el Dr que es su vecino había ido a buscar a su hijo a su trabajo para jugar con la niña, y regreso con un cocosette en la mano y con el niño con cara de asustado y de tristeza, el presunto agresor le dijo a la madre que no se había dado cuenta de la hora y que después el lo venia a buscar. Según alega la madre consideraba que el señor era una figura paterna del niño, ella había pensado que como lo iba a pasear lo había arreglado pero el niño le dijo lo que le había hecha, ella fue y opuso la denuncia de inmediato, y fue referida a la consulta.El niño en ese momento no movilizaba los tiempos y espacio, cuando era indagado acerca del tiempo el niño decía anoche, ayer, hoy, pero lo que si reafirmo era que había sido ese día, como el único suceso de ese tipo del cual hablaba, ellos tuvieron un tiempo de consulta, se mantuvieron en ella con la misma condición emocional, en las pruebas realizadas para el momento del hecho, hay fuertes indicadores de estimulación sexual y muchas rasgos de tristeza y necesidad de huir, que se evidenciaran tanto en las pruebas como en la conducta. Al momento de expresar el hecho el tenia gesticulaciones de cómo había ocurrido, porque para la edad que presentaba para el momento de 4 años de edad, todo el verbatun , mas las gesticulaciones que presentaba podía verse una diversidad de lo que el niño estaba diciendo, se puede saber si hay manipulación del niño, pero en este caso no fue así, sobre todo cuando hay identificación del agresor, configuraba muy bien la historia, hacia descripción del evento y del lugar, porque se veía lo conocía, antes había ido, no era un cuento rebuscado, usaba palabras de su argot, ese señor me llevo arriba por unas escaleras, yo me cansaba mucho y cuando llegamos allí y a mi m dolió y luego m dijo que se lo lamiera hace gesto con la boca, y dice eco y después m daba en el pipi y m daba cosquillas, cuando me lo metió en la boca. Se deja constancia que la Dra. Leyó textualmente lo trascrito en el informe. El siente placer solo cuando se le toco su pene, a pesar de que es un evento distorsionada a su edad, los síntomas de la ansiedad en la noche disminuyo a pesar del tiempo, ellos estuvieron 3 meses en consulta, no pude mantenerlo por mas tiempo, tiene que buscar el paciente una consulta externa, ellos disminuyeron la ansiedad y el insomnio pero los de persecución los mantenía, pero el presunto victimario no estaba por allí pero a pesar de eso ellos sentían la amenaza, es todo. A preguntas del Ministerio Público: P: Cuando habla de la evaluación, esa evaluación se las hizo por separado del niño a la mare. Cuando m los envían estos pacientes, yo no puedo manejar solo la ansiedad por la situación de agravio sino del grupo familiar, yo coloco varias cosas del grupo familiar, pero el MP m mando por el niño, yo hago el informe por el niño pero la evaluación se dio en conjunto pero por separado en su tiempo establecido, por el estado en crispen el cual se encontraba la madre., es todo. A Preguntas de la Defensa: P: Cuanto tiempo tiene de graduad 7 años. De que Univ. De la Universidad Arturo Michelena, soy la primera promoción como Psicóloga, y . Soy criminalista graduada en la Universidad de Carabobo, tengo 4 años y medí trabajando en el área judicial con casos de abusos sexuales y actualmente en el área de Adolescentes. P: En ese estudio ud tuvo una certeza o dictamen acerca de si hubo practicas sexual de la madre delante del niño. Elementos de sexualidad que haya demostrado aparte de l que se estaba tratando nunca hubo referencia, los niños cuando están en terapia en loboterapia donde el psicólogo ciertos juguetes para observar el comportamiento, yo tengo una casa donde hay estructura el juega y hace como allí es su casa y por lo general incorpora personas y hay muñequitos, uno le entrega los juguetes cuando el incorpora o excluye una identifica la familia, en la dinámica el decía que su casita es mas pequeña, mi papa viene a veces, no hubo referencia de si había un hombre si su mama practicaban sexo delante de el, la mama decía que ella estaba sola, no tuve referencia de ella y la única eventualidad que el mostró fue el evento que hablaba con el que llamaba el Dr. P: Podía decir que si la madre tenia pareja o hubo practicas sexuales. Si, que ella estaba soltera y que el padre ocasionalmente frecuentaba la casa. . P: Indago acerca de la relación existente entre el padre y el niño como era el tipo de relación. No era muy cercana, las veces que iba a la casa a ver al niño era muy ocasional, la madre consideraba al agresor era como una figura paterna, porque ellos estaban solos que el padre no lo buscaba, y cuando el se entero se molesto pero no apoyo. P: indago acaezca de la posible sentimiento residual de la madre para el victimario. La señora dice que eran muy cercanos que tenían una relación muy amena con toda la familia se tenia la confianza de que el niño fuera para su casa, había comunicación cercana de afecto. P: no fue mas allá de que podía subyacer detrás de la conducta d la madre., El dolor que mostraba no era de una mujer engañada sino horrorizada. Si ella hubiese tenido relación con el victimario ella no hubiese colocado la denuncia, así generalmente sucede y queda dentro del entorno de familia o amigos. P: Hay posibilidad de que la denunciante haya improvisado al denunciante como pareja y lo haya dejado internamente. Ela expresión corporal fue de un niño que fue abusado que fue involucrado en un acto sexual, manipular una madre del niño del afecto quede un amor que no es correspondido no fue así. P; es posible desde la conducta a una madre trasladar sus miedos, deseos al niño. Si, la madre es la estructura del niño, es un proceso paulatino, si la madre viví enferma el niño va a ser enfermizo. Pero una conducta sexualidad para un niño de esa edad es muy difícil bajo los parámetros sobretodo ese niño porque no era escolarizado, sus niveles eran acordes, pero no estimulado porque era sobreprotegido, no tiene la malicia o habilidad de poder inventar. P: Ese hecho no podría trasladarse a otra posibilidad de haber sido manipulado con anterioridad. Es preciso por que yo le hacia la pregunta al niño, eso fue ayer y después decía anoche, ayer en la tarde pero cuando yo le digo que ocurrido en otra ocasión y dijo que no, alguien mas te había tocado allí, no mama para limpiarme pero otra persona, no, tu te bañas con mama si, y cuando ella se viste tu la ves, si y ves la relación entre la madre del niño y si para el es normal tener a alguien desnudo frente a el. P: Podría la madre tener algún tipo de conductas sexuales como ver pornos, etc. Si ya cuando le preguntas a un niño de la P: Se lo pregunto ala madre si tenía objeto sexual en su casa si veía películas pornográficas. No, es todo. A preguntas del Tribunal: P: El informe fue levantado a la mama o al niño. Al Niño. P: en ese informe es necesario que ud haga todo el análisis de evaluación intimo de la mama. Si, eso se llama anannesis, historia clínica que se realiza al niño y vienen desde el momento de la gestación como fue el embarazo hasta el momento de que lo lleva a la consulta, todo. P: Cuantas conversaciones tuvo con la mama y con el niño para levantar el informe. Yo realizó dependiendo de la necesidad, yo trato de hacer 5 o 6 sesiones porque el primer contacto esta demasiado arraigado con la crisis y no puedes revisar bien a medida de otras una puede explorar con tranquilidad. P: En ese sesiones llego a percibir que se suceso con el doctor hubiese ocurrido antes, que fuera continuo,. No. P: Como señalaba el niño a la persona como lo llamaba. El doctor. P: llego a mencionar el nombre, en ocasiones decía el señor fulanito, P: En relación a su experiencia siendo un casa de un niño 4 años no vio fantasía en relación a los hechos, No porque hay movilización de situación que transgredí su integridad la de asco, tristeza la de tranquilidad súbdita que también tienes que evaluarla y en especifico el niño mostraba asco, le daba asco sobre todo en el momento que le colocan el pena en la boca decía que la paloma puya y duele, hay sensación descrita, es difícil que dándole tantos detalles que va a medida del proceso, P: El niño dijo especifico luego de subir la escalera a que sitio especifico. Yo le pregunte de donde había sacado el agua y dijo bajo, entiendo que era la casa. P: ud entiende que el conocía el sitio del suceso. Si. P: lo practico solo ud Si. P. Reconoce la firma. Si. Se acuerda Ratificar el Oficio J3-0394 y que se remitan las resulta dantes de la continuación del Juicio. J3-0359-2012 solo con relación al experto Alexander Díaz de quien según resulta es el único adscrito a la división de vehículo del CICPC y Oficiar al CICPC Subdelegación las Acacias en relación al funcionario Douglas Sánchez y citar a la testigo Doris Montes a través de la oficina de alguacilazgo y con la colaboración del comando policial mas cercano. Seguidamente, no habiendo mas testigos o expertos que escuchas, se procede de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 335, ordinal 02 del Código Orgánico Procesal Penal, acuerda suspender la Continuación del presente debate; para el día MIERCOLES 29 DE FEBRERO DE 2012 A LAS 10:30 AM.; una vez consultada la Agenda Única de este Circuito Judicial Penal, cuyos días transcurridos deberán computarse como hábiles, según sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 2144, de fecha 01-12-2006. Se deja constancia que conforme al artículo 336 del Código Orgánico Procesal Penal, se tiene como debidamente notificadas a las partes presentes. Con relación a los testigos el Tribunal acuerda citarlos en las direcciones aportadas en la acusación Fiscal. Se isnta a la representación Fiscal a los fines de que coadyuve al Tribunal en la conducción por la fuerza publica como lo establece el articulo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, de la victima y Experta Dra Rosaura Sosa de Velásquez.. Se cumplió con la Oralidad, Inmediación, Concentración y Contradicción, establecidos en los artículos 14, 16, 17 y 18 todos de la Ley Objetiva Penal. Siendo la 1: 04 pm…”
En fecha MIERCOLES 29 DE FEBRERO DE 2012 A LAS 10:30 AM constituido el Tribunal y verificada la presencia de las partes, se realizó el resumen de la audiencia anterior, y se incorporaron los siguientes medios de pruebas:
“…DECLARÓ EXPRESAMENTE ABIERTA LA CONTINUACIÓN DEL DEBATE ORAL Y PÚBLICO Y LA RECEPCION DE LAS PRUEBAS OFERTADAS. De seguidas el Alguacil, informa que no se encuentra presente ningún órgano de pruebas testimonial. SE PASA A ALTERAR EL ORDEN DE LA RECEPCION DE LAS PRUEBAS, de conformidad con el Art. 353 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de evitar la interrupción del Juicio Oral y Público y se procede a incorporar como PRUEBA DOCUMENTAL: 1.- EVALUACION PSICOLÓGICA, suscrita por Maria Gabriela Di Lorenzo, la cual se ratifico en la Audiencia anterior y que cursa en el folio 101 y siguientes de la Segunda Pieza. Se le coloca de vista y manifiesto a las partes sin objeción alguna. La Jueza le da lectura total. Por cuanto no hay más órganos de prueba, es por lo que este Tribunal acuerda suspender de conformidad con lo previsto e el articulo 335 Ordinal 2do del Código Orgánico Procesal Penal, el Juicio y se fija nuevamente su continuación para el día LUNES 12 DE MARZO DE 2012 A LAS 11:00 AM.; una vez consultada la Agenda Única de este Circuito Judicial Penal, cuyos días transcurridos deberán computarse como hábiles, según sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 2144, de fecha 01-12-2006. Se deja constancia que conforme al artículo 336 del Código Orgánico Procesal Penal, se tiene como debidamente notificadas a las partes presentes. Se deja constancia que se recibió resultas por parte de la oficina de alguacilazgo con respecto al Oficio J3-510-2012 librado en fecha 17 de Febrero de 2012 en el cual informan que el experto Douglas Sánchez no ya no se encuentra adscrito a ese despacho, es por lo que se acuerda Oficiar a la Subdelegación Las acacias a los fines de que informe si en el departamento de Recursos Humanos reposa alguna dirección o numero de teléfono de ese experto. Se deja constancia que se le solicito al Ministerio Público que coadyuve a la citación en relación al funcionario a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el 188 del COIPP. Se acuerda Ratificar el Oficio J3-0509-2012 comisionando a la Policía Municipal de Naguanagua por solicitud del Ministerio Público quien por su parte coadyuvara al tribunal con relación a la conducción de la fuerza de la victima Niño (Identidad Omitida) y de la doctora Rosaura Sosa comisionando a la Policía municipal de Valencia. En relación a la testigo Doris Yaraida Montes se acuerda ratificar el Oficio J3-511-2012 y el Oficio J3-508-2012 en relación al funcionario Alexander Díaz. Se cumplió con la Oralidad, Inmediación, Concentración y Contradicción, establecidos en los artículos 14, 16, 17 y 18 todos de la Ley Objetiva Penal. Siendo la 11: 20 am…”
En fecha LUNES 12 DE MARZO DE 2012 A LAS 11:00 AM, constituido el Tribunal y verificada la presencia de las partes, se dejó constancia que no compareció el Abg Defensor Privado Abg. Orlando Pérez Villalba quien manifestó el día viernes 09-03-2012, que no podía acudir para esta acto fijado para el día de hoy por encontrase en la ciudad de Puerto Cabello y se fijó nuevamente su continuación para el día JUEVES 15 DE MARZO DE 2012 A LAS 10:30 AM
En fecha JUEVES 15 DE MARZO DE 2012 A LAS 10:30 AM, constituido el Tribunal y verificada la presencia de las partes, se realizó el resumen de la audiencia anterior, y se incorporaron los siguientes medios de pruebas:
“…DECLARÓ EXPRESAMENTE ABIERTA LA CONTINUACIÓN DEL DEBATE ORAL Y PÚBLICO Y LA RECEPCION DE LAS PRUEBAS OFERTADAS. De seguidas el Alguacil, informa que no se encuentra presente ningún órgano de pruebas testimonial. SE PASA A ALTERAR EL ORDEN DE LA RECEPCION DE LAS PRUEBAS, de conformidad con el Art. 353 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de evitar la interrupción del Juicio Oral y Público y se procede a incorporar como PRUEBA DOCUMENTAL: 1.- RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL Nro 9700-146-DS-169-08, suscrito por la Dra. Rosaura Sosa Adscrita al CICPC Subdelegación Las Acacias, de fecha 30-04-2008, la cual cursa en el folio 22 de la Primera Pieza en copia simple y es consignada en Original y constante a 1 folio útil por el Fiscal 20 del Ministerio Público. Se le coloca de vista y manifiesto a las partes sin objeción alguna. La Jueza le da lectura total. Por cuanto no hay más órganos de prueba, es por lo que este Tribunal acuerda suspender de conformidad con lo previsto e el articulo 335 Ordinal 2do del Código Orgánico Procesal Penal, el Juicio y se fija nuevamente su continuación para el día LUNES 26 DE MARZO DE 2012 A LAS 11:00 AM.; una vez consultada la Agenda Única de este Circuito Judicial Penal, cuyos días transcurridos deberán computarse como hábiles, según sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 2144, de fecha 01-12-2006. Se deja constancia que conforme al artículo 336 del Código Orgánico Procesal Penal, se tiene como debidamente notificadas a las partes presentes. Seguidamente el defensor solicita el derecho de palabra y expone: Estuve en la fiscalia y revise el expediente fiscal y pude constatar que existe resultas respecto a al citación de la victima, y solicito sea incorporado al expediente. Seguidamente el tribunal le cede el derecho de palabra al Ministerio Público quien expone: El Ministerio Público libró citación de fecha 01-03-2012, a la ciudadana Rivera Delduca Gladis Coromoto, a la dirección (El Fiscal del Ministerio Público la dirección de la víctima), y la misma se hizo solicitándole el apoyo a la policial Municipal de Valencia, coadyuvando con el tribunal para este citación, posteriormente la comisión policial consigna a la fiscalia de fecha 02-03-2012 acta policial donde deja constancia que la citación fue recibida por la ciudadana Rivera de Delduca Gladis Coromoto, con el fin de que la ciudadana indicada comparezca en calidad de victima para el día 12-03-2012, donde el funcionario dice que se entrevisto con una ciudadana que dijo llamarse Teydi Rivera del Duque de 35 años de edad hermana de la ciudadana antes nombrada, y ella la informa a la comisión policial que no recibiría la citación alegando que la citada residía en el estado Mérida. Este tribunal le solicita al Ministerio Público que se consigne el acta al cual hace referencia el Ministerio Público y el Ministerio Público lo consigna. Toma la palabra la defensa y expone: Si bien consta que la ciudadana fue notificada a una dirección que ella aporto de tal manera que tiene conocimiento del juicio y que a sabiendas que estaba sucediendo nunca notificado el cambio de dirección al no realizarlo se puede entender como que no le importa el juicio y es una conducta omisiva de la responsabilidad de la denuncia la cual es una denuncia temeraria y el retraso causa gravamen a mi defendido. Este tribunal escuchado las partes en Primer Lugar Observa: Que de l acta policial de fecha 01-03-2012, se deja constancia de la dirección donde se practicaría la citación de la victima la cual es la misma que aparece en la boleta N’ 08-F20-0080-12 suscrita por la Abg. Ladis Sierra Hernández en la cual se observa que el número de casa es distinto al número de casa que aparece en el escrito de acusación, y a cuya dirección a librado las boletas este tribunal y de hecho es distinto al número de casa del cual se dejó constancia en la boleta de citación de fecha 18-01-2012 librad por la fiscalía suscrito el Fiscal Wilson Nieves para el acto de fecha 23-01-2012 cuando tuvo lugar la apertura del juicio que es el mismo numero que aparece en el escrito de acusación cuya boleta fue agregada a la carpeta confidencial y conforme a resultas según informo el fiscal, se dejo constancia al momento de verificar las partes que la victima se encontraba debidamente notificad lo que motivo que el tribunal conforme al articulo 357 del COPP ordenara su conducción por la fuerza publica solicitando al fiscal que colaborara con la diligencia, y es por lo que en fecha 29-02-2012, a solicitud fiscal y sin objeción de la defensa se acordó comisionar a la policía municipal de Valencia para la conducción por la fuerza publica de la victima ya que el tribunal había comisionado al policial de Naguanagua. En segundo lugar observa el tribunal que el Ministerio Público en su exposición señaló que el funcionario dejó constancia en el acta que le boleta había sido recibida por la Rivera Delduca Gladis Coromoto, no obstante del contenido del acta policial no es esta la información del cual deja constancia el funcionario por cuanto señala en el acta que cumpliendo instrucciones de la fiscal Ladis Sierra de hacer entrega de boleta de citación a la ciudadana Rivera Delduca Gladis Coromoto, para el acto de fecha 12-03-2012, se trasladó a la dirección a que aparece anexo al boleta donde fue recibido por la ciudadana Teydi Rivera delduca quien no recibió la boleta señalando que su hermana residía en el Estado Mérida, en este sentido, el tribunal en primer lugar quiere deja constancia que desde la apertura del Juicio se ordenó la conducción por la fuerza pública de la victima, y se solicitó al fiscal conforme al 357 que coadyuvara al tribunal en la diligencia, lo cual quiere decir en la conducción por la fuerza pública de la victima no en su citación, y en segundo lugar que esta colaboración debe hacerse con el órgano policial solicitado por el Ministerio Público sin objeción por la defensa a la dirección de la victima que aparece en el escrito de acusación y en la boleta de citación consignada en fecha 23-01-2012 por el Fiscal como constancia de la notificación de la victima para la notificación del Juicio la cual es distinta como se indico arriba a la descrita tanto en el cata policial como en la boleta de citación que consigan el fiscal en consecuencia el tribunal acuerda en cumplimiento del articulo 357 del COPP solicitar al Fiscal del Ministerio Público que consigne al tribunal, resulta de la conducción por la fuerza pública de la victima a la dirección señalada en el escrito fiscal a los fines de que el tribunal pueda proceder conforme al derecho de acuerda lo establecido en el mencionado artículo. Se acuerda librar Oficio dirigido a la Policial Municipal de Valencia para la materialización de la fuerza pública del cual se le entregar copia al fiscal así como la boleta de citación a los fines que de cumplimiento a la orden antes señalada por el tribunal y se levantará acta de la entrega al fiscal. Se deja constancia que se recibió resulta de la boleta de notificación librada al defensor privado Luis Pérez la cual se agrega al expediente. De igual forma se deja constancia que se recibió resulta del Oficio J3-809-2012 librado al CICPC Las Acacias donde establecen que el funcionario Douglas Sánchez no labora en esa institución, es por lo que se acuerda Ratificar Oficio J3-809-2012 a la Subdelegación Las Acacias a los fines de que informe si en el departamento de Recursos Humanos reposa alguna dirección o numero de teléfono de ese experto. Se deja constancia que se le solicito al Ministerio Público que coadyuve a la citación en relación al funcionario a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el 188 del COPP. Asimismo se deja constancia que se recibió resultas de la boleta de notificación librada a la ciudadana Doris Montes (Testigo), la cual según establece el alguacil era imposible el acceso al apartamento. Se acuerda Ratificar el Oficio en relación al funcionaria Rosaura Sosa comisionando a la Policía municipal de Valencia. En relación a la testigo Doris Yaraida Montes se acuerda ratificar el Oficio J3-511-2012 y el Oficio J3-808-2012 en relación al funcionario Alexander Díaz. Se cumplió con la Oralidad, Inmediación, Concentración y Contradicción, establecidos en los artículos 14, 16, 17 y 18 todos de la Ley Objetiva Penal. Siendo la 12: 00 m….”
En fecha LUNES 26 DE MARZO DE 2012 A LAS 11:00 AM, constituido el Tribunal y verificada la presencia de las partes, se realizó el resumen de la audiencia anterior, y se incorporaron los siguientes medios de pruebas:
“…DECLARÓ EXPRESAMENTE ABIERTA LA CONTINUACIÓN DEL DEBATE ORAL Y PÚBLICO Y LA RECEPCION DE LAS PRUEBAS OFERTADAS. De seguidas el Alguacil, informa que no se encuentra presente ningún órgano de pruebas testimonial. SE PASA A ALTERAR EL ORDEN DE LA RECEPCION DE LAS PRUEBAS, de conformidad con el Art. 353 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de evitar la interrupción del Juicio Oral y Público y se procede a incorporar como PRUEBA DOCUMENTAL: 1.- COPIA CERIFICADA DE ACTA DE REGISTRO CIVIL, correspondiente a la victima niño (Identidad Omitida), la cual es consignada por el Fiscal del Ministerio Público en este acto constante de 1 folio útil. Se le coloca de vista y manifiesto a las partes sin objeción alguna. La Jueza le da lectura total. Por cuanto no hay más órganos de prueba, es por lo que este Tribunal acuerda suspender de conformidad con lo previsto e el articulo 335 Ordinal 2do del Código Orgánico Procesal Penal, el Juicio y se fija nuevamente su continuación para el día MIERCOLES 11 DE ABRIL DE 2012 A LAS 11:00 AM.; una vez consultada la Agenda Única de este Circuito Judicial Penal, cuyos días transcurridos deberán computarse como hábiles, según sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 2144, de fecha 01-12-2006. Se deja constancia que conforme al artículo 336 del Código Orgánico Procesal Penal, se tiene como debidamente notificadas a las partes presentes. Se deja constancia que se recibió Oficio Informativo N° 03, de la Policía Municipal de Naguanagua, constante de 01 folio útil en relación al Oficio J3-509-2012 a la conducción por la fuerza publica de la victima y la experto Rosaura Sosa la cual establece que no pudieron ser efectuadas por cuanto no poseían la boleta de citación; y Oficio Informativo N° 05, 01 anexo de la Policía Municipal de Naguanagua, constante de 01 folio útil y 02 anexos. Los cuales se agregan en el presente acto, siendo el primero de ellos a la carpeta confidencial por cuanto reposan datos filiatorios de la victima y/o testigos. Este tribunal le preguntó al fiscal del Ministerio Público si coadyuvo al tribunal a la ubicación de la victima y testigos que faltan por comparecer al juicio y el fiscal informa: Con relación a la victima libre Oficio 009412 de fecha 19-03-2012 pero no obtuve resultas y en relación a la experto Rosaura Sosa realice llamadas telefónicas a su persona siendo infructuosa la llamad y por lo tanto no tengo resultas. En relación al experto Douglas Sánchez no realice la citación pero me informaron n el CICPC que el referido ciudadano, estaba en comisión de servicio porque el es funcionario de la Policía del estado y el funcionario Díaz Alexander esta en La división de Vehículos del CICPC del Distrito Capital. De igual forma el fiscal del Ministerio Publico informa al tribunal que le informaron que en el departamento de recursos humanos de la división no reposan numero de teléfono o dirección del funcionario Douglas Sánchez, es por lo que este tribunal observado lo manifestado por el Ministerio Publico en relación al funcionario Douglas Sánchez, en cuanto a la diligencia practicada por ese despacho fiscal en cuanto al Oficio J3-872-2012 de fecha 16-03-2012 procede de conformidad con lo previsto del articulo 188 del COPP a prescindir del testimonio del referido funcionario para el presente juicio por unaotr se realizaron las diligencias por el órgano jurisdiccional tato como por el despacho fiscal para la ubicación del mismo siendo infructuosa sin objeción alguna de las partes. Con relación al funcionario Alexander Díaz, el tribunal se comunicó con un numero local de la división de vehículos de Caracas siendo infructuosa. Igualmente se deja constancia que se recibió resultas del Oficio J3-661-2012 con relación a la ciudadana Doris Yaraira Montes Pires ofrecida como testigo para el presente Juicio, sucrito por el Jefe de los servicios de la policía municipal de Naguanagua, en el cual señala, que no pudo ser entregada la boleta de citación por cuanto no se logró ubicar a al ciudadana antes mencionada en la dirección descrita en el boleta de citación, es por lo que este tribunal le pregunto al fiscal si tenia otra dirección a la cual citar a la ciudadana quien dijo que no, por cuanto este tribunal se comunico con el nuestro de teléfono que aparece en el escrito de acusación de la mencionada testigo siendo infructuosas las llamadas al numero celular y al numero local, es por lo que este tribunal procede de conformidad con lo previsto del articulo 188 del COPP a prescindir del testimonio del referido funcionario para el presente juicio por una otra se realizaron las diligencias por el órgano jurisdiccional tato como por el despacho fiscal para la ubicación del mismo siendo infructuosa sin objeción alguna de las partes. Se acuerda Ratificar Oficio J3-874-2012 dirigido a la Policial Municipal de Valencia para la materialización de la fuerza pública de la ciudadana Glenis Coromoto Rivera Delduque (Madre de la victima y la victima (Niño identidad omitida) del cual se le entregar copia al fiscal así como la boleta de citación a los fines que de cumplimiento a la orden antes señalada por el tribunal y se levantará acta de la entrega al fiscal. Se acuerda Ratificar el Oficio J3-874-2012 solo en relación al funcionaria Rosaura Sosa la conducción de la fuerza pública comisionando a la Policía municipal de Valencia y el Oficio J3-808-2012 en relación al funcionario Alexander Díaz. Se cumplió con la Oralidad, Inmediación, Concentración y Contradicción, establecidos en los artículos 14, 16, 17 y 18 todos de la Ley Objetiva Penal. Siendo la 12: 00 m. Se da por concluido el presente acto las partes suscriben el presente acto de conformidad con lo previsto en el Art. 368 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de deja constancia del registro del presente juicio. Es todo, se leyó y conformes firman…”
En fecha MIERCOLES 11 DE ABRIL DE 2012 A LAS 11:00 AM constituido el Tribunal y verificada la presencia de las partes, se dejó constancia de la incomparecencia del Fiscal 20 del Ministerio Publico en virtud de encontrarse en audiencia Preliminar en la causa GP01=P=2012=489 en el tribunal de Con6trol N 1. En consecuencia, este Tribunal acordó diferir la CONTINUACION DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO UNIPERSONAL, para el día MARTES 17 DE ABRIL DE 2012 A LA 10:30 AM.
En fecha MARTES 17 DE ABRIL DE 2012 A LA 10:30 AM, constituido el Tribunal y verificada la presencia de las partes, se realizó el resumen de la audiencia anterior, y se incorporaron los siguientes medios de pruebas:
“…DECLARÓ EXPRESAMENTE ABIERTA LA CONTINUACIÓN DEL DEBATE ORAL Y PÚBLICO Y LA RECEPCION DE LAS PRUEBAS OFERTADAS. De seguidas el Alguacil, informa que no se encuentra presente ningún órgano de pruebas testimonial. Seguidamente el fiscal 20 del Ministerio Publico se le pregunta si tiene alguna resulta de notificación de algún experto o testigo el cual expone: “Obtuve respuesta según acta policial de fecha 23/03/12, mediante oficio 009412 de fecha 19/03 del mismo año le fue enviado a la ciudadana GLENIS COROMOTO RIVIERA DELDUCA quien es la madre del niño victima, ambos victimas en el presente caso, con el auxilio de la policía municipal de valencia que se refleja en acta policial suscrita por el funcionario robert Rivas e igualmente aparece la firma del jefe de los servicios, Rivas es el funcionario actuante en la cual deja constancia que dicha situación dirigida a la ciudadana antes mencionada fue recibida por una ciudadana que dijo llamarse TEYDI RIVERA DELDUCA hermana de la ciudadana antes mencionada y esta le manifestó al funcionario que no recibiría la boleta de notificación alegando que la citada residía en el estado Mérida y que bajo ninguna circunstancia permitiría que su sobrino recordara la mala experiencia vivida que no quiere saber nada que tenga que ver con el ministerio publico ni con el circuito judicial, la aclaratoria que le ministerio publico quiere hacer al tribunal es que el oficio en que se cita a la ciudadana va dirigido a la dirección aportada que aparece en la acusación la cual es 184-24, pero que en el acta policial aparece 134-89, en llamada telefónica que yo mismo le hice solicitándole la corrección al funcionario el me manifestó que la dirección que el indica es de la hermana de Glenis Riviera Delduca que por supuesto queda cerca de la casa de la antes mencionada”, es todo. Seguidamente el tribunal le presunta al Ministerio publico si tiene alguna resulta sobre la Dra. Rosaura Sosa de Velásquez, el cual respondió que no tenía ninguna resulta. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al defensor privado Abg. Luis Pérez quien expone: “solicito que se prescinda la victima de su participación en dicho acto a vidas cuenta que evidentemente hay que cuidar las formalidades pero el hecho nos demuestra a lo largo de este proceso temerario malintencionado o como quiera que sea se ha causado un gravamen irreparable a mi representado ya que seguimos alargando dicha causa y si bien es cierto que el Art. 23 de la norma adjetiva no es menos cierto que existe la mala fe de una de las partes por lo cual invoco el Art. 102 del COPP ya sea por parte de la victima, si la víctima es un testigo ofrecido por la oficina fiscal evidentemente esta responsabilidad es de el con respecto a la citación por cualquier medio ya sea telefónica no se ha de4mostradao que haya habido una buena intención o una objetiva búsqueda de la verdad, de tal manera que solicito al ministerio publico que deje constancia que si para el como dueño de la acción penal existe la plena convicción o no de la posibilidad de traer a la victima y así dejar satisfecha la exigencia adjetiva en este mismo solicita al tribunal si esto se puede dar”, es todo. Seguidamente este tribunal en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y autoridad de ley, se pronuncia en los siguientes términos: “escuchado lo manifestado por el ministerio publico conforme a lo acordado por el tribunal en fecha 15/03/12 en el cual se acordó rarificar la conducción por la fuerza publica para la conducción de la victima RIVERA DELDUCA GLENIS COROMOTO y del niño identidad omitida, toda vez que el tribunal verifico que el acta consignada por el funcionario policial se referia a una dirección distinta a la señalada en el escrito de acusación sobre todo a lo atinente el numero de casa y al cual el tribunal a librado las boletas respectivas y que de hecho es distinto al cual se dejo constancia en la boleta de fecha 18/01/12 librada por la fiscalia para el acto de fecha 23/01/12 cuando tuvo lugar la apertura del juicio oral y conforme a la cual se dejo constancia al omento de verificarse las partes de que la victima se encontraba debidamente notificada lo que motivo que el tribunal acordara por su incomparecencia la conducción por la fuerza publica, en este acto el fiscal consigno constante de dos folios utiles el acta policial levantada conforme a la colaboración por la conducción por la fuerza publica de la vitima y su hijo y la boleta librada al numero de casa correcto que aparece en el escrito de acusacion, manifestando el tribunal que esta direccion corresponde a la hermana Glenis Rivera Delduca donde ya no reside ni la madre ni el niño victima, alegando esta que residen en el estado Merida, es por lo que este tribunal de conformuidad con el art. 357 del COPP agotada las diligencioas para la conducción por la fuerza publica de la ciudadana RIVERA DELDUCA GLENIS COROMOTO y su hijo identidad omitida visto que fue aclarado lo pertinente a la direccion de las victimas y ha sido imposible su localización para la materizlaicion de la conducción, prescinde del testimonio de de la ciudadana RIVERA DELDUCA GLENIS COROMOTO y su hijo identidad omitida. o. Seguidamente se le pregunta al Ministerio Publico si tiene alguna objeción el cual manifiesta que ha hecho todo lo posible para su ubicación y realizo llamada telefónica en fecha 15/03/12 y levanto acta la cual fue diarziada en el sistema de la fiscalia en la cual se hablo con la sra Ribera Delduca Peggy y el respondió al propio Fiscal que su hermana vivía en Merida y me pidió que no la llamara mas y que no molestara a su hermana y ratifico que su hermana no vendría, el fiscal no entiende las razones por las cuales no quiere venir a esta sala, agotada como fue la via que objeción pudiese tener con este venmdabal que teien encima, es todo. seguidamente se le concede el derecho de palabra a la defensa privada quien expone: “no tiene ninguna objeción”, es todo. Seguidamente el Tribunal con respecto a la experta Dra. Rosaura Sosa de Velásquez este Tribunal observa que no se obtuvo respuesta por la fuerza pública de conformidad con el artículo. 357 del COPP para el presente acto, toda vez que el Fiscal manifestó que fue para el acto anterior que supo que la misma se encontraba en san Fernando de Apure, y por cuanto ninguna de las partes solicito se prescindiera de la misma en el presente juicio, este tribunal observa que de conformidad con el Art. 340 del COPP se estima pertinente citar a otro experto para que examine de ser el caso la experticia de Reconocimiento 9700-146DS-169-8 suscrita por la Dra. Rosaura Sosa de Velásquez, de quien este Tribunal el día de hoy no puede prescindir de conformidad con el art. 357 del COPP. En este sentido, observa en fecha 15-03-2012, se dejó constancia en el acta de continuación del juicio oral y privado, que se declaró expresamente abierta la continuación del debate oral y privado y la recepción de las pruebas ofertadas conforme al orden establecido en los artículos 359 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante ante la información suministrada por el Alguacil de Sala sobre la incomparecencia de medio de prueba testimonial de las ofrecidas para este Juicio, se acordó dentro de las previsiones del mencionado dispositivo legal, alterar el orden de la recepción de las pruebas, a los fines de garantizar la continuidad del debate y evitar su interrupción, y en consecuencia se acordó incorporar por su lectura otro medio de prueba como documental. En tal sentido, la Representación del Ministerio Público, consignó en original, constante de un (1) folio útil, Experticia de Reconocimiento Medico Legal Nro. 9700-146-DS-0169-08 de fecha 30/04/2008, suscrito por la Dra. Rosaura Sosa de Velásquez a la víctima Identidad Omitida, la cual se recibió y se agregó a las actuaciones en original durante el juicio, ya que cursaba en actas su copia simple, conforme al criterio establecido en la Sentencia N° 369, de fecha 02-08-2006, de la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Exp 05-0336, con Ponencia de la Magistrada Dra. Mirian Morandy, referido a que “…Se puede recibir en juicio una documental que fue antes admitida en la Audiencia Preliminar en la oportunidad legal, ya que las partes conocían su existencia y resultado y podían ser examinadas por la defensa conforme al artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal”, en relación con el criterio establecido por la misma Sala en Sentencia N° 608, de fecha 20-10-2005, que al respecto señala que “…La admisión de una prueba en la audiencia preliminar, no afecta el derecho del imputado ni causa un gravamen irreparable, ya que la referida prueba todavía no ha sido evacuada y por ende no se ha materializado los efectos de la misma como producto de su valoración en el juicio al momento de dictar sentencia, además en la fase de juicio, la defensa dentro del contradictorio, cuenta con medios para rebatirla, desvirtuarla y demostrar la supuesta ilicitud de ese medio probatorio…” Seguidamente, a los fines de la debida incorporación por su lectura, siendo ofrecido como medio de prueba documental, se le exhibió a la defensa a los fines de la verificación del reconocimiento consignado; y cumplir con el extremo exigido en el último aparte del artículo 339, esto es, que las partes además del Tribunal manifiesten su conformidad en la incorporación; ya que no se encuentran entre los supuestos establecidos en el numeral primero, referido a los testimonios o experticias que se hayan realizado conforme a las reglas de la prueba anticipada, por cualquiera de las circunstancias específicas que trata el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, aquellas que son incorporadas por su lectura porque su resultado se obtuvo antes de la celebración del juicio oral y público, pero como si se hubiera producido en el propio debate oral; ni en el numeral dos, referido a aquellas pruebas documentales, que por su naturaleza son escritas y demuestran algún aspecto del debate, como por ejemplo un acta de defunción o una partida de nacimiento, entre otros; y finalmente se incorporo al debate a través por su lectura, Experticia de Reconocimiento Medico Legal Nro. 9700-146-DS-0169-08 de fecha 30/04/2008, suscrito por la Dra. Rosaura Sosa de Velásquez a la víctima Identidad omitida; de conformidad con el contenido de los artículos 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera, que sólo resta la ratificación del contenido de la experticia de la mencionada experticia, por lo que este tribunal de oficio considera procedente de conformidad con el art. 240 del COPP citar a otro experto con la misma especialidad de la experta ofrecida para que examine y sea controvertido por las partes en aras de garantizar lo previsto en el Art. 13 del COPP, dejando a salvo la apreciación que dara esta juzgadora al testimonio de la experta de la cual se dejara constancia en la definitiva del presente caso. En este orden de ideas el tribunal observa que doctrinariamente específicamente en el Libro “Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano”, tercera edición actualizada y puesta al día, en su páginas 236 y 237, el Dr. Roberto Delgado Salazar, en un caso como el de autos, de imposibilidad material, ausencia física o en los casos de fallecimiento de la experta ofrecida al juicio, sobretodo en causas iniciadas muchos atrás, que implique su no comparecencia al debate, pero que pudiera redundar en la no deseable impunidad de graves delitos, dejando claro que entendiendo que el imputado y las otras partes no deben verse perjudicados con la simple lectura de un informe que pudiese obrar en su contra; propone como solución la siguiente: “… Al respecto creemos proponible una solución que tiene su asidero en las nuevas disposiciones que sobre experticia trajo la última reforma del COPP, particularmente haciendo valer la facultad que el anteriormente citado artículo 240 confiere al juez para nombrar uno a más peritos nuevos cuando lo estime conveniente, lo que puede hacer de oficio o a petición de parte, a fin de que examinen los informes periciales emitidos por otros durante la investigación, y de ser el caso, los amplíen o repitan, pudiendo ordenarse la presentación o incautación de cosas o documentos y la comparecencia de personas si esto es necesario para efectuar ese nuevo peritaje; y como es incuestionable, para que luego de cumplir su encargo esos nuevos peritos se sometan al control de las partes mediante el informe oral e interrogatorio en la audiencia del juicio.”En este orden de ideas, ante la imposibilidad material o la ausencia física de la Experta Dra. Rosaura Sosa de Velásquez, contra quien se ordeno su conducción por la fuerza publica y de quien no se obtuvo resulta el dia de hoy por lo que no se puede proceder de conformidad con el Art. 357 del COPP y por cuanto esta prescindencia de la prueba no fue solicitada por ningna de las partes al momento de darles el derecho de palabra, se ordena de oficio conforme al contenido del art 240 del COPP, la citación de otra experto con la misma especialidad de la experta DRa. Rosaura Sosa de Velásquez, tambien adscrito al departamento de medicatura forense sub delegacion Carabobo, como lo es la Dra Haydee sandoval Pietro, a los fines de que comparezca a la próxima fecha y hora de continuación del juicio. Se le concede el derecho de palabra al ciudadano Fiscal, a los fines de que exponga lo pertinente en cuanto a la citación de la Dra Hayde Sandoval Pietro, quien expone que no tiene ninguna objeción y coadyuvara al tribunal una vez tenga la fecha y hora para la continuación del juicio, es todo. Se le concede el derecho de palabra al defensor, a los fines de que exponga lo pertinente en cuanto a la citación de la Dra Hayde Sandoval Pietro: “Ciudadan juez no tenho ninguna objeción a su decisión, en ras de garantizar el art 13 del COPP.” es todo. Por cuanto no hay más órganos de prueba, es por lo que este Tribunal acuerda suspender de conformidad con lo previsto e el articulo 335 Ordinal 2do del Código Orgánico Procesal Penal, el Juicio y se fija nuevamente su continuación para el día MARTES 24 DE ABRIL DE 2012 A LAS 09:30 AM.; una vez consultada la Agenda Única de este Circuito Judicial Penal, cuyos días transcurridos deberán computarse como hábiles, según sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 2144, de fecha 01-12-2006. Se deja constancia que conforme al artículo 336 del Código Orgánico Procesal Penal, se tiene como debidamente notificadas a las partes presentes. Se acuerda librar Oficio al CICPC MEDICATURA FORENSE CARABOBO, con respecto a la citación de la Dra Hayde Sandoval Pietro. Se cumplió con la Oralidad, Inmediación, Concentración y Contradicción, establecidos en los artículos 14, 16, 17 y 18 todos de la Ley Objetiva Penal. Siendo la 1:00 pm…”
En fecha MARTES 24 DE ABRIL DE 2012 A LAS 09:30 AM., constituido el Tribunal y verificada la presencia de las partes, se realizó el resumen de la audiencia anterior, y se incorporaron los siguientes medios de pruebas:
“…DECLARÓ EXPRESAMENTE ABIERTA LA CONTINUACIÓN DEL DEBATE ORAL Y PRIVADO Y LA RECEPCION DE LAS PRUEBAS OFERTADAS. Seguidamente se hace pasar a la sala de audiencias a la experto HAIDEE SANDOVAL PIETRI, a quien de conformidad con el articulo 356 del COPP, se paso en este acto a identificar plenamente, HAIDEE SANDOVAL PIETRI, titular de la cedula identidad numero 5.943.752, fecha de nacimiento 19-10-1961, Medico Forense expeto profesional, adscrita al C.I.C.P.C, edad 50 años de edad, a quien se le preguntó si tenia algún nexo de consaguinidad o afinidad con el acusado manifestando que no, se le tomo el debido juramento, y se le informó del contenido del articulo 242 del código penal referido al falso testimonio. Seguidamente se le coloca de vista y manifiesto el reconocimiento medico legal 9700-146-DS-169-08 de fecha 30-03-2008, el cual fue incorporado previamente como prueba de prueba documental en fecha 15-03-12, conforme al articulo 242 del COPP, el cual se encuentra desde el folio 1234 de la Primera Pieza, previa presentación a las partes a los fines de que verificaran si era el medio de prueba para el cual fue ofrecido el testimonio del experto, quien expone: esta es la experticia realizadas por la Dra. Sousa primero se refiere que fue un preescolar de un niño de 3 años donde acudió en la fecha 07-04-08, en donde refiere que un sujeto conocido se bajo los interiores y se lo coloco en la región ínter glúteos, esa es una región de los glúteos lo que uno llama nalga, se realizo examen físico, se coloca al paciente boca debajo de rodilla y los codos flexionados para visualizar esa parte, ella al separar ambos glúteos, si recordamos la anatomía hay unos pliegos de anal, se tomo una muestra de secreción pero refiere que no fue consignado dicho examen, cuando habla de tocamiento y lesión es por lo que hay una mucosa enrojecida que no es normal en la parte anal, es todo A pregunta fiscal del Ministerio Publico, P: puede explicar los términos tónicos e hiper tónicos, el hipertónicos, cuando se hace presión se hace resistencia corta la penetración, y tónico porque puede ser cuando hizo presión hubo complacencia, no había esa resistencia AL hacer presión, en este caso era tonico. P. el termino Congestiva edematizada, R: congestiva la mucosa anal probablemente consiguió enrojecimiento un color menos de lo normal, y edematizada porque se vio aumento del tamaño de la mucosa, es todo. A pregunta de la Defensa Privada P: es posible que se de con frecuencia esta características se presente en caso de limpieza y lavado de la zona, R: si, se hace la comparaciones si se puede presentar, P: existe una diferencia al tratamiento de un dedo o la limpieza anal, situaciones donde se produce presión, R: hay mucha presión y el interrogatorio viene de la victima, el examen viene de eso y de lo que ve ella concluye de que es con el pene, que es mayor la del pene que la de un dedo, es todo. A Pregunta del Tribunal P; con relación al examen ano rectal, la Dra. coloca Mucosa Ano rectal enrojecida, edimatizada, pueden darse con su experiencia o conocimientos científicos en relación a una evacuación frecuente en la limpieza de un niño, R: si se puede dar la mucosa enrojecida, pero no estas características del esfínter el no se daña hay una enrojecimiento, por eso coloca que fueron específicamente por tocamientos de penen no dedos. P: en ningún caso esta características de esfínter se puede dar por evacuaciones continuas, R: si pero en casos específicos, por ejemplo cuando hay una bacteria, P: de ser ese caso conforme a su experiencia o conocimientos científicos, se deben colocar en este informe, R: pues yo lo hubiese hecho y eso se coloca en el interrogatorio, o en el mismo examen si ella vio algo, lo que indica que no informado, no era el caso. P: puede concluir un medico forense en este examen, que esta características del ano y la características del esfinter, puede una medico forense concluir dejando constancia que fueron ocasionadas por tocamientos peneanos R: si, claro porque es la observación que uno hace, de todas las características antes expuesto, hay examen físico y confirma lo que dice la victima con la visualización que es lo que yo veo como experta y fue lo que debio hacer la Dra. Sosa., P: esos exámenes donde se tomo muestras de semen que indica, para que sirven, R.: solo específicamente para ver si hay espermatozoides, P: que son pliegues radiales conservados , R: en la mucosa existe un tipo de músculo en donde con la posición del esfínter se va a relacionar como una goma que se estira, esa tira se rompe, hace una especies de rallitos tipo de musculatorios, es un músculos ellos están presente ahí son rayitas, se semejan como rayos, P: hay caso de pliegues radiales no conservados, R: si, cuando hay una penetración de afuera hacia dentro rompe esos pliegues, hay una goma que se estira y eso rompe y orifico es menor al objeto, P: en caso de penetración completa por ejemplo: R: Si. P: cuantos años de experiencia tiene usted, R: 6 años adscrita al CICPC, como medico 19 y como traumatóloga 10 años, es todo. Se deja constancia que el Tribunal realizo revisión de las actas y solo falta por comparecer el Funcionario Alexander Díaz, de quien se dejo constancia que el mismo se encuentra adscrito al CICPC Caracas, de cual no se obtuvo resulta del oficio J3-808-12, el cual se ratifico a sus vez en fecha 16-02-12 Oficio J3-873-12,. Se le cede el derecho de palabra al fiscal del Ministerio Publico a los fines de preguntar si prescinde del mismo manifestó que no y hará todas las diligencias al respecto a los fines de hacerlo comparecer el próximo acto. Se deja constancia que la Juez efectuó llamada al celular personal al Funcionario Alexander Díaz, siendo infructuosa la llamada y le suministro el número telefónico al Fiscal del Ministerio Publico, es todo. Por cuanto no hay más órganos de prueba, es por lo que este Tribunal acuerda suspender de conformidad con lo previsto e el articulo 335 Ordinal 2do del Código Orgánico Procesal Penal, el Juicio y se fija nuevamente su continuación para el día Lunes 30 de Abril del año 2012 a las 1:30 PM.; una vez consultada la Agenda Única de este Circuito Judicial Penal, cuyos días transcurridos deberán computarse como hábiles, según sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 2144, de fecha 01-12-2006. Se deja constancia que conforme al artículo 336 del Código Orgánico Procesal Penal, se tiene como debidamente notificadas a las partes presentes. Se acuerda Ratificar Oficio J3-873-12 de fecha 16-03-12 dirigida al CICPC División de Vehículo. Se cumplió con la Oralidad, Inmediación, Concentración y Contradicción, establecidos en los artículos 14, 16, 17 y 18 todos de la Ley Objetiva Penal…”
En fecha Lunes 30 de Abril del año 2012 a las 1:30 PM: constituido el Tribunal y verificada la presencia de las partes, se realizó el resumen de la audiencia anterior, y se dejó constancia de lo siguiente:
“…DECLARÓ EXPRESAMENTE ABIERTA LA CONTINUACIÓN DEL DEBATE ORAL Y PRIVADO Y LA RECEPCION DE LAS PRUEBAS OFERTADAS. Seguidamente se deja constancia que no se encuentra presente ningún medio de prueba testimonial. El Tribunal deja constancia que no se obtuvo resulta del oficio J3-873-2012, con respecto al Funcionario Ciud. Alexander Díaz, seguidamente se le pregunto al Fiscal del Ministerio Público si prescinde del testigo, manifestando:Que para el día de hoy la Fiscalia no obtuvo resulta para la comparecencia del funcionario y solicito se fije nueva oportunidad, dentro del lapso, para agotar las diligencias en caso contrario de no tener resultas para la próxima oportunidad se prescindirá del testigo. Se le pregunto a la defensa si tenia alguna objeción quien manifestó: No. Se deja constancia que el Tribunal realizo revisión de las actas y solo falta por comparecer el Funcionario Alexander Díaz, de quien se dejo constancia que el mismo se encuentra adscrito al CICPC Caracas, División de Vehículo. Por cuanto no hay más órganos de prueba, es por lo que este Tribunal acuerda suspender de conformidad con lo previsto e el articulo 335 Ordinal 2do del Código Orgánico Procesal Penal, el Juicio y se fija nuevamente su continuación para el día Viernes 04 de Mayo del año 2012 a las 9:15 AM.; una vez consultada la Agenda Única de este Circuito Judicial Penal, cuyos días transcurridos deberán computarse como hábiles, según sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 2144, de fecha 01-12-2006. Se deja constancia que conforme al artículo 336 del Código Orgánico Procesal Penal, se tiene como debidamente notificadas a las partes presentes. Se acuerda Ratificar Oficio J3-873-12 de fecha 16-03-12 dirigida al CICPC División de Vehículo. Se cumplió con la Oralidad, Inmediación, Concentración y Contradicción, establecidos en los artículos 14, 16, 17 y 18 todos de la Ley Objetiva Penal. Se da por concluido el presente acto las partes suscriben el presente acto de conformidad con lo previsto en el Art. 368 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de deja constancia del registro del presente juicio. Es todo, se leyó y conformes firman.-
En fecha Viernes 04 de Mayo del año Dos Mil Doce (2012), constituido el Tribunal y verificada la presencia de las partes, se realizó el resumen de la audiencia anterior, y se dejó constancia de lo siguiente:
“…DECLARÓ EXPRESAMENTE ABIERTA LA CONTINUACIÓN DEL DEBATE ORAL Y PRIVADO Y LA RECEPCION DE LAS PRUEBAS OFERTADAS. De seguidas el Alguacil, informa que no se encuentra presente ningún órgano de pruebas testimonial. Seguidamente el Tribunal deja constancia que no obtuvo resultas oficio J3-873-2012, con respecto al Funcionario Ciud. Alexander Díaz. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al Fiscal 20 del Ministerio Público quien expone: Visto que el funcionario no esta adscrito a la Sub delegación las Acacias y se encuentra en Barinas, dejo constancia que existen dos sub delegaciones en Barinas solicito se oficio a las Dos sub delegaciones de Barinas a los fines de que pueda ser contactando, igualmente el Ministerio Publico por sus propios medios va a hacer lo propio y si no se logra ubicarlo se prescindirá de el, pero solicito agotar esta ultima vía. Es Todo. Seguidamente se le cede el derecho de palabra al defensor tomando la palabra ABG. LUIS PÉREZ quien expone: Esta defensa observa y es contraria a la solicitud realizada por el Ministerio Publico ya que se hace un retardo procesal en este juicio habida cuentas que si bien cierto que el Ministerio Publico es garante y el encargado de la comparecencia de sus testigos promovidos y que ya que se han agotado todas las vías de hecho y de derecho de tal manera solicito ciudadana Juez se prescinda de la presencia de este funcionario en el juicio y mejor aun habida cuenta por ser un experto cuyo testimonio se puede inferir ya que seria irrelevante a las resultas y efectos que cuya declaración se pueda desprender es que sustento mi petición. Es Todo Seguidamente este Tribunal procede a pronunciarse de la siguiente manera: Este Tribunal de conformidad con lo previsto 189 del COPP en relación con el art. 185 eiusdem ha librado Oficio al superior jerárquico del funcionario DIAZ ALEXANDER CICPC Sub Delegación las Acacias, en el transcurso del debate conforme a las resultas obtenidas se obtuvo información que el mencionado no se encontraba adscrito a ese Despacho y que por el contrario se encontraba adscrito a la división de vehículos del CICPC Caracas, seguidamente el Tribunal obteniendo el numero de teléfono del referido funcionario procedió en cumplimiento del art. 185 del COPP a realizar llamada telefónica dejando constancia que la misma fue infructuosa en el día de hoy el Fiscal del Ministerio Publico coadyuvando con el Tribunal en la citación y comparecencia de los medios de pruebas que ofreció para el presente juicio informó que el mismo se encuentra ubicado al ser transferido al CICPC del Estado Barinas, motivo por el cual tal como lo establece el art. 185 del COPP al encontrarse el funcionario residenciando en un lugar lejano a la sede del Tribunal y al estar ubicable no se encuentra extremo en el previsto en el art. 188 del COPP referido a la persona no localizada es por esto que este Tribunal acuerda CON LUGAR la solicitud d del ministerio Publico en cuanto a que se libre Oficio al jefe de la Sub delegación del CICPC del Estado Barinas enviando anexo boleta de citación del funcionario Alexander Díaz, solicitando en cumplimiento del art. 189 COPP que se entregue la misma y se le notifique de la próxima fecha y hora de la continuación de Juicio enviando las resultas de las mismas vía fax para lo cual se suministra el numero de la presidencia de este Circuito Judicial Penal dejando constancia que este Tribunal a través de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito enviara el mencionado oficio a través de la misma vía, es decir, vía fax, se entregará copia al Fiscal del Ministerio Publico a los fines de que coadyuve en la citación y comparecencia del medio prueba en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto se prescinda de la comparecencia de este funcionario publico, motivos por el cual se acuerda fijar CONTINUACION DE JUICIO ORAL Y PUBLICO para el día MIERCOLES 09 DE MAYO DE 2012 A LAS 10:45 HORAS DE LA MAÑANA. Se ordena librar Oficio al jefe de la Sub delegación del CICPC del Estado Barinas enviando anexo boleta de citación del funcionario Alexander Díaz, solicitando en cumplimiento del art. 189 COPP que se entregue la misma y se le notifique de la próxima fecha y hora de la continuación de Juicio enviando las resultas de las mismas vía fax para lo cual se suministra el numero de la presidencia de este Circuito Judicial Penal dejando constancia que este Tribunal a través de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito enviara el mencionado oficio a través de la misma vía. Quedan los presentes debidamente notificados. Es todo, se leyó y conformes firman…”
En fecha Miércoles 09 de Mayo del año Dos Mil Doce (2012),., constituido el Tribunal y verificada la presencia de las partes, se dejó constancia de la incomparecencia de la Defensa Privada en los términos siguientes: “…Ahora bien por cuanto no en el día de hoy informa el acusado de autos, que su defensor Abg. Luis Pérez Villalba, se encuentra en mal estado de salud, no pudiendo asistir al acto en el día de hoy, presentando su excusa. Procedió el tribunal a efectuar llamada telefónica al referido abogado, haciendo del conocimiento sobre la fijación del acto pautado para el día Viernes 11 de Mayo a las 10:30 horas de la mañana. Acto en que se realizara la continuación de la audiencia de Juicio Oral y Publico. Manifestando el abogado que podía asistir en dicha oportunidad y manifestando su conformidad. Quedan los presentes debidamente notificados. Es todo, se leyó y conformes firman…”
En fecha Viernes 11 de mayo del año Dos Mil Doce (2012), constituido el Tribunal y verificada la presencia de las partes, se realizó el resumen de la audiencia anterior, y se incorporaron los siguientes medios de pruebas:
“…DECLARÓ EXPRESAMENTE ABIERTA LA CONTINUACIÓN DEL DEBATE ORAL Y PRIVADO Y LA RECEPCION DE LAS PRUEBAS OFERTADAS. Seguidamente se hace pasar a la sala de audiencias a la experto Díaz A. Alexander J, a quien de conformidad con el articulo 356 del COPP, se paso en este acto a identificar plenamente, Díaz A. Alexander J, titular de la cedula identidad numero 11.809.616, fecha de nacimiento 12-04-74, experto profesional, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica División de Vehículo, Delegación Quinta Crespo, a quien se le preguntó si tenia algún nexo de consaguinidad o afinidad con el acusado manifestando que no, se le tomo el debido juramento, y se le informó del contenido del articulo 242 del código penal referido al falso testimonio. Seguidamente se le coloca de vista y manifiesto de conformidad con el contenido del articulo 242 del código orgánico procesal penal, la inspección técnica criminalisitca, practicada en la Avenida Bolívar Vieja de Naguanagua, cruce con Calle Puerto cabello, casa N’ 110-07 Municipio Naguanagua, estado Carabobo, de fecha 02-05-2008, el cual fue incorporado, quien expone: En fecha 04-05-208 se realizo una inspección en un apartamento una vivienda familiar, no encontrándose nada de interés criminalistico. Es todo. Seguidamente se le cede el derecho de palabra al fiscal del Ministerio Publico, P: Reconoce en su contenido y firma el acta R. si reconozco la misma P: cual fue su función R. describir la vivienda familiar, trata de ubicar un objeto de interés criminalistico P. recuerda las características la vivienda R. si, tenia un recibo, a la parte de derecha una puerta de madera, cocina, en la habitación principal cama matrimonial, clóset de madera, P: tuvo alguna conversación con las persona que vive allí R. no con una señora que nos permitió el acceso, a mi persona y a Douglas Sánchez mi compañero P. cuanto tiempo tenia cuando hizo la inspección R. siete año. P. dice que andaba con otro compañero R. si Douglas Sánchez era el que hacia de investigador. Es todo. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la defensa a los fines que procede a realizar las preguntas correspondientes P: cuando usted estuvo en la inspección, observo algún detalle, que le hiciera presumir algún rasgo, fotos R. todo lo vi normal, había un niño y una niña, Douglas se entrevisto con la dueña de la casa y toda la estructura se veía normal, es todo. Seguidamente la juez procede a preguntar P. esa inspección era en una casa o apartamento R. apartamento P: esa vivienda que es un apartamento es de un solo nivel o dos niveles R. dos niveles, en el primer nivel cocina cuarto de recibo, sala y en la parte arriba a mano izquierda la habitación principal, subiendo la escalera batiente, y hay tres puertas, la primera es la habitación principal, con cama matrimonial es lo que se presume que era la principal. Es todo, el tribunal no tiene mas preguntas, deja constancia que el funcionario se retira en virtud de sus labores habituales…”
Acto seguido, la Defensa informa al Tribunal que el acusado ARGENIS TUA, desea declarar en este acto. De seguidas, conforme al artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de tomarle la Declaración al (los) Acusado (s), se procede de conformidad con lo previsto en el artículo 126 ejusdem, requerirle se identifique con el Secretario, ya que éste es el primer acto del presente juicio en el que pude intervenir, manifestando el (los) mismos ser y llamarse: ARGENIS ANTONIO TUA AVILA, Nacionalidad, Venezolano, natural de Punto Fijo Estrado Falcon, fecha de nacimiento 22-02-1958 , titular de la Cédula de Identidad Nº, 7.005017de profesión u oficio Medico en Cirujano de adultos, hijo de Toribio de Jesús Tua Dubio (F) y Estilida Emilia Avila (F), domiciliado Residenciada en la Av. el cementerio, Residencias Morichal, Torre 06, Piso 02, Apartamento 2-B, en Naguanagua, Valencia Estado Carabobo. A los fines de que declare sobre los hechos por los cuales se le acusa, en estricto cumplimiento de las normas referidas a la declaración del imputado, prevista en los artículos 130 al 136 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a su derecho contenido en el artículo 125 ordinal 9° ejusdem, se le impuso del contenido del artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que antes de comenzar la declaración se le impondrá del Precepto Constitucional que la exime de declarar en causa propia y aún en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, se le comunicó detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arrojó en su contra. Se le instruyó también de que la declaración es un medio para su defensa y por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan y sobre la acusación, pudiendo ser interrogado(s) posteriormente por el Ministerio Público, defensor y el Tribunal, caso en el cual no podrá antes de responder alguna pregunta que se le formule mantener conversación con su defensa; y que también tiene derecho a no hacerlo sin que su silencio lo perjudique, en cuyo caso podrá abstenerse de declarar total o parcialmente, debiendo continuar el debate. Del mismo modo, se le informó que conforme al contenido del artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, durante el curso del debate podrá hacer todas las declaraciones que considere pertinentes, exponiendo el mismo lo siguiente: “Buenos días, realmente en primer lugar reitero, mío situación como persona sana, tanto desde el punto de vista psicológico, soy un hombre de 54 años de edad con un perfil profesional y familiar y que por mi mente no ha pasadazo de esa naturaleza que hace esta señora por denuncia en mi contra, quiero hacer un recuentro como persona y vecinos, y la relación para con los niños, una relación que la considero normal, si note que en muchas oportunidades del comportamiento inadecuado con esta señora, tenemos acceso a la calle por un bacón dentro de la vivienda y vimos un comportamiento de esa señora que daba mucho que desear, de lo de una familia normal, de hecho el niño estaba y paseaba mucho por la calle, y de hecho me preocupaba, en una oportunidad me pidió asesoramiento por un halcón que tenia dibujada en la parte baja de la espalda, y ella me comento que le daba pena por eso que tenia allí, y le comente que podía hacer el procedimiento o borrar esa imagen pero que tenia las consecuencias , consecuencia que se atribuyen a los procedimientos, le explicamos que eso no estaba extenso de complicaciones, yo le cometo eso a mi esposa y no quise arriesgarme a eso y le hice el comentario a un doctor Cirujano Plástico que ya esta fallecido, me recomendó el Dr. Ibáñez acerca sobre las complicaciones que se podían presentar y habían como tres, que no estaban exentos de complicaciones, y aun encima de eso, ella se sometido al tratamiento y me subió el agua al cuello en el sentido, eso no se podía hacer en mi casa, había que hacerlo en el consultorio, se lo explique en varias oportunidades, de allí para acá comenzó a calentarse la relación llego esta señora Lenis al punto tan denigrante nos amenazo y todo el que llegaba ella se bajaba el pantalón y le mostraba el dorso, y lo hacia incluso en la calle, sin embargo aun con todo eso no me explico por que esa señora hizo esa denuncia, tan cochina en mi contra, no me explico eso, si esta de pensar el daño moral, familiar, económico y profesional. Yo estoy acá para demostrar que no soy ni siquiera de la idea de pensar de esa forma, tengo 19 años como cirujano y función va en pro de la vida, no tengo esa actitud, yo considero si me permito decirlo que un hombre que haga una cosa de esa, debe tener un perfil, familiar, psicológico, como persona como ser humano. Me atrevo a pensar o decir que esta señora no tiene la mas mínima idea del daño que me esta causando, y de denunciar y no estar acá para sustentar lo que esta diciendo . definitivamente cuando usted dice algo de alguien ye esta seguro es capaz de verlo a los ojos, pero no así como dice vulgarmente tira la piedra y esconder la mano, me permito decirle que soy un profesional de 24 años y soy docente y quisiera si me lo permite aclarar un termino, que fue mal mencionado manejado por la persona que hizo la experticia medico legal, no tengo el animo de juzgar a alguien, me atrevo aclarar lo siguiente un esfínter es tónico y partiendo de esa idea es normal, todo músculo y se habla de normal, lo que es hipotónico y hipertónico son anormales, un esfínter no hipotónico, cuando la parte anal es hipertónico es por que esta sufriendo una patología, en virtud de ello no se puedo hablar de esfínter hipotónico normal. Para terminar me declaro inocente y un hombre sano sexualmente físicamente, mentalmente, soy un hombre preocupado por mi esposa e hijos, es todo. Es todo. Seguidamente se le cede el derecho de palabra al ministerio Publico a los fines que realice sus preguntas P: Antes de que la señora realizara la denuncia usted mantenía contacto con ella R. por supuesto P: tenia contacto con el niño R. si familiar, el niño Jesús tenia por costumbre de ir a la casa, en la noche, mañana y tarde, durante el día, nuestra relación siempre fue antes de todo esto dentro del ámbito normal de vecinos P: usted tiene hijos R. dos Hijos, mayor de 20 años y estudia medicina y el segundo un niño normal y bueno es todo. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la defensa a los fines que pregunte P: que tipo de religión pertenece usted R: Mi esposa y yo, formo parte de un grupo de San Francisco de Azzis, en la iglesia Begoña, curso prematrimoniales, por demás es un contacto con la gente joven tenemos alrededor de 15 años y se disfruta dentro de esa actividad, vamos a la misa y a veces no por mi actividad P: a que se refiere comportamiento inadecuado R: Esta señora tuvo una pareja, no puedo demostrar esto por ningún medio, solo mi testimonio , y ellos coincidieron en una panadería y logro ver por el balcón y se armo un zamparrancho entre golpes de mujeres y eso no es normal y le coloco un ejemplo, se arma un chisme y una situación incomoda, vi dos opciones enfrentarme con la violencia con el papa de muchachito cuando fue a la casa y la otra opción que tenia era enfrentar esta situación ante un tribunal, hasta la ultima consecuencia y no dentro de una situación fuera de lo normal, yo pienso que esta actitud de la señora de bajarse los pantalones y agarrarse a golpes en una panadería, considero que suna conducta inadecuada P: quien realizo el borrado R. Un cirujano el Dr. Ibáñez, éramos amigos y me encomendaba que era realizar todas las vigilancias del paciente, como cirujano tenia el conocimiento teórico y practico enfrente esa situación, pero la señora Lenis hacia comentario en la calle y amenazo al Dr. Ibáñez y a mi persona P: usted tiene conocimiento sobre alguna información en Internet algo que los desmejore como profesional R: A través de Internet no pero si profesionalmente, pero cuando el Dr. Ibáñez muere ella hace una especie de celebración dentro de un local P: Usted no le dijo nada para el tramite sobre ese borrado R. ella se somete al tratamiento, e insistiendo para que se lleve acabo, y fue cuando denigro a pesar que se le explico todo es todo. El tribunal procede a preguntar el día 07-04-2008 como usted refiero el niño Luis Castro fue a su casa R. si P: Quien lo lleva a la casa R. estaba como de costumbre en la acera del frente de mi casa y yo llegue como a las 11:00 o 11:30 a la casa y como lo veía en la calle, y yo le decía a la señora Glenis para que lo pasara buscando, pero ella decía que lo llevara de una vez , el subió conmigo al apartamento P. quien mas estaba en su apartamento R. mas nadie P: exactamente a que hora fue eso R. como a las 11:30 de la mañana P: cuanto tiempo estuvo el niño con usted solo. R: como Diez Minuto, y cuando salgo de mi casa con el niño, lo dejo en el negocio de la mama y me voy a tomar un café en la panadería y espere que fuera la hora exacta para ir a buscar a la niña al colegio, cuando regrese había una situación rara. P: que hizo el niño y que hizo usted en esos 10 minutos que usted refiere, R. yo lave una vainitas y coloque una ollita para hervir eso y es cuando el niño estaba por los cuarto, y me pidio agua y es cuando bajamos P: cuando usted dice que bajan donde estaban ustedes R: en el apartamento en la parte de arriba P: usted subió con el niño, por las escaleras hacia la parte de arriba R: Si y luego bajamos. Es todo.
Seguidamente, no existiendo algún medio de prueba testimonial no documental que incorporar, de conformidad con lo previsto en el articulo 360 del COPP, se DECLARA CERRADA LA RECEPCION DE PRUEBAS. Acto seguido, de conformidad con el contenido del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual a todo evento faculta al Juez Presidente en el curso de la audiencia, le advierte al acusado ARGENIS ANTONIO TUA AVILA sobre la posibilidad de un cambio de Calificación Jurídica distinta a la admitida en la celebración de la audiencia preliminar de fecha 10-11-2010, como calificación jurídica provisional, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN ORAL, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por la presunta comisión de los delito del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 374 del Código penal vigente para el momento de los hechos, en perjuicio del niño (identidad omitida). De tal forma que en aras de aras de garantizar el efectivo cumplimiento de Principios Generales del Derecho, Principios constitucionales de nuestra Carta Magna y Principios del derecho procesal penal, ya que esta es una norma garantista del derecho a la defensa, que ciertamente tiende a prevenir al acusado sobre sorpresivas calificaciones jurídicas del hecho por el cual es sometido a juicio; y evitar se conculque el derecho de defensa del mismo, reconocido como derecho fundamental en el artículo 49, numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo ha dejado sentado el Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 729 del 19-12-05 de la Sala Penal, Ponencia de la Dra. Deyanira Nieves, toda vez que el Ministerio Público ratificó en la apertura del presente debate la acusación fiscal, le advierte al acusado y a las partes sobre el derecho que tienen conforme al mencionado artículo de pedir la suspensión del Juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa. En virtud de que dicho dispositivo legal ordena se le tome nueva declaración al acusado, el Tribunal se dirige al acusado ARGENIS ANTONIO TUA AVILA y le informa que en este acto puede rendir nuevamente declaración, caso en el cual de conformidad con lo establecido en el artículo 125 ordinal 9 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la obligación de imponerlo del precepto constitucional que lo exime de declarar y en caso de rendir declaración a hacerlo sin juramento, se les hará lectura del referido dispositivo legal. En este acto, la Juez se dirige nuevamente al acusado, y le pregunta si desea declarar, previa conversación con su defensa y respondió “que no declararía nuevamente. Seguidamente, el Tribunal se dirige al Representante de la Fiscalia 20 del Ministerio Público, a los fines de preguntarle si desea solicitar la Suspensión del Juicio conforme al artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando que no. Seguidamente, el Tribunal se dirige al Defensa Abg. Luis Perez, a los fines de preguntarle si desea solicitar la Suspensión del Juicio conforme al artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando que solicita se fije nueva oportunidad para preparar la defensa. Este tribunal de conformidad con el artículo 335.4 del Código Orgánico procesal Penal, el Juicio y se fija nuevamente su continuación para el día Lunes 14 de mayo del año 2012 a las 9: 45 am; una vez consultada la Agenda Única de este Circuito Judicial Penal, cuyos días transcurridos deberán computarse como hábiles, según sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 2144, de fecha 01-12-2006. Se deja constancia que conforme al artículo 336 del Código Orgánico Procesal Penal, se tiene como debidamente notificadas a las partes presentes. Se cumplió con la Oralidad, Inmediación, Concentración y Contradicción, establecidos en los artículos 14, 16, 17 y 18 todos de la Ley Objetiva Penal…”
En fecha lunes 14 de mayo del año Dos Mil Doce (2012) constituido el Tribunal y verificada la presencia de las partes, se realizó el resumen de la audiencia anterior, y se dejó constancia de lo siguiente:
“…Seguidamente el tribunal le cede el derecho de palabra a la defensa conforme a la solicitud de la suspensión del Juicio que realizare en la oportunidad anterior; quien manifestó: Esta defensa en base a los conocimientos informo al Tribunal que no ofrezco nuevas pruebas, no obstante solicito la suspensión del juicio nuevamente para preparar la defensa, porque no lo pude hacer este fin de semana.. Seguidamente se le cede el derecho de palabra al fiscal quien expone: El ministerio público difiere sobre la solicitud de la defensa por cuanto se encuentran fijadas hoy las conclusiones de juicio, pudiéndose generar retardo en la presente causa, no obstante considera que es una decisión del tribunal, y que estamos acá sobre una conclusión del Juicio y para ello estamos acá. Seguidamente la defensa solicita de nuevo el derecho de palabra y expone: y expone: Ciudadano Juez yo generalmente tengo dos sentencias para estas conclusiones, y hoy solo traje una, no obstante solicito al tribunal que continuemos con las conclusiones para no retardar el proceso. El tribunal en virtud del desistimiento de la solicitud de la Defensa sobre la Suspensión del Juicio, procede conforme a lo establecido del articulo 360 del Código Orgánico procesal Penal a cederle el derecho de palabra al ministerio publico a los fines que exponga de manera sucinta las CONCLUSIONES en el presente Juicio. Asimismo se le informa a las partes que se le otorgara un lapso de 15 a 20 minutos a las partes para sus exposiciones o alegatos, manifestado los mismo estar conforme y no teniendo objeción alguna. Seguidamente interviene el Fiscal del Ministerio Publico quien expone lo siguiente: Buenos días a todos los presente, en principio el Ministerio Publico, siempre a la hora de un debate y al momento de las conclusiones, el principio de presunción de inocencia lo amparaba hasta este momento, en tal sentido este Juicio se inicia el 24-01-2012 se inicia con delitos difíciles por cuanto están enmarcados en las clandestinidad por cuanto tenemos sujeto pasivo, es decir los niños es decir donde se toca el interés superior del niño, la pluralidad superior del niños, y de vital importancia de ello es decir el papel importante que juega la medicatura forense la psicología, los funcionarios que practican la inspección en el lugar de los hechos, cuando hablo de un delito de manera clandestino, es decir la hora en que se comete el hecho, las características de los alrededores de que rodena a la victima y sus condiciones. A lo largo del juicio oímos en el debate a los testigos ofrecidos por la defensa, también oímos a los testigos ofrecidos por el Ministerio Publico que al fin y al cabo conjugan los sujetos procesales en el procesales, que determina la responsabilidad o no responsabilidad del acusado y para ellos es que se ventilan tal situaciones dentro del desarrollo oral y el tribunal valorara tales circunstancias, el ministerio publico desde el punto de vista de rango constitucional al hacer referencia al Psicológico, Medico Forense y al expertos del CICPC y aquellas todas personas que oímos en el Juicio en vía del principio de la presunción de inocencia de culposa todo ajusticiarle, esa presunción de inocencia tiene una consecuencia jurídica para el acusado o ajusticiado, por que al mantenerse se presume la inocencia pero al destruirse se presume la responsabilidad penal, es decir esto es lo hace posible la activación del control social del Estado e impone como castigo una sanción penal y esto se produce cuando estos sujetos procesales o esos elementos de convicción o pruebas en todo caso oídas en el debate se relacionas en los hechos e imponen su poder de convencimiento que de muestran una consecuencia jurídica positiva que va imperar en una sanción penal, en todo caso considera el Ministerio Publico que esos elementos de convicción que me he referido se relacionan y se articulan en el proceso que hoy se ventilan y se convierten en la prueba y como acervo jurídico destruyen la presunción de inocencia y que constituyen fuertes indicios, para acarrear la sanción penal. Ya para concluir que dadas estas circunstancia a las cuales me he referido, como plena prueba indicios suficientes esto articulan una con juntura importante que se denomina suficientes elementos de convicción o probatorios que constituyen un prueba o mínima actividad probatoria positiva que hace posible la imposición de la sanción penal. En consecuencia considera que en el presente caso el Ministerio Publico salvo mayor criterio estimado por el tribunal las consecuencias jurídicas, la sanción de una pena como sentencia condenatoria, correspondiente en este proceso penal llevado en contra del acusado de autos. Es todo. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la defensa para exponga sus conclusiones Expone: Buenos días a todos los presentes, esta defensa observa la actividad desplegada que en cuanto a los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Publico, observa que en la fase de Juicio la actitud evasiva e irresponsable del medio de prueba columna de esta causa que la presunta victima por demás sobre una denuncia temeraria se evada del aparato jurisdiccional para llevar a cabo una denuncia temeraria en contra del acusado, en la fase del control y en esta fase nunca acudió la presunta victima a los fines de mantener la denuncia interpuesta, ya que en esta fase debe mantenerse y el tribunal debe valorar tal actitud con la finalidad de mantener la inocencia del acusado y principio de presunción de inocencia. El otro medio de prueba ofrecido por el Ministerio Publico quienes acudieron al llamado realizado por el órgano; uno no aporto elementos relevantes como es el caso del funcionario policial que realizo una inspección realizada en el lugar donde presuntamente ocurrieron los hechos, el otro fue el testimonio de la ciudadana Nayibet Puente Amer el cual fue incongruente por cuanto la defensa observo que hubo parámetros y procedimiento realizados por ella que no se llevaron a cabo, o investigación suficientes adicionalmente como recordamos en el testimonio evacuado por una experto que no fue quien suscribió la practica de la experticia realizada cuyo informe medico forense estuvo fraguado de irregularidades con una carga subjetiva tremenda al narrar que el enrojecimiento en la parta anal se debía a tocamientos peneanos, lo cual observa esta defensa pudo ocurrir por la higiene practicada. La doctrina establece que existe una figura de responsabilidad objetiva esta proscrita o eliminada que perteneció al viejo proceso inquisitivo en la cual establece una responsabilidad penal sin elementos de culpabilidad, evidentemente el dolo y su intencionalidad, ni y el peligrosismos jurídico que igualmente están proscrito, que son elementos que conlleven a cabo sobre la certeza de la responsabilidad del hecho, es decir dentro del sistema penal acusatorio, es por ello que se dice que es mejor tener a un culpable en la calle que a un inocente preso, es menester señalar que antes una duda razonable sobre una sentencia, y que de una u otra forma se interpreta dentro del proceso mas cercano y la duda la jurisprudencia se encarga de tal situación y traigo a colación una sentencia viable como es la Sentencia 1676 de fecha 03-08-2007 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de Francisco Carrasqueño López donde establece que donde haya una duda razonable el juzgador debe de absolverse decir que sobre situaciones o pruebas infundadas, es que el juzgador y lo lógico debe decidir a favor del acusado, asimismo cito otra Sentencia numero 523 de fecha 26-11-2006 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Dr. Eladio Aponte Aponte, esta sentencia es la del famoso in dubio pro reo, es un principio que rige la insuficiencia probatoria que establece que cuando existe insuficiente probatoria el juzgador esta en la obligación de proceder y decidir a favor del acusado. No se si entendí mal al Ministerio Publico cuando establece que la culpabilidad se presume, evidentemente que no por cuanto estaríamos de nuevo en el principio de de responsabilidad objetiva y nuestro doctrinario y norma objetiva sustantiva establece y dice que deben existir serios elementos de culpabilidad para proceder a la condena de una persona, no se presume la culpabilidad se presume la inocencia, es necesario hacer una observación al tribunal y al Ministerio Publico que mi defendido a través de la inmediación es un medico que presta un servicio a la sociedad y medico cirujano con gran experiencia, que tenga a bien decidir de manera objetiva a favor de mi defendido y en virtud de los elementos planteados y que no se puede establecer responsabilidad al mimos por cuanto nunca apareció la persona que denuncia para probar culpabilidad, si no mas bien al contrario se demostró la inocencia de mi defendido y consigno en este acto las dos sentencias que cite arriba para ilustrar al Tribunal a la hora de tomar su decisión, sólo a los fines de ilustrar mejor su criterio; las cuales son las siguientes: Sentencia N’ 1676 de fecha 03-08-2007 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de Francisco Carrasqueño López y Sentencia numero 523 de fecha 26-11-2006 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Dr. Eladio Aponte Aponte.. Se deja constancia que se les exhibieron las sentencias al Fiscal del Ministerio Público y se recibieron de manos de la Defensa ambas sentencias. Seguidamente se le cede el derecho de palabra al Ministerio Publico a los fines de ejercer su replicas y expone: No deseo ejercer el derecho a replicas, es todo. Seguidamente el Tribunal se dirige al Acusado ARGENIS ANTONIO TUA AVILA, y le pregunta si desea manifestar algo más en el presente juicio y expone lo siguiente: En primer lugar soy una persona en pro de algo bueno, nunca he tenido una tendencia fuera de lo normal, inclusive social y sexual, tengo hijas y esposa, pero sin embargo pues por mi mente ha pasado una conducta de esa naturaleza he sido respetuosa de los niños, mujeres y niñas, digo lo mismo que dije en estos días, y me imagino que una persona psicópata pueda y deba tener un perfil y me imagino que debe tener un perfil soy una persona responsable, casado y con una familia construida y sacrificio, pero le reitero nuevamente con toda humildad soy una persona inocencia, ahora siempre, presente y en el paso también y bueno en su mano esta la posibilidad que yo siga trabajando por mi familia, respeto su decisión a la justicia a la que me he sometido sin que en mi corazón haya una pista de responsabilidad, ha sido muy duro y he estado siempre y estaré hasta que Dios me lo permite”
Expuestas las conclusiones de la Representante del Ministerio Público, este Tribunal DECLARÓ FORMALMENTE CERRADO EL DEBATE ORAL Y PRIVADO, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal. Y siendo las 03:00pm, se retira la Juez Presidente a los fines de deliberar. Se convocó las partes para las 11:30 am, a la lectura de la parte dispositiva. Concluido el receso, y verificada la presencia de las partes, la Juez pasó a dictar la parte dispositiva de la Sentencia.

III
DETERMINACION PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS
Luego de incorporados al Debate Oral y Privado, todas las pruebas promovidas por las partes y admitidas por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Función de Control de esta Circunscripción Judicial, en fecha 10 de abril de 2010, en el acto de celebración de la Audiencia Preliminar; el nuevo sistema procesal penal, exige que una vez establecidos los hechos, la prueba sea valorada conforme el sistema de la Sana Crítica, a tenor de lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.
La Sana Crítica o libre apreciación razonada como también se le conoce, contiene un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo, inclusive obtenido por la misma palabra. Sana, se concibe en su aspecto objetivo, imponiendo el deber de analizarla bajo el prisma de los Principios Generales, la Lógica y las máximas de experiencia, y el aspecto Subjetivo, impone el deber de valorarlos en forma razonada o argumentada, alejando así cualesquier posibilidad de capricho judicial. Por consiguiente, las pruebas establecidas supra, deben valorarse con apego a la Sana Crítica, esto es, argumentado, razonando los principios generales, la lógica o la máxima de experiencia.

Al aplicarla al caso sub júdice, y presenciada la audiencia del juicio oral y privado, aún cuando no se contó con el testimonio de la víctima directa (niño) y de la víctima indirecta su madre Glenis Coromoto Rivera Delduca; por cuanto no comparecieron al debate y se prescindió de su testimonio una vez agotada las reglas procesales de la citación previstas en la ley adjetiva penal, oídos como han sido el Testimonio de los expertos Dra. Haide Sandoval Pietro con respecto al Reconocimiento Médico Legal N° 9700-146-DS-169-08 de fecha 08-04-2008, suscrito por la Experta Dra. Rosaura Sosa de Velásquez; Dra. Nayibe Puente Amer con respecto a la Evaluación Psicológica practicada al niño (víctima) y suscrita por su persona; El Funcionario Díaz Alexander con respecto a la inspección Técnica practicada en el sitio de los hechos (residencia del acusado), el testimonio de la Testigo Nuñez de Tua Niria Coromoto (esposa del acusado) que asistiendo al debate fueron sometidos al contradictorio por las partes, y la declaración rendida por el propio acusado; así como vistas las pruebas documentales admitidas ante el Tribunal de Control, este Tribunal habiendo dado cumplimiento a los principios de inmediación y concentración de las pruebas, consideró que quedaron suficientemente acreditados los siguientes hechos:
Que en fecha 07-04-2008, se encontraba el niño (víctima) de tres años de edad en compañía de su mamá la ciudadana Glenis Coromoto Rivera Delduca, en el negocio donde ésta laborada ubicada al lado de la residencia del acusado Argenis Antonio Tua Avila, y entre aproximadamente las 11 a 11: 30 horas de la mañana, llegó el acusado Argenis Antonio Tua Avila saludo a su madre y le dijo que se llevaría al niño a su apartamento, a que jugara con su hija menor de edad, siendo esto de ocurrencia regular en virtud de la relación amistosa y de confianza que existía entre ambas familias, la madre accedió comprometiéndose a irlo a buscar, el niño se fue con el acusado ingresaron a la residencia de éste, donde estando solos, lo llevó al segundo nivel a la habitación principal, al subir unas escaleras y fue obligado a sostener acto carnal.
Que el niño (identidad omitida) de 03 años de edad, fue víctima de violación por penetración en su región anal, para la fecha de elaboración del informe o examen físico, es decir, 08-04-2008, ya que del resultado de la Experticia de Reconocimiento Médico Legal N° 9700-146-DS-169-08 suscrito por la Experta Dra. Rosaura Sosa de Velásquez; adscrita al Servicio de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas practicado al niño (Identidad Omitida); cuyo contenido fue expuesto oralmente por la también experta Dra. Haide Sandoval adscrita en la actualidad al mismo Servicio de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; y sometido al contradictorio por las partes de acuerdo al contenido del informe y sus conocimiento periciales, y como consecuencia del EXAMEN FÍSICO EN EL ÁREA ANO RECTAL; se dejó claramente establecido que existía lesión reciente en la región anal, que la mucosa ano rectal se encontraba enrojecida con congestión, lo que denotaba que hubo tocamiento y lesión; y que dicha lesión y enrojecimiento sólo y únicamente, pudieron ser ocasionadas por un pene, descartando cualquier otra posibilidad de causa de estas lesiones, como acciones derivadas de la propia limpieza, dejando además acreditado que aun cuando el esfínter anal del niño (identidad omitida) se mostró tónico, al momento de que la Experta Dra. Rosaura Sosa de Velásquez hizo presión, es decir, permitía el ingreso hacia su interior mostrando complacencia, distinto al caso del esfínter hipertónico, que cuando se hace presión, muestra resistencia corta; no obstante los pliegues radiales se encontraban conservados; lo que quiere decir que la penetración no fue completa.
Que los hechos ocurrieron en fecha 07-04-2008, entre las 11 y 11: 30 de horas de la mañana, en la vivienda del acusado Argenis Antonio Tua Avila, específicamente en la habitación principal, ubicada en el segundo nivel del apartamento; situada en la Avenida Bolívar Vieja de Naguanagua, cruce con Calle Puerto cabello, casa Nº 110-07 Municipio Naguanagua, y que se encontraba constituida por un sitio de suceso cerrado, constituido por dos niveles, encontrándose en el primer nivel una cocina, cuarto de recibo, sala y en el segundo nivel, tres puertas; una de las cuales subiendo la escalera batiente a mano izquierda era la habitación principal, tal como quedó acreditado con la valoración plena que hizo este Tribunal de la declaración del Funcionario DÍAZ A. ALEXANDER J, quien practicó la Inspección Técnica Criminalística en fecha 02-05-2008, en el sitio de los hechos en compañía del Funcionario Douglas Sánchez adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.
Que efectivamente fue el acusado ARGENIS ANTONIO TUA AVILA quien violó al niño (identidad omitida) cuando contaba con apenas 3 años de edad, ya que de la valoración de la Declaración Testimonial del Experto PSICÓLOGO LICENCIADA NAYIBE PUENTE AMER, quien tuvo contacto directo con el niño en fecha reciente a la ocurrencia de los hechos, debidamente adminiculado a la ratificación y exposición de La Evaluación Psicológica, de fecha 06-05-2008, practicado al niño (Identidad Omitida); la cual reconoció en su contenido y firma luego de serle exhibida de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal e incorporado al debate a través de su lectura de conformidad con el contenido de los artículos 339 ordinal 2° y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, como prueba documental, el Tribunal pudo establecer de forma inequívoca que el niño (Identidad Omitida), sin ser manipulado pese a la corta edad que tenía para el momento del examen, es decir, 3 años cumplidos, dijo la verdad durante el examen psicológico, y además señalo como el responsable de su violación al acusado Argenis Antonio Tua, a quien individualizó o se refirió siempre en su dicho usando palabras de su argot, como “El Doctor” y “ese señor”. Por otra parte, el propio acusado Argenis Antonio Tua Avila, corroboró en su declaración, que se encontraba solo con el niño (víctima) en su residencia, en fecha 07-04-2008, ya al pasar por el negocio donde trabaja la madre del niño, siendo las 11 horas de la mañana, vio al niño (víctima) jugar como era costumbre en la acera del frente de su residencia, y al conversar con la madre se lo llevó hasta su casa con el pretexto de jugar con su hija menor de edad, que subió al cuarto, que estuvo con el niño en la parte de arriba o segundo nivel de su apartamento, que para esto subieron las escaleras, y que luego al salir de su casa, dejo en el negocio de la madre y fue a buscar a su hija al colegio.
En relación a este particular no cabe razón lógica para que este Tribunal Unipersonal, obtenga una convicción distinta a los hechos que estimo arriba acreditados, como los sugeridos por el acusado y su defensa en torno a la relación sentimental o venganza entre la madre del niño y el acusado, ya que éste en su declaración, reconoció haber estado con el niño a solas en su residencias en fecha 07-04-2008 luego de llevárselo desde el negocio donde laboraba su madre aproximadamente entre las 11 y 11: 30 horas de la mañana con el alegato falso de que jugara con su menor hija; reconociendo luego contradictoriamente que luego de pasado aproximadamente 10 minutos regresa al niño a su madre porque tenia que buscar a su hija al colegio, haber estado a solas con el niño en el segundo nivel donde solo se encontraban las habitaciones incluida la principal.
Finalmente, en el presente caso, quedó suficientemente acreditado que la víctima se trataba del niño (identidad omitida) con apenas 3 años de edad, al ser valorada la Copia certificada de la partida de nacimiento inserta al Folio 143 de la segunda pieza, mediante la cual se confirmó que nació en el Hospital Matreno Infantil Dr. Armando Arcay Solá ubicado en la Parroquia Santa Rosa del Municipio Valencia, el día 23-04-2004 y los hechos denunciados por el padre del niño Teobaldo Hernández, datan del 07-04-2008, es decir, era una niño menor que todavía contaba con Tres (03) años de edad, así como con la debida adminiculación del Testimonio de las Expertas Dra. Hayde Sandoval sobre el Reconocimiento Medico Legal practicado al niño (víctima) por la Dra. Rosaura Sosa de Velásquez, donde señala que ésta dejó constancia de que se trataba de un preescolar detrás (03) años de edad adminiculado a la Experticia de Reconocimiento Médico legal incorporado y valorado como medio de prueba documental, el testimonio de la Lic. Psicóloga Nayibe Puente Almer adminiculado con la Evaluación Psicológica practicada por su persona incorporado y valorado como medio de prueba documental y la propia declaración del acusado.
En este sentido, tal acreditación de estos hechos, derivó en la advertencia de posibilidad del cambio de calificación jurídica que hizo este Tribunal, en fecha 11-05-2012, de conformidad con lo previsto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN ORAL, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente al Delito de VIOLACION previsto y sancionado en el articulo 374 Ordinal Primero del código penal vigente para el momento de los hechos; en consecuencia, a los fines de poder establecer la comisión de este delito y la responsabilidad penal acreditada del acusado ARGENIS ANTONIO TUA AVILA en el mismo, es necesario realizar una valoración detallada, individualizada y adminiculada de todos y cada uno de los medios de pruebas que fueron incorporados a lo largo del debate oral y privado, ello según el Principio de la Sana Crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, a tenor de lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal; motivo por el cual se estimaron por parte de éste Tribunal Unipersonal, los siguientes hechos y circunstancias al momento de dictar la decisión correspondiente:
1.- La declaración rendida de manera oral y sometida al contradictorio por las partes, en fecha 24-04-2012, en el acto de Continuación del debate oral y privado, de la Experto Medico Forense Dra. HAIDEE SANDOVAL PIETRI adscrita al Servicio de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien compareció junto al Representante de la Fiscalía del Ministerio Público, con la finalidad de examinar el informe pericial contenido en el Reconocimiento Médico Legal N° 9700-146-DS-169-08 suscrito por la Experta Dra. Rosaura Sosa de Velásquez en fecha 08-04-2008 y exponer con sujeción a las reglas técnicas o científicas inherentes a su profesión y especialidad de Médico Forense actualmente adscrita al Servicio de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sobre el mismo, en virtud de la imposibilidad material o ausencia física de la también profesional de la medicina con especialidad en medicina forense Dra. Rosaura Sosa de Velásquez, quien se encuentra en condición de jubilada y fuera del país.
Ahora bien, a los fines de establecer la valoración o no de esta declaración y su adminiculación o no con la Experticia de Reconocimiento Medico Legal Nro. 9700-146-DS-169-08 de fecha 30-04-2008, suscrito por la Dra. Rosaura Sosa de Velásquez a la víctima niño (identidad omitida) ofrecido e incorporado como medio de prueba documental en el presente debate; en fecha 15-03-2012, el Tribunal hace las siguientes consideraciones:
En fecha 06-02-2012, se dejó constancia que se obtuvo resulta consignada por la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, de la boleta librada a la dirección de habitación suministrada por la Fiscalía del Ministerio Público como parte que ofreció su testimonio, de la Experta Médico Forense Dra. Rosaura Sosa de Velásquez, por cuanto ésta se encontraba jubilada, siendo su resulta efectiva de conformidad al articulo 183 del Código Orgánico Procesal Penal; estimando el Tribunal que se encontraba notificada, se acordó su conducción por la fuerza pública, de conformidad con lo previsto en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se dejó constancia en las audiencias de continuación del debate subsiguientes, que no se tenía resultas por la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal de la conducción de la Fuerza Publica de la Dra. Rosa Sosa de Velásquez, por lo que se ordenó ratificar el mismo, ordenando a la Comandancia de Policía la remisión de las resultas de dicho Oficio.
En fecha 29-02-2012, se dejó constancia en el acta que “…Se acuerda Ratificar el Oficio J3-0509-2012 comisionando a la Policía Municipal de Naguanagua por solicitud del Ministerio Público quien por su parte coadyuvara al tribunal con relación a la conducción de la fuerza de la victima Niño (Identidad Omitida) y de la doctora Rosaura Sosa comisionando a la Policía municipal de Valencia…”.
En fecha 15-03-2012; se dejó constancia en el acta, lo siguiente: “…Se acuerda Ratificar el Oficio en relación al funcionaria Rosaura Sosa comisionando a la Policía municipal de Valencia...”
En fecha 26-03-2012, se dejó constancia en el acta lo siguiente: “…Se deja constancia que se recibió Oficio Informativo N° 03, de la Policía Municipal de Naguanagua, constante de 01 folio útil en relación al Oficio J3-509-2012 a la conducción por la fuerza publica de la victima y la experto Rosaura Sosa la cual establece que no pudieron ser efectuadas por cuanto no poseían la boleta de citación (…) Se acuerda Ratificar el Oficio J3-874-2012 solo en relación al funcionaria Rosaura Sosa la conducción de la fuerza pública comisionando a la Policía municipal de Valencia…”
En el acta de fecha 17-04-2012, luego de estar constituido el Tribunal y verificarse la presencia de las partes; se acordó citar a la experta HAIDEE SANDOVAL PIETRI, en lugar de la Dra. Rosaura Sosa de Velásquez en los términos siguientes:
“…Seguidamente el tribunal le pregunta al Ministerio publico si tiene alguna resulta sobre la Dra. Rosaura Sosa de Velásquez, el cual respondió que no tenía ninguna resulta. (…)
Seguidamente el Tribunal se pronunció en los términos siguientes:
“…Seguidamente el Tribunal con respecto a la experta Dra. Rosaura Sosa de Velásquez este Tribunal observa que no se obtuvo respuesta por la fuerza pública de conformidad con el artículo. 357 del COPP para el presente acto, toda vez que el Fiscal manifestó que fue para el acto anterior que supo que la misma se encontraba en san Fernando de Apure, y por cuanto ninguna de las partes solicito se prescindiera de la misma en el presente juicio, este tribunal observa que de conformidad con el Art. 340 del COPP se estima pertinente citar a otro experto para que examine de ser el caso la experticia de Reconocimiento 9700-146DS-169-8 suscrita por la Dra. Rosaura Sosa de Velásquez, de quien este Tribunal el día de hoy no puede prescindir de conformidad con el art. 357 del COPP. En este sentido, observa en fecha 15-03-2012, se dejó constancia en el acta de continuación del juicio oral y privado, que se declaró expresamente abierta la continuación del debate oral y privado y la recepción de las pruebas ofertadas conforme al orden establecido en los artículos 359 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante ante la información suministrada por el Alguacil de Sala sobre la incomparecencia de medio de prueba testimonial de las ofrecidas para este Juicio, se acordó dentro de las previsiones del mencionado dispositivo legal, alterar el orden de la recepción de las pruebas, a los fines de garantizar la continuidad del debate y evitar su interrupción, y en consecuencia se acordó incorporar por su lectura otro medio de prueba como documental. En tal sentido, la Representación del Ministerio Público, consignó en original, constante de un (1) folio útil, Experticia de Reconocimiento Medico Legal Nro. 9700-146-DS-0169-08 de fecha 30/04/2008, suscrito por la Dra. Rosaura Sosa de Velásquez a la víctima Identidad Omitida, la cual se recibió y se agregó a las actuaciones en original durante el juicio, ya que cursaba en actas su copia simple, conforme al criterio establecido en la Sentencia N° 369, de fecha 02-08-2006, de la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Exp 05-0336, con Ponencia de la Magistrada Dra. Mirian Morandy, referido a que “…Se puede recibir en juicio una documental que fue antes admitida en la Audiencia Preliminar en la oportunidad legal, ya que las partes conocían su existencia y resultado y podían ser examinadas por la defensa conforme al artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal”, en relación con el criterio establecido por la misma Sala en Sentencia N° 608, de fecha 20-10-2005, que al respecto señala que “…La admisión de una prueba en la audiencia preliminar, no afecta el derecho del imputado ni causa un gravamen irreparable, ya que la referida prueba todavía no ha sido evacuada y por ende no se ha materializado los efectos de la misma como producto de su valoración en el juicio al momento de dictar sentencia, además en la fase de juicio, la defensa dentro del contradictorio, cuenta con medios para rebatirla, desvirtuarla y demostrar la supuesta ilicitud de ese medio probatorio…” Seguidamente, a los fines de la debida incorporación por su lectura, siendo ofrecido como medio de prueba documental, se le exhibió a la defensa a los fines de la verificación del reconocimiento consignado; y cumplir con el extremo exigido en el último aparte del artículo 339, esto es, que las partes además del Tribunal manifiesten su conformidad en la incorporación; ya que no se encuentran entre los supuestos establecidos en el numeral primero, referido a los testimonios o experticias que se hayan realizado conforme a las reglas de la prueba anticipada, por cualquiera de las circunstancias específicas que trata el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, aquellas que son incorporadas por su lectura porque su resultado se obtuvo antes de la celebración del juicio oral y público, pero como si se hubiera producido en el propio debate oral; ni en el numeral dos, referido a aquellas pruebas documentales, que por su naturaleza son escritas y demuestran algún aspecto del debate, como por ejemplo un acta de defunción o una partida de nacimiento, entre otros; y finalmente se incorporo al debate a través por su lectura, Experticia de Reconocimiento Medico Legal Nro. 9700-146-DS-0169-08 de fecha 30/04/2008, suscrito por la Dra. Rosaura Sosa de Velásquez a la víctima Identidad omitida; de conformidad con el contenido de los artículos 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera, que sólo resta la ratificación del contenido de la experticia de la mencionada experticia, por lo que este tribunal de oficio considera procedente de conformidad con el art. 240 del COPP citar a otro experto con la misma especialidad de la experta ofrecida para que examine y sea controvertido por las partes en aras de garantizar lo previsto en el Art. 13 del COPP, dejando a salvo la apreciación que dará esta juzgadora al testimonio de la experta de la cual se dejara constancia en la definitiva del presente caso. En este orden de ideas el tribunal observa que doctrinariamente específicamente en el Libro “Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano”, tercera edición actualizada y puesta al día, en su páginas 236 y 237, el Dr. Roberto Delgado Salazar, en un caso como el de autos, de imposibilidad material, ausencia física o en los casos de fallecimiento de la experta ofrecida al juicio, sobretodo en causas iniciadas muchos atrás, que implique su no comparecencia al debate, pero que pudiera redundar en la no deseable impunidad de graves delitos, dejando claro que entendiendo que el imputado y las otras partes no deben verse perjudicados con la simple lectura de un informe que pudiese obrar en su contra; propone como solución la siguiente: “… Al respecto creemos proponible una solución que tiene su asidero en las nuevas disposiciones que sobre experticia trajo la última reforma del COPP, particularmente haciendo valer la facultad que el anteriormente citado artículo 240 confiere al juez para nombrar uno a más peritos nuevos cuando lo estime conveniente, lo que puede hacer de oficio o a petición de parte, a fin de que examinen los informes periciales emitidos por otros durante la investigación, y de ser el caso, los amplíen o repitan, pudiendo ordenarse la presentación o incautación de cosas o documentos y la comparecencia de personas si esto es necesario para efectuar ese nuevo peritaje; y como es incuestionable, para que luego de cumplir su encargo esos nuevos peritos se sometan al control de las partes mediante el informe oral e interrogatorio en la audiencia del juicio.”En este orden de ideas, ante la imposibilidad material o la ausencia física de la Experta Dra. Rosaura Sosa de Velásquez, contra quien se ordeno su conducción por la fuerza publica y de quien no se obtuvo resulta el día de hoy por lo que no se puede proceder de conformidad con el Art. 357 del COPP y por cuanto esta prescindencia de la prueba no fue solicitada por ninguna de las partes al momento de darles el derecho de palabra, se ordena de oficio conforme al contenido del artículo 240 del COPP, la citación de otra experto con la misma especialidad de la experta DRa. Rosaura Sosa de Velásquez, también adscrito al departamento de Medicatura Forense Sub Delegación Carabobo, como lo es la Dra. Haydee Sandoval Pietro, a los fines de que comparezca a la próxima fecha y hora de continuación del juicio. Se le concede el derecho de palabra al ciudadano Fiscal, a los fines de que exponga lo pertinente en cuanto a la citación de la Dra Hayde Sandoval Pietro, quien expone que no tiene ninguna objeción y coadyuvara al tribunal una vez tenga la fecha y hora para la continuación del juicio, es todo. Se le concede el derecho de palabra al defensor, a los fines de que exponga lo pertinente en cuanto a la citación de la Dra Hayde Sandoval Pietro: “Ciudadana juez no tengo ninguna objeción a su decisión, en aras de garantizar el artículo 13 del COPP.” Es todo. Por cuanto no hay más órganos de prueba, es por lo que este Tribunal acuerda suspender de conformidad con lo previsto en el articulo 335 Ordinal 2do del Código Orgánico Procesal Penal, el Juicio y se fija nuevamente su continuación para el día MARTES 24 DE ABRIL DE 2012 A LAS 09:30 AM…”

Seguidamente, conforme a la decisión emitida por el Tribunal en fecha 17-04-2012 y con el acuerdo de las partes, el Tribunal hizo pasar a la sala de audiencias en fecha 24-04-2012 a la Experta Médico Forense Dra. HAIDEE SANDOVAL PIETRI, a quien de conformidad con el articulo 356 del COPP, se identificó plenamente, quedando en actas ser y llamarse HAIDEE SANDOVAL PIETRI, titular de la cedula identidad numero 5.943.752, fecha de nacimiento 19-10-1961, Medico Forense Experto profesional, adscrita al Servicio de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, edad 50 años de edad, a quien se le preguntó si tenia algún nexo de consaguinidad o afinidad con el acusado manifestando que no, que tenía 6 años de experiencia adscrita al CICPC, 19 años como médico y 10 años como traumatóloga; se le tomo el debido juramento, y se le informó del contenido del articulo 242 del código penal referido al falso testimonio. Seguidamente, conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, se le colocó de vista y manifiesto el Reconocimiento Médico Legal N° 9700-146-DS-169-08 de fecha 08-04-2008, suscrito por la Experta Dra. Rosaura Sosa de Velásquez; el cual fue incorporado previamente como medio de prueba de prueba documental en fecha 15-03-2012, conforme al articulo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, previa presentación al Fiscal del Ministerio Público y a la Defensa del acusado, a los fines de que verificara el contenido del mismo y así determinar que fuese el medio de prueba ofrecido para su exhibición; sin objeción alguna: dejando constancia que su copia simple se encontraba al folio 22 de la primera pieza de las actuaciones y que se consigno en original en esa fecha por la representación fiscal.

A través de su exposición, y luego de ser sometido su dicho al contradictorio por las partes, especialmente de manera exhaustiva por la Defensa, la Experta manifestó ser Médico y Experto en el área de la Medicatura Forense, estar adscrita al Servicio de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; y con respecto al contenido del Reconocimiento Médico Legal, precisó conforme a sus conocimientos científicos y experiencia como médico forense, en relación al contenido del Reconocimiento médico, que se trataba de una medicatura, realizada en fecha 08-04-2008, por la también Médico Forense, Dra. Rosaura Sosa, a un preescolar de un niño de 3 años de edad, en el que dejó constancia que en la primera parte del mismo se refiere al interrogatorio que se hace al paciente sobre los hechos y a quien señala como responsable, en donde refiere que un sujeto conocido se bajo los interiores y le coloco el pene en la región ínter glúteos, o lo que es lo mismo los glúteos; en la segunda parte referido al examen físico se dejó constancia que no se observó traumatismos recientes; y en el examen ano rectal, se colocó al paciente boca debajo de rodilla y los codos flexionados para visualizar esa parte, señalando que la Dra. Rosaura Sosa de Velásquez especifica en el informe que al separar ambos glúteos, observó la mucosa ano rectal enrojecida con congestión que denota que hubo tocamiento y lesión; porque la mucosa estaba enrojecida edematizada, que no es normal en la parte anal, tenía el esfínter anal tónico aunque los pliegues radiales se encontraban conservados. Que se deja constancia que se tomaron muestras de secreción para la búsqueda de semen y espermatozoides humanos, no obstante a la fecha 16-04-2008 no se había consignado los exámenes. Concluyo que la región del ano rectal se encontraba con lesiones, y que esto a su vez le indico que hubo tocamientos peneanos ejecutados con presión.
Luego del interrogatorio hecho el Representante del Ministerio Público, sostuvo de acuerdo al contenido del informe y sus conocimiento periciales, que el esfínter anal del niño (identidad omitida) se mostró tónico, es decir, que cuando la Experta Dra Rosaura Sosa de Velásquez hizo presión hubo complacencia no mostró resistencia, es decir, permitía el ingreso, distinto al caso del esfínter hipertónico, que cuando se hace presión, muestra resistencia corta la penetración y que la mucosa anal se encontraba mas enrojecida de lo normal y edematizada porque mostró un aumento.
Luego del interrogatorio hecho por la Defensa, sostuvo de acuerdo al contenido del informe y sus conocimientos periciales, que el enrojecimiento que presentaba la mucosa anal podía darse también en los casos de limpieza y lavado de la zona anal, no obstante que en el caso del reconocimiento medico legal practicado por la Dra. Rosaura Sosa de Velásquez, según lo que ésta observó la llevo a concluir, que las lesiones en la región ano rectal fueron ocasionadas con tocamientos peneanos, es decir, ocasionados por un pene.
Luego del interrogatorio hecho el Tribunal, sostuvo de acuerdo al contenido del informe y sus conocimientos periciales; reitero que la mucosa enrojecida que observó la experta Dra Rosaura Sosa de Velásquez, era ocasionada específicamente por tocamientos de un pene no dedos; que en ningún caso estas características presentadas en el esfínter del niño (identidad omitida) se pueden dar por evacuaciones continuas; y que esto se pude concluir de la observación que realiza la Experta al momento de hacer el reconocimiento médico por la propia observación que se hace, de todas las características del paciente, conjuntamente con el examen físico orientada por la versión de los hechos que aquel da; que el niño presentaba los pliegues radiales conservados, son los músculos que se encuentran en la mucosa, se asemejan a unas rayitas, y que distinto es el caso de los pliegues radiales no conservados, que es cuando se observa una penetración de afuera hacia adentro completa.
En el Libro “La Criminalística, La Lógica y la Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal, el autor Mario del Giudice, señala, que con respecto al médico forense, lo siguiente: “…De acuerdo al COPP, en su artículo 214, el médico forense esta facultado para realizar el levantamiento e identificación del cadáver donde existan sospechas de que la muerte fue a consecuencia de la perpetración de un hecho punible. Los artículos 209 y 215 del mencionado código señalan otras funciones, tales como el examen corporal y mental, así como el de la muerte en accidentes de tránsito, donde podemos concluir que el médico forense es el encargado de realizar el examen externo de la víctima y registrar a través de un informe los siguientes datos importantes y descritos en el artículo 214 del COPP: Identificación de la víctima. Realizar un estudio exhaustivo de la inspección corporal. Descripción de la posición y ubicación del cuerpo en caso de muerte. Evaluar las características de las heridas y la región anatómica comprometida, es decir, causas y consecuencias de las lesiones del cuerpo, causas y consecuencias de las lesiones. Realizar los reconocimientos pertinentes y el del tipo de la lesión. Proceder a las diligencias que ordene el Ministerio Público…”
Por otra parte, el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, establece sobre el Dictamen Pericial, lo siguiente:
ART. 239. —Dictamen pericial. El dictamen pericial deberá contener, de manera clara y precisa, el motivo por el cual se practica, la descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del modo en que se halle, la relación detallada de los exámenes practicados, los resultados obtenidos y las conclusiones que se formulen respecto del peritaje realizado, conforme a los principios o reglas de su ciencia o arte.
El dictamen se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia. (Subrayado de este Tribunal)
En sentencia N° 170, 24-04-2007, la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León, dejó claramente establecido La importancia de la presencia del experto en el juicio, en los siguientes términos:
“…Al respecto es importante advertir que cuando se realiza la prueba de experticia en la etapa de investigación y es ofrecida como medio de prueba, es necesario someterla al debate y discusión que las partes desarrollan en el momento del juicio oral. Esto es lo que se denomina el derecho de controvertir la prueba, la cual se concreta en la facultad que tienen los sujetos procesales de conocer la fuente de la prueba, de confirmar la idoneidad de la persona o cosa sobre la cual recayó el examen, de establecer la adecuación entre el sujeto cognoscente o funcionario judicial y el objeto estudiado, y específicamente, la posibilidad de hacer críticas al dictamen efectuado.
La importancia de la presencia del experto en el juicio radica en que éste debe explicar el valor absoluto o relativo de su conclusión, debe comprobar que el peritaje realizado, en sí mismo, sea congruente entre sus fundamentos y conclusiones; y si esto no es posible, las partes no tendrán el control de la prueba ni tener la certeza del contenido de la misma.
Este último aspecto es lo que hace la diferencia en la prueba anticipada, en virtud de que en este procedimiento las partes controlaron la prueba en el momento en que se practicó, y allí la razón del porque su incorporación al juicio oral puede ser únicamente por su lectura…”
Con respecto a la valoración del dictamen pericial o del experto, las sentencias de nuestro máximo Tribunal en Sala de Casación Penal y Constitucional, han establecido entre otras sentencias, el siguiente criterio: -Se debe desestimar el testimonio del experto cuando su experticia no fue ofrecida, es decir, no se puede establecer la legalidad absoluta de del testimonio del experto si el dictamen pericial no fue ofrecido como prueba documental y debatido en el juicio por cuanto el sólo testimonio carece de eficacia probatoria. (Sentencia N° 314, 15-06-2007 Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Exp 07-0046. Ponencia de la Magistrada Dra. Deyanira Nieves). -Si fue ofrecido el testimonio del experto y su dictamen pericial, no obstante ésta se incorpora como documental, pero no asiste el experto a juicio a ratificarla se debe Valorar por sí sola la Experticia “LA EXPERTICIA VALE POR SÍ MISMA”. (Sentencia N° 352, 10-06-2005 Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Exp 07-0135. Ponencia del Magistrado Dr. Eladio Ramón Aponte Aponte. Ratificada en N° 490, 06-08-2007). -No se debe dar valor probatorio a las pruebas incorporadas por su lectura, si el experto que la practicó no vino a declarar, ya que la valoración de esta prueba, sería permitir la incorporación de la prueba ilegal a juicio (Sentencia N° 170, 24-04-2007 Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León). -“Los testimonios escritos deben ser ratificadas en juicio por el Principio de Inmediación de manera oral” (Sentencia vinculante N° 1303, 20-06-2007 Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Ponencia del Magistrado Dr. Francisco Carrasquero).
Ahora bien, en el caso de autos, se evidenció la imposibilidad material o la ausencia física de la Experta Dra. Rosaura Sosa de Velásquez, como Experta Médico Forense adscrita al Departamento de Medicina Forense del CICPC Carabobo, contra quien se ordenó su conducción por la fuerza pública, quien suscribió el Reconocimiento Médico Legal N° 9700-146-DS-169-08 de fecha 08-04-2008, practicado a la víctima (niño); conforme a la identificación de la víctima y edad para el momento, la información que ésta refirió de las causas de sus heridas o lesiones, a quien señaló como responsable y aún más importante, las características de las heridas o región anatómica comprometida como era su parte anal con 3 años de edad. Este informe, fue practicado durante la fase de investigación y su resultado fue acreditado por escrito antes de la celebración de la audiencia preliminar, lo que garantizó el derecho fundamental a la Defensa y al debido proceso; entendiendo este Tribunal, que el reconocimiento médico legal practicado a la víctima es un acto definitivo, lo que debe entenderse como una prueba preconstituida que las partes tendrán oportunidad de controvertir durante el juicio; como ha sido fijado en Sentencia N° 369, 02-08-2006, de la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Exp 05-0336, con Ponencia de la Magistrada Dra. Mirian Morandy.

Así las cosas, en fecha 15-03-2012, se dejó constancia en el acta de continuación del juicio oral y privado, que se declaró expresamente abierta la continuación del debate oral y privado y la recepción de las pruebas ofertadas conforme al orden establecido en los artículos 359 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante ante la información suministrada por el Alguacil de Sala sobre la incomparecencia de medio de prueba testimonial de las ofrecidas para este Juicio, se acordó dentro de las previsiones del mencionado dispositivo legal, alterar el orden de la recepción de las pruebas, a los fines de garantizar la continuidad del debate y evitar su interrupción, y en consecuencia se acordó incorporar por su lectura otro medio de prueba como documental. En tal sentido, la Representación del Ministerio Público, consignó en original, constante de un (1) folio útil, Experticia de Reconocimiento Médico Legal N° 9700-146-DS-169-08 de fecha 08-04-2008, suscrito por la Dra. Rosaura Sosa de Velásquez a la víctima (niño), la cual se recibió y se agregó a las actuaciones en original durante el juicio, ya que cursaba en actas su copia simple al folio 22, tal como se reflejo en el acta; conforme al criterio establecido en la Sentencia N° 369, de fecha 02-08-2006, de la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Exp 05-0336, con Ponencia de la Magistrada Dra. Mirian Morandy, referido a que “…Se puede recibir en juicio una documental que fue antes admitida en la Audiencia Preliminar en la oportunidad legal, ya que las partes conocían su existencia y resultado y podían ser examinadas por la defensa conforme al artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal”, en relación con el criterio establecido por la misma Sala en Sentencia N° 608, de fecha 20-10-2005, que al respecto señala que “…La admisión de una prueba en la audiencia preliminar, no afecta el derecho del imputado ni causa un gravamen irreparable, ya que la referida prueba todavía no ha sido evacuada y por ende no se ha materializado los efectos de la misma como producto de su valoración en el juicio al momento de dictar sentencia, además en la fase de juicio, la defensa dentro del contradictorio, cuenta con medios para rebatirla, desvirtuarla y demostrar la supuesta ilicitud de ese medio probatorio…”
Seguidamente, a los fines de la debida incorporación por su lectura, siendo ofrecido como medio de prueba documental, se le exhibió a la defensa a los fines de la verificación del reconocimiento consignado; y cumplir con el extremo exigido en el último aparte del artículo 339, esto es, que las partes además del Tribunal manifiesten su conformidad en la incorporación; ya que no se encuentran entre los supuestos establecidos en el numeral primero, referido a los testimonios o experticias que se hayan realizado conforme a las reglas de la prueba anticipada, por cualquiera de las circunstancias específicas que trata el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, aquellas que son incorporadas por su lectura porque su resultado se obtuvo antes de la celebración del juicio oral y público, pero como si se hubiera producido en el propio debate oral; ni en el numeral dos, referido a aquellas pruebas documentales, que por su naturaleza son escritas y demuestran algún aspecto del debate, como por ejemplo un acta de defunción o una partida de nacimiento, entre otros; y finalmente se incorporo al debate a través por su lectura, Experticia de Reconocimiento Médico Legal N° 9700-146-DS-169-08 de fecha 08-04-2008, suscrito por la Dra. Rosaura Sosa de Velásquez a la víctima, de conformidad con el contenido de los artículos 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal.
De tal manera, que sólo restaba la ratificación del contenido de la experticia de Reconocimiento legal practicado a la víctima y conforme a lo decidido por el Tribunal, en virtud de la incomparecencia de la Dra. Rosaura Sosa de Velásquez; acordada la conducción por la fuerza pública; y con el acuerdo de las partes, se escucho la declaración de la Experta Dra. Haide Sandoval Pietri.
En el Libro “Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano”, tercera edición actualizada y puesta al día, en su páginas 236 y 237, el Dr. Roberto Delgado Salazar, en un caso como el de autos, de imposibilidad material, ausencia física o en los casos de fallecimiento de la experta ofrecida al juicio, sobretodo en causas iniciadas muchos atrás, que implique su no comparecencia al debate, pero que pudiera redundar en la no deseable impunidad de graves delitos, dejando claro que entendiendo que el imputado y las otras partes no deben verse perjudicados con la simple lectura de un informe que pudiese obrar en su contra; propone como solución la siguiente: “… Al respecto creemos proponible una solución que tiene su asidero en las nuevas disposiciones que sobre experticia trajo la última reforma del COPP, particularmente haciendo valer la facultad que el anteriormente citado artículo 240 confiere al juez para nombrar uno a más peritos nuevos cuando lo estime conveniente, lo que puede hacer de oficio o a petición de parte, a fin de que examinen los informes periciales emitidos por otros durante la investigación, y de ser el caso, los amplíen o repitan, pudiendo ordenarse la presentación o incautación de cosas o documentos y la comparecencia de personas si esto es necesario para efectuar ese nuevo peritaje; y como es incuestionable, para que luego de cumplir su encargo esos nuevos peritos se sometan al control de las partes mediante el informe oral e interrogatorio en la audiencia del juicio.”
En este sentido, el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
ART. 240. —Peritos nuevos. Cuando los informes sean dudosos, insuficientes o contradictorios, o cuando el Juez o Jueza o el Ministerio Público lo estimen pertinente, se podrá nombrar a uno o más peritos nuevos, de oficio o a petición de parte, para que los examinen, y de ser el caso, los amplíen o repitan.
Podrá ordenarse la presentación o la incautación de cosas o documentos, y la comparecencia de personas si esto es necesario para efectuar el peritaje.

En este orden de ideas, ante la imposibilidad material o la ausencia física en el país de la Experta Dra. Rosaura Sosa de Velásquez, ya que además es un hecho notorio que se encuentra jubilada, se acordó escuchar la declaración de la Experta Dra. Haide Sandoval Pietri, con la finalidad de examinar el informe pericial contenido en el Reconocimiento Médico Legal N° 9700-146-DS-169-08 de fecha 08-04-2008, suscrito por la Experta Dra. Rosaura Sosa de Velásquez y exponer con sujeción a las reglas técnicas o científicas inherentes a su profesión y especialidad de Médico Forense actualmente adscrita al Servicio de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; y luego de escuchar a la Defensa, quien no se opuso a que se escuchara la declaración de la Dra. Haidee Sandoval Pietri, estimando esta juzgadora que se realizó sustentada en la importancia de escuchar la exposición de la experta también adscrita al Servicio de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al igual que la experta ofrecida al debate, en cumplimiento del articulo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, en garantía del contradictorio por las partes y en aras de garantizar el principio de Tutela Judicial Efectiva, habida cuanta de que existe acuerdo entre las partes con respecto de que sea escuchada la experta, salvaguardando esta juzgadora el principio de defensa e igualdad entre las partes, porque es allí donde nace la garantía del contradictorio, y mediante su ejercicio lograr la certeza de la realización de un debido proceso, conforme a lo previsto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando claro que la valoración que hiciera el Tribunal de la experta con relación al contenido de su exposición, se dejaría constancia en la definitiva una vez adminiculada con el resto de los medios de pruebas incorporados, finalmente se ordenó hacer pasar a la Experta Hayde Sandoval a sala.
Se hizo pasar a la sala de audiencias a la Experta Médico Forense Haide Sandoval Pietri, quien se encontraba a las afueras de la Sala de Audiencias, se identificó plenamente de conformidad con el articulo 356 del COPP, se le preguntó si tenia algún nexo de consaguinidad o afinidad con el acusado manifestando que no, se le tomo el debido juramento, y se le informó del contenido del articulo 242 del código penal referido al falso testimonio. Seguidamente, conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, se le colocó de vista y manifiesto el Reconocimiento Médico Legal N° 9700-146-DS-169-08 de fecha 08-04-2008, suscrito por la Experta Dra. Rosaura Sosa de Velásquez; el cual fue incorporado previamente como medio de prueba de prueba documental en fecha 15-03-2012

Tal declaración de la experta HAIDEE SANDOVAL PIETRI, conforme al contenido del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de examinar con sujeción a las reglas técnicas o científicas inherentes a su profesión y especialidad de Médico Forense actualmente adscrita al Servicio de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sobre el contenido del Reconocimiento Médico Legal N° 9700-146-DS-169-08 de fecha 08-04-2008, suscrito por la Experta Dra. Rosaura Sosa de Velásquez, salvaguardando el principio de defensa e igualdad entre las partes, la garantía del contradictorio y la certeza de la realización de un debido proceso y al principio de oralidad, es plenamente apreciado y valorado por este Tribunal de manera Unipersonal, por cuanto en el desarrollo del juicio oral y privado se acreditó la identidad personal y las circunstancias generales que en relación a su experiencia profesional son suficientes para acreditar la exposición técnica del experto HAIDEE SANDOVAL PIETRI, quien afirmó ser médico forense en el área de la Medicatura Forense, ser Médico, estar adscrito al Departamento de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con 6 años de experiencia adscrita al CICPC, 19 años como médico y 10 años como traumatóloga; de tal forma que el examen del Reconocimiento Médico Legal N° 9700-146-DS-169-08 de fecha 08-04-2008, suscrito por la Experta Dra. Rosaura Sosa de Velásquez, fue practicada por un funcionario con sujeción a las reglas técnicas o científicas conocidas y aplicadas por ésta última en razón a desempeñarse actualmente bajo la misma especialidad de medicina forense y cargo, legalmente capaz y facultado para ello; considerando quien aquí decide que ha examinado y estudiado cuidadosamente la materia sometida a su consideración y la emitió con sujeción al conocimiento de su ciencia, motivadamente en forma clara y convincente sus respuestas en razón al exhaustivo interrogatorio al que fue sometido por las partes, además su exposición, se corresponden perfectamente con el resto del acerbo probatorio, tanto técnicos como el propio reconocimiento y como declaraciones, tales como la Psicologa Nayibe Puente Amer en relación al contenido del Informe Psicológo ratificado en el debate e incorporado como medio de prueba documental; fue incorporada sometida al embate de estas, y no fue impugnado de forma válida alguna que técnicamente permita comprometer su contenido; motivo por el cual, quien aquí decide le da pleno valor probatorio al contenido del examen oral emitido por la Experta HAIDEE SANDOVAL PIETRI, en la continuación del debate, en relación al contenido del Reconocimiento Médico Legal N° 9700-146-DS-169-08 de fecha 08-04-2008, suscrito por la Experta Dra. Rosaura Sosa (Ofrecido como Prueba Documental) e incorporado validamente como se detalló arriba, en fecha 15-03-2008, de conformidad con el contenido de los artículos 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal; el cual se valora plenamente.
En este sentido, luego de dejar establecido la credibilidad de la Experta HAIDEE SANDOVAL PIETRI, este Tribunal Unipersonal, establece que su deposición o examen oral, debidamente adminiculado al contenido de la Reconocimiento Médico Legal N° 9700-146-DS-169-08 de fecha 08-04-2008, suscrito por la Experta Dra. Rosaura Sosa de Velásquez; la cual se exhibió de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal e incorporado al debate a través de su lectura de conformidad con el contenido de los artículos 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, como prueba documental, le permitió al Tribunal establecer de forma inequívoca que la víctima (niño identidad omitida) contando con tres (03) años de edad para el momento de ser evaluado en fecha 08-04-2008, había sido víctima de penetración anal, ya que presentó lesiones en la región ano rectal producidos sin lugar a dudas por tocamientos de un miembro viril masculino (pene) ejecutados con presión presentó, resultado que concuerda con la declaración de la Psicóloga Nayibe Puente Amer y el contenido del Informe Psicólogo ratificado en el debate e incorporado como medio de prueba documental; quien tuvo contacto directo con el niño en fecha reciente a la ocurrencia de los hechos, y que de manera concordante concluyó que de la evaluación psicológica practicado al niño (víctima) en fecha 06-05-2008, éste además señalo como el responsable de su violación al acusado Argenis Antonio Tua, a quien individualiza o se refirió siempre en su dicho por usando palabras de su argot, como “El Doctor” y “ese señor”.
Cabe destacar, que ésta deposición se corresponde perfectamente con lo descrito por el resto de los testigos y expertos que comparecieron a rendir declaración en el juicio oral y privado en la presente causa.
2.- La declaración rendida de manera oral en fecha 16-02-2012, en el acto de Continuación del debate oral y privado, de la Experta PSICOLOGA LICENCIADA NAYIBE GRACIELA PUENTE AMER (PSICOLOGO); de nacionalidad venezolana, titular de la cedula de Identidad Nro. V-15.454.109, estado civil: casada, de 31 años de edad y de ocupación u oficio Psicólogo Clínico; quien fue juramentada e interrogada sobre su identidad personal y las circunstancias generales para apreciar su informe o declaración, así como luego de informarle sobre el hecho e informe para el cual fue propuesta como objeto de prueba, todo conformidad con lo previsto en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón a La Evaluación Psicológica, de fecha 06-05-2008, practicado al niño (Identidad Omitida); cuya copia certificada cursa en actas y el original fue consignado constante de cuatro (04) folios útiles, incluido el Oficio de remisión del mismo, de fecha 07-05-2008 suscrito por la Dra. María Di Lorenzo, en su condición de Directora General del Programa Socio Educativo; en el acto por parte de la Fiscal del Ministerio Público y fue exhibido a la Defensa del acusado, a los fines de que verificara el contenido del mismo y así determinar que fuese el medio de prueba para el cual fue ofrecido el testimonio de la experta, sin objeción. Seguidamente se le coloco de vista y manifiesto a la Experta, para que manifestara si lo reconocía e informara sobre el mismo, conforme al contenido del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Tal medio de prueba (Declaración del experto) ofrecida como Medio de Prueba Testimonial), incorporado conforme al principio de oralidad, es plenamente apreciado y valorado por este Tribunal de manera Unipersonal, y de igual forma se valora La Evaluación Psicológica, de fecha 06-05-2008, practicado al niño (Identidad Omitida) ofrecida en la Acusación Fiscal; incorporado al debate a través de su lectura de conformidad con el contenido de los artículos 339 ordinal 2° y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 29-02-2012 como prueba documental: ofrecida en la Acusación Fiscal y admitida en la Audiencia Preliminar; la cual se recibió y se agregó a las actuaciones en original durante el juicio, ya que cursaba en actas su copia cerificada, conforme al criterio establecido en la Sentencia N° 369, de fecha 02-08-2006, de la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Exp 05-0336, con Ponencia de la Magistrada Dra. Mirian Morandy, referido a que “…Se puede recibir en juicio una documental que fue antes admitida en la Audiencia Preliminar en la oportunidad legal, ya que las partes conocían su existencia y resultado y podían ser examinadas por la defensa conforme al artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal”, en relación con el criterio establecido por la misma Sala en Sentencia N° 608, de fecha 20-10-2005, que al respecto señala que “…La admisión de una prueba en la audiencia preliminar, no afecta el derecho del imputado ni causa un gravamen irreparable, ya que la referida prueba todavía no ha sido evacuada y por ende no se ha materializado los efectos de la misma como producto de su valoración en el juicio al momento de dictar sentencia, además en la fase de juicio, la defensa dentro del contradictorio, cuenta con medios para rebatirla, desvirtuarla y demostrar la supuesta ilicitud de ese medio probatorio…”
Se valora plenamente tales medios de pruebas, lo cual será sustentado aún mas en la debida adminiculación del resto del acerbo probatorio, por cuanto en el desarrollo del juicio oral y privado se acreditó la identidad personal y las circunstancias generales que en relación a su experiencia profesional fueron suficientes para acreditar la exposición técnica de la experta PSICÓLOGO LICENCIADA NAYIBE GRACIELA PUENTE AMER quien al momento de ser plenamente identificada manifestó ser Licenciada en Psicología, con siete años de experiencia, contar con especialidad en Criminalista egresada de la Universidad de Carabobo, laborando actualmente en el área judicial en atención a los casos de abusos sexuales específicamente en el área relacionada a adolescentes; de tal forma que la Evaluación fue practicada por una funcionaria legalmente capaz y facultada para ello; considerando quien aquí decide que examinó y estudió cuidadosamente la materia sometida a su consideración y emitió su informe con sujeción a las reglas técnica o científicas que conoce y aplica para estos fines, explicó motivadamente en forma clara y convincente sus respuestas en razón al exhaustivo interrogatorio al que fue sometido por las partes, en especial el realizado por la Defensa Privada, además su conclusión y análisis se corresponden perfectamente con el resto del acerbo probatorio valorado por este Tribunal, tanto técnicos como declaraciones, tal como se detallara más adelante en la debida adminiculación de los medios de pruebas incorporados la debate, la cual luego de ser sometida al embate de las partes, no fue impugnado de forma válida alguna que técnicamente permita comprometer su contenido; motivo por el cual, quien aquí decide le da pleno valor probatorio al contenido de la Declaración de la Psicólogo Licenciada Carmen Aguirre Córdova (ofrecida como medio de prueba Testimonial) así como al contenido de su informe pericial (Ofrecido como Prueba Documental) y en consecuencia así se aprecia por parte de éste Tribunal, de conformidad con el criterio jurisprudencial fijado en Sentencia N° 1303, de fecha 20-06-2005 de la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia “ Las Experticias deben ser ratificadas en juicio por el Principio de Inmediación de manera oral”; ratificadas en las Sentencias de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, N° 454, de fecha 02-08-2007 y N° 170, de fecha 24-04-2007.
En este sentido, la Experta luego de reconocer el Informe que se le exhibió en su contenido y firma ordenado por la Fiscalía 20° del Ministerio Privado, levantado con ocasión a la práctica de Evaluación Psicológica al niño (Identidad Omitida) precisó de manera clara sustentada en sus conocimientos técnicos, que para el momento del examen el niño contaba con tres (03) años de edad, se presentó acompañado de su madre Glenis Rivero; y luego de ser evaluado el niño y en conjunto con su madre en razón al evidente signo de ansiedad, miedo y de depresión de ésta; le permitió concluir que el niño al ser evaluado en las consultas durante aproximadamente tres (03) meses con instrumentos psicológicos, a través historias y dibujos, una vez creado el ambiente de confianza, pese a su corta edad y mostrar síntomas de insomnio, estado de tristeza; sentimientos de persecución y miedo, mostró tener un pensamiento y dicho coherente, real descartando el dicho fantasioso, por cuanto sus expresiones y gesticulaciones se correspondían con el relato y lenguaje coordinado que daba, aseverando incluso la experta que lo anteriormente señalado y el desarrollo cognitivo y desarrollo intelectual que mostró el niño durante las consultas; le permitió descartar por completo que haya podido ser manipulado por un adulto, y que se tratara de otro evento de contacto sexual distinto a éste; porque además identificó e individualizó siempre en su dicho al agresor usando palabras de su argot, como “El Doctor” y “ese señor”, configuraba muy bien la historia, hacia descripción del evento y del lugar, lo que mostró que lo conocía con anterioridad, es decir, antes había ido, que no era un cuento rebuscado; precisó que “ese señor”, lo llevó arriba, usando para ello unas escaleras, que se canso al subirlas y le dio a beber agua, que el Dr., al estar con el solo, se bajo sus pantalones se saco lo que llamo “paloma muy grande”, que le bajo los pantalones también y se lo metió en su “culo”, que le dolió, que luego hizo que le lamiera el pipi del Dr, haciendo gestos de desagrados y usando expresiones en ese sentido propios de su edad, como “eco” y que además le agarraba su pipi y le hacia movimientos de arriba abajo y le daba cosquillas.
En este sentido, luego de dejar establecido la credibilidad del Experto PSICÓLOGO LICENCIADA NAYIBE GRACIELA PUENTE AMER este Tribunal Unipersonal, establece que tal medio de prueba, es decir, la declaración de la experta, debidamente adminiculado a la ratificación y exposición de La Evaluación Psicológica, de fecha 06-05-2008, practicado al niño (Identidad Omitida); que reconoció en su contenido y firma luego de serle exhibida de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal e incorporado al debate a través de su lectura de conformidad con el contenido de los artículos 339 ordinal 2° y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, como prueba documental, le permitió al Tribunal establecer de forma inequívoca que el niño (Identidad Omitida), pese a la corta edad que tenía para el momento del examen, es decir, 4 años cumplidos, dijo la verdad sobre lo sucedido en fecha 07-04-2008, y que en dicha fecha, encontrándose solo en compañía del acusado Argenis Antonio Tua Avila, en la habitación principal de la casa de éste, fue víctima de violación anal por parte del acusado, a quien individualiza en su relato como “el Doctor ó el Señor ese”; que éste mantuvo contacto sexual con el niño tocándolo en sus partes íntimas y obligándolo a tocar las de él, luego de que le dijera a su madre Glenis Rivero, quien laboraba en la Librería que se encuentra cercana a su casa, que se lo llevaría a su casa a jugar con su menor hija de 11 años de edad de nombre María José; lo que era normal, en virtud de la confianza y amistad que existía entre la madre del niño y la familia del acusado, como lo refirió el mismo en su declaración y su esposa Nuñez de Tua Niria Coromoto, quien rindió declaración como testigo ofrecida por la Representación Fiscal en fecha 06-02-2012.
Cabe destacar, que ésta declaración se corresponde perfectamente con lo descrito por el resto de los testigos y expertos que comparecieron a rendir declaración en el juicio oral y privado en la presente causa.
3-. La declaración rendida de manera oral en fecha 11-05-2012, en el acto de Continuación del debate oral y privado, del Funcionario DÍAZ A. ALEXANDER J, titular de la cedula identidad numero V-11.809.616, fecha de nacimiento 12-04-74, experto profesional, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica División de Vehículo, Delegación Quinta, quien fue juramentado e interrogado sobre su identidad personal y las circunstancias generales para apreciar su informe o declaración, así como luego de informarle que fue ofrecido como Medio de Prueba Testimonial, de conformidad con lo previsto en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que deponga sobre Inspección Técnica Criminalística, de fecha 02-05-2008, practicada en el sitio de los hechos.
Seguidamente, se le solicitó expusiera sobre el conocimiento que tenía sobre la práctica de la misma, exhibiéndosela conforme al contenido del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
A través de su exposición, y luego de ser sometido su dicho al contradictorio por las partes, el Funcionario expuso de manera oral el contenido de la inspección, destacando la dirección precisa en la que practicó, las características del lugar, el medio ambiente y sus condiciones para la fecha de comisión del hecho, el tipo se suceso y las características
En este sentido, manifestó de manera clara, precisa y coherente que reconocía en su contenido y firma la inspección técnica que se le exhibía, y que se trató de una inspección que practicó en fecha 02-05-2008 en la Avenida Bolívar Vieja de Naguanagua, cruce con Calle Puerto cabello, casa N’ 110-07 Municipio Naguanagua, para lo cual se trasladó bajo la función de técnico con el Funcionario Douglas Sánchez, quien fungió como investigador y en cuanto a las características del lugar y el tipo de sitio de suceso, expuso que se trataba de un apartamento de dos niveles, encontrándose en el primer nivel una cocina, cuarto de recibo, sala y en el segundo nivel se encontraban tres puertas; una de las cuales subiendo la escalera batiente a mano izquierda era la habitación principal.
Tal medio de prueba (Declaración del Funcionario,) ofrecido como Medio de Prueba Testimonial), incorporado conforme al principio de oralidad, es plenamente apreciado y valorado por este Tribunal de manera Unipersonal, ya que si bien es cierto no fue ofrecido como Medio de Prueba Documental el Acta de Inspección Técnica e incorporada por su lectura, no es menos cierto que el Funcionario fue el técnico que practicó la inspección; ya que el funcionario que lo acompañó Douglas Sánchez fungió como investigador, expuso de manera oral sobre su contenido conforme al Principio de Oralidad y fue por ende sometido su dicho al contradictorio por las partes, y sus dichos se corresponden con lo manifestado como Prueba Testimonial por lo manifestado por el mismo acusado Argenis Antonio Tua Avila en su declaración, al señalar que su residencia se trataba de un apartamento con dos (02) niveles y que para acceder a este segundo nivel se debían usar unas escaleras, las cuales son las que además refiere el niño (víctima) conforme al contenido de la evaluación Psicológica que hace la Lic. Nayibe Puente Amer; como las utilizadas para subir a la habitación principal en la cual fue víctima de violación anal, tal como se preciso arriba al momento de la valoración del testimonio de la experta adminiculado a la evaluación psicológica como medio de prueba documental; ya que la experta precisó que el niño fue claro al afirmar que “ese señor”, lo llevó arriba, usando para ello unas escaleras, que se canso al subirlas y le dio a beber agua, que el Dr., al estar con el solo, se bajo sus pantalones se saco lo que llamo “paloma muy grande”, que le bajo los pantalones también y se lo metió en su “culo”, que le dolió, que luego hizo que le lamiera el pipi del Dr, haciendo gestos de desagrados y usando expresiones en ese sentido propios de su edad, como “eco” y que además le agarraba su pipi y le hacia movimientos de arriba abajo y le daba cosquillas.
De la misma manera; el acusado Argenis Antonio Tua Avila; ratifica el lugar de comisión del delito como su residencia, que fue el objeto de la inspección técnica practicada por el Experto Díaz Alexander; al señalar textualmente: “…P: que hizo el niño y que hizo usted en esos 10 minutos que usted refiere, R. yo lave una vainitas y coloque una ollita para hervir eso y es cuando el niño estaba por los cuarto, y me pidio agua y es cuando bajamos P: cuando usted dice que bajan donde estaban ustedes R: en el apartamento en la parte de arriba P: usted subió con el niño, por las escaleras hacia la parte de arriba R: Si y luego bajamos. Es todo. (Subrayado del Tribunal)
En tal sentido, la declaración del Experto Díaz Alexander; es plenamente valorado por este Tribunal, en cuanto a la dirección del sitio del suceso, ubicación y sus características, lo cual será sustentado más adelante en la debida adminiculación con el resto del acerbo probatorio, por cuanto en el desarrollo del juicio oral y privado se acreditó la identidad personal y las circunstancias generales que en relación a su experiencia profesional son suficientes para acreditar la exposición técnica del Funcionario Experto Díaz Alexander , quien fungió como Técnico y se hizo acompañar del Funcionario Douglas Sanchez, ambos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de tal forma que sus dichos en cuanto a la observación técnica que efectúo para la práctica de la Inspección Técnica, la comprobación del estado del lugar, de conformidad con lo previsto en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, fue hecho por un funcionario legalmente capaz y facultado para ello; considerando quien aquí decide que su testimonio se rindió con sujeción a las reglas técnica o científicas que conoce y aplica para estos fines, aportó en forma clara y convincente sus respuestas en razón al contenido resultado de lo observado, además sus resultados, se corresponden perfectamente con el resto del acerbo probatorio, sobretodo con la declaración de la Psicóloga Nayibe Puente Amer, su Evaluación Psicológica y la propia declaración del acusado, tal como se detallara más adelante en la debida adminiculación de los medios de pruebas incorporados la debate. Además, luego de ser sometida al embate de las partes, su declaración, no fue impugnado de forma válida alguna que técnicamente permita comprometer su exposición y contenido; motivo por el cual, quien aquí decide le da pleno valor probatorio al contenido de la Declaración del Funcionario Experto Díaz Alexander
En conclusión, a través de su exposición se pudo establecer las características y condiciones del lugar del suceso para la fecha de su comisión, es decir, tal deposición fue indispensable a los fines de acreditar que los hechos efectivamente ocurrieron en la Avenida Bolívar Vieja de Naguanagua, cruce con Calle Puerto cabello, casa N’ 110-07 Municipio Naguanagua. Estado Carabobo, específicamente en la habitación principal, ubicada en el segundo nivel del apartamento.
Cabe destacar, que ésta declaración se corresponde perfectamente con lo descrito por el resto de los testigos y expertos que comparecieron a rendir declaración en el juicio oral y privado en la presente causa.
4-. La declaración rendida de manera oral en fecha 06-02-2012, en el acto de Continuación del debate oral y privado, de la ciudadana NIRIA COROMOTO NUÑEZ DE TUA (Testigo ofrecido por el Ministerio Público- Esposa del acusado), quien fue interrogada sobre su identidad personal y las circunstancias generales para apreciar su declaración, manifestando ser y llamarse NIRIA COROMOTO NUÑEZ DE TUA (Testigo), nacionalidad Venezolana, Titular de la cedula de Identidad Nro. 7.059.883, Estado Civil: Casada, de 49 años de edad, Ocupación: Docente. Seguidamente, se inquirió sobre si tenía algún grado de parentesco de consanguinidad o afinidad o de amistad con el acusado, a lo que respondió: Soy su Esposa.
En este sentido, el Tribunal Unipersonal, hizo lectura del contenido del artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que el Testigo llamado a declarar sea el cónyuge del acusado, es una excepción a la obligación de los habitantes de este país a concurrir ala citación practicada por un Tribunal y prestar declaración, so pena de la sanción establecida en el artículo 239 del código penal, ya que se encuentra exceptuado de declarar, lo que no significa que no pueda hacerlo, si así lo decide. En consecuencia, se le preguntó a la Testigo, si deseaba declarar en el presente acto y a tal efecto manifestó que si. Se le tomo el debido juramento conforme al articulo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, y se le instruyo sobre el Delito de Falso Testimonio previsto en el articulo 242 del codigo penal, teniendo en cualquier caso, como consecuencia de prestar juramento ante un Tribunal constituido, el deber fundamental de decir la verdad de lo que sepa, y le sea preguntado sobre el objeto para el cual fue ofrecido como medio de prueba, y de no ocultar hechos, circunstancias o elementos sobre el contenido de su declaración
En el presente caso, al aplicar las reglas de la sana crítica, la lógica, los conocimientos científicos y máximas de experiencias, este Tribunal observa que la Testigo ciudadana NIRIA COROMOTO NUÑEZ DE TUA, aun cuando narró no haber estado en el momento de los hechos; no obstante le permitió a este Tribunal desde el inicio de su declaración obtener mayor certeza sobre el día de ocurrencia de los hechos; es decir, 07-04-2008 y el señalamiento que se hizo de su esposa, el acusado Argenis Tua Avila como responsable de estos hechos, desde el mismo día, así como la relación cercana familiar y de amistad que existía entre su familia, el niño (víctima) y su madre, lo que acredita aún más lo expuesto por la Psicóloga Nayibe Puente Amer conforme al resultado de la evaluación que hizo del niño (víctima) sobre la confianza existente entre estos, lo que permitió que la Madre del niño dejara que el acusado Argenis Tua se llevara al niño a su casa en fecha 07-04-2008; según el alegato de éste de jugar con su hija; tal como a su vez lo corroboro el testimonio del propio acusado; y en consecuencia, valora el testimonio de la testimonio de la Testigo Ciudadana NIRIA COROMOTO NUÑEZ DE TUA, en estos términos.
De tal manera que tal medio de prueba (Declaración Testimonial), es parcialmente apreciado y valorado por este Tribunal de manera Unipersonal, en los términos antes debidamente detallados.
5-. COPIA CERTIFICADA DE LA PARTIDA DE NACIMIENTO del niño (identidad omitida), inserta al Folio 143 de la segunda pieza. En la Continuación del Debate Oral y Privado, de fecha 26-03-2012, de conformidad con lo previsto en el artículo 358, se procedió a la recepción de otros medios de pruebas, ofrecidos Medios de Pruebas Documentales en el escrito de Acusación Fiscal. En consecuencia, se procedió a leer y exhibir en el debate con indicación de su origen, prescindiendo de su lectura íntegra entre otros, la Copia Certificada de la partida de nacimiento del niño, previo acuerdo entre las partes.
Se valora plenamente este medio de prueba documental, incorporada válidamente al debate, ya que le permite a este Tribunal establecer con mayor certeza la edad del niño, para el momento de la comisión del delito; a través de la cual se confirmó que nació en el Hospital Materno Infantil Dr. Armando Arcay Solá ubicado en la Parroquia Santa Rosa del Municipio Valencia, el día 23-04-2004 y los hechos denunciados por el padre del niño Teobaldo Hernández, datan del 07-04-2008, es decir, era una niño menor que todavía contaba con Tres (03) años de edad.
Cabe destacar, que éste medio de prueba, se corresponde perfectamente con lo descrito por el resto de los testigos y expertos que comparecieron a rendir declaración en el juicio oral y privado en la presente causa, y que hicieron referencia en sus informes o declaración a la edad del niño (identidad omitida)
Con respecto a la DECLARACIÓN DEL ACUSADO ARGENIS ANTONIO TUA AVILA, rendida en fecha 11-05-2012, este Tribunal Unipersonal, deja establecido que es un derecho, que éste tiene en todo el desarrollo del debate, para lo cual desde el inicio del mismo, se le impuso de la posibilidad que tenía de declarar sobre los hechos por los cuales se le acusa, en estricto cumplimiento de las normas referidas a la declaración del imputado, prevista en los artículos 130 al 136 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a su derecho contenido en el artículo 125 ordinal 9° ejusdem, se le impuso del contenido del artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que antes de comenzar la declaración se le impondrá del Precepto Constitucional que la exime de declarar en causa propia y aún en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, se le comunicó detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arrojó en su contra. Se le instruyó también de que la declaración es un medio para su defensa y por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan y sobre la acusación, pudiendo ser interrogado(s) posteriormente por el Ministerio Privado, el querellante, defensor y el Tribunal, caso en el cual no podrá antes de responder alguna pregunta que se le formule mantener conversación con su defensa; y que también tenía derecho a no hacerlo sin que su silencio lo perjudique, en cuyo caso podrá abstenerse de declarar total o parcialmente, debiendo continuar el debate. Del mismo modo, se le informó que conforme al contenido del artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, durante el curso del debate podría hacer todas las declaraciones que considerara pertinentes, incluso si en el inicio del Juicio, como en efecto sucedió, se abstuvo, siempre que se refieran al debate, sea pertinente y no aparezca como una medida dilatoria en el proceso.
En tal sentido, al observar el contenido de su declaración, este Tribunal observó en su exposición inicial y con respecto a las preguntas realizadas por la Defensa, una falta de lógica y de coherencia con los hechos que quedaron acreditados en el presente debate, en tanto y en cuanto no guarda relación al ser adminiculada con el resto del acerbo probatorio, ya que esta se dirigió a una presunta relación sentimental y venganza de la madre del niño (víctima) con el acusado; no obstante de su propio testimonio puedo este Tribunal establecer fehacientemente y sin lugar a dudas que el día de los hechos 07-04-2008, el acusado Argenis Antonio Tua, al pasar por el negocio donde trabaja la madre del niño, siendo las 11 horas de la mañana, vio al niño (víctima) jugar como era costumbre en la acera del frente de su residencia, y al conversar con la madre se llevó al niño (víctima) hasta su casa con el pretexto de jugar con su hija menor de edad, y que estuvo con el niño solo en su residencia, que subió al cuarto, que estuvo con el niño en la parte de arriba o segundo nivel de su apartamento, que para esto subieron las escaleras, y que luego al salir de su casa, dejo en el negocio de la madre y fue a buscar a su hija al colegio.
De tal manera, que a través de su exposición, adminiculada con el Testimonio del Experto Díaz Alexander quien realizó la Inspección técnica a la residencia del acusado, en fecha 02-05-2008 y el testimonio de la Experta Nayibe Puente Amer adminiculado a su vez con el Informe Psicológico practicado al niño (víctima), este Tribunal obtuvo plena sobre la fecha de ocurrencia de los hechos, el sitio del suceso, el lugar especifico de comisión del mismo y sus características, la edad del niño, la relación cercana del acusado Argenis Tua y su familia con el niño (víctima) y su madre Glenis Coromoto Rivera, que facilitó la comisión del delito y fue el motivo de confianza para que ésta dejara que el acusado se llevara a su hijo a su apartamento a jugar con su hija como ocurría normalmente.
Ahora bien, luego de realizar un análisis individual y detallado respecto a cada uno de los medios de prueba incorporados en el juicio oral y privado, seguido al ciudadano ARGENIS ANTONIO TUA AVILA, es necesario realizar un análisis adminiculado de todo el acerbo probatorio, única forma de establecer irrebatiblemente tanto la corporeidad del hecho punible por el cual se realizó como la responsabilidad del autor; en consecuencia, cabe destacar lo siguiente:

La Fiscalía Vigésima Ministerio Privado de esta Circunscripción Judicial, en fecha 02-09-2008, presentó formal acusación en contra del ciudadano ARGENIS ANTONIO TUA AVILA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION ORAL, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y adolescente, con la agravante establecida en el articulo 217 Ejusdem en su primer aparte, en perjuicio del Niño (identidad omitida), de 03 años de edad para el momento de los hechos, razón por la cual a los fines de establecer tanto la perpetración de los hechos punibles como la responsabilidad del acusado ut supra identificado, se procede de seguidas a realizar un análisis adminiculado de todos los medios de prueba incorporados durante el desarrollo del juicio oral y privado en la presente causa.
De la debida adminiculación del la Declaración como Medio de Prueba Testimonial del Experto Medico Forense Dra. HAIDE SANDOVAL PIETRI adscrita actualmente al Servicio de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sobre el Reconocimiento Médico Legal N° 9700-146-DS-169-08 de fecha 08-04-2008, practicado al niño (Identidad Omitida) suscrito por la Experta Dra. Rosaura Sosa de Velásquez; (incorporado al debate a través de su lectura de conformidad con el contenido de los artículos 339 ordinal 2° y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, como prueba documental); sometido al contradictorio por las partes de acuerdo al contenido del informe y sus conocimiento periciales, quedó inexorablemente acreditado que el niño (identidad omitida) de 03 años de edad, había sido violado por penetración en su región anal, para la fecha de elaboración del informe o examen físico, es decir, 08-04-2008, ya que del examen físico practicado en el área ano rectal como consecuencia de la Experticia de Reconocimiento Médico Legal, la Experta concluyó que existía lesión reciente en la región anal, que la mucosa ano rectal se encontraba enrojecida con congestión, lo que denotaba que hubo tocamiento y lesión; y que dicha lesión y enrojecimiento sólo y únicamente, pudieron ser ocasionadas por un pene, descartando cualquier otra posibilidad de causa de estas lesiones, como acciones derivadas de la propia limpieza, dejando además acreditado que aun cuando el esfínter anal del niño (identidad omitida) se mostró tónico, al momento de que la Experta Dra. Rosaura Sosa de Velásquez hizo presión, es decir, permitía el ingreso hacia su interior mostrando complacencia, distinto al caso del esfínter hipertónico, que cuando se hace presión, muestra resistencia corta; no obstante los pliegues radiales se encontraban conservados; lo que quiere decir que la penetración no fue completa.
Que de la adminiculación del Testimonio del Experto Medico Forense Dra HAIDE SANDOVAL PIETRI adscrita actualmente al Servicio de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sobre el Reconocimiento Médico Legal N° 9700-146-DS-169-08 de fecha 08-04-2008, practicado al niño (Identidad Omitida) suscrito por la Experta Dra. Rosaura Sosa de Velásquez; (incorporado al debate a través de su lectura de conformidad con el contenido de los artículos 339 ordinal 2° y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, como prueba documental); sometido al contradictorio por las partes de acuerdo al contenido del informe y sus conocimiento periciales, quien concluyó que con efectivamente el niño (identidad omitida) fue violado en su región anal, con la debida adminiculación del la valoración de la Declaración Testimonial del Experto PSICÓLOGO LICENCIADA NAYIBE PUENTE AMER debidamente adminiculado a la ratificación y exposición de La Evaluación Psicológica, de fecha 06-05-2008, practicado al niño (Identidad Omitida); la cual reconoció en su contenido y firma luego de serle exhibida de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal e incorporado al debate a través de su lectura de conformidad con el contenido de los artículos 339 ordinal 2° y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, como prueba documental, el Tribunal pudo establecer de forma inequívoca que fue el acusado ARGENIS ANTONIO TUA AVILA, quien violó al niño (identidad omitida) cuando contaba con apenas 3 años de edad, en fecha 07-04-2008 en el interior de la habitación principal de su residencia ubicada en el segundo nivel de la misma, ya que concluyó luego de su evaluación, que el niño (Identidad Omitida), sin ser manipulado pese a la corta edad que tenía para el momento del examen, es decir, 3 años cumplidos, dijo la verdad durante el examen psicológico, y además señalo como el responsable de su violación al acusado Argenis Antonio Tua, a quien individualizó o se refirió siempre en su dicho usando palabras de su argot, como “El Doctor” y “ese señor”. Por otra parte, el propio acusado Argenis Antonio Tua Avila, corroboró en su declaración, que se encontraba solo con el niño (víctima) en su residencia, en fecha 07-04-2008, ya al pasar por el negocio donde trabaja la madre del niño, siendo las 11 horas de la mañana, vio al niño (víctima) jugar como era costumbre en la acera del frente de su residencia, y al conversar con la madre se lo llevó hasta su casa con el pretexto de jugar con su hija menor de edad, que subió al cuarto, que estuvo con el niño en la parte de arriba o segundo nivel de su apartamento, que para esto subieron las escaleras, y que luego al salir de su casa, dejo en el negocio de la madre y fue a buscar a su hija al colegio.
Que los hechos ocurrieron en fecha 07-04-2008, entre las 11 y 11: 30 de horas de la mañana, en la vivienda del acusado Argenis Antonio Tua Avila, específicamente en la habitación principal, ubicada en el segundo nivel del apartamento; situada en la Avenida Bolívar Vieja de Naguanagua, cruce con Calle Puerto cabello, casa Nº 110-07 Municipio Naguanagua, y que se encontraba constituida por un sitio de suceso cerrado, constituido por dos niveles, encontrándose en el primer nivel una cocina, cuarto de recibo, sala y en el segundo nivel, tres puertas; una de las cuales subiendo la escalera batiente a mano izquierda era la habitación principal, tal como quedó acreditado con la valoración plena que hizo este Tribunal de la declaración del Funcionario DÍAZ A. ALEXANDER J, quien practicó la Inspección Técnica Criminalística en el sitio de los hechos en compañía del Funcionario Douglas Sánchez adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; siendo la ubicación y existencia real del sitio acreditado por el propio acusado en su declaración; corroborando que en fecha 07-04-2008 se encontraba solo en compañía del niño en su residencia y que subió con este hacia el segundo nivel; donde conforme a la inspección se encontraba la habitación principal
Finalmente, en el presente caso, quedó suficientemente acreditado que la víctima se trataba del niño (identidad omitida) con apenas 3 años de edad, al ser valorada la Copia certificada de la partida de nacimiento.
De tal forma, que del análisis anteriormente expuesto, no queda la menor duda para este Tribunal Unipersonal, que el acusado ARGENIS ANTONIO TUA AVILA sostuvo acto carnal con la víctima (niño-identidad omitida), de tres años de edad contra su voluntad, y que quedó acreditado plenamente durante el debate que efectivamente la conducta desplegada por el acusado se subsume en el delito de Violación tipificado en el artículo 374 del Código Penal en relación con el ordinal 1° del referido artículo; cuyo tipo penal se pasa de seguidas a analizar:
IV
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Dada las circunstancias de cómo ocurrieron los hechos y oídas las partes, este Tribunal de acuerdo al principio que rigen la actividad probatoria, a la constitución de la prueba en juicio, asienta lo siguiente:

En fecha 02-09-2008, la Fiscalía Vigésima del Ministerio Privado de esta Circunscripción Judicial, presentó Escrito de Acusación en contra del ciudadano ARGENIS ANTONIO TUA AVILA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION ORAL, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y adolescente, con la agravante establecida en el articulo 217 Ejusdem en su primer aparte, en perjuicio del Niño (identidad omitida), de 03 años de edad para el momento de los hechos, vigente para el momento de la comisión del delito en perjuicio del Niño (identidad omitida), de 03 años de edad para el momento de los hechos.
En fecha 10-04-2010, se llevó a cabo la Audiencia Preliminar, ante el Tribunal 8º de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual, admitió la Acusación interpuesta por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Privado de esta Circunscripción Judicial, en contra del acusado ARGENIS ANTONIO TUA AVILA, de conformidad con lo previsto en el artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 23-01-2012, se celebró la Apertura del Juicio Oral y Privado de conformidad con lo previsto en el artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a la calificación jurídica dada a los hechos por el Tribunal 8° de Control, en el Auto de Apertura a Juicio, dictado en fecha 10-04-2008, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION ORAL, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y adolescente, con la agravante establecida en el articulo 217 Ejusdem en su primer aparte, realizando como Punto Previo a declarar la Apertura de la Audiencia, la debida imposición al acusado ARGENIS ANTONIO TUA AVILA del derecho que tenía antes de Declarar la Apertura del debate, de acogerse al Procedimiento Especial de Admisión de Hechos, conforme a la Ley de Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal, publicada en Gaceta Oficial Extraoficial N° 5.930, de fecha 04-09-2009, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual podía manifestar su voluntad de admitir los hechos en su totalidad conforme a la calificación jurídica provisional atribuida a los hechos por el Tribunal 8° de Primera Instancia en Función de Control, y podía exigirle al Tribunal la imposición inmediata de la pena, con la rebaja de pena que prevé la aplicación del Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos; en consecuencia, una vez explicado detalladamente, se procedió a interrogar al Acusado sobre su voluntad de acogerse al Procedimiento Especial de Admisión de Hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo que respondió ““no me acojo al procedimiento por admisión de hechos, quiero que se me realice mi juicio”.
DE LA ADVERTENCIA POR PARTE DEL TRIBUNAL DE LA POSIBILIDAD DE CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURÍDICA
En Audiencia de Continuación del presente Juicio Oral y Reservado, de fecha 11-05-2012, luego de Declarar expresamente Cerrada la Recepción de Pruebas, al no existir medios de prueba alguno que incorporar al presente debate, de las ofrecidas y admitidas para este Juicio, y de escuchar la declaración del Acusado, quien en el acto manifestó su derecho a ser oído durante el debate y ser interrogado por las partes, de conformidad con el contenido del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, le advirtió al acusado ARGENIS ANTONIO TUA AVILA sobre la posibilidad de un cambio de Calificación Jurídica por la presunta comisión del delito del delito VIOLACIÓN AGRAVADA previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 374 del Código penal vigente para el momento de los hechos, en perjuicio del niño (identidad omitida)l; al considerar que en razón a los hechos y pruebas incorporadas al debate presenciada de manera interrumpida por quien suscribe, y luego de escuchada la declaración del acusado, era esta calificación jurídica y no la dada en la Audiencia Preliminar por el Juez de Control, en la que se subsumía los hechos. De tal forma que en aras de aras de garantizar el efectivo cumplimiento de Principios Generales del Derecho, Principios constitucionales de nuestra Carta Magna y Principios del derecho procesal penal, ya que esta es una norma garantista del derecho a la defensa, que ciertamente tiende a prevenir al acusado sobre sorpresivas calificaciones jurídicas del hecho por el cual es sometido a juicio; aún cuando éste fue le delito por el cual se le acusó de manera inicial, y constituye entonces la calificación jurídica que ratificó el Ministerio Privado en la apertura del presente debate, y evitar se conculque el derecho de defensa del mismo, reconocido como derecho fundamental en el artículo 49, numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo ha dejado sentado el Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 729 del 19-12-05 de la Sala Penal, Ponencia de la Dra. Deyanira Nieves, toda vez que el Ministerio Privado ratificó en la apertura del presente debate la acusación fiscal, le advirtió al acusado y a las partes sobre el derecho que tenían conforme al mencionado artículo de pedir la suspensión del Juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa. En virtud de que dicho dispositivo legal ordena se le tome nueva declaración al acusado, el Tribunal se dirigió al acusado ARGENIS ANTONIO TUA AVILA, y le informó que el acto podía rendir nuevamente declaración, caso en el cual de conformidad con lo establecido en el artículo 125 ordinal 9 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la obligación de imponerlo del precepto constitucional que lo exime de declarar y en caso de rendir declaración a hacerlo sin juramento, se les haría lectura del referido dispositivo legal. Seguidamente, la Juez Presidente, se dirigió nuevamente al acusado, y le preguntó si deseaba declarar, previa conversación con su defensa y respondió: “que no declararía nuevamente.”
Seguidamente, el Tribunal se dirige al Representante de la Fiscalia 20 del Ministerio Público, a los fines de preguntarle si desea solicitar la Suspensión del Juicio conforme al artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando que no.

Seguidamente, el Tribunal se dirigió a la Defensa Abg. Luis Perez, a los fines de preguntarle si deseaba solicitar la Suspensión del Juicio conforme al artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, y expuso: “manifestando que solicita se fije nueva oportunidad para preparar la defensa”

El artículo 350 Código Orgánico Procesal Penal - establece:
“Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa”.

De la transcripción de dicha norma se desprende, que el legislador autoriza al tribunal a cambiar la calificación dada a los hechos por los acusadores, si existe la posibilidad para ello, cuando no haya sido considerado por ninguna de las partes en el proceso.
Tal cambio de calificación, está dirigido en principio a las partes acusadoras del proceso, quienes son los que determinan cuál es el tipo penal en el que se subsumen los hechos imputados, debiendo por tanto, solicitar al juez la modificación de la calificación, y en caso de no hacerlo, es cuando el legislador le otorga al juzgador la facultad de cambiar la calificación, si ello es posible.
En el caso de autos, este Tribunal Unipersonal, luego de presenciado el debate, la recepción de las pruebas ofrecidas y escuchada la declaración del acusado, y tener claramente fijado los hechos para la subsunción en el derecho, toda vez, que la Apertura del Juicio se hizo como debía ser, conforme a la calificación jurídica provisional dada a los hechos por el Tribunal 8° de Control en el Auto de Apertura a Juicio, es decir, ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 259 ultimo aparte de la ley Orgánica para la Protección del niño y del Adolescente, la Juez Presidenta, procedió a Advertir la posibilidad del cambio de calificación jurídica, en relación a este delito al delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el ordinal 1º del artículo 374 del Código Penal vigente; al considerar que era esta calificación jurídica y no la dada en la Audiencia Preliminar por el Juez de Control, en la que se subsumía los hechos, dando cumplimiento al contenido del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgando el derecho al acusado de rendir nueva declaración y a las partes a solicitar la suspensión del juicio, en resguardo a los Principios Generales del Derecho, Principios constitucionales de nuestra Carta Magna y Principios del derecho procesal penal, como norma garantista del derecho a la defensa, que ciertamente tiende a prevenir al acusado sobre sorpresivas calificaciones jurídicas del hecho por el cual es sometido a juicio; permitiéndole al Juez realizar esa advertencia en cualquier caso en que sobrevenga un cambio de calificación que pueda conculcar el derecho de defensa del acusado, reconocido como derecho fundamental en el artículo 49, numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como quedó establecido en Sentencia N° 729, de fecha 19-12-05 de la Sala Penal, con Ponencia de la Magistrada Dra. Deyanira Nieves, en la que en un supuesto de hecho igual al caso de autos, en donde el Ministerio Privado Ratifica la acusación y por ende la calificación jurídica distinta provisional dada por el Juez de Control, el Tribunal de Juicio debía proceder conforme al artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal y realizar la advertencia del cambio de calificación jurídica para ser aun más garante del derecho a la defensa del acusado.
En ese sentido, la Sentencia estableció:
“En el caso concreto se constata que en el proceso seguido al acusado LUIS ALFREDO BONILLO, el Juzgado Quinto en Funciones de Control del referido Circuito Judicial Penal, en el auto de admisión de la acusación, de fecha 4 de junio de 2004, estableció que: “... Admite parcialmente la acusación Fiscal, por considerar que llena los Requisitos formales exigidos por el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que a Criterio de esta Juzgadora, los hechos por el cual debe ser enjuiciado el Ciudadano Luis Alfredo Bonillo, es por los Delito (sic) de Homicidio Simple, Previsto y Sancionado en el Artículo 407 del Código Penal, y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y Sancionado en el Artículo 278 ejusdem...(Omissis)…
Asimismo solicitan los defensores el Cambio de Precalificación Jurídica dada por el Fiscal del Ministerio Privado del Delito de Homicidio Calificado, Previsto y Sancionado en el Artículo 408 ordinal Primero del Código Penal, al delito de Homicidio Culposo, previsto y Sancionado en el Artículo 422 (sic) del Código Penal, esta Juzgadora la Niega, Cambiando así la calificación Jurídica dada por el Representante del Ministerio Privado, en virtud de que mantiene la calificación Jurídica dada por la Corte de Apelaciones, es decir el del Delito de Homicidio Simple, Previsto y Sancionado en el Artículo 407 del Código Penal, que es la que realmente encuadra en este tipo penal...”.
Que e1 día 19 de octubre de 2004, fecha en que se realizó la audiencia oral del juicio seguido al acusado, la Juez de la causa expresó “…A los fines de llevar a cabo el Juicio Oral y Privado en el asunto signado con el Nº RP11-P-2004-000051, seguido al Acusado LUIS ALFREDO BONILLO, Venezolano,… a quien la representación fiscal le imputa la comisión del delito de Homicidio Simple y Porte Ilícito de Armas en perjuicio de Francisco Antonio Marín Gamboa…”. (Subrayado de la Sala).
Que el Ministerio Privado en dicha audiencia, expresó: “…Esta representación fiscal ratifica en toda y cada una de sus partes la acusación formal en contra del ciudadano Luis Alfredo Bonilla por la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado y el Porte Ilícito de Arma de Fuego y que no comparte la decisión tomada por el tribunal de control que lo calificó como homicidio simple, ratifica todos los medios de pruebas, es todo…”. (Subrayado de la Sala).
Y que la defensora del acusado en la misma audiencia expresó: “…Difieren en su totalidad de lo manifestado por el Ministerio Privado, la defensa demostrará que los hechos narrados no ocurrieron tal y como lo señala la fiscal; con respecto a que mi representado evadió la justicia, mi representado en ningún momento evadió, el se presentó voluntariamente ante la fiscalía; ratifico los medios de prueba y solicitó al juez y a los escabinos estén atento a todo…”. (Subrayado de la Sala).
Que en la continuación del juicio oral, celebrado el día 3 de noviembre de 2004, la Juez expresó: “…a los fines de llevar a cabo la continuación de Juicio Oral y Privado en el asunto signado con el Nº RP11-P-2004-000051 seguido el acusado: Luis Alfredo Bonillo, a quien la Representación Fiscal le imputa la comisión del delito de Homicidio Calificado, y Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto sancionado en el artículo 408, del Código Penal…”. (Subrayado de la Sala).
Y que concluyó “…por CONSENSO, CONDENA al acusado LUIS ALFREDO BONILLO,…. a cumplir la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1º del Código Penal….”.
De todo lo antes transcrito se evidencia que efectivamente la Corte de Apelaciones incurrió en la errónea interpretación del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, pues si bien es cierto, tal y como se dejo asentado anteriormente la misma contempla el supuesto en que el Juez Presidente del Tribunal debe advertir al acusado del posible cambio de calificación cuando ninguna de las partes lo hayan considerado, no es menos cierto, que en el caso de autos, fue el representante de la Vindicta Pública, quien en el Juicio Oral ratificó la acusación presentada originalmente (Homicidio Calificado), no estando de acuerdo con la calificación provisional que en el Auto de Apertura a Juicio decretó el Juez de Control (Homicidio Intencional), pudiendo entonces en este caso, el sentenciador advertir al acusado del cambio de calificación considerado por el Ministerio Privado, realizar una interpretación extensiva de la norma, para así no violentar el derecho a la defensa del acusado.
Asimismo se observa que el Tribunal de Juicio, no realizó la advertencia sobre el posible cambio de calificación jurídica, considerado por el Ministerio Privado, lo cual produjo la violación de los derechos del acusado, referidos al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva, pues al no realizar la advertencia sobre el posible cambio de calificación y por ende, imponerlo del derecho de solicitar la suspensión del juicio, así como, ofrecer nuevas pruebas, éste no puede condenar al acusado por un delito más grave que el imputado en el auto de apertura a juicio, tal y como lo establece el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone como se dijo anteriormente, que el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto legal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350 eiusdem, por el Juez Presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica.
Lo contrario equivaldría en someter al acusado a una defensa incierta, pues no queda en manos de las partes la calificación jurídica de los hechos, sino en manos del Juez Presidente. Y mientras éste no haga la advertencia e imposición de los derechos procesales antes señalados, el acusado y su defensor ejercerán una defensa limitada, dada la incertidumbre del planteamiento por la parte acusadora, sin respaldo jurisdiccional…. (Subrayado y negrillas del Tribunal de Juicio)”
De tal forma, que oídos como han sido los medios de pruebas testimóniales admitidos, el informe oral de los expertos y vistas las pruebas documentales admitidas ante el Tribunal de Control, habiendo dado cumplimiento a los principios de inmediación, publicidad y concentración de las pruebas, de la valoración detallada, individualizada y adminiculada de todos y cada uno de los medios de pruebas que fueron incorporados a lo largo del debate oral y privado, ello según el Principio de la Sana Crítica o Libre apreciación razonada, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, sobre los hechos que estimo acreditados este Tribunal, no queda la menor duda que nos encontramos en presencia de los Delitos de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el ordinal 1º del artículo 374 del Código Penal vigente, en perjuicio del niño (identidad omitida) de apenas 3 años de edad para el momento de los hechos, cuyo tipo penal se pasa de seguidas a analizar, incluido el tipo penal de abuso sexual con penetración, no estimado acreditado por este Tribunal, en resguardo de la garantía de la motivación.
En primer lugar es necesario destacar los contenidos de los artículos 374 del Código Penal vigente para el momento de ocurrencia de los hechos, de fecha 13-04-2005, Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5768, contentivo del delito de Violación y el delito de Abuso Sexual con Penetración previsto y sancionado en el artículo 259 ultimo aparte de la ley Orgánica para la Protección del niño y del Adolescente, vigente para el momento de comisión del delito.
El delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal vigente para el momento de ocurrencia de los hechos, de fecha 13-04-2005, Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5768, establece:
ART. 374. —Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación, con la pena de prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión.
La misma pena se le aplicará, aun sin haber violencias o amenazas, al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo:
1. Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años.
2. O que no haya cumplido dieciséis años, siempre que para la ejecución del delito el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines con la víctima.
3. O que hallándose detenida o detenido, condenada o condenado, haya sido confiado o confiada a la custodia del culpable.
4. O que no estuviere en capacidad de resistir por causa de enfermedad física o mental; por otro motivo independiente de la voluntad del culpable o por consecuencia del empleo de medios fraudulentos o sustancias narcóticas o excitantes de que éste se haya valido.
PARÁGRAFO ÚNICO.—Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley, ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.
El delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el artículo 259 del Código Penal vigente para el momento de ocurrencia de los hechos, de fecha 13-04-2005, Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5768, establece:
“Articulo 259. Abuso sexual a niños: Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años.
Si el acto sexual implica, penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años.
Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda relación o vigilancia, la pena se aumentara en una cuarta parte”.”.
En este sentido es importante resaltar, que tales delitos, han sido objetos de extenso desarrollo jurisprudencial por parte de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia; criterios que deben ser vinculantes para este Tribunal para la presente decisión; lo que de seguidas pasa este Tribunal a resaltar las más relevantes:
En Sentencia N° 252, de fecha 26-05-2005, el Magistrado Ponente Dr. Alejandro Angulo Fontiveros, realiza un análisis conceptual de lo que debe ser entendido por Abuso Sexual, que excluye cualquier tipo de violencia y por ende la misma violación, en los siguientes términos:
“…El artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece:
“Artículo 259.-Abuso Sexual a niños.
Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años.
Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años.
Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte”.
La Sala Penal advierte que el término “abuso”, contenido en el título del artículo arriba transcrito, no se ajusta con exactitud a la conducta antijurídica allí tipificada pues, según el Diccionario de la Real Academia Española, “abuso” es lo siguiente:
“... Acción y efecto de abusar ...”. “Abusar ” se define allí como: “... Usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien ...”; y cuando se refiere específicamente a la acepción “... abusos sexuales (...) Delito consistente en la realización de actos atentatorios contra la libertad sexual de una persona sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento...”.
El delito sexual más grave que se puede cometer contra los niños es la violación y precisamente éste, puesto que implica violencia en su forma más característica y propia, es el delito que no está tipificado completa y adecuadamente en este artículo 259 “eiusdem” porque, como se demuestra en la transcripción precedente, el término “abuso” excluye todo tipo de violencia (física o moral) y sólo incluiría (porque hasta esto es discutible cuando sí medie consentimiento) la denominada violación presunta por causa de la minoridad de las víctimas.
Incluso el ambiguo término “abuso”, en relación con lo sexual, se refiere a actos distintos al coito (indispensable para que haya violación) y a pesar de que a renglón seguido ese artículo se refiera a “actos sexuales”: y buena prueba de esto es que a esta expresión, que por lo común se identifica más propiamente con el coito, se le da una latitud excesiva y en todo caso inusual pues con ella se habla también de la “fellatio” o “penetración oral”, lo cual es doblemente absurdo: por la pena (ya que con excesiva severidad se le parangona con la pena aplicable a las verdaderas violaciones que suponen la cópula) y por la antífrasis evidente: Se debe hablar y se habla de penetración es en términos de coito.
Por todo ello, la Sala hace un llamado a la Asamblea Nacional para que en una futura reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente considere modificar el título del señalado artículo, de manera que sea cónsono con la acción antijurídica allí tipificada...” (Subrayado del Tribunal)
En Sentencia N° 667, de fecha 17-11-2005, con Ponencia del Magistrado Dr. Alejandro Angulo Fontiveros, ratificó el criterio antes establecido, en los siguientes términos:
“…El delito sexual más grave que se puede cometer contra los niños es la violación y precisamente éste, puesto que implica violencia en su forma más característica y propia, es el delito que no está tipificado completa y adecuadamente en este artículo 259 “eiusdem” porque, como se demuestra en la transcripción precedente, el término “abuso” excluye todo tipo de violencia (física o moral) y sólo incluiría (porque hasta esto es discutible cuando sí medie consentimiento) la denominada violación presunta por causa de la minoridad de las víctimas….”

En Sentencia N° 445, de fecha 31-10-2006, el Magistrado Ponente Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte, define el Delito de Abuso Sexual A niños e incluye el coito, en los siguientes términos:

“…La Sala Nº 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, constituida por los ciudadanos jueces Juan Carlos Goitía Gómez, Leonardo Parra Useche y María del Carmen Montero (ponente), el 16 de mayo de 2006, declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Nonagésimo Octavo Auxiliar del Ministerio Privado, ciudadano abogado Lino Antonio Ávila Castillo, en contra de la sentencia dictada por el Juez Octavo de Primera Instancia en función de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, el 3 de marzo de 2006, que condenó al ciudadano Douglas Enrique Rodríguez Azuaje a cumplir la pena de dos (2) años y seis (6) meses de prisión, más las accesorias correspondientes, por la comisión del delito de abuso sexual de adolescente, tipificado en el artículo 260 en relación con el artículo 259 (segundo aparte), ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y aumentó la pena aplicada en una cuarta parte, quedando en definitiva la pena a cumplir por el mencionado acusado en nueve (9) años, cuatro (4) meses y quince (15) días, más las accesorias correspondientes. (…)
La Sala para decidir observa:
La defensa alegó la indebida aplicación del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ya que, en su concepto, la sentencia recurrida dejó por sentado que: “…la sentenciadora de primera instancia fijó en juicio oral y privado que el abuso sexual del cual fue objeto la víctima, incluyó penetración vaginal…”; subsumiendo los hechos en un tipo penal distinto y sobre la base de comprobaciones que no quedaron acreditadas por el Tribunal de Juicio.
Ahora bien, observa la Sala que el Tribunal de Juicio una vez debatidas las pruebas en el proceso, acreditó que el ciudadano acusado Douglas Enrique Rodríguez Aguaje, abusó sexualmente de la víctima adolescente desde que esta contaba con doce años de edad: “...introduciéndole los dedos en vagina (sic), penetrándole incluso…”, circunstancia ésta, que fue considerada por la Corte de Apelaciones para dictar sentencia propia modificando la pena impuesta al acusado conforme a la aplicación del primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Además de lo antes trascrito aparece en la sentencia de juicio lo siguiente:
“…no obstante la madre se pudo percatar de lo sucedido por sus propios medios, cuando se ocultó debajo de la cama pudo ver y oír la situación irregular que ocurría entre su hija y su concubino.
(omissis)
la declaración del experto VICTOR VELANDIA, quien practicó el examen médico legal a la adolescente (…) y concluyó que no hubo desfloración y tenía la presencia de un himen anular tipo elástico (…) que el himen que presenta la adolescente es de base ancha que permite el tacto bidigital, es decir, que permite la penetración de un dedo, dos dedos, de tres dedos, dependiendo de la sutileza con que se realice, no se desgarra comienza a desaparecer con el parto y que en el presente caso tuvo el infortunio de tener un himen elástico, que se puede dar el lujo de extenderse sin romperse…”
Es oportuno referirse al diccionario de la Real Academia Española, que en su vigésima segunda edición define la acción de penetrar como: “…Dicho de un cuerpo: introducirse en otro (…) Pasar a través de un cuerpo…”.
Por otra parte, el artículo 259 de la precitada Ley Orgánica tipifica lo siguiente:
“ART.259.- Abuso sexual a niños. Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años.
Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años.
Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte.”
Del trascrito artículo y para esta materia en especial, se desprende que el abuso sexual consiste en toda acción de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes cuando ésta es inconsentida.
Esta actividad sexual ilícita impuesta a niños y adolescentes se configura con la penetración genital mediante el acto sexual propiamente dicho (coito), igualmente mediante la penetración manual o con algún objeto (genital, anal u oral) o masturbación forzada. En concreto, es un acto de significación sexual, que se ejecuta en el contacto corporal con la víctima, o que afecte sus genitales, el ano o la boca de la misma.
El bien jurídico protegido en este tipo penal especializado, no es la libertad sexual del individuo, a pesar que así se considera en los delitos sexuales contra adultos, pues en los niños y adolescentes hay limitaciones en sus condiciones naturales para ejercerla. En tal sentido, el bien jurídico protegido en este tipo penal es la formación sana del niño y del adolescente en orden a su libertad sexual futura, pues con este tipo de hechos se lesiona la integridad física, moral y psicológica del niño o adolescente.
Sobre la base de las consideraciones anteriores, el cambio de calificación que realizaron los juzgadores de alzada se encuentra ajustado a derecho, subsumiendo los hechos en el tipo penal contenido en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y aplicando la pena correspondiente para este tipo penal….” (Negrillas de la Sala y Subrayado de este Tribunal)

En Sentencia 455, de fecha 07-11-2006, la Magistrada Ponente Dra MIRIAN DEL VALLE MORANDY MIJARES, sobre la Violación Presunta el modo de calificación jurídica en caso de niños y adolescentes, se estableció como máximas:
“…VIOLACIÓN PRESUNTA
De la primera parte del artículo se desprende que la violación consiste en obligar a un acto carnal a persona de uno u otro sexo mediante violencias o amenazas. Por otra parte el único aparte del mismo artículo estipulaba que se aplicaría la misma pena a la persona que tuviera un acto carnal con otra persona del mismo u otro sexo, que para el momento del hecho reuniera algunas características y de seguidas las enumeraba, por ejemplo el ordinal 1° señalaba: “No tuviere doce años de edad”, es decir, que al legislador no le interesó que cualquiera de esas personas, que describe en los cuatro ordinales, expresaran su consentimiento, porque los consideró incapaces para consentir ese hecho y, por ello, siempre iba a haber violación como consecuencia directa de la falta de capacidad. Este aparte contenía una presunción “juris et de jure” de esa incapacidad. Este tipo de violación es la conocida como violación ficta o presunta.
CALIFICACIÓN JURÍDICA EN CASO DE NIÑOS Y ADOLESCENTES
el Ministerio Privado tipificó los hechos como VIOLACIÓN PRESUNTA, tipificados en el ordinal 1° del artículo 375 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos y el juez de juicio acogió esa calificación e incluso la Corte de Apelaciones, cuando se debió aplicar el delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO DE NIÑO, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en relación con el artículo 217 2eiusdem” pues las víctimas fueron dos niños de 4 y 6 años”
Los motivos de la Sentencia fueron los siguientes:
“…El Juzgado Primero de Juicio (Mixto) del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Sección Adolescentes, a cargo de la ciudadana juez abogada MASSIEL PARRA DE LEÓN y de los ciudadanos escabinos LUZ MARINA BRICEÑO y MARLÓN MORENO, el 5 de abril de 2006 hizo los pronunciamientos siguientes: 1) Declaró penalmente responsables a los ciudadanos (identidad omitida), venezolano e identificado con la cédula de identidad V-18.650.028 y (identidad omitida), venezolano e identificado con la cédula de identidad V-18.649.946, del delito de VIOLACIÓN FICTA O PRESUNTA, tipificado en el numeral 1 del artículo 374 del Código Penal y les impuso una sanción de PRIVACIÓN DE LIBERTAD por un lapso de CINCO AÑOS, para el ciudadano (identidad omitida)y de CUATRO AÑOS para el ciudadano (identidad omitida), según lo estipulado en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; 2) Acordó la detención inmediata del ciudadano (identidad omitida), según lo estipulado en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente acordó mantener la medida cautelar otorgada por el Juzgado Segundo de Control del mismo Circuito Judicial Penal a favor del ciudadano acusado (identidad omitida); y 3) ordenó remitir la causa al Juzgado Primero de Ejecución de la Sección de Adolescentes de ese Circuito Judicial Penal, para que una vez firme ese fallo lo ejecute.
La Sala, para decidir, observa: En la primera denuncia del recurso de apelación interpuesto por la Defensa de los ciudadanos acusados (identidades omitidas), el recurrente denunció la infracción del artículo 1 del Código Penal e igualmente alegó que sus defendidos fueron condenados por un delito que no está tipificado en el Código Penal.
La Corte Superior del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, cuando resolvió esa denuncia del recurso de apelación lo hizo en los términos siguientes:
“... evidencia este Tribunal de Alzada, que tales alegatos, ad initio, son contrarios a los intereses del representado del accionante, y denotan además un claro desconocimiento de la materia penal por parte del defensor (...) la definición ‘VIOLACIÓN FICTA O PRESUNTA’, no constituye un concepto enunciado por el Código Penal de forma directa, sino, que es producto de las distintas tesis que la doctrina y la jurisprudencia, a lo largo de la vigencia de la ley sustantiva penal, han venido produciendo y; en segundo lugar, en virtud del hecho cierto de que ella es originada en razón de la existencia de una presunción legal iure et de iure, que nace cuando el delito es ejecutado en perjuicio de un niño, si atendemos a la clasificación que hace el artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (...)
se constata que efectivamente, fue la juzgadora y no la representación fiscal, quien aplicó retroactivamente, la actual norma del artículo 374, numeral 1 del Código Penal Venezolano, aún cuando ésta no estaba vigente para el momento de la comisión del delito (...) se indica que la norma aplicable a los mismos, es la relativa al tipo penal de VIOLACIÓN FICTA o PRESUNTA, previsto y castigado en el artículo 375 del Código Penal vigente a la fecha de la comisión de los ilícitos penales ...”.
El artículo 1 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, estipulaba: “Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente”.
El artículo 375 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos tipificaba el delito de violación del siguiente modo:
“El que por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, del uno o del otro sexo, a un acto carnal, será castigado con presidio de cinco a diez años.
La misma pena se le aplicará al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo, que en el momento del delito:
1º.- No tuviere doce años de edad.
2º.- O que no haya cumplido dieciséis años, si el culpable es un ascendiente, tutor o institutor.
3º.- O que hallándose detenida o condenada, haya sido confiada a la custodia del culpable.
4º.- O que no estuviere en capacidad de resistir por causa de enfermedad física o mental; por otro motivo independiente de la voluntad del culpable o por consecuencia del empleo de medios fraudulentos o sustancias narcóticas o excitantes de que éste se haya valido”. (Negrillas de la Sala Penal).
De la primera parte del artículo se desprende que la violación consiste en obligar a un acto carnal a persona de uno u otro sexo mediante violencias o amenazas.
Por otra parte el único aparte del mismo artículo estipulaba que se aplicaría la misma pena a la persona que tuviera un acto carnal con otra persona del mismo u otro sexo, que para el momento del hecho reuniera algunas características y de seguidas las enumeraba, por ejemplo el ordinal 1° señalaba: “No tuviere doce años de edad”, es decir, que al legislador no le interesó que cualquiera de esas personas, que describe en los cuatro ordinales, expresaran su consentimiento, porque los consideró incapaces para consentir ese hecho y, por ello, siempre iba a haber violación como consecuencia directa de la falta de capacidad. Este aparte contenía una presunción “juris et de jure” de esa incapacidad. Este tipo de violación es la conocida como violación ficta o presunta.
Por todo lo expuesto no le asiste la razón al recurrente pues ese delito sí estaba tipificado en el Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos por los cuales fueron condenados sus defendidos e incluso también lo está en el actual. Por consiguiente, lo ajustado a Derecho es declarar sin lugar esta denuncia. Así se decide. (Negrillas de la Sala)

En Sentencia 411, de fecha 18-07-2007, con Ponencia del Magistrado Ponente Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte, en un caso donde la víctima era adolescentes y el acto sexual fue inconsentido, se analizó exhaustivamente la acción típicamente antijurídica del delito de abuso sexual contenido en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes, y el delito de violación contemplado en el Código Penal, haciendo en este último caso, mayor análisis sobre su contenido; en los siguientes términos:

“…La Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, constituida por los ciudadanos jueces Numa Humberto Becerra, Hugolino Ramos Betancourt (ponente) y Ana Villavicencio, el 18 de septiembre de 2006, hizo los pronunciamientos siguientes:
1. Declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Sexta Penal del Estado Cojedes, ciudadana abogada Marielba Andreina Castillo, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, el 23 de marzo de 2006, que condenó al ciudadano René JESÚS Rodríguez Ceballo, a cumplir la pena de diecisiete (17) años de prisión, más las accesorias correspondientes, por la comisión del Delito de Violación y Lesiones Personales, tipificados en los artículos 374 (numeral 1) y 413, en concordancia con el artículo 88, todos del Código Penal.
2. Cambió la calificación jurídica a “…Abuso Sexual a Adolescente Agravada, delito previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en concordancia con el artículo 217 eiusdem, permaneciendo incólume el resto de la decisión en los aspectos que no fueron apelados…”, y
3. Rectificó la pena impuesta “…resultando la misma en 7 años, 9 meses y 15 días de prisión, al tomar en consideración que el ciudadano René JESÚS Rodríguez Ceballo resultó condenado además por la comisión del delito de Lesiones Personales…”.
Contra la sentencia de la Corte de Apelaciones interpuso recurso de casación el Fiscal Primero del Ministerio Privado, ciudadano abogado Juan Carlos Tabares Hernández, siendo contestado el 15 de noviembre de 2006 por la Defensora Pública Sexta Penal del Estado Cojedes (…)
El impugnante, denunció la violación de la ley, por indebida aplicación del artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, citando lo siguiente (…) No puede ser lo mismo, realizar la conducta desplegada por el acusado contra un adulto que contra un adolescente, la pena ha de ser mayor o más severa y no menor como ocurrió en el presente caso. Por tal motivo, considero que la Corte de Apelaciones de ésta Circunscripción Judicial INTERPRETÓ ERRÁDAMENTE LA JURISPRUDENCIA Y EL CRITERIO SOSTENIDO POR LA SALA DEL MÁXIMO TRIBUNAL PENAL (…) EXISTE VIOLACIÓN Y LESIONES PERSONALES y NO ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE…”.(Subrayado y negrita del Ministerio Privado)
El recurrente, denunció la violación de la ley, por falta de aplicación del artículo 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, argumentando lo siguiente (…)
Por cuanto las denuncias segunda y cuarta se refieren a supuestos vicios en la calificación del delito, la Sala pasa a resolverlas de forma conjunta:
La Sala de Casación Penal, antes de pronunciarse sobre las denuncias, y a los efectos de dilucidar el caso objeto de estudio, considera oportuno referirse al tratamiento jurídico penal, en materia de abuso sexual contenido en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes, y sobre el delito de violación contemplado en el Código Penal, por lo que conlleva a la necesidad de analizar de forma detallada, la acción típicamente antijurídica descrita en estos delitos.
El hecho punible de la violación, supone privar a la víctima de su dignidad humana y el sentido de sí mismo, al ser considerado y degradado como un mero objeto físico sexual.
La dignidad humana encarna el respeto a la integridad de la persona y las conductas punibles reguladas en el Capítulo Primero del Título Octavo del Código Penal relativas a la violación, seducción prostitución o corrupción de menores y ultrajes al pudor buscan preservar que los integrantes de una sociedad no se transfiguren en un elemento de sometimiento y desigualdad en el ámbito sexual, en razón que la actividad sexual es un derecho humano indiscutible de la personalidad, y en derivación, inalienable.
En este sentido, el novísimo delito de violación, previsto en el artículo 374 del Código Penal, tiene como bien jurídico tutelado el respeto a la dignidad humana e intrínsicamente proteger la libertad sexual de los adultos y la formación sana del niño y del adolescente, en orden a su libertad sexual futura y residualmente, la protección de valores éticos-sociales de la sociedad venezolana, que la doctrina especializada española la denomina moral sexual comunitaria.
Entiende la Sala, que conforme a lo tipificado en el señalado artículo, se reputará como violación, aquellos hechos contenidos en los supuestos siguientes:
Primero: donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral; Segundo: aquellos hechos donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas y se le introduzcan objetos por vía vaginal o anal; Tercero: aquellos hechos donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas y se le introduzcan objetos de carácter sexual por vía oral. En estos tres supuestos de violación, se agravará la pena cuando se comete en contra de una niña, niño o adolescente.
Igualmente, se agravará la pena en los supuestos siguientes: Cuarto: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con persona, cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de la edad, bien por minoría de edad, menor de trece años o por ser la víctima adulto mayor. Quinto: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con persona siendo que la víctima, no haya cumplido dieciséis años de edad con la condición de que el sujeto activo se haya aprovechado de una condición de superioridad o parentesco. Sexto: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con persona siendo que la víctima se encuentre detenida o detenido, condenada o condenado y al sujeto activo se le haya confiado su custodia. Séptimo: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con una persona, siendo que la víctima no tenga capacidad de resistir por enfermedad física o mental, por otros motivos independientes de la voluntad de sujeto activo o como resultado de medios fraudulentos, usos de sustancias narcóticas o excitantes.
La Sala, en relación a este punto, ha señalado lo siguiente:
“…El delito sexual más grave que se puede cometer contra los niños es la violación y precisamente éste, puesto que implica violencia en su forma más característica y propia…”. (Sentencia N° 665 de la Sala de Casación Penal del 17 de noviembre de 2005).
Ahora bien, desde el punto de vista medicolegal, el abuso sexual: “… es la explotación de un niño a experiencias sexuales que son inapropiados para su nivel de desarrollo físico y emocional, en forma coercitiva e iniciado, con el propósito de la gratificación sexual de un adulto…”. (Lencioni, Leo. 2002. Los Delitos Sexuales, Manual de Investigaciones Pericial para Médicos y Abogados. Editorial Trillas, S.A. de C.V. México, D.F. Pág. 114).
En consecuencia, estima la Sala, que en razón a los enunciados normativos previstos en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se reputarán, residualmente, como delito de abuso sexual a niños y adolescentes, todas aquellas acciones de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes, cuando ésta actividad es inconsentida.
Esta actividad sexual ilícita, comprende entonces, todas aquellas no contenidas de forma expresa en el artículo 374 del Código Penal y entre otros supuestos de hechos, serían la penetración manual por vía vaginal u anal y la masturbación forzada. En concreto, se materializa por un acto de significación sexual, que se ejecuta con el contacto corporal o psicológico con la víctima y afecte sus genitales, el ano o la boca.
Por ende, la Corte de Apelaciones sí incurrió en la indebida aplicación del artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y como consecuencia de ello, la falta de aplicación del encabezado del artículo 374 del Código Penal, ya que los hechos acreditados por el Tribunal de Juicio se subsumen en el delito de violación agravada, previsto en el artículo 374 del Código Penal y no en el delito de abuso sexual a adolescente previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al quedar demostrado el constreñimiento del acusado contra la víctima adolescente que mediante violencia y amenazas y sin su consentimiento mantuvo acto carnal por vía anal y oral (Negrillas de este Tribunal).
En Sentencia N° 62, de fecha 12-03-2009, la Magistrada Ponente Dra DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, ratificando el criterio establecido en la Sentencia N° 411, del 18 de julio de 2007, arriba citada sobre lo que debe entenderse por Violación en los términos contenidos en el artículo 374 del Código Penal vigente, consideró que el Juez de Juicio aplicó indebidamente la parte in fine de este artículo, debiendo aplicar el Ordinal 1° del mismo, ya que quedó acreditado la comisión del delito de ACTO CARNAL a una niña.

“…La Sala, para decidir, observa:
En la presente denuncia el impugnante señaló, que tanto el sentenciador de juicio, como la Corte de Apelaciones, incurrieron en la indebida aplicación de la parte in fine, del artículo 374 del Código Penal, al calificar los hechos probados como violación y no cumplir estos con los supuestos fácticos descritos en la referida norma.
Sobre la base de lo antes transcrito, el Juzgado Décimo Tercero de Juicio, encuadró los hechos probados en el delito de VIOLACIÓN, tipificado en el artículo 374, parte in fine, del Código Penal.
Al respecto, considera la Sala que en el presente caso tiene razón el recurrente, al señalar que el sentenciador de juicio, incurrió en la indebida aplicación del artículo 374, parte in fine, del Código Penal, vicio este que fue convalidado por la recurrida.(Negrillas de este Tribunal)
En efecto, la norma denunciada como infringida, establece que: Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, del uno o del otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación, con la pena de prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión…”. (Subrayado de la Sala y negrillas de este Tribunal)).
De lo antes transcrito se evidencia que, para que se configure el delito de Violación, tiene que haber constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral; o introducción de objetos por algunas de las dos primera vías; o cuando se le introduzca vía oral, un objeto que simule objetos sexuales. Asimismo, establece la parte in fine de la señalada norma, que si el delito de violación se comete contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince (15) a veinte (20) años.
Bajo esta misma premisa, la Sala de Casación Penal, ha expresado lo siguiente: “… el novísimo delito de violación, previsto en el artículo 374 del Código Penal, tiene como bien jurídico tutelado el respeto a la dignidad humana e intrínsicamente proteger la libertad sexual de los adultos y la formación sana del niño y del adolescente, en orden a su libertad sexual futura y residualmente, la protección de valores éticos-sociales de la sociedad venezolana, que la doctrina especializada española la denomina moral sexual comunitaria.
Entiende la Sala, que conforme a lo tipificado en el señalado artículo, se reputará como violación, aquellos hechos contenidos en los supuestos siguientes:
Primero: donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral; Segundo: aquellos hechos donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas y se le introduzcan objetos por vía vaginal o anal; Tercero: aquellos hechos donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas y se le introduzcan objetos de carácter sexual por vía oral. En estos tres supuestos de violación, se agravará la pena cuando se comete en contra de una niña, niño o adolescente.
Igualmente, se agravará la pena en los supuestos siguientes: Cuarto: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con persona, cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de la edad, bien por minoría de edad, menor de trece años o por ser la víctima adulto mayor. Quinto: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con persona siendo que la víctima, no haya cumplido dieciséis años de edad con la condición de que el sujeto activo se haya aprovechado de una condición de superioridad o parentesco. Sexto: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con persona siendo que la víctima se encuentre detenida o detenido, condenada o condenado y al sujeto activo se le haya confiado su custodia. Séptimo: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con una persona, siendo que la víctima no tenga capacidad de resistir por enfermedad física o mental, por otros motivos independientes de la voluntad de sujeto activo o como resultado de medios fraudulentos, usos de sustancias narcóticas o excitantes…” (Sentencia N° 411, del 18 de julio de 2007).
Es oportuno para la Sala señalar, que el recurrente no está de acuerdo con la calificación dada a los hechos establecidos por el sentenciador de juicio, pero tampoco expresa cuál es la calificación que en su criterio le corresponde a los hechos acreditados.
Así las cosas, considera la Sala que en el caso de autos, los hechos acreditados por el sentenciador de juicio y convalidados por la recurrida, constituyen el delito de ACTO CARNAL a una niña, por tratarse de una menor de trece (13) años de edad, tipificado en el numeral 1, del primer aparte del artículo 374 del Código Penal, lo cual fue corroborado por el Juzgador de la Primera Instancia, al valorar la Partida de Nacimiento de la niña, inserta en el folio 72 de la primera pieza del expediente, mediante la cual se confirmó que la misma nació el 20 de marzo de 1996, y los hechos denunciados por la madre de esta, datan del 18 de febrero de 2007, es decir, era una niña menor de trece (13) años.
Por otra parte, se observa en los hechos acreditados por el sentenciador de juicio y en las pruebas llevadas al debate oral y privado, que quedó demostrada la participación del acusado de autos, en el delito de ACTO CARNAL a una niña, puesto que tal y como lo expresó el juez de la Primera Instancia, el acusado constriño a la niña a mantener acto carnal en contra de la voluntad de la misma, corroborado con el testimonio de la víctima (niña), el testimonio de su progenitora, y las declaraciones de las expertos Minerva Calderón y Juana Inés Azparrén, y Marco Antonio Salmerón Guerra (Psiquiatra, Psicóloga Forense y Médico Forense, respectivamente).
Por tanto, estima la Sala, que en el caso de autos lo que quedó demostrado fue la comisión del delito de ACTO CARNAL a una niña, establecido en el numeral 1, del único aparte del artículo 374 del Código Penal, considerando además que el cambio de calificación jurídica dado a los hechos establecidos o acreditados por el sentenciador de juicio, en nada modifica la pena impuesta al ciudadano acusado OROCIO EDUARDO MORENO. (Negrillas del Tribunal)
Lo anterior se corrobora, por cuanto el artículo 374 dispone, en su único aparte los supuestos de hecho del delito de Acto Carnal, estableciendo además que se le aplicará la misma pena (15 a 20 años de prisión) cuando el señalado delito sea cometido contra un niño o niña menor de trece (13) años, en los términos siguientes: “… 1 Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años…”. (Subrayado de la Sala).
Finalmente, en Sentencia N° 205, de fecha 22-06-2010, el Magistrado Ponente Doctor ELADIO RAMÓN APONTE APONTE, en un caso donde la víctima era un niño y el acusado era adolescente, lo cual no deja lugar a dudas que debe ser aplicada la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, y ratificando el criterio establecido en la Sentencia N° 411, del 18 de julio de 2007, de la misma Sala, consideró que se debió aplicar el delito de Abuso Sexual a Niños pero en la Modalidad de Violación y no en el caso previsto en el encabezamiento, del artículo 259 de la ley referida, tal criterio quedó establecido en los siguientes términos:

“…La Sala, pasa a decidir:
En el presente caso, los recurrentes alegaron la falta de aplicación del encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, por considerar que los hechos objeto de este proceso encuadraban en el delito de abuso sexual a niños (establecido en el prenombrado encabezamiento) y no en la modalidad de violación contenido en el primer aparte del supra citado artículo, delito por el cual fue condenado el adolescente acusado, lo que fue ratificado por la Corte de Apelaciones.
Ahora bien, el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, estipula lo siguiente:
“Articulo 259. Abuso sexual a niños: Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años.
Si el acto sexual implica, penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años.
Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda relación o vigilancia, la pena se aumentara en una cuarta parte”.

De la disposición legal anteriormente transcrita, se vislumbra como delito de abuso sexual a niños, todas aquellas acciones de contenido sexual realizada a niños. Así mismo, se desprenden, dos supuestos del mismo tipo penal, el abuso sexual a niños y el abuso sexual a niños en la modalidad de violación contenidos en el encabezamiento y en el primer aparte del supra citado artículo, respectivamente, y donde a cada uno de ellos, le corresponde una pena distinta, según sean las circunstancias del caso.
En ese sentido, cada supuesto implica una determinada conducta por parte del sujeto activo, que permita encuadrar el hecho según las circunstancias, preponderando la penetración de cualquier forma, como un elemento determinante para establecer el tipo penal, lo que debe ser tomado en cuenta, tanto por el Ministerio Privado al momento de presentar su acto conclusivo, como por el juzgador a la hora de sentenciar y aplicar justicia.
Desde el punto de vista medicolegal, el delito de abuso sexual: “… es la explotación de un niño a experiencias sexuales que son inapropiados para su nivel de desarrollo físico y emocional, en forma coercitiva e iniciado, con el propósito de la gratificación sexual de un adulto…”. (Lencioni, Leo. 2002. Los Delitos Sexuales, Manual de Investigaciones Pericial para Médicos y Abogados. Editorial Trillas, S.A. de C.V. México, D.F. Pág. 114).
Con respecto al delito de violación, la Sala de Casación Penal, ha señalado lo siguiente:
“…El hecho punible de la violación, supone privar a la víctima de su dignidad humana y el sentido de sí mismo, al ser considerado y degradado como un mero objeto físico sexual.
(…) En este sentido, el novísimo delito de violación, previsto en el artículo 374 del Código Penal, tiene como bien jurídico tutelado el respeto a la dignidad humana e intrínsicamente proteger la libertad sexual de los adultos y la formación sana del niño y del adolescente, en orden a su libertad sexual futura y residualmente, la protección de valores éticos-sociales de la sociedad venezolana, que la doctrina especializada española la denomina moral sexual comunitaria.
(…) se reputará como violación, aquellos hechos contenidos en los supuestos siguientes: Primero: donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral; Segundo: aquellos hechos donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas y se le introduzcan objetos por vía vaginal o anal; Tercero: aquellos hechos donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas y se le introduzcan objetos de carácter sexual por vía oral. En estos tres supuestos de violación, se agravará la pena cuando se comete en contra de una niña, niño o adolescente. Igualmente, se agravará la pena en los supuestos siguientes: Cuarto: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con persona, cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de la edad, bien por minoría de edad, menor de trece años…”. (Sentencia Nº 411, del 18 de julio de 2007).
En el caso de autos se observa, que el Ministerio Privado, presentó acusación fiscal por el delito de violación agravada, tipificado en el artículo 374 del Código Penal, siendo debidamente cambiada la calificación jurídica por el Tribunal de Control (sección adolescentes), al delito de abuso sexual a niño, establecido en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, por cuanto el sujeto activo del delito era un adolescente que le correspondía la aplicación de la ley especial, aunado a que la víctima era una niña de nueve (9) años de edad, acogiendo de esta manera, el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Penal.
Ahora bien, la Sala Penal indica, que en el presente caso, se determinaron elementos fácticos fundamentales, para encuadrar los hechos objeto de este proceso, en el delito de abuso sexual a niños, pero en la modalidad de violación, específicamente: (Negrillas del Tribunal)
“… los autos evidencia (…) la niña de nueve años de edad (…) de manera sorpresiva el adolescente acusado (…) se le abalanza lanzándola al piso, despojándole de sus vestiduras, introduciéndole el dedo vía vaginal (…) tratando de introducirle el pene por la vagina, esta se colocaba rígida a los fines de que su adversario no lograra su objetivo, siendo amenazada por arma de fuego, aunado al informe médico legal practicado a la niña (…) refleja lesiones de contusión excoriada en región mandibular izquierda, excoriación por arrastre en región lumbar izquierda (…) ginecológico refleja contusión equimotica entre región interna del labio menor izquierdo y pared vaginal anterior, que aunque no hubo desfloración, reflejan signos de traumatismos genital reciente…(sic)”. (Subrayado de la Sala de Casación Penal).
Lo anterior evidencia, que efectivamente el elemento fáctico en la acción desplegada por el adolescente, se materializó con la introducción del dedo en la vagina, evidenciado por la lesiones y heridas que presentó la víctima, lo cual quedó acreditado con el examen forense ginecológico (folio Nº 104, pieza Nº 1) “… contusión equimotica entre región interna del labio menor izquierdo y pared vaginal anterior…”.
Es por ello, que a pesar de que no existió desfloración, habían signos de traumatismos genitales recientes (confirmados en el citado examen ginecológico), demostrativos de que hubo penetración vaginal, configurándose de esta manera la condición establecida en la disposición legal ut supra “…Si el acto sexual implica, penetración genital, anal u oral…”, y por ende el delito de abuso sexual a niños en la modalidad de violación, por lo tanto, no le asiste la razón a los impugnantes, en relación a lo alegado en la única denuncia del presente recurso de casación.
Al respecto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado:
“… Esta actividad sexual ilícita, comprende entonces, todas aquellas no contenidas de forma expresa en el artículo 374 del Código Penal y entre otros supuestos de hechos, serían la penetración manual por vía vaginal u anal y la masturbación forzada. En concreto, se materializa por un acto de significación sexual, que se ejecuta con el contacto corporal o psicológico con la víctima y afecte sus genitales, el ano o la boca. (Sentencia Nº 411, del 18 de julio de 2007).
Aunado a esto, de la revisión de la causa se evidencia que la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Primero en Funciones de Control Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, se produce en aplicación del procedimiento especial de admisión de los hechos, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.
La Sala señala, que la admisión de los hechos, consiste en un procedimiento especial, por medio del cual el imputado en la audiencia preliminar o de juicio (procedimiento ordinario o abreviado, según sea el caso), luego que el juez haya admitido la acusación fiscal y le informe tanto de los hechos como de la calificación jurídica, éste admite su participación en el delito del cual se le acusa. Evitando con esto, pasar a la fase del debate oral y privado, y procediendo en forma inmediata a imponerlo de la pena correspondiente.
Ahora bien, en la presente causa se observa, que en la audiencia preliminar, luego de que el Juez de Control admitiera la acusación fiscal y cambiara la calificación jurídica del delito, le informó a las partes, específicamente, al acusado y sus defensores, tanto de los hechos objeto del proceso, como de la nueva calificación jurídica que acordó, es decir, encuadrándolos en el delito de abuso sexual a niño, establecido en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.
Posterior a esto, le impuso de las medidas alternativas de la prosecución del proceso, entre ellas la admisión de los hechos, al adolescente acusado, quien se encontraba debidamente acompañado por sus defensores y expresó (según consta del acta de la audiencia preliminar, folio Nº 146, pieza Nº 1) “… Si admito los hechos es todo…”. Evidenciándose, que el Tribunal de Control dio cumplimiento a lo establecido en el prenombrado artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido lo siguiente:
“… el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la referida confesión debe ser expresada por el imputado, a continuación de la admisión de la acusación (…) tal secuencia no es una mera formalidad. En efecto, resulta esencial, que previamente a la admisión, por el imputado de los hechos punibles que le hayan sido atribuidos, la acusación haya sido, a su vez, admitida, y con ello, definida la correspondiente calificación jurídica, porque sólo así el procesado tendrá certeza jurídica en relación con el tipo legal sobre el cual se fundamentará la declaración de su responsabilidad penal, así como la cuantía y la especie de la pena que corresponda…”. (Sentencia Nº 317, del 28 de febrero de 2007)

La Sala de Casación Penal señala, que en el caso de autos se constató, que el adolescente acusado y sus defensores tenían pleno conocimiento, tanto de los hechos que acreditó el tribunal de instancia como de la calificación jurídica otorgada, de donde claramente se evidenciaba que el delito abuso sexual a niños era en la modalidad de violación (en razón de las circunstancias probadas, en los hechos objeto del proceso) por configurarse la condición esencial establecida en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, que reza: “…Si el acto sexual implica, penetración genital, anal u oral…”.
En ese sentido, resulta contradictorio, que luego de haber manifestado con conocimiento de causa, de manera voluntaria, conciente y sin ningún tipo de condición ni coacción, la admisión de los hechos imputados por el Ministerio Privado, lo que traía consigo la aceptación del delito y su respectiva modalidad; argumentar que no están de acuerdo, con la calificación o modalidad del delito por el cual fue condenado el adolescente acusado.
Por consiguiente, la Sala decide, que tanto la decisión condenatoria (por el procedimiento especial de admisión de los hechos) del Tribunal de Control, como el fallo que declaró sin lugar el recurso de apelación, emitido por la Corte de Apelaciones ambos del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, se encuentran ajustadas a derechos. Así se decide.
En consecuencia, la Sala de Casación Penal, declara sin lugar el recurso de casación interpuesto por los ciudadanos abogados Luis Alberto Valera Rosales y Vicente Alfonso Contreras Bocaranda, de conformidad con el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide….”

Siguiendo el criterio sostenido y reiterado por la Sala de Casación Penal, fijado en las Sentencias N° 455, de fecha 07-11-2006, con Ponencia de la Magistrada Dra. MIRIAN DEL VALLE MORANDY MIJARES, sobre la conceptualización de la Violación Presunta y el modo de calificación jurídica en caso de niños y adolescentes, N° 411, del 18 de julio de 2007, con Ponencia del Magistrado Dr. Eladio Ramón Aponte, cuyo criterio ha sido pacíficamente reiterado, y en las Sentencia N° 62, de fecha 12-03-2009, la Magistrada Ponente Dra. DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, que estableció lo que debe entenderse por Violación en los términos contenidos en el artículo 374 del Código Penal vigente y la N° 205, de fecha 22-06-2010, con Ponencia del Magistrado Ponente Doctor ELADIO RAMÓN APONTE APONTE, este Tribunal sustenta la acreditación de los hechos del presente caso, en el delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el ordinal 1º del artículo 374 del Código Penal vigente.

Del artículo 374 del Código Penal vigente, se desprende que la violación consiste en obligar a un acto carnal a persona de uno u otro sexo mediante violencias o amenazas.
En el caso de autos, quedó perfectamente acreditado que el niño (identidad omitida) fue penetrado en su región anal, para la fecha de elaboración del informe o examen físico, es decir, 08-04-2008, ya que como consecuencia del examen físico practicado en el área ano rectal como consecuencia de la Experticia de Reconocimiento Médico Legal, la Experta concluyó que existía lesión reciente en la región anal, que la mucosa ano rectal se encontraba enrojecida con congestión, lo que denotaba que hubo tocamiento y lesión; y que dicha lesión y enrojecimiento sólo y únicamente, pudieron ser ocasionadas por un pene, descartando cualquier otra posibilidad de causa de estas lesiones, como acciones derivadas de la propia limpieza, dejando además acreditado que aun cuando el esfínter anal del niño (identidad omitida) se mostró tónico, al momento de que la Experta Dra. Rosaura Sosa de Velásquez hizo presión, es decir, permitía el ingreso hacia su interior mostrando complacencia, distinto al caso del esfínter hipertónico, que cuando se hace presión, muestra resistencia corta; no obstante los pliegues radiales se encontraban conservados; lo que quiere decir que la penetración no fue completa.
En el caso de autos, quedó acreditado que la penetración anal realizada por el acusado ARGENIS ANTONIO TUA AVILA en la víctima (niño) no fue completa; por cuanto si bien el esfínter anal del niño se mostró tónico, al momento de que la Experta Dra. Rosaura Sosa de Velásquez hizo presión, no obstante los pliegues radiales se encontraban conservados. Al respecto este Tribunal Unipersonal orientado en el criterio jurisprudencial asentado en Sentencia Nº 409, de fecha 07-08-2009 por la Sala P enal del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES; consideró que lo procedente y ajustado a derecho como en efecto se hizo, fue hacer la advertencia de cambio de calificación jurídica al delito de VIOLACIÓN AGRAVADA previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 374 del Código penal vigente para el momento de los hechos.
En esta sentencia, se estableció este criterio en los términos siguientes:
“…La defensa en su segunda denuncia alega la indebida aplicación del artículo 374, ordinal 1° del Código Penal, pues a su juicio durante el debate no quedó demostrado la comisión del delito de violación sino la del delito de “Abuso sexual sin penetración”, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Con respecto a la indebida aplicación del artículo 374, ordinal 1° del Código Penal, la Sala observa que el juzgado de juicio concluyó que el acusado sostuvo acto carnal con la víctima (identidad omitida), de nueve años de edad contra su voluntad, pues dejó acreditado plenamente durante el debate que efectivamente la conducta desplegada por el acusado se subsume en el delito de Violación tipificado en el artículo 374 del Código Penal y en relación con el ordinal 1° del referido artículo.
La Sala, antes de resolver la segunda denuncia, y a los efectos de poder dilucidar el presente caso, considera oportuno referirse al tratamiento jurídico penal, en materia de abuso sexual contenido en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes, y sobre el delito de violación contemplado en el Código Penal, lo cual conlleva a la necesidad de analizar, la acción típicamente antijurídica descrita en estos.

El artículo 374 del Código Penal vigente dispone:

“Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, del uno o del otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación, con la pena de prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión.
La misma pena se le aplicará, aún sin haber violencias o amenazas, al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo:
1° Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años.
2° O que no haya cumplido dieciséis años; siempre que para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o humano, por naturaleza o adopción, o afines con la víctima.
3° O que hallándose detenida o detenido, condenada o condenado, haya sido confiado o confiada a la custodia del culpable.
4° O que no estuviere en capacidad de resistir por causa de enfermedad física o mental; por otro motivo independiente de la voluntad del culpable o por consecuencia del empleo de medios fraudulentos o sustancias narcóticas o excitantes de que éste se haya valido.

Al entrar a analizar el artículo 374 “eiusdem”, se debe entender que el delito de violación es la actividad sexual forzada con una persona que no ha dado su consentimiento (deben existir fines lascivos). Violar es invadir sexualmente el cuerpo de otra persona por la fuerza. Es un ultraje deliberado contra la integridad física y emocional de un ser humano, un asalto violento, aterrador y degradante que daña gravemente el equilibrio corporal y psicológico de la víctima. Ocurre cuando se obliga a una persona a participar de un acto sexual en contra de su voluntad.
Así pues podemos indicar que la violación es conjuntamente un ataque al pudor individual y a la libertad de disponer sexualmente del propio cuerpo. Puede definirse como el trato carnal con una persona conseguido por medio de la fuerza (en sentido lato) verdadera o presunta o de otra forma en contra de su voluntad.
Es así que la violación se considera efectiva cuando se realiza con una persona privada de razón o de sentido o con una persona menor de 13 años.
El delito se considera consumado, aún cuando no haya penetración total del objeto (bien sea el miembro viril u otro objeto) ni tampoco exige la terminación o conclusión del acto sexual (eyaculación). Es decir que la penetración parcial bien sea de un miembro viril u otro objeto por las vía descritas en el referido artículo, ya se considera un acto de consumación del delito de violación. (Negrillas del Tribunal)
Ha sostenido la Sala Penal con relación a la denominada violación presunta lo siguiente:
“… De la primera parte del artículo se desprende que la violación consiste en obligar a un acto carnal a persona de uno u otro sexo mediante violencias o amenazas. Por otra parte el único aparte del mismo artículo estipulaba que se aplicaría la misma pena a la persona que tuviera un acto carnal con otra persona del mismo u otro sexo, que para el momento del hecho reuniera algunas características y de seguidas las enumeraba, por ejemplo el ordinal 1° señalaba: “No tuviere doce años de edad”, es decir, que al legislador no le interesó que cualquiera de esas personas, que describe en los cuatro ordinales, expresaran su consentimiento, porque los consideró incapaces para consentir ese hecho y, por ello, siempre iba a haber violación como consecuencia directa de la falta de capacidad. Este aparte contenía una presunción “juris et de jure” de esa incapacidad. Este tipo de violación es la conocida como violación ficta o presunta….”. (vid Sentencia n° 455 del 7 de noviembre de 2006).
Como se puede observar al analizar el único aparte del referido artículo 374 “eiusdem” el mismo dispone que se aplicaría la misma pena a la persona que tuviera un acto carnal con otra persona del mismo u otro sexo, que para el momento del hecho reuniera algunas características y de seguidas las enumeraba, por ejemplo el ordinal 1° señalaba: “…Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años…”, es decir, existe un sujeto pasivo calificado y que al legislador no le interesó que cualquiera de esas personas, que describe en los cuatro ordinales, expresaran su consentimiento, porque los consideró incapaces para discernir ese hecho y, por ello, siempre iba a haber violación como consecuencia directa de la falta de capacidad de la víctima. Este aparte contenía una presunción “juris et de jure” de esa incapacidad. Este tipo de violación es la conocida como violación ficta o presunta.
Ahora bien, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en su artículo 259 dispone:
“Artículo 259. Abuso Sexual a Niños. Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de dos a seis años.
Si el acto sexual implica penetración genital, anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años”.
Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio….”.
En el trascrito artículo 259, se dispone expresamente que será responsable de ese delito quien mantenga actividad sexual con un niño. Es decir que toda actividad sexual realizada con un niño se considera típica y se debe enmarcar en este artículo.
La Sala Penal con relación al delito de abuso sexual de niños indicó lo siguiente:
“… Esta actividad sexual ilícita impuesta a niños y adolescentes se configura con la penetración genital mediante el acto sexual propiamente dicho (coito), igualmente mediante la penetración manual o con algún objeto (genital, anal u oral) o masturbación forzada. En concreto, es un acto de significación sexual, que se ejecuta en el contacto corporal con la víctima, o que afecte sus genitales, el ano o la boca de la misma…”. (Vid. Sentencia n° 445 del 31 de octubre de 2006).

En su fallo la recurrida indico lo siguiente:
“…Bajo este contexto, observa esta Sala que lejos de lo alegado por la apelante, a juicio de este Despacho Superior en respaldo a lo deliberado por la primera instancia, quedó plenamente probado el cuerpo del delito, con el reconocimiento médico legal realizado, quien por sus conocimientos y experiencia dio una explicación de la evaluación realizada al niño (identidad omitida), concluyendo que presente signos de violencia sexual contranatura, manifestando igualmente que ese tipo de lesiones es producto de un pene en erección por la parte más externa por la parte del periné, y que si bien la penetración no fue completa, está causó una lesión anal y que se inclina a pensar que fue un intento de penetración; por lo que entendiendo este Despacho Superior como así lo asumiere el Tribunal de la causa, que el delito de violación , en un niño que por su edad no puede dar algún tipo de consentimiento para que se abuse de él, sino más bien se ejerce sobre él la fuerza física y psicológica para cometer el hecho punible, el cual no se mide o tipifica por el grado o magnitud de la penetración causada, sino por el hecho de la consumación, y por ende se consumó el delito. En consecuencia, el tribunal de la primera instancia ha reconocido a partir de plena vigencia probatoria su relación, coherencia y logicidad, arribando al estado de certeza necesario para establecer la responsabilidad penal del encausado, en el delito de VIOLACIÓN.
(…)
Así las cosas, observa esta Instancia Superior, que lo decidido por el Juzgador de la Primera Instancia, en el caso de marras, se corresponde con el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, evidenciándose que el supuesto de violación, encuadrado en el dispositivo legal 374.1 del Código Penal, acogido por el jurisdicente, se refiere a que quedó demostrado el constreñimiento del acusado contra la víctima, que mediante violencia y amenazas y sin su consentimiento mantuvo acto carnal por vía anal aunque incompleto; y que sí efectuó, a decir de lo apreciado por el juzgador del dicho del experto forense, el proceso necesario para la cópula; luego entonces, en nada comporta este actuar el supuesto de hecho que la defensa apelante pretende significar, cual es el de actos lascivos y/o abuso sexual sin penetración, habida cuenta que la norma que describe estos ilícitos, tiene como naturaleza que se configuraran los mismos de no haber lugar a que la acción desarrollada no tuviere por objeto el delito de violación; circunstancia ésta que no se corresponde con el proceder del encausado, cuyo objeto final, siempre fue la penetración, que además sí fue intentada, sólo que no se consumó completamente, mas sí se evidenció signo de ello. Y así se decide.-
Es de acotar que se percibe pues que una vez analizados y careados los medios probatorios para su apreciación , se produjo la obtención de elemento de culpabilidad; razón por la cual, esta Sala no verifica, el que como aduce el apelante, el órgano jurisdiccional de primera instancia haya subsumido su fallo en el vicio denunciado…”.
De la revisión de las actas, se observa que durante el debate el Médico Forense RAMÓN TRANSMONTE PEÑA, indicó que realizó la evaluación a la víctima y que está presentó “…enrojecimiento y lesiones de tipo violencia sexual reciente con edema perianal, e inflamación que es la respuesta del organismo ante el roce, del intento de penetración o penetración de un miembro viril…” y concluyó diciendo el experto, que la víctima presentó signos de violencia sexual contranatura y que este tipo de lesiones se producen por la acción de un miembro viril en erección y por último señaló el referido experto que por su experiencia podría, este tipo de lesiones se producen por un intento de penetración o una penetración no completa.
Sostiene la Sala Penal, lo siguiente:
“... La indebida aplicación de la norma penal ocurre cuando el sentenciador en conocimiento del alcance y contenido del dispositivo lo aplica incorrectamente al caso, lo que deriva en una evidente contradicción entre la conducta tipificada y las circunstancias de hecho y Derecho expuestas en la sentencia. ... cuando se denuncia la indebida aplicación de una norma jurídica, debe el recurrente señalar cuáles fueron los hechos establecidos por el Juzgador de Juicio, a fin de poder constatar la veracidad o no de la infracción, lo que deduce que esta instancia como tribunal de casación sólo conocerá de los fundamentos de derecho aplicados por la alzada en relación a los hechos ya establecidos por el tribunal de inmediación…”. (vid. Sentencia n° 109 del 24 de marzo de 2009).
Por ende, en el presente caso la Corte de Apelaciones no incurrió en el vicio de indebida aplicación del artículo 374 del Código Penal y como consecuencia de ello, la falta de aplicación del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ya que los hechos que fueron acreditados por el Tribunal de Juicio durante el curso del debate se subsumen en el delito de violación agravada, previsto en el ordinal 1° del artículo 374 del Código Penal y no en el delito de abuso sexual a niño previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al quedar demostrado que la víctima para el momento de ocurrido el hecho contaba con 9 años de edad lo que la hace vulnerable con respecto a su agresor, además que la penetración incompleta durante la actividad sexual no consentida no subsume el hecho en otro tipo penal y mucho menos la atenúa..
La Sala estima, que los hechos acreditados por el juzgado de juicio y los cuales fueron revisados por la recurrida en ocasión de la impugnación realizada por la defensa, si encuadran en el tipo penal descrito en el ordinal 1° del artículo 374 del Código Penal, a saber VIOLACIÓN PRESUNTA, vista la conducta realizada por el acusado LUÍS ALBERTO MORENO, en contra de la víctima (identidad omitida). Así se decide.

En atención a lo anteriormente señalado, de conformidad con el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara SIN LUGAR la segunda denuncia. Así se decide.
En tal sentido, que conforme a la Sentencia N° 485, de fecha 18-12-2003 con Ponencia del Magistrado Dr. Rafael Pérez Perdomo, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se estableció que es Prueba esencial para el delito de violación el informe médico realizado por el forense, conforme a la Sentencia N° 369, 02-08-2006, de la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Exp 05-0336. Ponencia de la Magistrada Dra. Mirian Morandy, que estableció que el reconocimiento médico legal practicado a la víctima es un acto definitivo, lo que debe entenderse como una prueba preconstituida que las partes tienen oportunidad de controvertir durante el juicio, como en efecto sucedió en el presente caso, a través de la exposición oral conforme a sus conocimientos técnicos como médico forense de la Dra Haide Sandoval; y conforme a la Sentencia Nº 409, de fecha 07-08-2009 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES; en la que se estableció que el delito de violación se considera consumado, aún cuando no haya penetración total del objeto (bien sea el miembro viril u otro objeto) ni tampoco exige la terminación o conclusión del acto sexual (eyaculación); es decir que la penetración parcial bien sea de un miembro viril u otro objeto por las vía descritas en el referido artículo, ya se considera un acto de consumación del delito de violación; este Tribunal estimo suficientemente acreditado que hubo la penetración en la región anal del niño (identidad omitida), lo que a su vez deja establecido el acto sexual o coito; elemento esencial para que se configure el delito de Violación.
En este mismo orden de ideas, tal como lo ha sido el criterio reiterado y pacifico de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 411, de fecha 18-07-2007, con Ponencia del Magistrado Ponente Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte, en donde se analizó exhaustivamente la acción típicamente antijurídica del delito de abuso sexual contenido en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes, y el delito de violación contemplado en el Código Penal, y se estableció que se deberá reputar como VIOLACIÓN: “…Primero: donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral (…) y que “… Igualmente, se agravará la pena en los supuestos siguientes: Cuarto: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con persona, cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de la edad, bien por minoría de edad, menor de trece años o por ser la víctima adulto mayor.
De tal forma, que no se trata del Delito de Abuso Sexual a Niños, ya que esta actividad sexual ilícita, comprende todas aquellas no contenidas de forma expresa en el artículo 374 del Código Penal, como en el presente caso, se encuentra totalmente contenida en el referido artículo en su ordinal 1°.

Como se indicó arriba quedó establecido que hubo acto sexual, y del mismo se explicara que hubo violencia (Ficta), que es la prevista en el Ordinal 1° del artículo 374 del Código Penal, por el cual este Tribunal Condenó al acusado Jesús Alberto Paredes, al asumir definitivamente la advertencia de posibilidad de cambio de calificación jurídica al delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el ordinal 1º del artículo 374 del Código Penal vigente, realizada en el acto de continuación del debate de fecha 11-05-2012.

En nuestro ordenamiento jurídico penal venezolano y respectiva doctrina, se evidencia que, en efecto, un elemento esencial del delito de Violación es la violencia; es decir, que los mismos deben ser ejecutados sin el consentimiento o en contra la voluntad del sujeto pasivo. Sin embargo, es igualmente verdad que, por una parte, la violencia, como vicio que anula el consentimiento, puede ser física o moral y esta última, por cierto, no es comprobable a través de indicios corporales tangibles; por la otra, que cuando dicho acto punible es cometido en persona especialmente vulnerable por razón de la edad, bien por minoría de edad, menor de trece años, –como ocurrió en el caso bajo actual examen-donde la víctima contaba con apenas 3 años de edad, se presume iuris et de iure que la conducta del sujeto activo es violenta –es decir, contra su voluntad o sin su consentimiento-, razón por la cual no es exigible la prueba de dicho elemento.

En otros términos, la comisión del delito queda acreditada con la mera comprobación de la agresión sexual contra el o la menor de doce años de edad, pues de dicha conducta surge la presunción insalvable de violencia, que es el segundo elemento del tipo legal que se examina.

Por tanto, resulta acreditada la violencia física, para la estimación de quien suscribe, de que se encontraba acreditado el delito de Violación, que efectivamente se estimó fue cometido contra una persona que, para el momento cuando ocurrieron los hechos incriminados, sólo tenía tres (03) años de edad.

Se trata, en otros términos, de lo que, respecto de los delitos de violación y actos lascivos, la doctrina conoce como violencia presunta.

En el presente caso, quedó suficientemente acreditado que la víctima se trataba del niño (identidad omitida) con apenas 3 años de edad, al ser valorada la Copia certificada de la partida de nacimiento inserta al Folio 143 de la segunda pieza, mediante la cual se confirmó que nació en el Hospital Materno Infantil Dr. Armando Arcay Solá ubicado en la Parroquia Santa Rosa del Municipio Valencia, el día 23-04-2004 y los hechos denunciados por el padre del niño Teobaldo Hernández, datan del 07-04-2008, es decir, era una niño menor que todavía contaba con Tres (03) años de edad.

De tal forma, en atención al análisis anterior, el cual se llevo a cabo de forma individual, prueba por prueba, para posteriormente realizar un análisis conjunto de todo el acervo probatorio; este Tribunal concluye que la presente sentencia debe ser Condenatoria. Y así se declara.-

Como consecuencia de lo antes expuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el acusado se encontraba en libertad y fue condenado a una pena privativa de libertad mayor de cinco años, se decretó su inmediata detención en esta sala de audiencias, sin perjuicio del ejercicio de los recursos previstos en este Código.

Finalmente, en concordancia con todo lo anteriormente expuesto; no puede este Tribunal dejar de hacer las siguientes conclusiones de carácter principista.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reza en su artículo 78 parte infine “...el Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector Nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes”.
La Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente, en su exposición de motivos, establece que la convención Internacional sobre los Derechos del Niño, plantea una nueva forma de convivencia Social, que reconoce a los niños y adolescente como un sector fundamental de la población que debe recibir toda la atención necesaria para su pleno desarrollo, Venezuela es signatario y ratifica la convección y la hace Ley de la República. El punto central de la legislación vigente es la protección integral y el reconocimiento de todos los niños, niñas y adolescentes. Sin discriminación alguna como sujetos de pleno derecho, cuyo respeto se debe garantizar.
Así mismo los artículos 10 y 65 de las Ley Orgánica de protección a la Mujer y la Familia desarrolla lo relativo a los derechos, garantías y deberes, así como lo relativo al honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad familiar.
El Pacto de San JESÚS de Costa Rica del cual Venezuela es signataria y por mandato expreso de la Magna Carta, es la Ley de la República, establece en su artículo 19, lo referente a los derechos del niño. Y a juicio de este Tribunal y haciendo consideraciones de carácter filosófico, habiendo cuenta que la justicia va guiada a sus ideales, por la filosofa que inclusive los modela si fuere necesario.
Quien aquí decide considera que no existe para el Estado mayor patrimonio que cuidar que le da la gente que lo conforma y en este sentido el niño y el adolescente son los débiles, resulta aún más inpretermitibles y para los ciudadanos que el Estado debe procurar su cuido. En este sentido este Tribunal hace suyo el postulado Legislativo Principista en el cuerpo de esta sentencia.
PENALIDAD
En relación a la pena aplicable en la presente causa al ciudadano ARGENIS ANTONIO TUA AVILA es necesario señalar la pena establecida para cada el delito atribuido y la pena normalmente aplicable respecto al mismo.

En virtud de la culpabilidad del acusado ARGENIS ANTONIO TUA AVILA, plenamente identificado en autos, en la comisión del delito antes mencionado, este Tribunal pasa en consecuencia a dictar la correspondiente penalidad:
El Delito de VIOLACION de conformidad con el articulo 374 Ordinal Primero del código penal, tiene una pena de QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, aplicando el termino medio establecido en el artículo 37 del Código Penal Venezolano, la pena aplicable es de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN; cuyo quantum pudiera ser reducido a su límite inferior, según el contenido del mismo artículo, es decir, a QUINCE (15) años de prisión, según el mérito de las circunstancias atenuantes, no obstante, se observa que en el presente caso no se cumplen los extremos contenidos en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 74 del código penal, los cuales son de observancia obligatoria para el juez, conforme a la Sentencia N° 162, de fecha 23-04-2009, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y con respecto al supuesto contenido en el ordinal 4° del referido artículo 74, cuya aplicación es facultativa del juez, ésta establece como circunstancia atenuante “cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho…”; estimando quien aquí decide, que por la entidad y magnitud del delito y del daño social causado, no se reduce al límite inferior.
Ahora bien orientada en el contenido de la Sentencia N° 667-17-11-2005, con Ponencia del Magistrado Dr. Angulo Fontiveros, mediante la cual La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, exhortó tanto al Ministerio Público como a los jueces de instancia a que cumplan con lo ordenado en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente cuando las víctimas sean niños o adolescentes; como en el caso de autos; por aplicación de esta agravante contenida en esta ley vigente para el momento de comisión del delito, en consecuencia, se condena al ciudadano ARGENIS ANTONIO TUA AVILA (identificado arriba), a cumplir la pena de DIECIOCHO (18) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley establecidas en el artículo 16 ejusdem.
Se dictó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD en contra del ciudadano ARGENIS ANTONIO TUA AVILA (identificado arriba), de conformidad con lo previsto en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el acusado se encontraba en libertad y fue condenado a una pena privativa de libertad mayor de cinco años, se decretó su inmediata detención en esta sala de audiencias, sin perjuicio del ejercicio de los recursos previstos en este Código.

DISPOSITIVA

Este Tribunal Tercero de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, constituido en Forma Unipersonal, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en Audiencias Privadas y Orales celebradas en el presente juicio cuyos días transcurridos se computaron como hábiles, según sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 2144, de fecha 01-12-2006, dando cumplimiento a los principios rectores y de las garantías previstos en el Código Orgánico Procesal Penal para la realización de la misma, así como también observando las formalidades de Ley, previstas para la realización de este acto y en aras de lograr la finalidad del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley Adjetiva Penal; apreciando los alegatos y las pruebas incorporadas válidamente en el Juicio Oral y Privado por las partes, según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, y analizadas las probanzas presentadas ante este Tribunal en forma Unipersonal, de conformidad con lo previsto en el artículo 365 ejusdem, DICTA EL SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO: PRIMERO: Analizados todos y cada uno de los órganos de pruebas tanto testimoniales como documentales, los cuales fueron recibidos y debidamente decantados en el desarrollo del presente juicio oral y privado seguido en contra del ciudadano ARGENIS ANTONIO TUA AVILA, Nacionalidad, Venezolano, natural de Punto Fijo Estado Falcón, fecha de nacimiento 22-02-1958, titular de la Cédula de Identidad Nº, 7.005.017de profesión u oficio Medico en Cirujano de adultos, hijo de Toribio de Jesús Tua Dubio (F) y Estilida Emilia Avila (F), Residenciado en la Av. el cementerio, Residencias Morichal, Torre 06, Piso 02, Apartamento 2-B, en Naguanagua, Valencia Estado Carabobo;en aplicación de la sana critica recogido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que determinado el hecho cierto de la violación de la cual fue víctima el niño (identidad omitida) a través de las declaraciones recibidas en el desarrollo del juicio adminiculadas entre sí y a su vez a la debida apreciación y valoración de las Pruebas Documentales incorporadas al juicio y de la prueba indiciaria, que el ACUSADO ARGENIS ANTONIO TUA AVILA, ES CULPABLE DEL DELITO DE VIOLACION AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 374 Ordinal Primero del código penal vigente para el momento de comisión del delito, asumiendo de forma definitiva la posibilidad de Cambio de Calificación Jurídica advertido por este Tribunal, de conformidad con lo previsto en el Artículo 350 de la ley adjetiva penal en audiencia de fecha 11-05-2012, desvirtuando de esta manera a criterio de esta juzgadora, la presunción de inocencia establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASI SE DECLARA. SEGUNDO: En virtud de la culpabilidad del ACUSADO ARGENIS ANTONIO TUA AVILA, plenamente identificado en autos, en la comisión del delito antes mencionado, este Tribunal pasa en consecuencia a dictar la correspondiente penalidad: el Delito de VIOLACION de conformidad con el articulo 374 Ordinal Primero, tiene una pena de QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, aplicando el término medio establecido en el artículo 37 del Código Penal Venezolano, la pena aplicable es de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN. Ahora bien orientada en el contenido de la Sentencia N° 667-17-11-2005, con Ponencia del Magistrado Dr. Angulo Fontiveros, mediante la cual La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, exhortó tanto al Ministerio Público como a los jueces de instancia a que cumplan con lo ordenado en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente cuando las víctimas sean niños o adolescentes; como en el caso de autos; por aplicación de esta agravante contenida en esta ley vigente para el momento de comisión del delito, en consecuencia, se condena al ciudadano ARGENIS ANTONIO TUA AVILA (identificado arriba), a cumplir la pena de DIECIOCHO (18) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley establecidas en el artículo 16 ejusdem y se dicta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD en contra del acusado de autos.ASI SE DECLARA. TERCERO: De conformidad con lo previsto en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el acusado se encuentra en libertad y fue condenado a una pena privativa de libertad mayor de cinco años, se decreta su inmediata detención en esta sala de audiencias, sin perjuicio del ejercicio de los recursos previstos en este Código. CUARTO: Se exonera al Estado Venezolano del pago de las costas procesales en virtud de la garantía constitucional de la gratuidad de la justicia y al ser una prerrogativa procesal del Estado. QUINTO Se acuerda ordenar el traslado del ciudadano ARGENIS ANTONIO TUA AVILA para el día jueves 04-10-2012, a la 1:30 pm, a los fines de ser impuesto de la publicación del Texto íntegro de la Sentencia Definitiva. Del mismo librese boleta de notificación a las partes, a los fines de informarles que en esta misma fecha se publicó el texto íntegro de la sentencia definitiva y que en fecha jueves 04-10-2012, a la 1:30 pm, se ordenó el traslado del acusado, a los fines de ser impuesto de la publicación. SEXTO:Dada firmada y sellada en el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, con sede en la ciudad de Valencia, el día viernes veintiocho (28) de septiembre del dos mil doce (2012), siendo las cuatro y treinta (04:30 pm) horas de la tarde. Regístrese, publíquese, diarícese y remítase el presente expediente, en su oportunidad legal, al Juzgado de Ejecución correspondiente, previo transcurso del lapso de ley para el ejercicio de los Recursos correspondientes. Se deja Constancia que se dio cumplimiento a los Principios Generales del Proceso, como son Oralidad, Inmediación, Concentración y Contradicción, establecidos en los artículos 14, 16, 17 y 18 todos de la Ley Objetiva Penal.…”.

II
RECURSO DE APELACIÓN.

En contra de la anterior decisión los profesionales del derecho ADHEMAR AGUIRRE MARTÍNEZ, en su condición de defensor privado, del ciudadano identificado ARGENIS ANTONIO TUA ÁVILA, titular de la cédula de identidad N° 7.005.017, acusado en autos, por la presunta comisión del los delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN ORAL, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, con la agravante establecida en el artículo 217, Primer Aparte eiusdem, según se desprende de las actuaciones signadas con las siglas alfanuméricas GP01-P-2008-011383 dictada por el Tribunal Tercero de Juicio, lo cual fundamenta en los siguientes términos:

CAPITULO I DE LOS HECHOS Y SUS ANTECEDENTES
Honorables Magistrados de la ilustre Sala de la Corte de Apelaciones, a quienes corresponda conocer del presente Recurso, es imperativo para esta defensa, y a manera de ilustración de los juzgadores, hacer un breve recuento de los hechos y antecedentes que motivaron al Ministerio Público, a formular acusación penal en contra de mi defendido.
Mí representado quien es padre de familia y profesional de la Medicina, y que durante toda su vida ha demostrado ser una persona honorable y de conducta intachable, para la fecha en que presuntamente ocurrieron los hechos por los cuales fue acusado, residía en la Av. Bolívar del Municipio Naguanagua, calle Puerto Cabello, casa Nro. 100-07, estado Carabobo, vale decir, el día 07 de abril de 2008, cuando fuere denunciado injusta y temerariamente por la ciudadana GLENIS COROMOTO RIVERA DELDUCA, madre de la presunta víctima, aduciendo que mi representado invitó a su hijo, de 04 años de edad, en la librería Centro Universitario, ubicado en la Av. Bolívar de Naguanagua, para que fuere a su casa a jugar con la hija de éste, de nombre María José, de 11 años de edad, dejándole ir, en virtud que conocía al Dr. Argenis Tua, y le tenía confianza, pues lo veía a él como una figura paterna para su hijo, lo que indiscutiblemente, revela su grande y maliciosa contradicción, pues de verle así, debió ser, en razón de una conducta acorde con ese concepto paternal, que desplegaba mi representado en todo momento hacia el niño, sabida la relación de afecto que mantenía con la ciudadana GLENIS COROMOTO RIVERA DELDUCA, la cual no pudo mantenerse en el tiempo en razón del comportamiento no adecuado de la mencionada ciudadana, de pretender involucrarse con mi defendido, quien es un hombre casado y con Dos hijas, quien siempre ha llevado una vida normal, tanto desde el punto de vista social, como familiar, con alta solvencia moral tanto en la comunidad en la cual reside, como en su ambiente de trabajo. Ha sido tan maliciosa la nombrada ciudadana, ciudadanos (as) Magistrados (as), que en el desarrollo del proceso penal seguido a mi representado, nunca se hizo presente en los actos de investigación, a los fines de ratificar su temeraria e infundada denuncia, aun tratándose, presuntamente de un delito cometido en contra de su menor hijo de apenas Cuatro (04) años de edad. Lo que indica, que todo fue por un acto de venganza, para destruir a mi representado, tanto desde el punto de vista moral, como familiar y profesional.
Así pues, honorables Magistrados (as), mi representado, fue sometido a un proceso penal injusto, sin órganos de prueba s que

pudieren comprometer su responsabilidad y aun así. condenado cruelmente por una Jueza también injusta y subjetiva, alejada de todo principio de justicia y equidad, quien fundó su decisión en un falso supuesto, sin importarle el daño que le ha causado a mi representado, Doctor Argenis Tua Ávila.
CAPITULO II
COMO PUNTO PREVIO AL RECURSO DE APELACIÓN
DE LAS DENUNCIAS DE NULIDAD DE
LA AUDIENCIA DE
JUICIO ORAL Y PÚBLICO
Magistrados (as), es el caso, que durante el desarrollo de la Audiencia de Juicio Oral, específicamente, en la oportunidad de informar a mi defendido, del contenido y alcance del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere al Procedimiento por Admisión de los Hechos, se puede notar con claridad, lo cual se desprende de las actas levantadas con motivo de la realización de la Audiencia del Juicio Oral de fecha lunes Veintitrés 23 de enero del año (2012, y la cual es del tenor siguiente:
"Seguidamente de igual manera antes declarar la Apertura de la Audiencia Pública, en que sea quien suscribe la que presida este Tribunal conforme a la Ley de Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal, publicada en Gaceta Oficial Extraoficial N° 5.930, de fecha 04-09-2009, procede a informar al acusado ARGENIS ANTONIO TUA AVILA, antes de la apertura del debate del Procedimiento Especial de Admisión de Hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual pueden en este acto manifestar su voluntad de admitir los hechos en su totalidad conforme a la calificación jurídica provisional que fue admitida en la oportunidad de celebrarse la Audiencia Preliminar, conforme al ordinal 2o del artículo 330 ejusdem, y podrán exigirle al Tribunal la imposición inmediata de la pena, con la rebaja de pena que prevé la aplicación del Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos; en consecuencia, una vez explicado detalladamente, se procedió a interrogar al (los) Acusado (s) sobre su voluntad de acogerse al Procedimiento Especial de Admisión de Hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN ORAL, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y adolescente, con la agravante establecida en el articulo 217 Ejusdem en su primer aparte, tal cual como fue admitido por el Tribunal de Control, al admitir la acusación Fiscal en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar" (omissis). Que mi representado, no fue impuesto del Precepto Constitucional a que hace referencia el artículo 49 Ordinal 5o Constitucional, así como el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal que señalan que: antes de comenzar la declaración se le impondrá del Precepto Constitucional que la exime de declarar en causa propia y aún en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento...."
Artículo 131. Advertencia preliminar. Antes de comenzar la declaración se le impondrá al imputado del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento y se le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra.
Se le instruirá también de que la declaración es un medio para
su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias
Ello, ciudadanos Magistrados (as), indiscutiblemente, que viola derechos Fundamentales del acusado como lo son el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, los cuales constituyen a todas luces, vicios de absoluta nulidad, que además de no ser convalidables por las partes, hacen NULO DE TODA NULIDAD, el acto señalado, así como todos los actos posteriores a éste, dando origen consecuencialmente a la Reposición del estado de la Causa, para que se realice una nueva Audiencia de Juicio Oral, bajo la óptica de un Juez distinto a aquel que cometió la violación o vulneró flagrantemente el proceso debido. Y así deberá ser declarado por esta Corte de Apelaciones, tomando en cuenta, que el acto mediante el cual el acusado pudiere admitir los hechos por los cuales se le acusa, constituye una verdadera "DECLARACIÓN DE CULPABILIDAD", habidas cuentas que con ello, le será impuesta una pena con las degradaciones o rebajes que contempla la Norma Adjetiva en el artículo 376.
Aunado a ello honorables Jueces de la Alzada, incurre la Jueza Abg. Bárbara Karerina Ponce Torres, en otros errores inexcusables de derecho, que como consecuencia producen igualmente la nulidad del acto, el hecho de que, tal y como se desprende del Acta de inicio del Juicio Oral, la ciudadana Jueza señala haberle concedido el derecho de palabra en calidad de defensa, al abogado TULIO NÚNEZ, quien no es defensor privado de mi representado, lo cual puede corroborarse con una simple lectura de las Actas
Señala el Acta lo siguiente:
"Seguidamente se le cedió el derecho de palabra a la Defensa Privada Abg. Tulio Núñez, quien expone: Niego la ocurrencia de los hechos que se le acusan a mi defendido en virtud de que obedece a la denuncia infundada y mal intencionada de parte del presuntamente se presenta como una de las victimas de la causa, mi defendido es un médico cirujano con 24 años de graduado con 18 años de practicar cirugías persona ética y muy religiosa ya que ha estado pegado de una unión familiar y la iglesia ha formado parte de su vida esta situación de la denuncia infundada tiene el nacimiento de una relación de amistad del año 20004 que el tenia con la madre de la presunta víctima y esta señora fue observadora y
reflexiva con mi defendido la señora denunciante es una madre soltera quien se conservo sin pareja desde el punto de vista público y como lo dice el expediente ella veía al acusado como la figura paterna de hecho hasta hubo una convicción de que lo veía más que como amigo lo veía como una posibilidad como hombre "
DE LA SEGUNDA VIOLACIÓN QUE CAUSA LA NULIDAD DEL JUICIO
No obstante de ello, la Jueza viola flagrantemente el Principio de' Privacidad a que hace referencia el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se trata de debates o controversias, en las cuales se encuentran involucrados derechos reservados a niños o menores de edad, que puedan atentar contra el pudor o la vida privada de una de las partes o de la víctima, conforme a las normas especiales establecidas en la Ley Orgánica para La Protección del Niño, Niña y Adolescente, una vez, que al cabo del desarrollo de la audiencia, permitió la entrada de personas ajenas a aquellas que por su condición de partes o participes en el proceso pueden permanecer en la Sala de Audiencias mientras se desarrolla el Juicio Oral, es así ciudadanos (as) Magistrados (as), como una vez más la ciudadana Jueza de Juicio viola Principios que hacen nula la Audiencia y con ella el proceso, y que se evidencia del contenido de las actas cuando la misma, advierte al público presente de las Normas de comportamiento que deben guardar en la Audiencia; así puede leerse textualmente de las actas lo siguiente:
"De seguidas conforme al contenido del artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal, la Jueza Profesional DECLARA ABIERTO EL DEBATE ORAL Y PRIVADO; advirtiendo al (los) acusados(s), a las partes, sobre la importancia y significado del acto, resaltando que conforme al contenido del artículo 341 ejusdem, dirigirá el debate, exigirá el cumplimiento de las solemnidades que correspondan, así como el respeto entre las partes y ante el Tribunal, debiendo litigar con buena fe, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales, y cualquier abuso de las facultades que la ley adjetiva penal les conceda conforme al artículo 102 ibídem, de igual modo; en torno al público asistente se les advierte que deberán observar la mayor disciplina, guardar silencio, evitar realizar acciones que distraigan al Tribunal y mantener en todo momento el debido respeto al mismo. Cualguier manifestación de indisciplina, desorden o desacato al Tribunal, será severamente corregido conforme a la ley"
(Resaltado y subrayado de quien recurre)
Con ello ilustres Magistrados (as), la jueza permitió la contaminación del proceso.
DE LA TERCERA VIOLACIÓN QUE CAUSA LA NULIDAD DEL JUICIO
La Sala de Casación Penal del más alto Tribunal de la República, dejo sentado en Sentencia N° 415 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C09-090 de fecha 10/08/2009 Valoración Probatoria de las experticias
"... al valorar el tribunal de juicio, el testimonio de los funcionarios ... y los expertos ... está valorando de manera conjunta el acta, informe o experticia que estos suscribieron, ya que la experticia no vale por si sola, excepcionalmente cuando ha sido producida como prueba anticipada, tal como lo prevé el artículo 339 ordinal 1o del Código Orgánico Procesal Penal, porque darle valor probatorio a la experticia sin el testimonio del experto, constituye una vulneración del principio de inmediación, del debido proceso y del derecho a la defensa".
Y ha sido el criterio sostenido y reiterado de ésta Sala, que: Principio de Control y Contradicción de las Pruebas
(Sentencia N° 733 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C08-354 de fecha 18/12/2008)
"....los Principios de Control y Contradicción de la Prueba son un aspecto del derecho de la defensa y por tanto constituyen una garantía de carácter constitucional, estos principios son pilares estructurales fundamentales del derecho probatorio pues nacen directamente del debido proceso y del derecho de defensa que se encuentra dispuesto en el artículo 49 de la Constitución, concretamente del numeral 1 °, el cual consagra el derecho de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo necesario y los medios adecuados para ejercer su defensa. Sobre el Principio de Contradicción o control, se debe entender que la parte contra quien se opone la prueba, debe de poder gozar de una oportunidad procesal para conocerla y discutirla o controvertirla para poder desvirtuar su contenido".
Así mismo, con relación a la incorporación de la experticia en el juicio oral ha señalado el más alto Tribunal en Sentencia N° 404 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C04-0225 de fecha 02/11/2004, que:
"No es posible incorporar por su lectura, experticias o inspecciones practicadas con anterioridad, sin que los expertos declaren en el juicio, en virtud del principio de la inmediación contenido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal".
Esta Sala advierte a los jueces la imposibilidad de incorporar por su lectura, experticias o inspecciones practicadas con anterioridad, sin que los expertos declaren en el juicio, en virtud del principio de la inmediación contenido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal por medio del cual los jueces que han de pronunciar la sentencia, deben presenciar el debate y la incorporación de las pruebas, con base en las cuales llegan a su convencimiento judicial, por otra parte, el artículo 197 del citado Código Orgánico Procesal Penal establece que los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido incorporados al proceso, conforme a las disposiciones del citado Código Procesal.
La Juzgadora en su acto inmotivado de lo decidido en la Audiencia de Juicio Oral, hace referencia para su justificación, entre otras cosas, a hechos análogos, lo que resta fundamento a su motivación
Sin embargo, la Jueza Ponce, haciendo, a nuestro criterio, un uso abusivo de sus facultades, alegando que era ella la directora del proceso, permitió la deposición en el Juicio, de un experto distinto a) quien suscribió la experticia Médico Forense, violentando descaradamente el orden procesal; bastaría, con que Uds. señores Magistrados (as) revisaran el acta de la Audiencia, para que puedan con facilidad determinar con una simple lectura, lo señalado aquí por la Defensa.
Ello, ciudadanos Magistrado, constituye motivo suficiente para que esta honorable Corte de Apelaciones, declare la NULIDAD DEL ACTO celebrado por el Tribunal de Juicio N° 3, a cargo de la ciudadana Jueza Bárbara Ponce, así como también declare la NULIDAD de la Sentencia emanada con ocasión del mismo.
CAPITULO III
DEL PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL
QUE DA ORIGEN AL RECURSO DE APELACIÓN
DEL LAPSO PARA LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE
APELACIÓN.
"... el lapso para interponer el Recurso de Apelación debe comenzar a computarse a partir de la fecha en que la sentencia fue dictada, si lo fue en la Audiencia del Juicio Público; pero si de
conformidad con lo establecido en el articulo 365 eiusdem. el tribunal ordenó diferir la redacción de la sentencia, el lapso para interponer el Recurso de Apelación debe computarse a partir de la publicación del texto integro de la decisión, lo cual debe llevarse a cabo, a más tardar, dentro de los diez días posteriores al pronunciamiento de la parte dispositiva en Audiencia. Del mismo modo debe agregarse, que a pesar de que el Juzgador de Juicio no está obligado a notificar a las partes, de la publicación de su decisión definitiva, cuando la dicta en Audiencia, o la publica dentro del lapso legal; pero cuando acuerda una nueva notificación, el lapso para interponer el Recurso de Apelación deberá computarse a partir de la fecha en que se verifique la última de las notificaciones".
(Sentencia N° 448 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A10-240 de fecha 20/10/2010)
Tal y como se expresó en capítulos precedentes, desde la fecha 23 de enero de 2012, hasta el 14 de mayo de 2012, tuvo lugar la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Privado, en la cual el Juzgado de Juicio No. 06 del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, dictó SENTENCIA DE CONDENA en contra de nuestro defendido
La decisión dictada por la Jueza de Juicio No. 03, atenta contra principios y garantías constitucionales, que acarrean perjuicio y gravamen irreparable a mí representado, toda vez que, se quebrantan el Debido Proceso Penal y Derecho a la Defensa al impedirse al mismo la posibilidad de contradecir los señalamientos o deposiciones que hubiere formulado la Experta que practicó el examen a la presunta víctima, y que suscribió el Informe médico Forense, quebrantándose de tal modo las siguientes garantías constitucionales:
Debido Proceso Penal, contenido en los Artículos 49.1 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1o del Código
Orgánico Procesal Penal:
Articulo 49: "El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:
1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa..."
Derecho a la Defensa, contenido tanto en la precitada Norma
jurídica, como en el Artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos: La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades..."
(Resaltado nuestro).
En tal sentido, disentimos de la decisión que se impugna, por encontrarse en franca violación de las normas jurídicas transcritas, ejerciéndose el presente Recurso con fundamento en los argumentos establecidos de seguidas.
DE LA APELACIÓN RESPECTO DE LA DECLARATORIA DE / CONDENA Y DEL VICIO DE INMOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA RECURRIDA
Honorables Magistrados de la distinguida Corte de Apelaciones, El artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha en que sucedieron los hechos establece: " El Recurso solo podrá fundarse en:
1. Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración ypublicidad del juicio;
2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral;
3. Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos qu cause indefensión;
4. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.
En fechas comprendidas entre el 23 de enero de 2012 y el 14 de mayo de 2012, se llevaron a cabo las Audiencias de Juicio Oral y Público de la causa que nos ocupa, distinguida con las siglas GP01-P-2008-0011383, en la cual, a consideración de esta Defensa, además de producirse violaciones de índole procesal, las cuales fueron antes denunciadas, lo decidido por la Jueza Unipersonal de Juicio a cargo del desarrollo de la audiencia, respecto a la finalidad que persigue La Experticia como elemento de Prueba, evidentemente, causa un gravamen irreparable en detrimento de mi representado, pues con su decisión, lo coloca en marcada desventaja en el proceso que se le sigue, una vez que con su declaratoria de condena, fundada solo en el contenido de la experticia y en la declaración absolutamente subjetiva de una experta, que no tuvo bajo su auscultación a la señalada víctima del proceso viola el Principio de Contradicción de las pruebas y con ello el Derecho a la Defensa
Es el caso distinguidos Magistrados(as), que la Jueza de Juicio, en una desliz de derecho, que debería ser considerado por esta Alzada, como un error inexcusable de derecho, convierte a una prueba cuya finalidad es determinar la existencia de un injusto penal, en una prueba inculpatoria respecto de un particular, cuando con la experticia solo puede determinarse el presunto hecho jurídico dañoso, mas no así, el agente que produjo el daño, pues en este caso, no existe algún otro elemento de prueba periférico que involucre a una posible y negada participación de mi defendido en los reprochables hechos narrados irresponsablemente por el Ministerio Público en la Audiencia de Juicio Oral Privado, quien no pudo ni logró traer a Juicio a las sedicentes victimas, que aunado a la declaración de los testigos ofrecidos por el ciudadano Fiscal, redundaron en beneficio exculpatorio a favor de mi representado.
Cabe destacar que en el proceso penal como consecuencia de la máxima instrucción, rige el principio de que todos los hechos que de algún modo son importantes para la decisión judicial, deben ser probados. Entre los hechos directamente importantes se cuentan todas las circunstancias que fundamentan o excluyen por sí mismas las causas de punibilidad, lo cual, en suma, es posible mediante las pruebas ofrecidas por los acusados, posibilidad ésta que se verá coartada, si en el debate oral y público, éstos no cuentan con las pruebas que le permitan rebatir los hechos atribuidos por la Vindicta Publica, cercenándose de manera evidente sus Derechos fundamentales ut supra señalados.
En este orden de ideas, es propicio citar al insigne jurista Francesco Carnelutti, quien nos expresa que: "el cometido del proceso penal está en saber si el imputado es inocente o culpable. Esto quiere decir ante todo, si ha ocurrido o no ha ocurrido en determinado hecho, las pruebas sirven precisamente, para volver atrás, o sea para hacer, o mejor aún. para reconstruir la historia, el riesgo es el de equivocar el camino. Y el daño es grave., .cada delito desencadena una serie de investigaciones, de conjeturas, de informaciones, de indiscreciones...". (CARNELUTI Francesco, Las Miserias del Proceso Penal, Tercera reimpresión, Santa Fe de Bogotá, 1999, p. 45).
Nuestro ya no tan novedoso sistema acusatorio, proclama la necesidad del respeto del acusado, declarando que no debe ser considerado culpable mientras no sea condenado por una sentencia definitiva. Lamentablemente, la justicia humana está hecha de tal manera que no solamente se hace sufrir a los hombres porque son culpables sino también para saber si son culpables o inocentes. Esta es desafortunadamente una necesidad a la cual el proceso no se puede sustraer ni siquiera si su mecanismo fuese humanamente perfecto. Lo que la ley persigue, es que el Juez, haga y conozca toda la historia del imputado, siendo necesario que no solo conozca el hecho, también debe conocer al hombre, y para ello debe conocer su historia, lo ocurrido, con todas las pruebas, las que operen en pro y las
que operen en contra. Cercenarle al acusado ese derecho, es dejarlo sin herramientas para defenderse y desvirtuar lo imputado en su contra, y muy alejado de ello, está concebido nuestro proceso acusatorio, bajo la óptica de un sistema garantista, en el cual deben prevalecer el respeto de los Principios y Garantías Constitucionales, velando por el estricto cumplimiento de nuestra Carta Magna Bolivariana en su Artículo 49.1, causándose por ende un perjuicio irreparable al no adminicularse los medios probatorios conforme a los cuales sería posible desvirtuar la imputación del Ministerio Publico, sin argumento alguno, producto de una errada apreciación del Juzgador, contrariando en consecuencia, el fin, espíritu y propósito del legislador. En conclusión, la Jueza de Primera Instancia en Función de Juicio No. 03 de este Circuito Judicial Penal, con su inmotivada decisión dictada en fecha 28 de septiembre de 2012, mediante la cual CONDENÓ a mi representado a cumplir pena de prisión, vulneró los principios del Debido Proceso Penal y el Derecho a la Defensa, contenidos en las precitadas disposiciones legales, causando a mi representado perjuicio y gravamen irreparable, toda vez que, la misma tiene relevancia constitucional, pues implica indefensión y alteración del resultado del proceso.
A los fines de solo ilustrar a esa Honorable Sala, estando clara esta Defensa de que un detalle tan grave como este no les pasará por desapercibido, hacemos un breve recorrido por las distintas Sentencias que conforman el criterio reiterado del Máximo Tribunal, a los fines de precisar claramente el error cometido a ex propenso por la Juzgadora, que viola flagrantemente el Proceso Penal Debido, y con ello, nuestra justificación respecto a la inmotivada decisión de la juzgadora de juicio:
Valoración Probatorio de las experticias
(Sentencia N° 415 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C09-090 de fecha 10/08/2009)
... al valorar el tribunal de juicio, el testimonio de los funcionarios ... y los expertos ... está valorando de manera conjunta el acta, informe o experticia que estos suscribieron, ya que la experticia no vale por sí sola, excepcionalmente cuando ha sido producida como prueba anticipada, tal como lo prevé el artículo 339 ordinal 1o del Código Orgánico Procesal Penal, porque darle valor probatorio a la experticia sin el testimonio del experto, constituye una vulneración del principio de inmediación, del debido proceso y del derecho a la defensa.
Principio de Control y Contradicción de las Pruebas
(Sentencia N° 733 de Sala de Casación Penal Expediente N° C08-354 de fecha 18/12/2008)
....los Principios de Control y Contradicción de la Prueba son un aspecto del derecho de la defensa y por tanto constituyen una garantía de carácter constitucional, estos principios son pilares estructurales fundamentales del derecho probatorio pues nacen directamente del debido proceso y del derecho de defensa que se encuentra dispuesto en el artículo 49 de la Constitución, concretamente del numeral 1o, el cual consagra el derecho de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo necesario y los medios adecuados para ejercer su defensa. Sobre el Principio de Contradicción o control, se debe entender que la parte contra quien se opone la prueba, debe de poder gozar de una oportunidad procesal para conocerla y discutirla o controvertirla para poder desvirtuar su contenido.
Imposibilidad de incorporar por su lectura, experticias o inspecciones practicadas con anterioridad, sin que los expertos declaren en el juicio, en virtud del principio de la inmediación contenido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal
(Sentencia N° 404 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C04-0225 de fecha 02/11/2004)
....Esta Sala advierte a los jueces la imposibilidad de incorporar por su lectura, experticias o inspecciones practicadas con anterioridad, sin que los expertos declaren en el juicio, en virtud del principio de la inmediación contenido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal por medio del cual los jueces que han de pronunciar la sentencia, deben presenciar el debate y la incorporación de las pruebas, con base en las cuales llegan a su convencimiento judicial, por otra parte, el artículo 197 del citado Código Orgánico Procesal Penal establece que los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido incorporados al proceso, conforme a las disposiciones del citado Código Procesal.
Pruebas - debido proceso
(Sentencia N° 311 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C03-0028 de fecha 12/08/2003)
...La prueba es el eje en torno al cual se desarrolla todo proceso y su producción, evacuación y valoración debe ser la razón de ser del mismo. En materia penal la prueba está dirigida esencialmente a corroborar la inocencia o a establecer la culpabilidad del procesado. Por consiguiente, todo lo atinente al debido proceso está estrictamente relacionado con la actividad probatoria y los jueces deben acatar todas las pruebas pertinentes y eficaces para lograr tal fin.
De manera pues, que la sola experticia, no prueba ni puede inferirse de ella, la culpabilidad de mi defendido, si entendemos que el cuerpo del delito son todas las circunstancias materiales, no subjetivas, que conllevan a la certeza de la existencia del delito, pero no a la Culpabilidad
Creemos, que el criterio asumido por la Jueza Ponce, es completamente errado y desajustado en cuanto a derecho se refiere, por lo que este Tribunal Superior, debe revisar esa decisión y revocarla, con los efectos jurídicos que de ello se derive, resguardando de esta manera los derechos que le asisten a mi representado, en aplicación del Principio de Tutela Judicial Efectiva, a que hace referencia el catálogo del artículo 26 Constitucional.
Por otra parte, la Jueza Ponce, hace referencia en que su decisión, se atiene a las Máximas de Experiencia como principio que rige el sistema probatorio Patrio. Al respecto, se ha de señalar que:
El concepto de máximas de experiencias, entendido en forma amplia es el siguiente:
"Juicios generales y no relaciones del caso concreto, fundados sobre la observación de todo cuanto acontece, y que como tal pueden aplicarse en abstracto a cualquier persona sana de mente y de mediana cultura" (Chiovenda. Principi di diritto processuale civile. Napoli 1923).
Lo anterior demuestra que aún tomando como cierto el dicho de la experta, no se puede creer en él, dada las imprecisiones médicas y académicas que las mismas contienen y por consiguiente, la valoración de la misma es un error legal, si se pretende utilizar como vínculo inculpatorio
La Sala de Casación Penal, en reiteradas jurisprudencias ha establecido que existe manifiesta contradicción entre los hechos que se dan por probados, cuando por falta de claridad y determinación entre los hechos admitidos como probados, puede ofrecerse alguna duda racional que impida la afirmación o negación de un hecho principal e influyente, o cuando las contradicciones que en la exposición de los mismos resulta, sean tan manifiestas e importantes y tan incompatibles en sus términos que afecten a la unidad de dicha exposición y puedan surgir conclusiones contradictorias en el fallo. (Sentencia de la Sala de Casación Penal del 13 de abril de 2000, con ponencia del magistrado Jorge Rosell Senhenn, en el expediente N°. 83-5-203, sentencia N°. 468).
Adicionalmente, es constante y notoria la manera atécnica con que la que la juzgadora deriva su convicción; y es que, en primer lugar, cuando valora testigos, sólo toma de ellos lo que pudiera servir para incriminar a mi defendido, desechando lo poco o mucho que lo favorece y en segundo término, considera testigos que, por sus especiales vinculaciones con el caso, no deberían tener eficacia alguna
La sentencia impugnada se basa en una grave premisa de la jueza; en efecto en su pretendida motivación, la sentenciadora señala que el Sistema Penal Venezolano, se funda en el sistema de la libre convicción; lo anterior es de suma importancia, ya que, si bien es cierto que dentro del vasto campo de la valoración probatoria, al lado del sistema de anticipación legislativa del mérito, también conocido como tarifa legal, se encuentran las opciones de la sana crítica y de la libre convicción, esta última, típica formula de algunos sistemas de derecho de raíz anglosajona, no es la que ha recibido y consagrado el Ordenamiento Jurídico Venezolano, a través del Código Orgánico Procesal Penal. De hecho, uno de los esfuerzos recientes de la Jurisprudencia Nacional, precisamente, ha sido el de definir lo que debe entenderse por libre convicción razonada, que es como realmente lo denomina el legislador de la materia, diferenciándola del concepto de íntima convicción, que es como distingue la Jurisprudencia Venezolana al sistema de libre apreciación.
Al haberse consagrado en el COPP el sistema de la libre convicción razonada, no significa que el juez o tribunal cumpla con su deber con una simple coletilla como lo señala la juez en su sentencia.
"Los elementos probatorios analizados anteriormente, son apreciados por el tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, según la libre convicción; se da por demostrada la comisión de un hecho punible como lo es el delito de Violación"
Como se ha señalado lo establecido en el COPP es el sistema de la libre convicción razonada, aplicando el método de la sana crítica que implica observar las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias. El Juez tiene libertad para apreciar las pruebas, pero debe explicar las razones que lo llevan a tomar la decisión. (Sentencia de la Sala de Casación Penal del 11 de mayo de 2000, con ponencia del magistrado Jorge Rosell Senhenn, en el expediente N°. C-00-0179 N°. 640)
Si se analiza la sentencia, de acuerdo con lo afirmado por la jueza en cuanto al supuesto sistema de libre convicción que se habría instaurado en el país, el dispositivo del fallo es el producto de su "íntima convicción" y no de razonamiento lógico alguno, de lo contrario, no hubiere la jueza incurrido en los desafueros que se ha señalado en el presente escrito de apelación.
Es evidente que todos estos hechos configuran una violación al principio de la fundamentación de la sentencia al producirse falta, contradicción e ilogicidad manifiesta en la pretendida motivación de la misma tal como se ha señalado del análisis pormenorizados de la decisión apelada, siendo la única forma de solucionar la situación planteada la nulidad de la sentencia recurrida y la realización de un nuevo juicio ante otro juez de juicio. Así lo solicito.
DEL VICIO DE 1NMOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Debe esta defensa indicar que toda decisión emanada de un órgano Jurisdiccional, necesariamente, debe ser motivada, y tal motivación, consiste en la explicación de la fundamentación jurídica que se da en el caso concreto que se juzga o decide, no bastando una mera exposición, sino que ha de ser el razonamiento lógico, en consecuencia, en el texto de la decisión deben explanarse lo expuesto o alegado por las partes, la explicación de por qué se tomó esa decisión v no otra, e igualmente las razones de la misma; en otras palabras, la motivación, supone una justificación racional, no arbitraria, mediante un razonamiento no abstracto, sino lógico y concreto, de lo cual se infiere, que el contenido de una resolución debe cumplir con los siguientes extremos: a) El juicio lógico que ha llevado a seleccionar una norma determinada; b) La aplicación razonada de la norma y c) La respuesta positiva o negativa a las pretensiones de las partes así como de sus alegaciones.
Honorables Magistrados (as), es el caso, que el auto inmotivado por el cual fue condenado mi defendido, y que impulsaron a la Jueza de la causa a tomar la referida decisión y no otra, carece de fundamentación fáctica, lógica y jurídica, por cuanto, tal como se observa de la decisión que se recurre, la Juzgadora se limita a realizar el señalamiento de la narración de los hechos que fue indicado por el Ministerio Público durante el desarrollo de la audiencia de Juicio, llegando a la convicción irracional de que mi representado, perpetró el tipo penal referido por la Representación Fiscal, es decir, no justifica una relación causal entre lo jurídico y lo fáctico, lo que sin lugar a dudas, debe comportar la nulidad de la Audiencia de juicio Oral y del Auto que la Motiva, y así debe ser declarada por ésta Sala de Apelaciones.
Tal vicio de inmotivación, conforme al criterio reiterado de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, es considerado como una violación del derecho a la defensa y el debido proceso, los cuales constituyen garantías de orden público constitucional, en virtud de contravenir flagrantemente los requisitos establecidos en el artículo 173 del texto adjetivo penal, en cual contempla la nulidad de las decisiones cuando carezcan de fundamento absoluto, al no contener como es en el caso que nos ocupa, razonamiento alguno que permita realizar una defensa eficaz
En armonía con lo anteriormente indicado, es necesario advertir que el Proceso Penal Venezolano en su sentido jurídico, es el conjunto de actos sucesivos y ordenados, regulados por el Derecho, que deben realizar los particulares y el Estado para la investigación y esclarecimiento de los hechos presuntamente punibles y para la determinación de la responsabilidad de las personas involucradas en aquellos, y que si bien implica el uso de medios coercitivos por parte del Estado, también debe comportar el respeto a los derechos fundamentales de las personas v la garantía del derecho a la defensa.
En consecuencia una decisión que solo establece una narración de los hechos, que fue indicada por el Ministerio Público desde la audiencia de presentación, sin que haya sido ratificada o convalidada por quienes se señalan como presuntas víctimas de tales hechos, y sin precisar el fundamento fáctico y jurídico en la cual reposa tal decisión, debe ser declarada nula de toda nulidad con las consecuencias que de ello se deriven a favor de mi defendido.
Al respecto; ha señalado nuestro Máximo Tribunal, que: "...la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento, sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso, es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario...." (Sentencia N° 303 de la Sala de Casación Penal, de fecha 01/08/2012)
"La motivación de las sentencias, constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite establecer con exactitud y claridad a las diferentes partes que intervienen en el proceso; cuáles han sido los motivos de hecho y Derecho, que llevaron al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y los conocimientos científicos, declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales, al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro".
(Sentencia N° 024 de la Sala de Casación Penal, de fecha 28/02/2012)

"Tlmuifi importante resaltar que las decisiones de los Jueces de la Rmpúbééca. en especial los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre si y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez con la ley y ¡ajusticia, sin incurrir en arbitrariedad".
(Sentencia Nº 077 de la Sala de Casación Penal, de fecha 03/03/2011)
"...la motivación de las decisiones judiciales, en especial de las sentencias, debe ser además de expresa, clara, legítima y lógica; completa, en el sentido que debe comprender todas las cuestiones de la causa, abrazar las situaciones de hecho y de derecho, valorando completa y exhaustivamente los argumentos de impugnación, para así llegar a una conclusión, que ofrezca certeza y seguridad jurídica a las partes, sobre cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento, determinaron a la Alzada, para conformar o eventualmente anular la decisión del Tribunal de Instancia".
(Sentencia Nº 127 de la Sala de Casación Penal, de fecha 05/04/2011)
"... que cuando se condene aplicando las máximas de experiencia y la sana crítica, se debe explicar en qué consisten tales principios, la manera cómo los aplicó al caso concreto y el por qué con el uso de los mismos se llega a la conclusión de condenar al imputado".
(Sentencia Nº 097 de la Sala de Casación Penal, de fecha 22/04/2010)
"... la sentencia dictada por el referido Tribunal Segundo en Funciones de Juicio carece de la debida motivación toda vez que sólo se limita a expresar, el contenido de las declaraciones expuestas por los comparecientes al juicio, contenido que no consta en las correspondientes actas de debate ... para posteriormente valorar unas y desechar otras sobre la base de ser veraces, congruentes y no contradictorias (...) o por resultar, en su criterio contradictorias o inverosímiles (...) lo cual a todas luces se traduce en una sentencia evidentemente inmotivada ... adolece del vicio de falta de motivación aquella sentencia que carezca de un relato preciso y circunstanciado de los hechos acreditados, ante la falta de claridad en la declaración del relato fáctico, la incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, la ininteligibilidad o ambigüedad de las frases empleadas o ante omisiones sustanciales que provoquen lagunas o vacíos en la relación histórica de los hechos, todo lo cual, sea capaz de imposibilitar la comprensión del fallo al impedir poder determinar la existencia del delito, LA PARTICIPACIÓN CONCRETA DEL ACUSADO, en definitiva, la verdad de lo acontecido, lo cual es el caso de autos...
La falta de motivación de la sentencia, a criterio de esta Sala, es un vicio que afecta el orden público, toda vez que las partes intervinientes en el proceso, no sabrían como se obtuvo el resultado final de la decisión, afectando por consiguiente el principio de la defensa".
(Sentencia N° 200 de la Sala de Casación Penal, de fecha 03/05/2007)

Es así honorables Magistrados (as) de tan distinguida Alzada, por lo que debe deducirse, que motivar una sentencia no es como lo pretende hacer la Jueza de Juicio Bárbara Ponce, quien en su resolución hace un intenso y exagerado uso de un leguyerismo cibernético de copiar y pegar sentencias con el solo objeto de tratar de conceptualizar el injusto Penal de Violación o más bien, con escasos o invisibles indicios, tratar de probar que se cometió tal delito. Pero resulta, que el juicio penal, no se lleva a cabo con la sola finalidad de demostrar la comisión de un hecho que se encuentre señalado en la Norma de Derecho Positivo o Sustantivo, como una conducta reprochable, pues nuestra legislación penal, se fundamenta en el Principio de Legalidad de los Delitos y las Penas, sino que también, su finalidad fundamental es la de demostrar que existe un responsable por tal comisión, y para ello es necesario que se aporten elementos consistentes o más bien fehacientes y contundentes, que prueben sin algún tipo de dudas razonables, quien o quienes son los perpetradores responsables, es decir, NO BASTA con demostrar la existencia de un delito, hay que tener suficientes pruebas que permitan y aseguren que existió un vinculo de causalidad entre la víctima y el victimario. Así por ejemplo, podríamos asegurar, que a través de una experticia de auscultación médico forense en el caso de una violación, puede demostrarse que hubo la comisión del hecho, pero jamás con ella, quien fue el perpetrador, salvo que existan pruebas periféricas que sustenten o soporten dicho estudio, como por ejemplo: Examen de sustancia seminal, folículos pilosos, restos de piel o de sustancia hemática, que coincidan con las características propias del inculpado, y más aun, cuando no existe declaración de la presunta víctima, pudiera entonces la juzgadora de juicio, estar incurriendo en un FALSO SUPUESTO, como consecuencia de una SIMULACIÓN DE HECHO PUNÍBLE por parte de la madre del niño utilizado como presunta víctima, con maligno y temerario interés de perjudicar a una persona honorable, que en toda su vida social y profesional ha mantenido una conducta intachable e irreprochable, con trayectoria ejemplar como padre de familia.
Incluso, honorables Magistrados (as), nos preguntamos, como es posible que la Jueza de Juicio Bárbara Ponce, tome en consideración para soportar su inmotivada decisión, los criterios de un ex Magistrado del Máximo Tribunal que hoy es prófugo de la Ley, por manipular la justicia, traicionar a la Patria y estar vinculado con delitos de Lesa Humanidad, ello, desdice mucho del fundamento de su sentencia

La presunción de inocencia está ligada de una forma irremediable al principio de la prueba, pues para destruir aquella presunción es necesaria una mínima actividad probatoria. Incluso cuando se trate de indicios deben estar plenamente probados de una forma indubitada; en caso contrario permanece inalterable la presunción de inocencia como derecho inalienable, permanente y refrendable. Pero no basta un indicio en solitario sino que debe existir el enlace preciso y consecuente entre el indicio y el hecho presunto por pruebas practicadas en un juicio oral, o en su caso, a través de las garantías de legalidad.
El derecho a la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio ordenador del Sistema Procesal Penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de un delito no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y objetivamente valorada por los Tribunales Penales, pueda considerarse de cargo
CAPITULO V
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos solicito muy respetuosamente de la Honorable Corte de Apelaciones, que el presente recurso sea admitido a todo evento, sustanciado conforme a los artículos 451 y siguientes del COPP y declarado con lugar y como consecuencia de esa declaratoria, se anule la sentencia dictada por la Juez Unipersonal de Juicio N°. 3 de ese Circuito Judicial Penal y se dicte una decisión que ordene la celebración de un nuevo Juicio Oral Y Privado ante otro Juez Unipersonal de Juicio. Es Justicia, en Valencia, en la fecha de su presentación.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Esta Sala para decidir observa:

El recurrente Abg. ADHEMAR AGUIRRE MARTINEZ, en su condición de defensor privado, en el asunto N° GP01-P-2008-0011383, señala una serie de denuncias; sin observar una buena técnica recursiva, en consonancia con lo establecido en los artículos 444 y 445 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante esta Alzada luego de un profundo análisis del recurso y a fin de garantizar el Principio de la Tutela Judicial Efectiva, observa que el mismo, manifiesta su inconformidad con la recurrida de la siguiente manera:

Primer punto de impugnación: alega el recurrente la nulidad de la audiencia de juicio oral y publico:
“…CAPITULO II COMO PUNTO PREVIO AL RECURSO DE APELACIÓN
DE LAS DENUNCIAS DE NULIDAD DELA AUDIENCIA DEJUICIO ORAL Y PÚBLICO”
“…omissis…Que mi representado, no fue impuesto del Precepto Constitucional a que hace referencia el artículo 49 Ordinal 5o Constitucional, así como el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal que señalan que: antes de comenzar la declaración se le impondrá del Precepto Constitucional que la exime de declarar en causa propia y aún en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento...."

“…Ello, ciudadanos Magistrados (as), indiscutiblemente, que viola derechos Fundamentales del acusado como lo son el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, los cuales constituyen a todas luces, vicios de absoluta nulidad, que además de no ser convalidables por las partes, hacen NULO DE TODA NULIDAD, el acto señalado, así como todos los actos posteriores a éste, dando origen consecuencialmente a la Reposición del estado de la Causa, para que se realice una nueva Audiencia de Juicio Oral…”

Al respecto observa esta Corte de Apelaciones que en la sentencia recurrida; la Jueza en la audiencia de apertura del juicio oral y público y en consecuentes audiencias de continuación del juicio hasta las conclusiones; estableció lo siguiente:

“…omissis…procede a informar al acusado ARGENIS ANTONIO TUA AVILA, antes de la apertura del debate del Procedimiento Especial de Admisión de Hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual pueden en este acto manifestar su voluntad de admitir los hechos en su totalidad conforme a la calificación jurídica provisional que fue admitida en la oportunidad de celebrarse la Audiencia Preliminar, conforme al ordinal 2° del artículo 330 ejusdem, y podrán exigirle al Tribunal la imposición inmediata de la pena, con la rebaja de pena que prevé la aplicación del Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos; en consecuencia, una vez explicado detalladamente, se procedió a interrogar al (los) Acusado (s) sobre su voluntad de acogerse al Procedimiento Especial de Admisión de Hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION ORAL, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y adolescente, con la agravante establecida en el articulo 217 Ejusdem en su primer aparte, tal cual como fue admitido por el Tribunal de Control, al admitir la acusación Fiscal en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar. a lo que respondieron por separado: ““no me acojo al procedimiento por admisión de hechos, quiero que se me realice mi juicio”…”.

…omissis…

“….ARGENIS ANTONIO TUA AVILA, Nacionalidad, Venezolano, natural de Punto Fijo Estrado Falcon, fecha de nacimiento 22-02-1958, titular de la Cédula de Identidad Nº, 7.005017de profesión u oficio Medico en Cirujano de adultos, hijo de Toribio de Jesús Tua Dubio (F) y Estilida Emilia Avila (F) , domiciliado Residenciada en la Av. el cementerio, Residencias Morichal, Torre. 06, Piso 02, Apartamento 2-B, en Naguanagua, Valencia Estado Carabobo. A los fines de que declare sobre los hechos por los cuales se le acusa, en estricto cumplimiento de las normas referidas a la declaración del imputado, prevista en los artículos 130 al 136 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a su derecho contenido en el artículo 125 ordinal 9° ejusdem, se le impuso del contenido del artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que antes de comenzar la declaración se le impondrá del Precepto Constitucional que la exime de declarar en causa propia y aún en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, se le comunicó detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arrojó en su contra. Se le instruyó también de que la declaración es un medio para su defensa y por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan y sobre la acusación, pudiendo ser interrogado(s) posteriormente por el Ministerio Privado, el querellante, defensor y el Tribunal, caso en el cual no podrá antes de responder alguna pregunta que se le formule mantener conversación con su defensa; y que también tiene derecho a no hacerlo sin que su silencio lo perjudique, en cuyo caso podrá abstenerse de declarar total o parcialmente, debiendo continuar el debate. Del mismo modo, se le informó que conforme al contenido del artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, durante el curso del debate podrá hacer todas las declaraciones que considere pertinentes, incluso si en este momento se abstiene, siempre que se refieran al debate, sea pertinente y no aparezca como una medida dilatoria en el proceso. En tal sentido, la Juez procede a preguntarle al (los) Acusado (s) sobre su voluntad de declarar en el presente acto, manifestando a viva voz, sin coacción de ningún tipo “Y posteriormente manifestó: “declarare mas adelante”…”

Así mismo, después de la declaración de uno de los expertos, la Jueza de la recurrida a solicitud de la defensa le cedió la palabra al Acusado en lo siguientes términos:

“…. Acto seguido, la Defensa informa al Tribunal que el acusado ARGENIS TUA, desea declarar en este acto. De seguidas, conforme al artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de tomarle la Declaración al (los) Acusado (s), se procede de conformidad con lo previsto en el artículo 126 ejusdem, requerirle se identifique con el Secretario, ya que éste es el primer acto del presente juicio en el que pude intervenir, manifestando el (los) mismos ser y llamarse: ARGENIS ANTONIO TUA AVILA, Nacionalidad, Venezolano, natural de Punto Fijo Estrado Falcon, fecha de nacimiento 22-02-1958 , titular de la Cédula de Identidad Nº, 7.005017de profesión u oficio Medico en Cirujano de adultos, hijo de Toribio de Jesús Tua Dubio (F) y Estilida Emilia Avila (F), domiciliado Residenciada en la Av. el cementerio, Residencias Morichal, Torre 06, Piso 02, Apartamento 2-B, en Naguanagua, Valencia Estado Carabobo. A los fines de que declare sobre los hechos por los cuales se le acusa, en estricto cumplimiento de las normas referidas a la declaración del imputado, prevista en los artículos 130 al 136 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a su derecho contenido en el artículo 125 ordinal 9° ejusdem, se le impuso del contenido del artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que antes de comenzar la declaración se le impondrá del Precepto Constitucional que la exime de declarar en causa propia y aún en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, (resaltado de la Sala 1) se le comunicó detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arrojó en su contra. Se le instruyó también de que la declaración es un medio para su defensa y por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan y sobre la acusación, pudiendo ser interrogado(s) posteriormente por el Ministerio Público, defensor y el Tribunal, caso en el cual no podrá antes de responder alguna pregunta que se le formule mantener conversación con su defensa; y que también tiene derecho a no hacerlo sin que su silencio lo perjudique, en cuyo caso podrá abstenerse de declarar total o parcialmente, debiendo continuar el debate. Del mismo modo, se le informó que conforme al contenido del artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, durante el curso del debate podrá hacer todas las declaraciones que considere pertinentes, exponiendo el mismo lo siguiente: “Buenos días, realmente en primer lugar reitero, mío situación como persona sana, tanto desde el punto de vista psicológico…”

Así mismo, en virtud del cambio de calificación jurídica anunciada por la jueza de la recurrida; esta le indicó al acusado lo siguiente:

“…omissis… le advirtió al acusado y a las partes sobre el derecho que tenían conforme al mencionado artículo de pedir la suspensión del Juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa. En virtud de que dicho dispositivo legal ordena se le tome nueva declaración al acusado, el Tribunal se dirigió al acusado ARGENIS ANTONIO TUA AVILA, y le informó que el acto podía rendir nuevamente declaración, caso en el cual de conformidad con lo establecido en el artículo 125 ordinal 9 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la obligación de imponerlo del precepto constitucional que lo exime de declarar y en caso de rendir declaración a hacerlo sin juramento, se les haría lectura del referido dispositivo legal. (Resaltado de la Sala)Seguidamente, la Juez Presidente, se dirigió nuevamente al acusado, y le preguntó si deseaba declarar, previa conversación con su defensa y respondió: “que no declararía nuevamente.”

De todo lo anterior se observa palmariamente que la Jueza de la recurrida cumplió en todo momento, – durante el juicio - respecto a la declaración del acusado, con todas las garantías y formalidades establecidas en la Constitución Bolivariana de la Republica de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. Por lo tanto no ha constatado este Colegiado quebrantamiento alguno, respecto a garantías; derechos y/o principios constitucionales que pudieren conllevar a la declaratoria de nulidad del fallo aquí apelado en ese sentido; por lo cual, se desestima la presente denuncia por manifiestamente infundada. ASI SE DECLARA.

Denuncia el recurrente lo que a su parecer supone es un “error inexcusable de derecho” por parte de la jueza de la recurrida y como consecuencia solicita la nulidad de la sentencia, en los siguientes términos:

“…Aunado a ello honorables Jueces de la Alzada, incurre la Jueza Abg. Bárbara Karerina Ponce Torres, en otros errores inexcusables de derecho, que como consecuencia producen igualmente la nulidad del acto, el hecho de que, tal y como se desprende del Acta de inicio del Juicio Oral, la ciudadana Jueza señala haberle concedido el derecho de palabra en calidad de defensa, al abogado TULIO NÚNEZ, quien no es defensor privado de mi representado, lo cual puede corroborarse con una simple lectura de las Actas
Señala el Acta lo siguiente:
"Seguidamente se le cedió el derecho de palabra a la Defensa Privada Abg. Tulio Núñez, quien expone: Niego la ocurrencia de los hechos que se le acusan a mi defendido en virtud de que obedece a la denuncia infundada y mal…”

Al respecto, esta Sala, de un estudio minucioso del expediente pudo constatar que lo planteado por el recurrente; corresponde al Acta del debate del día, lunes 23 de enero del 2012; al momento de la apertura del Juicio Oral y Publico; (folios 167 al 172 de la segunda pieza) en la cual existe un error de trascripción – material – que en nada afecta el proceso – juicio oral y publico – ni mucho menos la sentencia dictada por el A quo; toda vez que, con ello no se violó ningún derecho, garantía y/o principio relativos al DEBIDO PROCESO – derecho a la defensa - del acusado, ya que, el defensor “ADHEMAR AGUIRRE MARTÍNEZ” - hoy recurrente – seguidamente del error material, procedió a realizar voluntariamente, eficazmente; con toda libertad y claridad su exposición – defensa - relativa a la apertura del juicio, en representación del acusado de marras.

Tal señalamiento hecho por el recurrente, como un “error Inexcusable de Derecho” y la consecuente petición de nulidad de la sentencia hecha por este; solo se refiere a formas que no sacrifican el propósito del acto y que esta Alzada, considera que el recurrente, erróneamente trato de hacer valer como una denuncia. En este contexto vale la pena resaltar el contenido del artículo 257 de la CRBV:

Articulo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y publico. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

Al respecto observa esta Sala, que la referida denuncia, no versa sobre alguna violación de derechos y garantías constitucionales, la misma alude a un error material de trascripción; que muy bien se puede equiparar a formalismo no esenciales; que no pueden pretender por si solos, la nulidad de una decisión. Por tal razón esta Corte desestima la presente denuncia. Así se declara.

Denuncia el recurrente:

“…omissis… No obstante de ello, la Jueza viola flagrantemente el Principio de' Privacidad a que hace referencia el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se trata de debates o controversias, en las cuales se encuentran involucrados derechos reservados a niños o menores de edad, que puedan atentar contra el pudor o la vida privada de una de las partes o de la víctima, conforme a las normas especiales establecidas en la Ley Orgánica para La Protección del Niño, Niña y Adolescente, una vez, que al cabo del desarrollo de la audiencia, permitió la entrada de personas ajenas a aquellas que por su condición de partes o participes en el proceso pueden permanecer en la Sala de Audiencias mientras se desarrolla el Juicio Oral, es así ciudadanos (as) Magistrados (as), como una vez más la ciudadana Jueza de Juicio viola Principios que hacen nula la Audiencia y con ella el proceso, y que se evidencia del contenido de las actas cuando la misma, advierte al público presente de las Normas de comportamiento que deben guardar en la Audiencia; así puede leerse textualmente de las actas lo siguiente:

"De seguidas conforme al contenido del artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal, la Jueza Profesional DECLARA ABIERTO EL DEBATE ORAL Y PRIVADO; advirtiendo al (los) acusados(s), a las partes, sobre la importancia y significado del acto, resaltando que conforme al contenido del artículo 341 ejusdem, dirigirá el debate, exigirá el cumplimiento de las solemnidades que correspondan, así como el respeto entre las partes y ante el Tribunal, debiendo litigar con buena fe, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales, y cualquier abuso de las facultades que la ley adjetiva penal les conceda conforme al artículo 102 ibídem, de igual modo; en torno al público asistente se les advierte que deberán observar la mayor disciplina, guardar silencio, evitar realizar acciones que distraigan al Tribunal y mantener en todo momento el debido respeto al mismo. Cualquier manifestación de indisciplina, desorden o desacato al Tribunal, será severamente corregido conforme a la ley"
(Resaltado y subrayado de quien recurre)
Con ello ilustres Magistrados (as), la jueza permitió la contaminación del proceso…”

Al respecto observa esta Alzada que en el Acta de Debate correspondiente a la apertura del Juicio oral y Privado, de fecha 23- 01- 2012; (folio 67 al 72 de la segunda pieza) quedó establecido al igual que en la recurrida, lo siguiente:

“…omissis… De seguidas el tribunal de conformidad con el articulo 333 ordinal Primero del COPP Resuelve que el presente debate se realice totalmente a puerta cerrada, por cuanto de la relación de los hechos contenidos en el escrito de acusación y de los hechos determinados en el auto de apertura lo debatido en el presente juicio pudiera afectar el pudor o la vida privada de una de las partes o de la victima (Identidad Omitida), conforme a las normas especiales establecidas en la ley orgánica parta la protección del Niño, Niña y adolescente. De seguidas conforme al contenido del artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal, la Jueza Profesional (resaltado de la Sala) DECLARA ABIERTO EL DEBATE ORAL Y PRIVADO; advirtiendo al (los) acusados(s), a las partes, sobre la importancia y significado del acto, resaltando que conforme al contenido del artículo 341 ejusdem, dirigirá el debate, exigirá el cumplimiento de las solemnidades que correspondan, así como el respeto entre las partes y ante el Tribunal, debiendo litigar con buena fe, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales, y cualquier abuso de las facultades que la ley adjetiva penal les conceda conforme al artículo 102 ibídem, de igual modo; en torno al público asistente se les advierte que deberán observar la mayor disciplina, guardar silencio, evitar realizar acciones que distraigan al Tribunal y mantener en todo momento el debido respeto al mismo. Cualquier manifestación de indisciplina, desorden o desacato al Tribunal, será severamente corregido conforme a la ley…”

De lo anterior este Cuerpo Colegiado observa que la Jueza de Juicio de manera clara e inteligible, al momento de la apertura cumplió con la normativa relativa a la privacidad en ese tipo de jucios tan especiales por la materia y sujetos procesales. – victimas niños, niñas y adolescentes –

En cuanto al “párrafo” que corta y pega el recurrente en su escrito, consideramos los que aquí deciden; que no es mas que eso, un párrafo sin ningún tipo de sustento ni fundamento que pudiera explicar las razones de su naturaleza o circunstancias de modo, tiempo , lugar y del contexto en que se transcribió en el acta mencionada; igualmente observamos que el recurrente no promueve ninguna prueba; tales como: testigos; material video grafico o cualquier otro que pudiera comprobar que realmente estaban personas ajenas - a la victima - al juicio en la Sala. Consideramos que el recurrente, erróneamente o de manera temeraria, trató de hacer valer esto como una denuncia. Por lo tanto, pensamos, los que aquí decidimos, que esta denuncia es total y absolutamente infundada lo que conlleva a su desestimación. Así se declara.

Denuncia el recurrente: “DE LA TERCERA VIOLACIÓN QUE CAUSA LA NULIDAD DEL JUICIO”
“…La Juzgadora en su acto inmotivado de lo decidido en la Audiencia de Juicio Oral, hace referencia para su justificación, entre otras cosas, a hechos análogos, lo que resta fundamento a su motivación
Sin embargo, la Jueza Ponce, haciendo, a nuestro criterio, un uso abusivo de sus facultades, alegando que era ella la directora del proceso, permitió la deposición en el Juicio, de un experto distinto a) quien suscribió la experticia Médico Forense, violentando descaradamente el orden procesal; (resaltado de la Sala) bastaría, con que Uds. señores Magistrados (as) revisaran el acta de la Audiencia, para que puedan con facilidad determinar con una simple lectura, lo señalado aquí por la Defensa.
Ello, ciudadanos Magistrado, constituye motivo suficiente para que esta honorable Corte de Apelaciones, declare la NULIDAD DEL ACTO celebrado por el Tribunal de Juicio N° 3, a cargo de la ciudadana Jueza Bárbara Ponce, así como también declare la NULIDAD de la Sentencia emanada con ocasión del mismo…”

De un profundo estudio del escrito recursivo; podemos discernir que en este punto el recurrente, palabras mas palabras menos, manifiesta su inconformidad con el hecho que la Jueza de Juicio haya permitido que un experto distinto a quien suscribió la experticia Medico Forense realizada al niño (identidad omitida) aduciendo solamente al respecto: “violentando descaradamente el orden procesal” (sub rayado de la Sala)

Al respecto esta Sala advierte que la Juez de la recurrida en cuanto a la deposición del experto – cuestionado por la defensa – estableció lo siguiente:

“…omissis…” “…Con respecto a la valoración del dictamen pericial o del experto, las sentencias de nuestro máximo Tribunal en Sala de Casación Penal y Constitucional, han establecido entre otras sentencias, el siguiente criterio: -Se debe desestimar el testimonio del experto cuando su experticia no fue ofrecida, es decir, no se puede establecer la legalidad absoluta de del testimonio del experto si el dictamen pericial no fue ofrecido como prueba documental y debatido en el juicio por cuanto el sólo testimonio carece de eficacia probatoria. (Sentencia N° 314, 15-06-2007 Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Exp 07-0046. Ponencia de la Magistrada Dra. Deyanira Nieves). -Si fue ofrecido el testimonio del experto y su dictamen pericial, no obstante ésta se incorpora como documental, pero no asiste el experto a juicio a ratificarla se debe Valorar por sí sola la Experticia “LA EXPERTICIA VALE POR SÍ MISMA”. (Sentencia N° 352, 10-06-2005 Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Exp 07-0135. Ponencia del Magistrado Dr. Eladio Ramón Aponte Aponte. Ratificada en N° 490, 06-08-2007). -No se debe dar valor probatorio a las pruebas incorporadas por su lectura, si el experto que la practicó no vino a declarar, ya que la valoración de esta prueba, sería permitir la incorporación de la prueba ilegal a juicio (Sentencia N° 170, 24-04-2007 Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León). -“Los testimonios escritos deben ser ratificadas en juicio por el Principio de Inmediación de manera oral” (Sentencia vinculante N° 1303, 20-06-2007 Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Ponencia del Magistrado Dr. Francisco Carrasquero).
Ahora bien, en el caso de autos, se evidenció la imposibilidad material o la ausencia física de la Experta Dra. Rosaura Sosa de Velásquez, como Experta Médico Forense adscrita al Departamento de Medicina Forense del CICPC Carabobo, contra quien se ordenó su conducción por la fuerza pública, quien suscribió el Reconocimiento Médico Legal N° 9700-146-DS-169-08 de fecha 08-04-2008, practicado a la víctima (niño); conforme a la identificación de la víctima y edad para el momento, (resaltado de la Sala)la información que ésta refirió de las causas de sus heridas o lesiones, a quien señaló como responsable y aún más importante, las características de las heridas o región anatómica comprometida como era su parte anal con 3 años de edad. Este informe, fue practicado durante la fase de investigación y su resultado fue acreditado por escrito antes de la celebración de la audiencia preliminar, lo que garantizó el derecho fundamental a la Defensa y al debido proceso; entendiendo este Tribunal, que el reconocimiento médico legal practicado a la víctima es un acto definitivo, lo que debe entenderse como una prueba preconstituida que las partes tendrán oportunidad de controvertir durante el juicio; como ha sido fijado en Sentencia N° 369, 02-08-2006, de la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Exp 05-0336, con Ponencia de la Magistrada Dra. Mirian Morandy.

Así las cosas, en fecha 15-03-2012, se dejó constancia en el acta de continuación del juicio oral y privado, que se declaró expresamente abierta la continuación del debate oral y privado y la recepción de las pruebas ofertadas conforme al orden establecido en los artículos 359 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante ante la información suministrada por el Alguacil de Sala sobre la incomparecencia de medio de prueba testimonial de las ofrecidas para este Juicio, se acordó dentro de las previsiones del mencionado dispositivo legal, alterar el orden de la recepción de las pruebas, a los fines de garantizar la continuidad del debate y evitar su interrupción, y en consecuencia se acordó incorporar por su lectura otro medio de prueba como documental. En tal sentido, la Representación del Ministerio Público, consignó en original, constante de un (1) folio útil, Experticia de Reconocimiento Médico Legal N° 9700-146-DS-169-08 de fecha 08-04-2008, suscrito por la Dra. Rosaura Sosa de Velásquez a la víctima (niño), la cual se recibió y se agregó a las actuaciones en original durante el juicio, ya que cursaba en actas su copia simple al folio 22, tal como se reflejo en el acta; conforme al criterio establecido en la Sentencia N° 369, de fecha 02-08-2006, de la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Exp 05-0336, con Ponencia de la Magistrada Dra. Mirian Morandy, referido a que “…Se puede recibir en juicio una documental que fue antes admitida en la Audiencia Preliminar en la oportunidad legal, ya que las partes conocían su existencia y resultado y podían ser examinadas por la defensa conforme al artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal”, en relación con el criterio establecido por la misma Sala en Sentencia N° 608, de fecha 20-10-2005, que al respecto señala que “…La admisión de una prueba en la audiencia preliminar, no afecta el derecho del imputado ni causa un gravamen irreparable, ya que la referida prueba todavía no ha sido evacuada y por ende no se ha materializado los efectos de la misma como producto de su valoración en el juicio al momento de dictar sentencia, además en la fase de juicio, la defensa dentro del contradictorio, cuenta con medios para rebatirla, desvirtuarla y demostrar la supuesta ilicitud de ese medio probatorio…”
Seguidamente, a los fines de la debida incorporación por su lectura, siendo ofrecido como medio de prueba documental, se le exhibió a la defensa a los fines de la verificación del reconocimiento consignado; y cumplir con el extremo exigido en el último aparte del artículo 339, esto es, que las partes además del Tribunal manifiesten su conformidad en la incorporación; ya que no se encuentran entre los supuestos establecidos en el numeral primero, referido a los testimonios o experticias que se hayan realizado conforme a las reglas de la prueba anticipada, por cualquiera de las circunstancias específicas que trata el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, aquellas que son incorporadas por su lectura porque su resultado se obtuvo antes de la celebración del juicio oral y público, pero como si se hubiera producido en el propio debate oral; ni en el numeral dos, referido a aquellas pruebas documentales, que por su naturaleza son escritas y demuestran algún aspecto del debate, como por ejemplo un acta de defunción o una partida de nacimiento, entre otros; y finalmente se incorporo al debate a través por su lectura, Experticia de Reconocimiento Médico Legal N° 9700-146-DS-169-08 de fecha 08-04-2008, suscrito por la Dra. Rosaura Sosa de Velásquez a la víctima, de conformidad con el contenido de los artículos 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal.

De tal manera, que sólo restaba la ratificación del contenido de la experticia de Reconocimiento legal practicado a la víctima y conforme a lo decidido por el Tribunal, en virtud de la incomparecencia de la Dra. Rosaura Sosa de Velásquez; acordada la conducción por la fuerza pública; y con el acuerdo de las partes, se escucho la declaración de la Experta Dra. Haide Sandoval Pietri.

En el Libro “Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano”, tercera edición actualizada y puesta al día, en su páginas 236 y 237, el Dr. Roberto Delgado Salazar, en un caso como el de autos, de imposibilidad material, ausencia física o en los casos de fallecimiento de la experta ofrecida al juicio, sobretodo en causas iniciadas muchos atrás, que implique su no comparecencia al debate, pero que pudiera redundar en la no deseable impunidad de graves delitos, dejando claro que entendiendo que el imputado y las otras partes no deben verse perjudicados con la simple lectura de un informe que pudiese obrar en su contra; propone como solución la siguiente: “… Al respecto creemos proponible una solución que tiene su asidero en las nuevas disposiciones que sobre experticia trajo la última reforma del COPP, particularmente haciendo valer la facultad que el anteriormente citado artículo 240 confiere al juez para nombrar uno a más peritos nuevos cuando lo estime conveniente, lo que puede hacer de oficio o a petición de parte, a fin de que examinen los informes periciales emitidos por otros durante la investigación, y de ser el caso, los amplíen o repitan, pudiendo ordenarse la presentación o incautación de cosas o documentos y la comparecencia de personas si esto es necesario para efectuar ese nuevo peritaje; y como es incuestionable, para que luego de cumplir su encargo esos nuevos peritos se sometan al control de las partes mediante el informe oral e interrogatorio en la audiencia del juicio.”

En este sentido, el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
ART. 240. —Peritos nuevos. Cuando los informes sean dudosos, insuficientes o contradictorios, o cuando el Juez o Jueza o el Ministerio Público lo estimen pertinente, se podrá nombrar a uno o más peritos nuevos, de oficio o a petición de parte, para que los examinen, y de ser el caso, los amplíen o repitan.
Podrá ordenarse la presentación o la incautación de cosas o documentos, y la comparecencia de personas si esto es necesario para efectuar el peritaje.

En este orden de ideas, ante la imposibilidad material o la ausencia física en el país de la Experta Dra. Rosaura Sosa de Velásquez, ya que además es un hecho notorio que se encuentra jubilada, se acordó escuchar la declaración de la Experta Dra. Haide Sandoval Pietri, con la finalidad de examinar el informe pericial contenido en el Reconocimiento Médico Legal N° 9700-146-DS-169-08 de fecha 08-04-2008, suscrito por la Experta Dra. Rosaura Sosa de Velásquez y exponer con sujeción a las reglas técnicas o científicas inherentes a su profesión y especialidad de Médico Forense actualmente adscrita al Servicio de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; y luego de escuchar a la Defensa, quien no se opuso a que se escuchara la declaración de la Dra. Haidee Sandoval Pietri, estimando esta juzgadora que se realizó sustentada en la importancia de escuchar la exposición de la experta también adscrita al Servicio de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al igual que la experta ofrecida al debate, en cumplimiento del articulo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, en garantía del contradictorio por las partes y en aras de garantizar el principio de Tutela Judicial Efectiva, habida cuanta de que existe acuerdo entre las partes con respecto de que sea escuchada la experta, salvaguardando esta juzgadora el principio de defensa e igualdad entre las partes, porque es allí donde nace la garantía del contradictorio, y mediante su ejercicio lograr la certeza de la realización de un debido proceso, conforme a lo previsto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando claro que la valoración que hiciera el Tribunal de la experta con relación al contenido de su exposición, se dejaría constancia en la definitiva una vez adminiculada con el resto de los medios de pruebas incorporados, finalmente se ordenó hacer pasar a la Experta Hayde Sandoval a sala. (Resaltado de la Sala)
Se hizo pasar a la sala de audiencias a la Experta Médico Forense Haide Sandoval Pietri, quien se encontraba a las afueras de la Sala de Audiencias, se identificó plenamente de conformidad con el articulo 356 del COPP, se le preguntó si tenia algún nexo de consaguinidad o afinidad con el acusado manifestando que no, se le tomo el debido juramento, y se le informó del contenido del articulo 242 del código penal referido al falso testimonio. Seguidamente, conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, se le colocó de vista y manifiesto el Reconocimiento Médico Legal N° 9700-146-DS-169-08 de fecha 08-04-2008, suscrito por la Experta Dra. Rosaura Sosa de Velásquez; el cual fue incorporado previamente como medio de prueba de prueba documental en fecha 15-03-2012
En tal sentido, que conforme a la Sentencia N° 485, de fecha 18-12-2003 con Ponencia del Magistrado Dr. Rafael Pérez Perdomo, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se estableció que es Prueba esencial para el delito de violación el informe médico realizado por el forense, conforme a la Sentencia N° 369, 02-08-2006, de la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Exp 05-0336. Ponencia de la Magistrada Dra. Mirian Morandy, que estableció que el reconocimiento médico legal practicado a la víctima es un acto definitivo, lo que debe entenderse como una prueba preconstituida que las partes tienen oportunidad de controvertir durante el juicio, como en efecto sucedió en el presente caso, a través de la exposición oral conforme a sus conocimientos técnicos como médico forense de la Dra Haide Sandoval; y conforme a la Sentencia Nº 409, de fecha 07-08-2009 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia
Tal declaración de la experta HAIDEE SANDOVAL PIETRI, conforme al contenido del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de examinar con sujeción a las reglas técnicas o científicas inherentes a su profesión y especialidad de Médico Forense actualmente adscrita al Servicio de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sobre el contenido del Reconocimiento Médico Legal N° 9700-146-DS-169-08 de fecha 08-04-2008, suscrito por la Experta Dra. Rosaura Sosa de Velásquez, salvaguardando el principio de defensa e igualdad entre las partes, la garantía del contradictorio y la certeza de la realización de un debido proceso y al principio de oralidad, es plenamente apreciado y valorado por este Tribunal de manera Unipersonal, por cuanto en el desarrollo del juicio oral y privado se acreditó la identidad personal y las circunstancias generales que en relación a su experiencia profesional son suficientes para acreditar la exposición técnica del experto HAIDEE SANDOVAL PIETRI, quien afirmó ser médico forense en el área de la Medicatura Forense, ser Médico, estar adscrito al Departamento de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con 6 años de experiencia adscrita al CICPC, 19 años como médico y 10 años como traumatóloga; de tal forma que el examen del Reconocimiento Médico Legal N° 9700-146-DS-169-08 de fecha 08-04-2008, suscrito por la Experta Dra. Rosaura Sosa de Velásquez, fue practicada por un funcionario con sujeción a las reglas técnicas o científicas conocidas y aplicadas por ésta última en razón a desempeñarse actualmente bajo la misma especialidad de medicina forense y cargo, legalmente capaz y facultado para ello; considerando quien aquí decide que ha examinado y estudiado cuidadosamente la materia sometida a su consideración y la emitió con sujeción al conocimiento de su ciencia, motivadamente en forma clara y convincente sus respuestas en razón al exhaustivo interrogatorio al que fue sometido por las partes, además su exposición, se corresponden perfectamente con el resto del acerbo probatorio, tanto técnicos como el propio reconocimiento y como declaraciones, tales como la Psicologa Nayibe Puente Amer en relación al contenido del Informe Psicológo ratificado en el debate e incorporado como medio de prueba documental; fue incorporada sometida al embate de estas, y no fue impugnado de forma válida alguna que técnicamente permita comprometer su contenido; motivo por el cual, quien aquí decide le da pleno valor probatorio al contenido del examen oral emitido por la Experta HAIDEE SANDOVAL PIETRI, en la continuación del debate, en relación al contenido del Reconocimiento Médico Legal N° 9700-146-DS-169-08 de fecha 08-04-2008, suscrito por la Experta Dra. Rosaura Sosa (Ofrecido como Prueba Documental) e incorporado validamente como se detalló arriba, en fecha 15-03-2008, de conformidad con el contenido de los artículos 339 y 358 del Código Orgánico Procesal…”

De todo lo anterior constata esta Sala que la Jueza de Juicio actuó acertadamente al incorporar la experticia – informe - Medico Forense para su lectura y la posterior incorporación de la experta HAIDEE SANDOVAL PIETRI para que oralmente explicara de forma objetiva y científica; todo lo relacionado con el contenido del Reconocimiento Médico Legal N° 9700-146-DS-169-08 de fecha 08-04-2008, suscrito por la Experta Dra. Rosaura Sosa; (Ofrecido como Prueba Documental) quien se encuentra jubilada y para el momento de la celebración del juicio, fuera del país; el cual fue incorporado validamente, en fecha 15-03-2008, de conformidad con el contenido de los artículos 339 y 358 del Código Orgánico Procesal.

Así las cosas, considera este Cuerpo Colegiado, que la incorporación al juicio oral de la experta HAIDEE SANDOVAL PIETRI, fue realizado en cumplimiento y respeto de toda la normativa legal en plena concordancia con los derechos; garantías y principios establecidos en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y la Doctrina Jurisprudencial; que refieren como principio y finalidad del proceso el establecimiento de la verdad de los hechos y la justicia en la aplicación del derecho.

Además quedó establecido palmariamente que dicha experta es MEDICO FORENSE adscrita en la actualidad al Servicio de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, compareció con la finalidad de examinar el informe pericial contenido en el Reconocimiento Médico Legal N° 9700-146-DS-169-08 suscrito por la Experta Dra. Rosaura Sosa de Velásquez en fecha 08-04-2008; - el cual era FUNDAMENTAL e IMPRESCINDIBLE para mostrar, explicar, detallar, especificar y revelar la situación física de la zona rectal del niño victima en el presente caso - y exponer con sujeción a las reglas técnicas o científicas inherentes a su profesión y especialidad de Médico Forense; acerca del mismo informe – experticia - en virtud de la imposibilidad material o ausencia física de la también profesional de la medicina con especialidad en medicina forense Dra. Rosaura Sosa de Velásquez, quien se encuentre en condición de jubilada y fuera del país. – Para el momento de la celebración del Juicio Oral y Privado -

Por lo que, finalmente considera esta Alzada, no hubo violaciones de índole Constitucional y/o legal que puedan conducir a la nulidad de la presente decisión, en el hecho de que, la Jueza de Juicio haya solicitado la deposición de una experta suficientemente acreditada con la misma profesión ; conocimientos científicos similares y con la suficiente capacidad en el área de la Medicina Forense; para que declarara respecto a la experticia antes descrita y que fue incorporada debidamente al proceso. Además la Medicina Forense se basa en la ciencia universal y se fundamenta en un método científico, avalado; aprobado y sustentado en las idénticas prácticas realizadas por los profesionales – médicos – homólogos, en casos como en el que nos ocupa. Y que por demás, dicha declaración; testimonio o deposición estuvo siempre en la posibilidad de ser controvertido y controlado por las partes – evacuación de la prueba - quienes no hicieron oposición alguna durante el juicio garantizándose así el principio de igualdad de las partes y el derecho a la defensa. ASI SE DECLARA.

5)- Igualmente alega el recurrente en el capitulo III de su escrito “DEL LAPSO PARA LA INTERPOSICION DEL RECURSO DE APELACION”; de forma confusa, indeterminada, imprecisa y con una mala técnica recursiva; que en relación a la fecha de la notificación que se le hiciere de la decisión; esto le impidió contradecir los señalamientos y deposiciones que formuló la experta que practicó el examen a la victima y que suscribió el informe medico forense y que por lo tanto se le quebrantó a su representado – ACUSADO – “ el Debido Proceso y el Derecho a la defensa “.

El recurrente establece:
…omissis… “Tal y como se expresó en capítulos precedentes, desde la fecha 23 de enero de 2012, hasta el 14 de mayo de 2012, tuvo lugar la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Privado, en la cual el Juzgado de Juicio No. 06 del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, dictó SENTENCIA DE CONDENA en contra de nuestro defendido
La decisión dictada por la Jueza de Juicio No. 03, atenta contra principios y garantías constitucionales, que acarrean perjuicio y gravamen irreparable a mí representado, toda vez que, se quebrantan el Debido Proceso Penal y Derecho a la Defensa al impedirse al mismo la posibilidad de contradecir los señalamientos o deposiciones que hubiere formulado la Experta que practicó el examen a la presunta víctima, y que suscribió el Informe médico Forense, quebrantándose de tal modo las siguientes garantías constitucionales…”

Luego de hacer un gran esfuerzo para tratar de entender al recurrente; a fin de garantizar la Tutela Judicial Efectiva al penado, quien de forma confiada pone en manos de su defensor la defensa de sus derechos e intereses; observamos que el recurrente – defensor - relaciona de manera ilógica lo concerniente con la notificación de la decisión – sentencia – “con la imposibilidad que tuvo – según el defensor hoy recurrente – de que el Acusado pudiera contradecir los señalamientos o deposiciones que hubiere formulado la Experta que practicó el examen a la presunta victima, y que suscribió el Informe médico Forense” (cursivas de la Sala).

En atención a lo primero, observamos de una revisión exhaustiva del sistema juris 2000 y de la causa principal, que el Tribunal A quo libró boletas de notificación a partir del día 4-10-2012; luego vuelve a librar boletas de notificación el día 08-10-2012, así mismo pudimos verificar que el 31- 10- 2012 el abogado defensor ADHEMAR AGUIRRE MARTINEZ – hoy recurrente - presenta escrito al Tribunal Tercero de Juicio de esta Circunscripción judicial el 31- 10- 2012 en el cual señala expresamente que se da por notificado de la decisión - recurrida – e introduce escrito de apelación en fecha 31-10- 2012 .

Atendiendo a esto último, los que aquí deciden, no advertimos ninguna irregularidad en cuanto al lapso de la publicación de la sentencia con respecto a la notificación realizada y la fecha de la interposición del recurso por parte del recurrente. Así se declara.

En cuanto al segundo punto aducido por el recurrente en la presente denuncia; logramos avizorar con mucha dificultad, que el defensor – hoy recurrente – muestra su inconformidad con algo que pareciera tener relación con “los señalamientos o deposiciones que hubiere formulado la Experta que practicó el examen a la presunta victima, y que suscribió el Informe médico Forense”.

Al respecto la Sala observa que yerra el defensor – hoy recurrente – al mostrarse inconforme con la imposibilidad de su representado de contradecir “los señalamientos o deposiciones que hubiere formulado la Experta que practicó a la presunta victima, y que suscribió el Informe médico Forense”. (Resaltado de la Sala) Toda vez que la experta que practicó y suscribió el informe pericial en fecha 08-04-2008; contenido del Reconocimiento Médico Legal N° 9700-146-DS-169-08 al niño victima en el presente caso; fue la Dra. Rosaura Sosa de Velásquez quien evidentemente como ha sido explicado SE ENCUENTRA JUBILADA y ESTABA FUERA DEL PAIS al momento de la celebración del Juicio Oral y Privado; por lo cual es imposible suponer además de ilógico que haya dado alguna deposición o señalamientos en alguna Audiencia de jucio; toda vez que la que depuso oralmente respecto al informe anteriormente señalado fue la experta Dra. HAIDEE SANDOVAL PIETRI.

Ahora bien, y si el supuesto que trata de inferir el recurrente como punto de impugnación, se tratara de la imposibilidad que tuvo el Acusado de contradecir el informe pericial de fecha 08-04-2008; contenido del Reconocimiento Médico Legal N° 9700-146-DS-169-08 y suscrito por la experta Rosaura Sosa de Velásquez; deviene totalmente en infundado; toda vez que, en la celebración del juicio oral, dicho informe fue debidamente incorporado como prueba documental para su lectura y debidamente expuesto de forma oral por la experta Dra. Haidee Sandoval Pietri; donde las partes ejercieron el contradictorio a través de las preguntas y repreguntas; garantizándose así el Derecho a la Defensa. Así se declara.

Denuncia el Recurrente en dos capítulos distintos de su escrito recursivo; el vicio de Inmotivación de la Sentencia en los siguientes términos:
… omissis… “… La Experticia como elemento de Prueba, evidentemente, causa un gravamen irreparable en detrimento de mi representado, pues con su decisión, lo coloca en marcada desventaja en el proceso que se le sigue, una vez que con su declaratoria de condena, fundada solo en el contenido de la experticia y en la declaración absolutamente subjetiva de una experta, que no tuvo bajo su auscultación a la señalada víctima del proceso viola el Principio de Contradicción de las pruebas y con ello el Derecho a la Defensa
Es el caso distinguidos Magistrados(as), que la Jueza de Juicio, en una desliz de derecho, que debería ser considerado por esta Alzada, como un error inexcusable de derecho, convierte a una prueba cuya finalidad es determinar la existencia de un injusto penal, en una prueba inculpatoria respecto de un particular, cuando con la experticia solo puede determinarse el presunto hecho jurídico dañoso, mas no así, el agente que produjo el daño, pues en este caso, no existe algún otro elemento de prueba periférico que involucre a una posible y negada participación de mi defendido en los reprochables hechos narrados irresponsablemente por el Ministerio Público en la Audiencia de Juicio Oral Privado, quien no pudo ni logró traer a Juicio a las sedicentes victimas, que aunado a la declaración de los testigos ofrecidos por el ciudadano Fiscal, redundaron en beneficio exculpatorio a favor de mi representado.
…omissis… En conclusión, la Jueza de Primera Instancia en Función de Juicio No. 03 de este Circuito Judicial Penal, con su inmotivada decisión dictada en fecha 28 de septiembre de 2012, mediante la cual CONDENÓ a mi representado a cumplir pena de prisión, vulneró los principios del Debido Proceso Penal y el Derecho a la Defensa,

…omissis…De manera pues, que la sola experticia, no prueba ni puede inferirse de ella, la culpabilidad de mi defendido, si entendemos que el cuerpo del delito son todas las circunstancias materiales, no subjetivas, que conllevan a la certeza de la existencia del delito, pero no a la Culpabilidad
…omissis…Creemos, que el criterio asumido por la Jueza Ponce, es completamente errado y desajustado en cuanto a derecho se refiere, por lo que este Tribunal Superior, debe revisar esa decisión y revocarla,
omisis… Lo anterior demuestra que aún tomando como cierto el dicho de la experta, no se puede creer en él, dada las imprecisiones médicas y académicas que las mismas contienen y por consiguiente, la valoración de la misma es un error legal, si se pretende utilizar como vínculo inculpatorio
…omissis…Adicionalmente, es constante y notoria la manera atécnica con que la que la juzgadora deriva su convicción; y es que, en primer lugar, cuando valora testigos, sólo toma de ellos lo que pudiera servir para incriminar a mi defendido, desechando lo poco o mucho que lo favorece y en segundo término, considera testigos que, por sus especiales vinculaciones con el caso, no deberían tener eficacia alguna
…omissis… Es evidente que todos estos hechos configuran una violación al principio de la fundamentación de la sentencia al producirse falta, contradicción e ilogicidad manifiesta en la pretendida motivación de la misma tal como se ha señalado del análisis pormenorizados de la decisión apelada, siendo la única forma de solucionar la situación planteada la nulidad de la sentencia recurrida y la realización de un nuevo juicio ante otro juez de juicio. Así lo solicito.
…omissis…Honorables Magistrados (as), es el caso, que el auto inmotivado por el cual fue condenado mi defendido, y que impulsaron a la Jueza de la causa a tomar la referida decisión y no otra, carece de fundamentación fáctica, lógica y jurídica, por cuanto, tal como se observa de la decisión que se recurre, la Juzgadora se limita a realizar el señalamiento de la narración de los hechos que fue indicado por el Ministerio Público durante el desarrollo de la audiencia de Juicio, llegando a la convicción irracional de que mi representado, perpetró el tipo penal referido por la Representación Fiscal, es decir, no justifica una relación causal entre lo jurídico y lo fáctico, lo que sin lugar a dudas, debe comportar la nulidad de la Audiencia de juicio Oral y del Auto que la Motiva, y así debe ser declarada por ésta Sala de Apelaciones.
…omissis…En consecuencia una decisión que solo establece una narración de los hechos, que fue indicada por el Ministerio Público desde la audiencia de presentación, sin que haya sido ratificada o convalidada por quienes se señalan como presuntas víctimas de tales hechos, y sin precisar el fundamento fáctico y jurídico en la cual reposa tal decisión, debe ser declarada nula de toda nulidad con las consecuencias que de ello se deriven a favor de mi defendido.

…omissis…motivar una sentencia no es como lo pretende hacer la Jueza de Juicio Bárbara Ponce, quien en su resolución hace un intenso y exagerado uso de un leguyerismo cibernético de copiar y pegar sentencias con el solo objeto de tratar de conceptualizar el injusto Penal de Violación o más bien, con escasos o invisibles indicios, tratar de probar que se cometió tal delito

…omissis…NO BASTA con demostrar la existencia de un delito, hay que tener suficientes pruebas que permitan y aseguren que existió un vinculo de causalidad entre la víctima y el victimario. Así por ejemplo, podríamos asegurar, que a través de una experticia de auscultación médico forense en el caso de una violación, puede demostrarse que hubo la comisión del hecho, pero jamás con ella, quien fue el perpetrador,
…omissis… y más aun, cuando no existe declaración de la presunta víctima, pudiera entonces la juzgadora de juicio, estar incurriendo en un FALSO SUPUESTO, como consecuencia de una SIMULACIÓN DE HECHO PUNÍBLE por parte de la madre del niño utilizado como presunta víctima, con maligno y temerario interés de perjudicar a una persona honorable, que en toda su vida social y profesional ha mantenido una conducta intachable e irreprochable, con trayectoria ejemplar como padre de familia.
…omissis…Incluso, honorables Magistrados (as), nos preguntamos, como es posible que la Jueza de Juicio Bárbara Ponce, tome en consideración para soportar su inmotivada decisión, los criterios de un ex Magistrado del Máximo Tribunal que hoy es prófugo de la Ley, por manipular la justicia, traicionar a la Patria y estar vinculado con delitos de Lesa Humanidad, ello, desdice mucho del fundamento de su sentencia…”

Esta Sala luego de un profundo análisis de lo explanado por el recurrente en lo que respecta a la denuncia por el vicio de inmotivación; advierte que su inconformidad radica fundamentalmente – palabras mas palabras menos - en la valoración dada por la Jueza de Juicio a la experticia – informe Medico Forense – como prueba documental y en la evacuación y valoración dado al testimonio, que realizó la Experta Medico Forense Dra. HAIDEE SANDOVAL PIETRI, respecto a dicho informe; – experticia – igualmente muestra su inconformidad en cuanto a la falta de adminiculacion de la tan mencionada experticia con otros elementos probatorios y la falta del testimonio de la victima. En este sentido arguye el recurrente:
“omissis”… “con su declaratoria de condena, fundada solo en el contenido de la experticia y en la declaración absolutamente subjetiva de una experta, que no tuvo bajo su auscultación a la señalada víctima del proceso viola el Principio de Contradicción de las pruebas y con ello el Derecho a la Defensa…”
…omissis…De manera pues, que la sola experticia, no prueba ni puede inferirse de ella, la culpabilidad de mi defendido, si entendemos que el cuerpo del delito son todas las circunstancias materiales, no subjetivas, que conllevan a la certeza de la existencia del delito, pero no a la Culpabilidad…”
…omisis… Lo anterior demuestra que aún tomando como cierto el dicho de la experta, no se puede creer en él, dada las imprecisiones médicas y académicas que las mismas contienen y por consiguiente, la valoración de la misma es un error legal, si se pretende utilizar como vínculo inculpatorio…”

“…convierte a una prueba cuya finalidad es determinar la existencia de un injusto penal, en una prueba inculpatoria respecto de un particular, cuando con la experticia solo puede determinarse el presunto hecho jurídico dañoso, mas no así, el agente que produjo el daño, pues en este caso, no existe algún otro elemento de prueba periférico que involucre a una posible y negada participación de mi defendido en los reprochables hechos narrados irresponsablemente por el Ministerio Público en la Audiencia de Juicio Oral Privado, quien no pudo ni logró traer a Juicio a las sedicentes victimas,…”

Al respecto la Jueza de la recurrida estableció en su sentencia lo siguiente:

“….1.- La declaración rendida de manera oral y sometida al contradictorio por las partes, en fecha 24-04-2012, en el acto de Continuación del debate oral y privado, de la Experto Medico Forense Dra. HAIDEE SANDOVAL PIETRI adscrita al Servicio de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien compareció junto al Representante de la Fiscalía del Ministerio Público, con la finalidad de examinar el informe pericial contenido en el Reconocimiento Médico Legal N° 9700-146-DS-169-08 suscrito por la Experta Dra. Rosaura Sosa de Velásquez en fecha 08-04-2008 y exponer con sujeción a las reglas técnicas o científicas inherentes a su profesión y especialidad de Médico Forense actualmente adscrita al Servicio de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sobre el mismo, en virtud de la imposibilidad material o ausencia física de la también profesional de la medicina con especialidad en medicina forense Dra. Rosaura Sosa de Velásquez, quien se encuentra en condición de jubilada y fuera del país.
Ahora bien, a los fines de establecer la valoración o no de esta declaración y su adminiculación o no con la Experticia de Reconocimiento Medico Legal Nro. 9700-146-DS-169-08 de fecha 30-04-2008, suscrito por la Dra. Rosaura Sosa de Velásquez a la víctima niño (identidad omitida) ofrecido e incorporado como medio de prueba documental en el presente debate; en fecha 15-03-2012, el Tribunal hace las siguientes consideraciones:
“OMISSIS… “En sentencia N° 170, 24-04-2007, la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León, dejó claramente establecido La importancia de la presencia del experto en el juicio, en los siguientes términos:
“…Al respecto es importante advertir que cuando se realiza la prueba de experticia en la etapa de investigación y es ofrecida como medio de prueba, es necesario someterla al debate y discusión que las partes desarrollan en el momento del juicio oral. Esto es lo que se denomina el derecho de controvertir la prueba, la cual se concreta en la facultad que tienen los sujetos procesales de conocer la fuente de la prueba, de confirmar la idoneidad de la persona o cosa sobre la cual recayó el examen, de establecer la adecuación entre el sujeto cognoscente o funcionario judicial y el objeto estudiado, y específicamente, la posibilidad de hacer críticas al dictamen efectuado.
La importancia de la presencia del experto en el juicio radica en que éste debe explicar el valor absoluto o relativo de su conclusión, debe comprobar que el peritaje realizado, en sí mismo, sea congruente entre sus fundamentos y conclusiones; y si esto no es posible, las partes no tendrán el control de la prueba ni tener la certeza del contenido de la misma.
Este último aspecto es lo que hace la diferencia en la prueba anticipada, en virtud de que en este procedimiento las partes controlaron la prueba en el momento en que se practicó, y allí la razón del porque su incorporación al juicio oral puede ser únicamente por su lectura…”

“…Con respecto a la valoración del dictamen pericial o del experto, las sentencias de nuestro máximo Tribunal en Sala de Casación Penal y Constitucional, han establecido entre otras sentencias, el siguiente criterio: -Se debe desestimar el testimonio del experto cuando su experticia no fue ofrecida, es decir, no se puede establecer la legalidad absoluta de del testimonio del experto si el dictamen pericial no fue ofrecido como prueba documental y debatido en el juicio por cuanto el sólo testimonio carece de eficacia probatoria. (Sentencia N° 314, 15-06-2007 Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Exp 07-0046. Ponencia de la Magistrada Dra. Deyanira Nieves). -Si fue ofrecido el testimonio del experto y su dictamen pericial, no obstante ésta se incorpora como documental, pero no asiste el experto a juicio a ratificarla se debe Valorar por sí sola la Experticia “LA EXPERTICIA VALE POR SÍ MISMA”. (Sentencia N° 352, 10-06-2005 Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Exp 07-0135. Ponencia del Magistrado Dr. Eladio Ramón Aponte Aponte. Ratificada en N° 490, 06-08-2007). -No se debe dar valor probatorio a las pruebas incorporadas por su lectura, si el experto que la practicó no vino a declarar, ya que la valoración de esta prueba, sería permitir la incorporación de la prueba ilegal a juicio (Sentencia N° 170, 24-04-2007 Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León). -“Los testimonios escritos deben ser ratificadas en juicio por el Principio de Inmediación de manera oral” (Sentencia vinculante N° 1303, 20-06-2007 Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Ponencia del Magistrado Dr. Francisco Carrasquero). ..”

“…Ahora bien, en el caso de autos, se evidenció la imposibilidad material o la ausencia física de la Experta Dra. Rosaura Sosa de Velásquez, como Experta Médico Forense adscrita al Departamento de Medicina Forense del CICPC Carabobo, contra quien se ordenó su conducción por la fuerza pública, quien suscribió el Reconocimiento Médico Legal N° 9700-146-DS-169-08 de fecha 08-04-2008, practicado a la víctima …” Seguidamente, a los fines de la debida incorporación por su lectura, siendo ofrecido como medio de prueba documental, se le exhibió a la defensa a los fines de la verificación del reconocimiento consignado; y cumplir con el extremo exigido en el último aparte del artículo 339, esto es, que las partes además del Tribunal manifiesten su conformidad en la incorporación; ya que no se encuentran entre los supuestos establecidos en el numeral primero, referido a los testimonios o experticias que se hayan realizado conforme a las reglas de la prueba anticipada, por cualquiera de las circunstancias específicas que trata el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, aquellas que son incorporadas por su lectura porque su resultado se obtuvo antes de la celebración del juicio oral y público, pero como si se hubiera producido en el propio debate oral; ni en el numeral dos, referido a aquellas pruebas documentales, que por su naturaleza son escritas y demuestran algún aspecto del debate, como por ejemplo un acta de defunción o una partida de nacimiento, entre otros; y finalmente se incorporo al debate a través por su lectura, Experticia de Reconocimiento Medico Legal Nro. 9700-146-DS-0169-08 de fecha 30/04/2008, suscrito por la Dra. Rosaura Sosa de Velásquez a la víctima Identidad omitida; de conformidad con el contenido de los artículos 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera, que sólo resta la ratificación del contenido de la experticia de la mencionada experticia, por lo que este tribunal de oficio considera procedente de conformidad con el art. 240 del COPP citar a otro experto con la misma especialidad de la experta ofrecida para que examine y sea controvertido por las partes en aras de garantizar lo previsto en el Art. 13 del COPP, dejando a salvo la apreciación que dará esta juzgadora al testimonio de la experta de la cual se dejara constancia en la definitiva del presente caso…”
“… omissis… “De tal manera, que a través de su exposición, adminiculada con el Testimonio del Experto Díaz Alexander quien realizó la Inspección técnica a la residencia del acusado, en fecha 02-05-2008 y el testimonio de la Experta Nayibe Puente Amer adminiculado a su vez con el Informe Psicológico practicado al niño (víctima), este Tribunal obtuvo plena sobre la fecha de ocurrencia de los hechos, el sitio del suceso, el lugar especifico de comisión del mismo y sus características, la edad del niño, la relación cercana del acusado Argenis Tua y su familia con el niño (víctima) y su madre Glenis Coromoto Rivera, que facilitó la comisión del delito y fue el motivo de confianza para que ésta dejara que el acusado se llevara a su hijo a su apartamento a jugar con su hija como ocurría normalmente…”

“…Ahora bien, luego de realizar un análisis individual y detallado respecto a cada uno de los medios de prueba incorporados en el juicio oral y privado, seguido al ciudadano ARGENIS ANTONIO TUA AVILA, es necesario realizar un análisis adminiculado de todo el acerbo probatorio, única forma de establecer irrebatiblemente tanto la corporeidad del hecho punible por el cual se realizó como la responsabilidad del autor; en consecuencia, cabe destacar lo siguiente: …”
“…De la debida adminiculacion (resaltado de la sala) del la Declaración como Medio de Prueba Testimonial del Experto Medico Forense Dra. HAIDE SANDOVAL PIETRI adscrita actualmente al Servicio de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sobre el Reconocimiento Médico Legal N° 9700-146-DS-169-08 de fecha 08-04-2008, practicado al niño (Identidad Omitida) suscrito por la Experta Dra. Rosaura Sosa de Velásquez; (incorporado al debate a través de su lectura de conformidad con el contenido de los artículos 339 ordinal 2° y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, como prueba documental); sometido al contradictorio por las partes de acuerdo al contenido del informe y sus conocimiento periciales, quedó inexorablemente acreditado que el niño (identidad omitida) de 03 años de edad, había sido violado por penetración en su región anal, para la fecha de elaboración del informe o examen físico, es decir, 08-04-2008, ya que del examen físico practicado en el área ano rectal como consecuencia de la Experticia de Reconocimiento Médico Legal, la Experta concluyó que existía lesión reciente en la región anal, que la mucosa ano rectal se encontraba enrojecida con congestión, lo que denotaba que hubo tocamiento y lesión; y que dicha lesión y enrojecimiento sólo y únicamente, pudieron ser ocasionadas por un pene, descartando cualquier otra posibilidad de causa de estas lesiones, como acciones derivadas de la propia limpieza, dejando además acreditado que aun cuando el esfínter anal del niño (identidad omitida) (RESALTADO DE LA SALA )se mostró tónico, al momento de que la Experta Dra. Rosaura Sosa de Velásquez hizo presión, es decir, permitía el ingreso hacia su interior mostrando complacencia, distinto al caso del esfínter hipertónico, que cuando se hace presión, muestra resistencia corta; no obstante los pliegues radiales se encontraban conservados; lo que quiere decir que la penetración no fue completa…”
“…Que de la adminiculacion del Testimonio del Experto Medico Forense Dra HAIDE SANDOVAL PIETRI adscrita actualmente al Servicio de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sobre el Reconocimiento Médico Legal N° 9700-146-DS-169-08 de fecha 08-04-2008, practicado al niño (Identidad Omitida) suscrito por la Experta Dra. Rosaura Sosa de Velásquez; (incorporado al debate a través de su lectura de conformidad con el contenido de los artículos 339 ordinal 2° y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, como prueba documental); sometido al contradictorio por las partes de acuerdo al contenido del informe y sus conocimiento periciales, quien concluyó que con efectivamente el niño (identidad omitida) fue violado en su región anal, con la debida adminiculación del la valoración de la Declaración Testimonial del Experto PSICÓLOGO LICENCIADA NAYIBE PUENTE AMER debidamente adminiculado a la ratificación y exposición de La Evaluación Psicológica, de fecha 06-05-2008, practicado al niño (Identidad Omitida); la cual reconoció en su contenido y firma luego de serle exhibida de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal e incorporado al debate a través de su lectura de conformidad con el contenido de los artículos 339 ordinal 2° y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, como prueba documental, el Tribunal pudo establecer de forma inequívoca que fue el acusado ARGENIS ANTONIO TUA AVILA, quien violó al niño (identidad omitida) cuando contaba con apenas 3 años de edad, en fecha 07-04-2008 en el interior de la habitación principal de su residencia ubicada en el segundo nivel de la misma, (RESALTADO DE LA SALA )ya que concluyó luego de su evaluación, que el niño (Identidad Omitida), sin ser manipulado pese a la corta edad que tenía para el momento del examen, es decir, 3 años cumplidos, dijo la verdad durante el examen psicológico, y además señalo como el responsable de su violación al acusado Argenis Antonio Tua, a quien individualizó o se refirió siempre en su dicho usando palabras de su argot, como “El Doctor” y “ese señor”. Por otra parte, el propio acusado Argenis Antonio Tua Avila, corroboró en su declaración, que se encontraba solo con el niño (víctima) en su residencia, en fecha 07-04-2008, ya al pasar por el negocio donde trabaja la madre del niño, siendo las 11 horas de la mañana, vio al niño (víctima) jugar como era costumbre en la acera del frente de su residencia, y al conversar con la madre se lo llevó hasta su casa con el pretexto de jugar con su hija menor de edad, que subió al cuarto, que estuvo con el niño en la parte de arriba o segundo nivel de su apartamento, que para esto subieron las escaleras, y que luego al salir de su casa, dejo en el negocio de la madre y fue a buscar a su hija al colegio…”
“…Que los hechos ocurrieron en fecha 07-04-2008, entre las 11 y 11: 30 de horas de la mañana, en la vivienda del acusado Argenis Antonio Tua Avila, específicamente en la habitación principal, ubicada en el segundo nivel del apartamento; situada en la Avenida Bolívar Vieja de Naguanagua, cruce con Calle Puerto cabello, casa Nº 110-07 Municipio Naguanagua, y que se encontraba constituida por un sitio de suceso cerrado, constituido por dos niveles, encontrándose en el primer nivel una cocina, cuarto de recibo, sala y en el segundo nivel, tres puertas; una de las cuales subiendo la escalera batiente a mano izquierda era la habitación principal, tal como quedó acreditado con la valoración plena que hizo este Tribunal de la declaración del Funcionario DÍAZ A. ALEXANDER J, quien practicó la Inspección Técnica Criminalística en el sitio de los hechos en compañía del Funcionario Douglas Sánchez adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; siendo la ubicación y existencia real del sitio acreditado por el propio acusado en su declaración; corroborando que en fecha 07-04-2008 se encontraba solo en compañía del niño en su residencia y que subió con este hacia el segundo nivel; donde conforme a la inspección se encontraba la habitación principal…”
“…Finalmente, en el presente caso, quedó suficientemente acreditado que la víctima se trataba del niño (identidad omitida) con apenas 3 años de edad, al ser valorada la Copia certificada de la partida de nacimiento…”
“… En el caso de autos, quedó perfectamente acreditado que el niño (identidad omitida) fue penetrado en su región anal, para la fecha de elaboración del informe o examen físico, es decir, 08-04-2008, ya que como consecuencia del examen físico practicado en el área ano rectal como consecuencia de la Experticia de Reconocimiento Médico Legal, la Experta concluyó que existía lesión reciente en la región anal, que la mucosa ano rectal se encontraba enrojecida con congestión, lo que denotaba que hubo tocamiento y lesión; y que dicha lesión y enrojecimiento sólo y únicamente, pudieron ser ocasionadas por un pene, descartando cualquier otra posibilidad de causa de estas lesiones, como acciones derivadas de la propia limpieza, dejando además acreditado que aun cuando el esfínter anal del niño (identidad omitida) se mostró tónico, al momento de que la Experta Dra. Rosaura Sosa de Velásquez hizo presión, es decir, permitía el ingreso hacia su interior mostrando complacencia, distinto al caso del esfínter hipertónico, que cuando se hace presión, muestra resistencia corta; no obstante los pliegues radiales se encontraban conservados; lo que quiere decir que la penetración no fue completa…”(RESATADO DE LA SALA)

“…De tal forma, que del análisis anteriormente expuesto, no queda la menor duda para este Tribunal Unipersonal, que el acusado ARGENIS ANTONIO TUA AVILA sostuvo acto carnal con la víctima (niño-identidad omitida), de tres años de edad contra su voluntad, y que quedó acreditado plenamente durante el debate que efectivamente la conducta desplegada por el acusado se subsume en el delito de Violación tipificado en el artículo 374 del Código Penal en relación con el ordinal 1° del referido artículo; cuyo tipo penal se pasa de seguidas a analizar:…”
De todo lo anterior; puede esta Corte verificar palmariamente, que la Jueza de la recurrida realizo una debida valoración a las prueba, todo ello de acuerdo a lo establecido en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo ADMINICULO todas y cada una de ellas para arribar al establecimiento de los hechos y la decisión de culpabilidad en la presente sentencia; sin menoscabar ni violar algún Principio; Derecho o Garantía de rango Constitucional y/o Legal. Así mismo ha quedado suficientemente claro que la experta Medico Forense HAIDEE SANDOVAL PIETRI; que dicha experta es MEDICO FORENSE adscrita en la actualidad al Servicio de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y compareció con la finalidad de examinar el informe pericial contenido en el Reconocimiento Médico Legal N° 9700-146-DS-169-08 suscrito por la Experta Dra. Rosaura Sosa de Velásquez en fecha 08-04-2008; - el cual era FUNDAMENTAL e IMPRESCINDIBLE para mostrar, explicar, detallar, especificar y revelar la situación física de la zona rectal del niño victima en el presente caso - y exponer con sujeción a las reglas técnicas o científicas inherentes a su profesión y especialidad de Médico Forense; acerca del mismo informe – experticia - en virtud de la imposibilidad material o ausencia física de la también profesional de la medicina forense, Dra. Rosaura Sosa de Velásquez, quien evaluó al niño – victima – y dejó reflejado de forma CIENTIFICA; OBJETIVA a través del método inherente a dicha ciencia; las condiciones; situación y características de la región anal del niño para el momento de la ocurrencia de los hechos; quedando con esto, inexorablemente acreditado que el niño (identidad omitida) de 03 años de edad, había sido violado por penetración en su región anal, para la fecha de elaboración del informe o examen físico, es decir, 08-04-2008, ya que del examen físico practicado en el área ano rectal como consecuencia de la Experticia de Reconocimiento Médico Legal, la Experta concluyó que existía lesión reciente en la región anal, que la mucosa ano rectal se encontraba enrojecida con congestión, lo que denotaba que hubo tocamiento y lesión; y que dicha lesión y enrojecimiento sólo y únicamente, pudieron ser ocasionadas por un pene, descartando cualquier otra posibilidad de causa de estas lesiones, como acciones derivadas de la propia limpieza, dejando además acreditado que aun cuando el esfínter anal del niño; y que este informe fue debidamente adminiculado con la Evaluación Psicológica, de fecha 06-05-2008, practicado al niño; incorporado como documental para su lectura y debidamente explicado a través del testimonio, por una HOMOLOGA en la Ciencias Forenses, debidamente ADMINICULADO con los testimonios de los Expertos y la declaración del Funcionario DÍAZ A. ALEXANDER J, quien practicó la Inspección Técnica Criminalística en el sitio de los hechos en compañía del Funcionario Douglas Sánchez adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; siendo que con esto se logró demostrar la ubicación y existencia real del sitio acreditado por el propio acusado en su declaración; corroborando que en fecha 07-04-2008 se encontraba solo en compañía del niño en su residencia y que subió con este hacia el segundo nivel; donde conforme a la inspección se encontraba la habitación principal; logrando establecer el tribunal, de forma inequívoca que fue el acusado ARGENIS ANTONIO TUA AVILA, quien violó al niño (identidad omitida) cuando contaba con apenas 3 años de edad, en fecha 07-04-2008 en el interior de la habitación principal de su residencia ubicada en el segundo nivel de la misma,(resaltado de la Sala).ASI SE DECLARA.

Todo esto de acuerdo y bajo las premisas; requisitos; derechos y garantías establecidos en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico procesal Penal, para la incorporación; evacuación; contradicción; valoración y Adminiculacion de la prueba en el presente proceso y juicio Oral llevado a cabo y donde quedaron debidamente establecidos y probados los hechos que configuraron el delito de Violación del niño – victima identidad omitida - cuando contaba con apenas 3 años de edad, en fecha 07-04-2008 en el interior de la habitación principal de su residencia ubicada en el segundo nivel de la misma, e igualmente quedó demostrado el nexo causal que existe entre la acción típicamente culpable y antijurídica realizada por el Acusado de marras y el resultado – violación del niño (identidad omitida) - por lo que no ha quedado dudas al Tribunal de Juicio sobre su responsabilidad en el hecho punible imputado y por el cual fue acusado y debidamente enjuiciado. ASI SE DECLARA.

En este mismo sentido; Este Tribunal Colegiado advierte que la Experticia – INFORME MEDICO FORENSE – sobre el contenido del Reconocimiento Médico Legal N° 9700-146-DS-169-08 de fecha 08-04-2008, suscrito por la Experta Dra. Rosaura Sosa de Velásquez así como el testimonio de la Experta Dra. HAIDEE SANDOVAL PIETRI, no fue valorado de manera aislada, sino que formó parte de todo el acervo probatorio debidamente evacuado en juicio respectivo; esto es, se adminículo conjuntamente con otras pruebas tales como: 1)- La declaración rendida de manera oral en fecha 16-02-2012, en el acto de Continuación del debate oral y privado, de la Experta PSICOLOGA LICENCIADA NAYIBE GRACIELA PUENTE AMER (PSICOLOGO); de nacionalidad venezolana, titular de la cedula de Identidad Nro. V-15.454.109, estado civil: casada, de 31 años de edad y de ocupación u oficio Psicólogo Clínico; 2)- La declaración rendida de manera oral en fecha 11-05-2012, en el acto de Continuación del debate oral y privado, del Funcionario DÍAZ A. ALEXANDER J, titular de la cedula identidad numero V-11.809.616, fecha de nacimiento 12-04-74, experto profesional, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística División de Vehículo, Delegación Quinta, quien fue juramentado e interrogado sobre su identidad personal y las circunstancias generales para apreciar su informe o declaración, así como luego de informarle que fue ofrecido como Medio de Prueba Testimonial, de conformidad con lo previsto en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que deponga sobre Inspección Técnica Criminalística, de fecha 02-05-2008, practicada en el sitio de los hechos.3)- La declaración rendida de manera oral en fecha 06-02-2012, en el acto de Continuación del debate oral y privado, de la ciudadana NIRIA COROMOTO NUÑEZ DE TUA (Testigo ofrecido por el Ministerio Público- Esposa del acusado), quien fue interrogada sobre su identidad personal y las circunstancias generales para apreciar su declaración, manifestando ser y llamarse NIRIA COROMOTO NUÑEZ DE TUA (Testigo), nacionalidad Venezolana, Titular de la cedula de Identidad Nro. 7.059.883, Estado Civil: Casada, de 49 años de edad, Ocupación: Docente. 4)- Con respecto a la DECLARACIÓN DEL ACUSADO ARGENIS ANTONIO TUA AVILA, rendida en fecha 11-05-2012; en este último particular la Jueza de la recurrida establece:

“… En tal sentido, al observar el contenido de su declaración, este Tribunal observó en su exposición inicial y con respecto a las preguntas realizadas por la Defensa, una falta de lógica y de coherencia con los hechos que quedaron acreditados en el presente debate, en tanto y en cuanto no guarda relación al ser adminiculada con el resto del acerbo probatorio, ya que esta se dirigió a una presunta relación sentimental y venganza de la madre del niño (víctima) con el acusado; no obstante de su propio testimonio puedo este Tribunal establecer fehacientemente y sin lugar a dudas que el día de los hechos 07-04-2008, el acusado Argenis Antonio Tua, al pasar por el negocio donde trabaja la madre del niño, siendo las 11 horas de la mañana, vio al niño (víctima) jugar como era costumbre en la acera del frente de su residencia, y al conversar con la madre se llevó al niño (víctima) hasta su casa con el pretexto de jugar con su hija menor de edad, y que estuvo con el niño solo en su residencia, que subió al cuarto, que estuvo con el niño en la parte de arriba o segundo nivel de su apartamento, que para esto subieron las escaleras, y que luego al salir de su casa, dejo en el negocio de la madre y fue a buscar a su hija al colegio.

De tal manera, que a través de su exposición, adminiculada con el Testimonio del Experto Díaz Alexander quien realizó la Inspección técnica a la residencia del acusado, en fecha 02-05-2008 y el testimonio de la Experta Nayibe Puente Amer adminiculado a su vez con el Informe Psicológico practicado al niño (víctima), este Tribunal obtuvo plena sobre la fecha de ocurrencia de los hechos, el sitio del suceso, el lugar especifico de comisión del mismo y sus características, la edad del niño, la relación cercana del acusado Argenis Tua y su familia con el niño (víctima) y su madre Glenis Coromoto Rivera, que facilitó la comisión del delito y fue el motivo de confianza para que ésta dejara que el acusado se llevara a su hijo a su apartamento a jugar con su hija como ocurría normalmente…”
“…Que de la adminiculación del Testimonio del Experto Medico Forense Dra HAIDE SANDOVAL PIETRI adscrita actualmente al Servicio de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sobre el Reconocimiento Médico Legal N° 9700-146-DS-169-08 de fecha 08-04-2008, practicado al niño (Identidad Omitida) suscrito por la Experta Dra. Rosaura Sosa de Velásquez; (incorporado al debate a través de su lectura de conformidad con el contenido de los artículos 339 ordinal 2° y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, como prueba documental); sometido al contradictorio por las partes de acuerdo al contenido del informe y sus conocimiento periciales, quien concluyó que con efectivamente el niño (identidad omitida) fue violado en su región anal, con la debida adminiculación del la valoración de la Declaración Testimonial del Experto PSICÓLOGO LICENCIADA NAYIBE PUENTE AMER debidamente adminiculado a la ratificación y exposición de La Evaluación Psicológica, de fecha 06-05-2008, practicado al niño (Identidad Omitida); la cual reconoció en su contenido y firma luego de serle exhibida de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal e incorporado al debate a través de su lectura de conformidad con el contenido de los artículos 339 ordinal 2° y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, como prueba documental, el Tribunal pudo establecer de forma inequívoca que fue el acusado ARGENIS ANTONIO TUA AVILA, quien violó al niño (identidad omitida) cuando contaba con apenas 3 años de edad, en fecha 07-04-2008 en el interior de la habitación principal de su residencia ubicada en el segundo nivel de la misma, ya que concluyó luego de su evaluación, que el niño (Identidad Omitida), sin ser manipulado pese a la corta edad que tenía para el momento del examen, es decir, 3 años cumplidos, dijo la verdad durante el examen psicológico, y además señalo como el responsable de su violación al acusado Argenis Antonio Tua, a quien individualizó o se refirió siempre en su dicho usando palabras de su argot, como “El Doctor” y “ese señor”. Por otra parte, el propio acusado Argenis Antonio Tua Avila, corroboró en su declaración, que se encontraba solo con el niño (víctima) en su residencia, en fecha 07-04-2008, ya al pasar por el negocio donde trabaja la madre del niño, siendo las 11 horas de la mañana, vio al niño (víctima) jugar como era costumbre en la acera del frente de su residencia, y al conversar con la madre se lo llevó hasta su casa con el pretexto de jugar con su hija menor de edad, que subió al cuarto, que estuvo con el niño en la parte de arriba o segundo nivel de su apartamento, que para esto subieron las escaleras, y que luego al salir de su casa, dejo en el negocio de la madre y fue a buscar a su hija al colegio…”

“…Que los hechos ocurrieron en fecha 07-04-2008, entre las 11 y 11: 30 de horas de la mañana, en la vivienda del acusado Argenis Antonio Tua Avila, específicamente en la habitación principal, ubicada en el segundo nivel del apartamento; situada en la Avenida Bolívar Vieja de Naguanagua, cruce con Calle Puerto cabello, casa Nº 110-07 Municipio Naguanagua, y que se encontraba constituida por un sitio de suceso cerrado, constituido por dos niveles, encontrándose en el primer nivel una cocina, cuarto de recibo, sala y en el segundo nivel, tres puertas; una de las cuales subiendo la escalera batiente a mano izquierda era la habitación principal, tal como quedó acreditado con la valoración plena que hizo este Tribunal de la declaración del Funcionario DÍAZ A. ALEXANDER J, quien practicó la Inspección Técnica Criminalística en el sitio de los hechos en compañía del Funcionario Douglas Sánchez adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; siendo la ubicación y existencia real del sitio acreditado por el propio acusado en su declaración; corroborando que en fecha 07-04-2008 se encontraba solo en compañía del niño en su residencia y que subió con este hacia el segundo nivel; donde conforme a la inspección se encontraba la habitación principal…”

En este contexto podemos observar quienes aquí decidimos que la Jueza hizo una ADMINICULACION de la prueba – experticia - Informe Medico Forense con el resto del acervo probatorio; para así llegar al establecimiento fundamentado de los hechos y al convencimiento de la culpabilidad del acusado; todo esto de acuerdo a lo establecido en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que no asiste la razón al recurrente en la presente denuncia. ASI SE DECLARA.

En este contexto, también manifiesta su inconformidad el recurrente; en los siguientes términos:
“…omissis… y más aun, cuando no existe declaración de la presunta víctima, pudiera entonces la juzgadora de juicio, estar incurriendo en un FALSO SUPUESTO, como consecuencia de una SIMULACIÓN DE HECHO PUNÍBLE por parte de la madre del niño utilizado como presunta víctima, con maligno y temerario interés de perjudicar a una persona honorable, que en toda su vida social y profesional ha mantenido una conducta intachable e irreprochable, con trayectoria ejemplar como padre de familia…”

En este sentido considera esta Alzada que la victima niño de tres años; (identidad omitida) si bien es cierto no declaró durante el jucio Oral; tal como lo aduce el recurrente no es menos cierto que el niño victima fue evaluado en varias sesiones y respecto a ese informe rindió testimonio la experta Psicóloga LICENCIADA NAYIBE PUENTE AMER :

2.- La declaración rendida de manera oral en fecha 16-02-2012, en el acto de Continuación del debate oral y privado, de la Experta PSICOLOGA LICENCIADA NAYIBE GRACIELA PUENTE AMER (PSICOLOGO); de nacionalidad venezolana, titular de la cedula de Identidad Nro. V-15.454.109, estado civil: casada, de 31 años de edad y de ocupación u oficio Psicólogo Clínico; quien fue juramentada e interrogada sobre su identidad personal y las circunstancias generales para apreciar su informe o declaración, así como luego de informarle sobre el hecho e informe para el cual fue propuesta como objeto de prueba, todo conformidad con lo previsto en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón a La Evaluación Psicológica, de fecha 06-05-2008, practicado al niño (Identidad Omitida); cuya copia certificada cursa en actas y el original fue consignado constante de cuatro (04) folios útiles, incluido el Oficio de remisión del mismo, de fecha 07-05-2008 suscrito por la Dra. María Di Lorenzo, en su condición de Directora General del Programa Socio Educativo; en el acto por parte de la Fiscal del Ministerio Público y fue exhibido a la Defensa del acusado, a los fines de que verificara el contenido del mismo y así determinar que fuese el medio de prueba para el cual fue ofrecido el testimonio de la experta, sin objeción. Seguidamente se le coloco de vista y manifiesto a la Experta, para que manifestara si lo reconocía e informara sobre el mismo, conforme al contenido del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”
“… la cual reconoció en su contenido y firma luego de serle exhibida de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal e incorporado al debate a través de su lectura de conformidad con el contenido de los artículos 339 ordinal 2° y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, como prueba documental, el Tribunal pudo establecer de forma inequívoca que fue el acusado ARGENIS ANTONIO TUA AVILA, quien violó al niño (identidad omitida) cuando contaba con apenas 3 años de edad, en fecha 07-04-2008 en el interior de la habitación principal de su residencia ubicada en el segundo nivel de la misma, ya que concluyó luego de su evaluación, que el niño (Identidad Omitida), sin ser manipulado pese a la corta edad que tenía para el momento del examen, es decir, 3 años cumplidos, dijo la verdad durante el examen psicológico, y además señalo como el responsable de su violación al acusado Argenis Antonio Tua, a quien individualizó o se refirió siempre en su dicho usando palabras de su argot, como “El Doctor” y “ese señor”. Por otra parte, el propio acusado Argenis Antonio Tua Avila, corroboró en su declaración, que se encontraba solo con el niño (víctima) en su residencia, en fecha 07-04-2008, ya al pasar por el negocio donde trabaja la madre del niño, siendo las 11 horas de la mañana, vio al niño (víctima) jugar como era costumbre en la acera del frente de su residencia, y al conversar con la madre se lo llevó hasta su casa con el pretexto de jugar con su hija menor de edad, que subió al cuarto, que estuvo con el niño en la parte de arriba o segundo nivel de su apartamento, que para esto subieron las escaleras, y que luego al salir de su casa, dejo en el negocio de la madre y fue a buscar a su hija al colegio…”

Igualmente consideramos que las aseveraciones realizadas por el recurrente en cuanto a una supuesta “…simulación de hecho punible por parte de la madre del niño utilizado como presunta víctima, con maligno y temerario interés de perjudicar a una persona honorable, que en toda su vida social y profesional ha mantenido una conducta intachable e irreprochable, con trayectoria ejemplar como padre de familia…”; carece de todo tipo de fundamento, toda vez que durante el jucio Oral no surgió ningún elemento que haya sido puesto ni siquiera por el acusado y su defensor que pudiera inferir tal aserción; por lo que la presente denuncia se desestima por manifiestamente infundada. ASI SE DECLARA.

En cuanto a la inmotivación de la decisión denunciada por el recurrente y a que haya habido violaciones al debido proceso; en la presente denuncia observa la Sala:

En el presente caso, la motivación se encuentra evidenciada en lo explanado en el texto del fallo, especialmente en los párrafos que fueron transcritos por esta Sala, de los cuales emerge que fueron concatenados completamente los testimonios de los expertos Medico Forense Dra HAIDE SANDOVAL PIETRI adscrita actualmente al Servicio de Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sobre el Reconocimiento Médico Legal N° 9700-146-DS-169-08 de fecha 08-04-2008, practicado al niño (Identidad Omitida) suscrito por la Experta Dra. Rosaura Sosa de Velásquez y Psicólogo Clínico PSICOLOGA LICENCIADA NAYIBE GRACIELA PUENTE AMER sobre la La Evaluación Psicológica, de fecha 06-05-2008, practicado al niño (Identidad Omitida);– INFORMES – igualmente la incorporación por su lectura de dichos informes; todos ellos con la declaración del funcionario DÍAZ A. ALEXANDER J, quien practicó la Inspección Técnica Criminalística en el sitio de los hechos en compañía del Funcionario Douglas Sánchez adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; siendo la ubicación y existencia real del sitio acreditado por el propio acusado en su declaración; corroborando que en fecha 07-04-2008 se encontraba solo en compañía del niño en su residencia y que subió con este hacia el segundo nivel; donde conforme a la inspección se encontraba la habitación principal…” que si hubo pronunciamiento y análisis de los dichos de los expertos y sus pruebas documentales para dar por evidenciada la existencia de la del delito por el cual condeno la juzgadora, y la falta de evidencia para la absolutoria, con la pretensión por parte del recurrente, que esta Corte de Apelación examine o se pronuncie sobre el valor probatorio del Reconocimiento Medico Legal, lo cual es vedado en esta Instancia, conforme criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que establece que la Corte de Apelaciones solo conoce de aspectos de derecho y no de los hechos, y por tanto no le es permisible valorar pruebas.

De igual manera establece el recurrente en su escrito recursivo, la falta de motivación en cuanto a que – entre otras cosas - la Juzgadora solo analiza la prueba de la experticia del Reconocimiento Medico Legal para llegar a la conclusión de culpabilidad de su defendido y que la valora – según su criterio - de manera individual y no concatenadamente, a lo cual manifiesta que se realizo el análisis individual de manera ilógica y que por si sola no producía culpabilidad y por tanto resulta inmotivada, y que fue efectuada en forma parcial; Se logra inferir de la sentencia recurrida la valoración de los medios de prueba ofrecido y aportados en el juicio oral y público y en tal sentido se transcribe parte de la decisión:

Es decir, la Jueza explico en la sentencia las razones, motivos que justifican lo decido, de una manera expresa, porque la sentencia hace referencia en forma amplia las consideraciones sobre cada testimonio, como la debida concatenación de todas las pruebas rendidas; con lo cual la reviste de claridad porque las ideas expresadas en la fundamentación es entendida; es completa, trata todos los puntos decisivos de la resolución, indicando porque se dio por probado el hecho sometido a discusión; es concordante, porque el elemento de convicción invocado y valorado para tener como probado el hecho, se corresponde; es legitima porque la decisión se baso en pruebas válidas y por lo que resulta infundada su denuncia.
Es evidente que el recurrente no comparte el fallo que se impugna, observa esta Sala, que no le asiste la razón al recurrente, ya que en el fallo impugnado la sentenciadora dejó expresamente de cómo sucedieron los hechos y su concatenación con lo manifestado por los funcionarios que practicaron la inspección técnica del sitio del suceso con los informes y experticias – Medico Forense y Evaluación Psicológica - quienes fueron contestes y le permitieron llegar a su conclusión y dictar un fallo condenatorio. Por tanto no le asiste la razón a la recurrente en cuanto a que pudiera existir vicio de inmotivación contemplado en el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que denota debido análisis, comparación, apreciación; valoración y adminiculacion de todos los testimonios recibidos durante el debate – Testigos Expertos y Funcionarios que realizaron la Inspección Técnica Criminalística en el sitio de los hechos – e igualmente con todas las pruebas documentales incorporadas por su lectura en el Debate Oral – Experticias; Informe Medico Forense y Evaluación Psicológica - . ASI SE DECLARA.

Al respecto la Sala de casación Penal en Sentencia de fecha 03 de marzo del año 2011, expediente N ° 11-88, hace los siguientes pronunciamientos:

“…Al respecto, debe esta Sala de Casación Penal señalar, que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad; cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.
En tal orientación, la Sala de Casación Penal, en decisión No. 20, de fecha 27 de enero de 2011, ratificando criterio expuesto en decisión No. 422 de fecha 10 de agosto 2009, precisó:
“…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.
Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…”.

De esta manera, por argumento en contrario existirá inmotivación, en aquellos casos en lo cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y de derecho en la apreciación que se le debe dar a los diferentes elementos probatorios cursantes en autos. En este sentido, la doctrina patria se ha referido a la inmotivación señalando que:
“...La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta. ... La fundamentación entre el hecho y el derecho son elementos básicos que constituyen las premisas necesarias que dan nacimiento al dispositivo del fallo. Es deber del juez subsumir los hechos que aparecen probados en la causa con los que abstractamente están establecidos en la norma penal aplicable; este juicio de valor es la verdadera fundamentación de la sentencia, constituye la base que da razón y fuerza dispositiva. Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo…” (Morao R. Justo Ramón: El Nuevo Proceso Penal y Los derechos del Ciudadano. 2002. pág 364).
En este orden de ideas, resulta importante resaltar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad.
Acorde con tal apreciación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante en decisión No. 18 de fecha 6 de febrero de 2007, precisó:
“...La falta de fundamentación o inmotivación de las sentencias o autos, dictados por las Cortes de Apelaciones, se comprobará: 1º) Cuando omita la explicación clara y concisa del basamento del dispositivo; 2º) Cuando no se relacione con los argumentos expuestos por el impugnante; 3º) Cuando contenga contradicciones graves e inconciliables; 4º) Cuando emita razonamientos vagos y generales sobre el criterio adoptado y; 5º) Cuando de ser promovidas, silencie las pruebas contenidas en el recurso de apelación...”.
Por ello, estima esta Sala, que con la decisión recurrida además de haberse violado el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; se conculcó el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 del texto constitucional, puesto que con éste último, no sólo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna repuesta de lo planteado –garantía ésta que igualmente se vio afectada con la recurrida como se expuso arriba-, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos etc; sino también a que se nos garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que explican clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que en fin den seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo.
…Omissis…”

En razón de las consideraciones señaladas y la Jurisprudencia antes citada, conduce a esta Sala a concluir que al no encontrarse vicios en el fallo dictado conforme el argumento expuesto por la recurrente en su denuncia respecto a la falta de motivación, toda vez que las conclusiones vertidas en los capítulos de Fundamentos de Hecho y de derecho, como en motivación para decidir, son muestra de un resumen suficiente de las pruebas examinadas; evacuadas, controvertidas, valoradas y adminiculadas, que ofrecen muestras de lo ocurrido suministrando una versión completa, que permiten conocer con exactitud cual ha sido la base lógica de la motivación del fallo, que exige la ley, pues tomó como sustento y dejó expresamente de cómo sucedieron los hechos y su concatenación con lo manifestado por los funcionarios que practicaron la inspección técnica del sitio del suceso quienes fueron contestes y los informes y experticias – Medico Forense y Evaluación Psicológica - y la deposición de las expertas cuyo testimonios fueron contestes y le permitieron a la Juez arribar a su conclusión y dictar un fallo ; para llegar a la CONDENATORIA del acusado en relación al delito de VIOLACION AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374 tipificados en el Código Penal en sus artículos 345, en concordancia con el artículo 602 ordinal "E", de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA
Con base a las anteriores consideraciones, esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada, Abogado ADHEMAR AGUIRRE MARTINEZ, en contra de la Sentencia CONDENATORIA dictada al ciudadano ARGENIS ANTONIO TUA AVILA, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal, en fecha 14 de Mayo del 2012, , y cuyo texto íntegro se publicó en fecha 28 de Septiembre del 2012, por el delito de de Violación Agravada previsto y sancionado en el artículo 374 ordinal primero del Código Penal, en el Asunto Principal Nº GP01-P-2008-0011383. Se confirma en todas y cada una de sus partes la sentencia dictada por el Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia en funciones de juicio en el presente asunto.

Publíquese, regístrese, las partes quedaron notificadas en audiencia de la presente publicación. Remítase el presente expediente al Tribunal de Primera Instancia en función de Juicio Nº 3 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

Dada, firmada y sellada en la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en la ciudad de Valencia a los (16) días del mes de Diciembre del año dos mil catorce. (2014) AÑOS: 203º de la Independencia y 155º de la Federación.-

LAS JUECES DE LA SALA,

DANILO JOSE JAIMES RIVAS

JOSE DANIEL USECHE ARRIETA LAUDELINA GARRIDO APONTE

La Secretaria
Ana Gabriela Solórzano