TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Sala 2 Corte de Apelaciones Penal - Valencia
Valencia, 17 de diciembre de 2014
Años 204º y 155º

ASUNTO: GP01-R-2014-000509.-

PONENTE: YOIBETH KATIUSCA ESCALONA MEDINA.-

Cursan en esta Sala las actuaciones correspondientes al Recurso de Apelación interpuesto por la representante de la Fiscalia Vigésima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del estado Carabobo Abg. ARELYS VELIZ, en la audiencia de presentación de imputado, de fecha 06 de Noviembre de 2014, con efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en Sala en esa misma fecha, por la Jueza de Primera Instancia en función de Control, Audiencias y Medidas Nº 02 del Tribunal de Violencia Contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial del estado Carabobo, mediante el cual acordó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el articulo 242 ordinales 3, 4, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ENDERT EDUARDO MENDOZA ROSALES, por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA previsto y sancionado en el encabezado del articulo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Expuesto en Sala, y alegatos por las partes, se remite la actuación a la Corte de Apelaciones.

En fecha 19 de Noviembre de 2014, se dio cuenta en esta Sala de Corte de Apelaciones, del recurso de apelación, correspondiendo la ponencia a quién con tal carácter suscribe Jueza Nº 06 Abg. YOIBETH ESCALONA MEDINA.-

Cumplidos los extremos de ley, se procede a verificar los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación, exigidos de conformidad con lo establecido en los artículos 428 y 439 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de proceder a decidir el fondo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 ejusdem, en los siguientes términos:

PRIMERO: Se declara legitimada la representante de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, ABG. ARELYS VELIZ, para interponer el presente recurso.

SEGUNDO: El recurso fue interpuesto en la audiencia de presentación de imputado de fecha 06 de Noviembre de 2014, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se considera temporáneo.

TERCERO: Se trata de una decisión apelable y en consecuencia se declara admitido.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 432 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada, en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

En la audiencia de presentación de imputado de fecha 06 de Noviembre de 2014, la Juez a quo acordó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, al imputado ENDERT EDUARDO MENDOZA ROSALES, por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, en los siguientes términos:

“…ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL AUDIENCIAS Y MEDIDAS ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY HACE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Aun cuando se evidencia que la detención n es fragante porque hay una indeterminación en la data de la ocurrencia de los hechos, se procede a examinar los elementos de convicción presentados por la fiscalía orientada por criterio jurisprudencial. SEGUNDO: Del tribunal admite la precalificación ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN A NIÑA Encabezamiento artículo 259 de L.O.P.N.N.A. TERCERO: Se acuerda el procedimiento especial conforme al artículo 94 de la ley especial. CUARTO: Este tribunal decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a favor del imputado ENDERT EDUARDO MENDOZA ROSALES, de la contenida en el artículo 92 ordinal es4º 7º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, es decir: Prohibición de vivir en el Municipio donde reside la niña. La obligación de comparecer ante el Equipo Interdisciplinario de los Tribunales de Violencia para su evaluación integral. En concordancia con el artículo 242 ordinal 3º, 4º 8º y 9º es decir, 3º La obligación de presentarse cada cuarenta y cinco (08) días, por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial penal, para lo cual deberá consignar constancia de residencia, copia simple de la cédula de identidad y dos (02) fotos tipo carnet, 4º Prohibición de la salida del país 8º La constitución de ocho (08) fiadores que devengue una salario mayor a 35 Unidades Tributarias, debiendo consignar constancia de trabajo, constancia de residencia, constancia de buena conducta y fotocopia de la cedula de identidad, debidamente acreditados y avalados, con todos los requisitos exigidos por este Juzgado y 9º estar atento al proceso y todos los llamados que le haga el Tribunal y la fiscalía. Someterse a tratamiento psicológico debiendo acreditarlo una vez que se materialice su libertad en un lapso no mayor de quince días Asimismo, se le imponen las medidas de protección y seguridad contenida en el artículo 87 ordinales 5º y 6º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es decir:, 5º, Prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la víctima, y 6º La prohibición de realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la víctima ni a su grupo familiar. Se ordena la comparecencia de la ciudadana victima YORGELIS (identidad omitida ART. 65 LOPNNA) ante el equipo multidisciplinario para su atención y orientación de conformidad con el artículo 87 ordinal 1º de la ley especial...”

Siendo que, una vez pronunciada la decisión donde se decreto la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de libertad, la representante del Ministerio Público, apeló de la misma en los siguientes términos:

“…En este acto solicita la palabra el Ministerio Publico quien expone solicito el efecto suspensivo de conformidad con el artículo 374 del C.O.P.P, solicito la medida privativa de libertad aun cuando la media de este delito sea de cuatro años como pena que debería imponerse en un posible juicio oral y privado, el artículo 354 del COPP lo exceptúa como delito menos graves que atenta con la indemnidad sexual del niño niña adolescente en este caso especifico una niña también se debe tomar en cuenta la magnitud del daño causado ya que este daño no es tangible pero es sumamente perturbador en la sique de cualquier persona más en un aniña de apenas nueve años que está en crecimiento además de presumirse el peligro de fuga por el impacto y la repercusión y el reproche social de causan los delitos sexuales contra niños niñas y adolescentes…”

La defensa por su parte expuso lo siguiente:

“…Seguidamente se le da la palabra a la defensa para que conteste el Recurso quien expone: Esta defensa técnica considera que la solicitud del ministerio publico no es procedente ya que no hay suficiente elementos de convicción para demostrar tal como se ve en el examen médico forense de tales hechos sexuales solo hay unos comentarios que se narran sin tener suficientes elementos de convicción para solicitar una medida privativa de libertad a mi representado la medida que está imponiendo el tribunal da suficiente tiempo para que la fiscalía pueda investigar y podamos cumplir con el articulo 13 C.O.P.P, que es la búsqueda de la libertad…”

ADMINICULADO DEL AUTO MOTIVADO:

La decisión objeto de impugnación, fue publicada mediante auto motivado de fecha 07 de Noviembre de 2014, por el Tribunal Segundo en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Tribunal de Violencia Contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial del estado Carabobo, de la cual se observa:

“…PUNTO PREVIO
El presente asunto fue recepcionado en esta Jurisdicción, en fecha 05-11-2014, 2:00 P.M, por declinatoria de competencia, en razón de la materia acordado por Tribunal de Control en la Jurisdicción Penal Ordinario, según se evidencia de acta de fecha 04-11-2014.-

DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PRESENTADOS POR LA FISCALIA
El Ministerio Público, de acuerdo a las actas levantadas en fecha 02-11-2014, por parte de funcionarios adscritos a la Policía estadal, del Eje Oriental, presenta al detenido por los siguientes hechos:

Acta Policial de fecha 02-11-2014, suscrita por el funcionario Oficial (CPEC) Joel Rodríguez, titular de la cedula de identidad V-17.397.223, credencial 5180 adscrito a la Policía del Estado Carabobo, mediante el cual deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la detención material en fecha 02-11-14, donde funge como agresor el ciudadano ENDERT EDUARDO MENDOZA ROSALES y como victima YORGELIS (identidad omitida ART. 65 LOPNNA) Es todo.

En dicha acta policial se deja constancia: “…realizábamos labores de patrullaje por la jurisdicción de los Guayos siendo aproximadamente las 8:30 horas de la noche, cuando recibo llamado radio fónico por parte del Supervisor de Primera Línea de Patrullaje para que nos trasladáramos hasta el Ambulatorio de las Agüitas ya que se recibió llamado telefónico…..en vista de que presuntamente se encontraba una menor que había sido objeto de violación, de inmediato me traslado hasta el sitio a fin de atender la denuncia, al llegar al sitio fui abordado por un ciudadano ..… JUAN CARLOS MORENO LÓPEZ, quien dijo ser el padre de la niña….. la cual había sido llevado hasta ese centro de salud ya que según información de sus hermanos mayores ella había sido víctima de ABUSO SEXUAL por parte de su tío y que la Dra. Jesenia Romero CM 95762 diagnostico indicio de abuso sexual con evidencia de penetración vaginal con sangrado y presencia de fluidos corporal, razón por la cual se le informó al ciudadano que nos traslade hasta donde se podría encontrar al agresor…….. al llegar a la calle libertad, frente a una casa signada con el numero 2, se encontraba un sujeto que vestía una franela de color Blanco, pantalón de color gris y zapatos de color negro, gris, blanco, quien fue señalado por el padre de la víctima como ser el responsable del abuso sexual,……8:50 horas de la noche…le leyó sus derechos…….”

Al folio 05, Acta de entrevista de la niña víctima YORGELIS (IDENTIDAD OMITIDA), de 08 años de edad, quien informo no tener impedimento para declarar y en consecuencia expuso en su acta de entrevista lo siguiente: “El día de hoy mi papa Juan Carlos me llevo al Ambulatorio Los Guayos, porque resulta que mis hermanitos le habían contado que mi tío Ender, estaba abusando de mi desde hace dos años aproximadamente ya en el ambulatorio el junto a las doctoras me preguntaron que me había pasado por que tenía mi chucha inflamada y muy roja y yo le dije que yo no sabía, ellos me preguntaron varias veces lo mismo y les conté lo que me había sucedido, que desde que yo tenía seis años, mi tío Ender en varias oportunidades, me había tocado mi chucha y me había metido su pene en mi chucha, pero que yo no había dicho nada porque él me dijo que no dijera nada porque si no el me golpearía, la doctora me dijo que le dijera exactamente qué había pasado yo le dije que las veces que había pasado eran las veces que mi mama y mi papa me dejaban en la casa de mi abuela, el me metía en su cuarto y me comenzaba a tocar y me pedía que no gritara porque me iba a golpear , a mi me daba miedo y por eso nunca le dije nada a mis papas, después que le cuento lo que había pasado mi papa llamo a mi mama para que se viniera luego llegaron unos policías y nos trajeron para acá y luego me realizaron el acta de entrevista Es todo.”

Acta de entrevista al ciudadano JUAN CARLOS MORENO LÓPEZ (Folio 07) de fecha 02-11-2014, Padre de la Niña Víctima: …(Omisis)…

Al folio 09, Acta de entrevista a la ELIMAR MENDOZA ROSALES, de fecha 02-11-2014: …(Omisis)…

Presente la niña víctima YORGELIS (identidad omitida ART. 65 LOPNNA), de 08 años de edad, (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), se le tomó testimonio por vía de Prueba anticipada, con vista a la Sentencia vinculante, de fecha 30-07-2013 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta, Exp No 11-0145, quien expuso: Me trajeron por la broma de mi tío, mi tío no me hizo nada, que mi tía nosotros fuimos donde mi tía el fin de semana a pasar el día allá en la fiesta de Daniela y el sábado y domingo mi tías Yamilet y Yaritza me revisaron la totona y mi tío no me hizo nada y mi tía metió a Ender preso es todo “Seguidamente la Fiscalía desea hacer unas preguntas y expone: “¿Le puedes indicar lo que me dijiste ayer que tu tío te daba yogurt y te llevaba a la cama y te ponía el pene en tu totona? R: No contesto. La fiscalía quiere dejar constancia que la niña victima en el día de ayer delante de su mama le dijo lo concerniente a su mama. Es todo, no más preguntas.” Seguidamente la Defensa desea hacer unas preguntas y expone: “P. ¿Cuando tu tía te reviso la totona que te hizo? R: me abrió la totona y más nada. Es todo, no más preguntas.” El Tribunal no tiene preguntas.-

La Fiscal califico la acción como ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículos 259 de la L.O.P.N.N.A, en su primer aparte, y solicito se le Decrete MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, prevista en los artículos 236, 237, 238 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, por el quantum de la pena, por la gravedad del delito, el daño social causado, considerando procedente la medida solicitada, pudiendo su defensa solicitar las diligencias que considere pertinente para su defensa, se decrete la flagrancia prevista en el artículo 93 de la ley especial, se continué la investigación por el procedimiento ordinario, se impongan las medidas de protección y seguridad del artículo 87 ordinales 5º y 6º de la ley especial, se ordene la remisión de la víctima al Equipo Interdisciplinario de los Tribunales de Violencia y la aplicación del procedimiento especial establecido en la ley, es todo.”

Presentó Reconocimiento Médico Forense, No 9700-146-DS-595-14 de fecha 03-22-2014, efectuado por la Dra. MARLENE JOSEFINA CUEVA, Experto Profesional, efectuado a la Niña Víctima, que especifican: “GINECOLOGICO: Genital externos de aspecto y configuración normal. Membrana himeneal anular bordes regulares, orificio himeneal permeable al tacto monodigital. ANO RECTAL: Esfínter tónico pliegues anales conservados. CONCLUSIONES: 1) Sin desfloración vaginal: como lo descrito 2) Ano rectal normal. Se sugiere valoración a la brevedad por psicólogo forense.” (Folio 19)

El ciudadano ENDERT EDUARDO MENDOZA ROSALES fue Impuesto del Precepto Constitucional contenido en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y quien manifiesta: … (Omisis)…

Se concede la palabra a la Defensa Privada, quien expone: …(Omsis)…

DE LA MOTIVA DE LA DECISIÓN
Este Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, establece las razones que motivaron a esta juzgadora a decretar MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD del ciudadano: ENDERT EDUARDO MENDOZA ROSALES, Titular de la Cédula de Identidad No 18.469.007, en los siguientes términos:

PRIMERO: Se evidencia de las actuaciones, que de acuerdo al señalamiento que hace la niña en su acta de entrevista: “…que desde que yo tenía 6 años mi Tío Ender en varias oportunidades …..” , por otra parte el ciudadano JUAN CARLOS MORENO LÓPEZ, padre de la niña, en su acta de entrevista señala que se entero en la misma fecha (02-11-2014), según le informara su otra hija, por lo que acudió al Ambulatorio, desde donde fue requerida la intervención policial, habiéndose producido la detención en la misma fecha 02-11-2014, por lo que activado como fue el Órgano receptor de denuncia, dada las circunstancias particulares del caso, y aun cuando no se cumplieron con los supuestos señalados en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que establece: “…Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las 24 horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta ley…DEBERÁ DIRIGIRSE EN UN LAPSO QUE NO DEBE EXCEDER DE LAS DOCE HORAS,…..PROCEDERÁ A LA APREHENSIÓN DEL PRESUNTO AGRESOR”, practicada como fue de detención, no se Califica la detención en flagrancia, sin embargo puesto a la orden de esta Jurisdicción el detenido, se procedió a examinar los elementos de convicción recabados y presentados por la Fiscalía Vigésima Segunda.

SEGUNDO: Con los elementos de convicción presentados por la Fiscalía 22° del Ministerio Público:

• De lo que se desprende del acta policial, de fecha 02/11/2014, suscrita por los funcionarios: Joel Lenin Rodríguez Sánchez, Oficial Iveth Carolina González Pietri y Luis David Cadenas Cadenas, adscritos a la Policía estadal del Este Oriental, estado Carabobo, que deja constancia de la detención material, estableciéndose fecha y hora de la actuación policial. (folios 5 y 6).

• Del acta de entrevista a la Niña víctima, en la que se deja constancia de lo informado por ella ante el Órgano instructor (folio 04 y vuelto), cuyo contenido fue precedentemente establecido. Así mismo la declaración rendida por via de prueba anticipada, ante este Tribunal, que contradice el acta de entrevista.

• Acta de entrevista del ciudadano JUAN CARLOS MORENO LÓPEZ, padre de la niña (Folio 07 y 08), contenido precedentemente establecido.

• Acta de entrevista de la ciudadana ELIMAR MENDOZA ROSALES, Representante Legal de la adolescente víctima, (folio 09).

• Informe Médico (folio: 19) de Examen efectuado a la misma, No 9700-146-DS-595-14 de fecha 03-22-2014, efectuado por la Dra. MARLENE JOSEFINA CUEVA, Experto Profesional, efectuado a la Niña Víctima, que especifican: “GINECOLOGICO: Genital externos de aspecto y configuración normal. Membrana himeneal anular bordes regulares, orificio himeneal permeable al tacto monodigital. ANO RECTAL: Esfínter tónico pliegues anales conservados. CONCLUSIONES: 1) Sin desfloración vaginal: como lo descrito 2) Ano rectal normal. Se sugiere valoración a la brevedad por psicólogo forense….”.

Este Tribunal, examinando los elementos de convicción presentados, antes especificados y descritos, considera que, aun cuando se evidencia que existe indeterminación en el tiempo, en que presuntamente ocurrieran los hechos ventilados, ya que la niña cuenta con 08 años de edad, y en el acta de entrevista a la misma, se deja constancia que ella señalara, que desde los 06 años venía ocurriendo, sin embargo tanto su papa, como su Mamá, al contestar las preguntas formuladas, aseguran que su hija Jamás les manifestó nada, el Reconocimiento Médico Forense, arrojó Resultados que evidencia la preservación de su Indemnidad Sexual, y al ser traída por la Fiscal 22° del Ministerio Público, para que declarara ante este Tribunal, acompañada de su madre, como representante legal y la guiatura de la psicóloga, adscrita al equipo Interdisciplinario, Lic. Laura Bruno, la niña manifestó que su tío no le había hecho nada, y al iniciar la Fiscalía el interrogatorio, la conminó a que explicara porque el día anterior le había dicho algo distinto, tal como quedo asentado en acta, por lo que la niña contesto que no y expreso angustia frente al Tribunal (lagrimas) y por recomendación de la psicóloga fue retirada de sala, no obstante, esta Juzgadora, considero que basado en la recomendación del Reconocimiento Médico Forense, de realizar Evaluación Psicológica y de la misma impresión diagnostica de la psicóloga del Equipo Interdisciplinario, quien cumplió con el protocolo de darle la Contención a la Niña Víctima, previa la audiencia, tratándose de una niña y la naturaleza de la conducta, presuntamente ejecutada, por el tío de la misma, debe privilegiarse la Investigación y prevalece en esta Jurisdicción especializada, el adoptar Medidas en procura de erradicar situaciones de Violencia, encontrándonos en el presente caso, con la particularidad de que el agresor es Tío Materno de la Niña, lo que pudiera constituir presión para la niña víctima, en cuanto a todo el entorno familiar, por tanto, a pesar de que surgen dudas, tomando en cuenta, por máximas de experiencia, la clandestinidad de este tipo de delito, se señala como presunto sujeto activo de delito a una persona cercana, actuando con moderada ponderación, se considero acreditado, para este momento procesal, la calificación Jurídica imputada: ABUSO SEXUAL A NIÑA, delito previsto en el artículo 259, encabezamiento , de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuya pena oscila de 2 a 6 años prisión, no encontrándose evidentemente prescrito y respecto a que existan fundados elementos de convicción para estimar que, el imputado ha sido participe en la comisión de dicho delito, y a pesar de que, pudieran resultar contradictorios, existen razones supra legales, que se corresponden al principio de interés superior de la niña y se considera debe ser prudente la Jurisdicción atendiendo la especial materia, toda vez que la misma fue sometida a varias situaciones, como la revisión por parte de las tías de su área vaginal y posteriormente por la Médico del Ambulatorio, que supuestamente suministro una información, según acta policial, que no se corresponde con el Reconocimiento Médico Forense, quien por supuesto también la examino, además de toda la situación de conmoción y finalmente ante el Tribunal, la postura de la Representación Fiscal, siendo que, por tratarse de su Tío, la niña expreso ante la psicóloga sentir miedo de que este fuera preso, por lo que frente a la situación traída a conocimiento de esta Jurisdicción se pensó, debe procurarse actuar con ponderación en cuanto a no generar mayores males de lo que se buscan evitar.

TERCERO: Se acuerda el procedimiento especial conforme al artículo 94 de la ley especial.

CUARTO: Este Tribunal, considero necesario aplicar los principios de racionalidad y proporcionalidad, frente a lo antes planteado y por ello optó por adoptar como Medida Cautelar, no la Privativa de Libertad, como solicito la Fiscalía, sino una Medida menos gravosa, por tanto, este tribunal decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a favor del imputado ENDERT EDUARDO MENDOZA ROSALES, de la contenida en el artículo 92 ordinales 4º y 7º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, es decir: Prohibición de vivir en el Municipio donde reside la niña. La obligación de comparecer ante el Equipo Interdisciplinario de los Tribunales de Violencia para su evaluación integral. En concordancia con el artículo 242 ordinal 3º, 4º 8º y 9º es decir, 3º La obligación de presentarse cada cuarenta y cinco (08) días, por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial penal, para lo cual deberá consignar constancia de residencia, copia simple de la cédula de identidad y dos (02) fotos tipo carnet, 4º Prohibición de la salida del país 8º La constitución de ocho (08) fiadores que devengue una salario mayor a 35 Unidades Tributarias, debiendo consignar constancia de trabajo, constancia de residencia, constancia de buena conducta y fotocopia de la cedula de identidad, debidamente acreditados y avalados, con todos los requisitos exigidos por este Juzgado y 9º estar atento al proceso y todos los llamados que le haga el Tribunal y la fiscalía. Someterse a tratamiento psicológico debiendo acreditarlo una vez que se materialice su libertad en un lapso no mayor de quince días

QUINTO: Se imponen las medidas de protección y seguridad contenida en el artículo 87 ordinales 5º y 6º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es decir: 5º, Prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la víctima, y 6º La prohibición de realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la víctima ni a su grupo familiar. Se ordena la comparecencia de la ciudadana victima YORGELIS (identidad omitida ART. 65 LOPNNA) ante el equipo multidisciplinario para su atención y orientación de conformidad con el artículo 87 ordinal 1º de la ley especial.

SEXTO: Se ordena la comparecencia de la víctima, ante el equipo multidisciplinario para su atención, evaluación y orientación de conformidad con el artículo 87 ordinal 1º de la Ley especial de Violencia, así mismo se le ordenó Custodia Policial, en su residencia, dado que sus agresores sexuales se encuentran en Libertad.

DECISIÓN

En merito de lo antes expuesto, este tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de control, Audiencias y Medidas, con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer, del Circuito Judicial del Estado Carabobo, Decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los ciudadanos: ENDERT EDUARDO MENDOZA ROSALES, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 ordinales 3°,4°, 8° y 9º del COPP, en relación con los artículos 92 ordinales 4 y 7 e impuestas la Medidas de Protección y Seguridad, previstas en el artículo 87 ordinales 5° y 6º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia.

A la Adolescente Víctima, le fueron impuestas Medidas de Protección y Seguridad, de las previstas en el artículo 87 ordinal 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia…”

…(Omisis)…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Al analizar la apelación interpuesta por la representante de la Fiscalia Vigésima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en la audiencia de presentación de imputado de fecha 06-11-2014, en la actuación principal GP01-S-2014-004762, esta Sala observa que el mismo se centra en apelar de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad acordada al ciudadano ENDERT EDUARDO MENDOZA ROSALES, ejerciendo el efecto suspensivo establecido en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que fue ejercido en la audiencia especial de presentación de imputados, manifestando su disentimiento con la mencionada medida, al considerar que aun cuando la pena que prevé el delito imputado es de cuatro años, no es menos cierto que la juzgadora a quo ha debido considerar la magnitud del daño causado, el peligro de fuga, la repercusión y el reproche social que causan los delitos contra niños, niñas y adolescentes.

La Sala advierte que el efecto suspensivo deviene de la interposición de un recurso de apelación que presenta el Ministerio Publico en la audiencia de presentación de imputado, en atención al contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal con vigencia anticipada que establece:

“…Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado o imputada es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación,; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas, y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas a la Corte de Apelaciones…”
En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir de recibo de las actuaciones.”:

Al respecto es necesario señalar que la decisión que acuerde la libertad del imputado o imputada tendrá efecto suspensivo hasta que la corte de apelaciones dicte la respectiva resolución en cuanto a la apelación interpuesta, es por lo que se concluye que el juzgador a quo, actuó en total apego al contenido legal señalado, aplicando el efecto suspensivo a la libertad que acordara, tratándose de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD.

En tal sentido, la Sala estima necesario realizar las siguientes consideraciones: Del artículo trascrito, en primer lugar se desprende que el delito imputado por el Ministerio Público, es: ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el Adolescente, el cual prevé una pena de 02 a 06 años de prisión, Ocurriendo que en el caso concreto del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN; se puede inferir de contenido de la norma en principio, procede la apelación con efecto suspensivo, toda vez que la norma alude de forma directa a aquellos delitos contra la integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; entendiendo el concepto de “indemnidad sexual” como el estado libre de sufrir algún perjuicio o daño en lo atinente a la sexualidad; y en segundo lugar que la decisión que acuerde la libertad del imputado o imputada tendrá efecto suspensivo hasta que la corte de apelaciones dicte la respectiva resolución.

En tal sentido la Sala Constitucional, en sentencia 592 de fecha 25 de marzo de 2003, estableció:

“Ahora bien, en desarrollo de la Constitución, y con total apego a los derechos fundamentales allí enunciados, el legislador patrio promulgó el Código Orgánico Procesal Penal, el cual se erige como un instrumento jurídico que resguarda los derechos y garantías constitucionales del imputado y el acusado. De esta forma, el artículo 1° del referido Código establece la obligación de respetar el debido proceso, de acuerdo al derecho previsto en el artículo 49 de la Carta Magna, en relación con el cual esta Sala ha sostenido lo siguiente:

“El derecho al debido proceso se consagra como un derecho fundamental, tendente a resguardar todas las garantías indispensables que deben existir en todo proceso para lograr una tutela judicial efectiva. En este sentido, la Sala, mediante decisión del 15 de marzo de 2000, (caso: Enrique Méndez Labrador), señaló la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva” (Sentencia n° 2174 de esta Sala, del 11 de septiembre de 2002, caso: Transporte Nirgua Metropolitano C.A.).

“…Con base en lo anterior, resulta menester examinar las pretendidas infracciones constitucionales; y al respecto, se observa que corre inserta a los folios 25 al 29 del expediente, copia del acta de la audiencia de presentación del aprehendido ante el Tribunal de Control, en la cual consta que el juez acordó la libertad del imputado dado que consideró írrita su detención, por no estar precedida de la orden correspondiente, expedida por un tribunal competente. De acuerdo a lo plasmado en dicha acta, “el Ministerio Público a través de lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito (sic) el efecto suspensivo de la decisión dictada por este Tribunal”; por ende, el juez acordó tal efecto, conforme a la norma referida.
En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:
“Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (...)”
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen….” (Subrayados de esta Sala Nº 2)

En consecuencia proceden quienes integran esta Sala de Corte de Apelaciones, a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, a cuyos efectos observa:

De los argumentos expuestos por el recurrente, no se observa punto o aspecto impugnado del fallo, que es lo que enmarca la competencia de la Corte de Apelaciones al resolver, como lo dispone el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, limitándose a cuestionar el pronunciamiento emitido por el a quo, que acordó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad a favor del ciudadano antes mencionado, verificando argumentos como la magnitud del daño causado y la repercusión social que causan los delitos del presente caso. En razón de lo expuesto, a los fines de dar tutela judicial, esta Sala aprecia:

En el presente caso, se observa del texto el fallo impugnado, que el Juzgador A-quo, en la oportunidad de la audiencia de presentación de imputados al resolver sobre la Medida Privativa Judicial de Libertad solicitada por el Ministerio Público, en contra del ciudadano imputado, no acogió la solicitud del Ministerio Público de imponer Medida Privativa Judicial de Libertad, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION, dejando plasmado como parte de sus funciones luego de un análisis escueto, que se acredita que calificación, jurídica dada, considerando que existan fundados elementos de convicción, para estimar la participación del imputado de autos.

Visto y analizado lo anterior esta Corte de Apelaciones observa con meridiana claridad que la Jueza de la recurrida hace un análisis para fundamentar la razón del otorgamiento de la medida cautelar en el presente caso, basándose principalmente a su entender en la indeterminación del tiempo en la ocurrencia de los hechos, un análisis de la audiencia de prueba anticipada, para concluir, que de acuerdo a sus máximas de experiencia existen dudas y por ultimo que existen fundados elementos de convicción para estimar la participación del procesado de autos en los hechos que se ventilan. Sin embrago quienes aquí deciden consideramos que no tomó en cuenta al momento de motivar el fallo, un elemento tan importante, como lo es la magnitud del daño causado y/o daño social y conmoción pública; elementos que vienen dado por esta clase de delitos, tratándose de una niña que según de desprende del estudio del presente caso ha sido abusada desde los seis 6 años de edad y que en lo actual la misma tiene 8 años de edad, para con quien obra un interés superior en la protección de su integridad; intereses y derechos. De lo anterior se infiere que los hechos presentados por el Ministerio Público ante el Juez de Instancia revelan conmoción pública por la magnitud del daño que este tipo de delito causan, así como la alarma y conmoción social; no siendo tomado esto en cuenta por la Jueza A quo para el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad.

En consideración a estas circunstancia ciertamente advierte la Sala que la Jueza A quo, obvió realizar un análisis completo de los presupuestos exigidos por la ley adjetiva penal, para dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad, deviniendo en consecuencia, el fallo en infundado y por ende en inmotivado conforme a lo establecido en el artículo 157 de la ley adjetiva penal vigente conllevando al decreto de nulidad del mismo de conformidad con lo establecido el Art. 175 ejusdem. ASI SE DECIDE.

OBSERVACION AL JUZGADOR A QUO:

Es deber de todo Juzgador en sana administración de Justicia, observar el debido cuido y expresar la debida motivación en los fallos que pronuncia, evitando incurrir en vicios como el determinado en el presente caso, máxime cuando se trata de delitos contra la integridad e indemnidad de niños, niñas y o adolescentes, los cuales tienen relevante repercusión social, y que ameritan precisar con detenimiento los fundamentos de lo decidido para evitar dar cabida a la impunidad.

DISPOSITIVA

En base a las anteriores consideraciones, esta Sala N° 02 de la Corte de Apelaciones en lo Penal y Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la representante de la Fiscalia Vigésima Segunda Ministerio Público, en la audiencia de presentación de imputado, de fecha 06 de Noviembre de 2014, con efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: De conformidad a los artículos 157 y 175 de la ley adjetiva penal vigente, ANULA la decisión dictada en fecha 06 de Noviembre del 2014 y debidamente motivada en fecha 07-11-2014, por la Jueza Segunda de Control Audiencias y Medidas del Tribunal de Violencia Contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial del estado Carabobo. TERCERO: De conformidad al artículo 179 de la ley adjetiva penal vigente, se declara la nulidad de la audiencia de fecha 06 de Noviembre del 2014, y del pronunciamiento dictado en la referida audiencia contentivo de la medida cautelar acordada, así como la nulidad del oficio librado, en relación a la concesión de la medida cautelar otorgada y se retrotrae la causa seguida al ciudadano ENDERT EDUARDO MENDOZA ROSALES, a la oportunidad en que un nuevo Tribunal, fije inmediatamente al recibo del presente asunto, la oportunidad para la realización de la audiencia de presentación anulada y solicitada por el Ministerio Público, para que se celebre ante un Juez distinto al de la recurrida, y éste, conforme a su discrecionalidad y libre arbitrio provea motivadamente, acerca del dictamen o no de la Medida Privativa Judicial de Libertad solicitada por el Ministerio Público.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes. Remítase las presentes actuaciones al tribunal a-quo, a los fines de ser distribuido entre los Jueces de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, distinto al que dicto el fallo aquí anulado.
JUEZAS DE SALA

DEISIS ORASMA DELGADO ELSA HERNANDEZ GARCIA

YOIBETH KATIUSCA ESCALONA MEDINA
(Ponente)
El Secretario

Abg. Carlos López Castillo.
En esta misma fecha se cumplió lo ordenado.

El Secretario
Hora de Emisión: 3:51 PM