JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R. EXPEDIENTE Nº AP42-O-2013-000090 En fecha 28 de octubre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1370-13 de fecha 8 de agosto de 2013, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió copias certificadas relacionadas con el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el Abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 29.098, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana CARLA PATRICIA MORÁN GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 13.529.387, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA. Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en fecha 16 de julio de 2013, en un sólo efecto el recurso de apelación ejercido en fecha 8 de julio de 2013, por el Abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 17 de junio de 2013, por el mencionado Juzgado Superior, que declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado. En fecha 29 de octubre de 2013, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que esta Corte se pronunciara acerca de la apelación interpuesta. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente. En fecha 5 de noviembre de 2013, el Apoderado Judicial de la parte actora consignó escrito de informes. En fecha 7 de enero de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte quedando conformada de la siguiente manera: MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia, MARISOL MARÍN R., Juez y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Suplente. En fecha 13 de enero de 2014, esta Corte de abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 14 de enero de 2014, la Abogada Yanis Padrón inscrita en el Insatituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 37.869, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora General del estado Zulia, consigno diligencia solicitando se dicte sentencia. Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes: -I- FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CONSTITUCIONAL En fecha 22 de marzo de 2013, el Apoderado Judicial de la ciudadana Carla Patricia Morán González, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar en virtud de la remoción del cargo de Jefa de la Oficina de Control de Obras y Programas de la Gobernación del estado Zulia, que venía desempeñando su representada encontrándose amparada por fuero maternal, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho: Expuso, que su representada ingresó en la Gobernación del estado Zulia el 15 de enero de 2004, en el cargo de Coordinadora de Gestión, siendo posteriormente ascendida al cargo de Jefe de Oficina de Control de Obras y Programas, a partir del 8 de diciembre de 2008. Relató, que en fecha 27 de diciembre de 2012, fue removida del cargo que venía desempeñando por ser un cargo de libre nombramiento y remoción por orden del Secretario de Infraestructura de la Gobernación del estado Zulia, encontrándose para la fecha embarazada de ocho (8) meses y su hijo nació el 19 de febrero de 2013. Agregó, que en fecha 21 de enero de 2013, dirigió comunicación al Jefe de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Zulia anexo al cual consignó su reposo prenatal expedido por Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, asimismo, una vez nacido el niño entregó su permiso post natal emitido por el señalado Instituto, en virtud que a su decir no podía ser removida sino hasta que se vencieran los dos (2) años siguientes al parto a tenor de lo previsto en el artículo 420, numeral 1° de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y de las Trabajadoras, el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la previsión del artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aunado a diferentes criterios jurisprudenciales citados. Solicitó, se declare la nulidad absoluta de la vía de hecho ocurrida en fecha 27 de diciembre de 2012, emanada del Secretario de Infraestructura de la Gobernación del estado Zulia mediante la cual se le removió del cargo de Jefe de la Oficina de Control de Obras y Programas de la Gobernación del estado Zulia; que se ordene su reincorporación al cargo, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta su afectiva reincorporación al cargo, incluyendo los aumentos que se produzcan desde el retiro, y las prestaciones sociales e intereses del lapso que dure el juicio. Solicitó, igualmente de conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción de Contencioso Administrativo y el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías, su reincorporación a la nómina del personal empleados de la Gobernación del estado Zulia hasta tanto sea decidido el presente recurso en virtud que se le violó el derecho al fuero maternal, porque a su juicio la Administración actúo fuera de la legalidad al retirarla de su cargo sin dejar transcurrir los dos (2) años después del parto que fue el día 19 de febrero de 2013. Fundamentó, el fumus boni iuris sobre la base de la previsión establecida en los artículos 76, 87 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 420, numeral l de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras. Expuso, con relación al periculum in mora que el hijo de su representada nació en fecha día 19 de febrero de 2013, y que desempeñaba el cargo de Jefe de la Oficina de Control de Obras y Programas de la Gobernación del estado Zulia, desde el día 15 de enero de 2004, y que recibe un salario de Bs. 11.522,22 mensual, lo cual constituye el salario para mantener a su hijo con apenas un (1) mes de nacido y necesita de los ingresos económicos para que el niño tenga una alimentación adecuada, así como la garantía de una asistencia médica a tiempo. Por último, solicitó sea declarado con lugar el amparo cautelar solicitado y en consecuencia se ordene la reincorporación inmediata al cargo de Jefe de la Oficina de Control de Obras y Programas de la Gobernación del estado Zulia o en otro cargo equivalente hasta que se resuelva la definitiva. -II- DE LA DECISIÓN APELADA En fecha 17 de junio de 2013, el Juzgado Superior en lo Civil Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, declaró Improcedente el amparo cautelar interpuesto, en los términos siguientes: “Ahora bien, conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que aquél alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. (Ver, sentencia de la Sala Político Administrativa No. 402 de fecha 20 de marzo de 2001). Así, se reitera, la parte actora debe traer a los autos, acompañado del escrito contentivo de la solicitud de amparo cautelar, los soportes de dicha denuncia, es decir, de la presunta violación de los derechos constitucionales señalados. Asimismo, el pronunciamiento sobre el amparo cautelar se basa única y exclusivamente en presunciones de violaciones o amenazas de violaciones constitucionales, sin dar por cierto las mismas, lo cual está reservado al pronunciamiento del recurso principal.Bajo estos lineamientos, le corresponde a este Juzgado determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la parte querellante. Al respecto, observa este Juzgado que los alegatos que esgrimió la parte actora para sustentar su petición de amparo cautelar, son los mismos que empleó para fundamentar la querella, esto es, la presunta transgresión del fuero maternal consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República, 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 420, numeral 1° de la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y Trabajadores. En tal sentido, estima este Órgano Jurisdiccional que determinar en esta incidencia cautelar la violación de tal derecho constitucional, ameritaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, el cual no puede ser realizado en esta etapa del proceso, imposibilitando así, según criterio de este Órgano Jurisdiccional, constatar prima facie la existencia de una presunción grave de violación al derecho constitucional señalado por el querellante. Así se decide. En virtud de los anteriores argumentos y en razón que de los fundamentos expuestos por el accionante, se declara improcedente la protección cautelar de amparo solicitada. Así se decide. III DISPOSITIVO: Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por el abogado Gabriel Puche Urdaneta, en su carácter de apoderado judicial Carla Patricia Morán González…”. (Mayúsculas y negrillas del original). -III- DE LA COMPETENCIA Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada en fecha 17 de junio de 2013, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que declaró Improcedente la solicitud de amparo cautelar para ordenar la reincorporación de la accionante al cargo que venía desempeñando al momento de su retiro de la Administración estadal y procedente el pago del salario de la accionante desde el momento de la publicación del presente fallo hasta dos (2) años después del parto y, para ello se observa: La norma contenida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece lo siguiente: “Artículo 35.-Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”. De manera que, a tenor de lo previsto en la norma antes transcrita, en caso de interposición del recurso de apelación en supuestos de acciones de amparo constitucional en primera instancia éste deberá oírse en un sólo efecto y conocerá del mismo el Tribunal Superior correspondiente. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.386 de fecha 1º de agosto de 2005, (caso: Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta), ratificó el criterio de la sentencia Nº 87 dictada por la mencionada Sala en fecha 14 de marzo de 2000, (caso: C.A. Electricidad del Centro), mediante la cual estableció lo siguiente: “…en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que éstos pronuncien, será de competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”. De la norma y de la sentencia antes transcritas, se desprende la competencia que tiene atribuida esta Corte para conocer de las apelaciones contra las decisiones dictadas en primera instancia en materia de amparo por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, y siendo que en el presente caso la sentencia apelada fue dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la referida decisión. Así se decide. -IV- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada la competencia de este Órgano Jurisdiccional corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación ejercido en fecha 8 de julio de 2013, contra la sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2013, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que declaró Improcedente la medida de amparo cautelar solicitada consistente en la reincorporación de la accionante al cargo que venía desempeñando al momento de su retiro de la Administración estadal y procedente el pago del salario de la accionante desde el momento de la publicación del presente fallo hasta dos (2) años después del parto. A tal efecto, de la revisión exhaustiva de las actas procesales remitidas a esta Alzada se observa que: La interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar de fecha 22 de marzo de 2003, por el Abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Carla Patricia Morán González, tuvo por objeto solicitar la reincorporación al cargo que desempeñaba de Jefe de la Oficina de Control de Obras y Programas de la Gobernación del estado Zulia, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su desincorporación hasta la fecha efectiva de su reincorporación, así como los aumentos salariales y demás beneficios, por haber sido removida mediante una vía de hecho al encontrarse amparada presuntamente de fuero maternal. Por su parte, el sentenciador A quo indicó que determinar en esta incidencia cautelar la violación de tal derecho constitucional, ameritaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, el cual no puede ser realizado en esa etapa del proceso, imposibilitando así, según criterio de ese Órgano Jurisdiccional, constatar prima facie la existencia de una presunción grave de violación al derecho constitucional señalado por la querellante. Al respecto, debe indicarse que el criterio sustentado por el Juzgado A quo ha sido superado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dicha Sala ha establecido en casos similares, lo desacertado que resulta declarar Improcedente las peticiones cautelares, con base en que “…en relación con las presuntas violaciones de los derechos constitucionales denunciados por el recurrente, implicaría analizar cuestiones referidas al fondo del asunto, pues no hay manera de acordar el amparo cautelar con fundamento en los razonamientos planteados, sin pronunciarse sobre la validez de lo que se solicita…”; tal afirmación, constituye una clara denegación de justicia, pues, conforme a la interpretación jurisprudencial que ha hecho esa Sala del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la jurisdicción contencioso administrativa es competente para anular actos administrativos (generales o individuales) contrarios a derecho, indistintamente que los motivos para su impugnación sean por inconstitucionalidad o ilegalidad, razón por la cual es lógico y factible que se interpongan recursos de nulidad conjuntamente con pretensión cautelar con base en supuestas violaciones de normas de orden constitucional y legal. En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1332 dictada en fecha 26 de julio de 2007 (caso: Ricardo Gutiérrez), dejó establecido lo siguiente: “La Sala, previamente debe establecer que, en casos como el que se analiza, cuando se ha ejercido acción de amparo constitucional conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, contra un acto administrativo de efectos particulares, conforme al segundo párrafo del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta acción tiene el carácter y la función de una medida cautelar, mediante la cual el Juez con su pronunciamiento, debe evitar que al accionante le sean violentados derechos o garantías de rango constitucional, mientras dure el juicio principal. Así, la reiterada jurisprudencia de la Sala ha establecido que en estos casos, basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio para tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad. (…omissis…) Ahora bien, en el presente caso, se observa que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declaró la improcedencia de la acción de amparo cautelar interpuesta, argumentando que los motivos señalados por los accionantes para fundamentar las presuntas violaciones constitucionales eran los mismos que éstos habían utilizado para sustentar la pretensión principal de nulidad incoada. De allí que, en criterio de la mencionada Corte, el examen por parte del Juez acerca de la trasgresión (sic) de estos derechos constituye un pronunciamiento de fondo, que le está vedado en esta etapa del proceso. (…omissis…) En relación a la referida declaratoria de improcedencia del amparo cautelar emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo a las razones indicadas, se debe precisar que conforme a la interpretación jurisprudencial que ha hecho esta Sala del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (con anterioridad, artículo 206 de la Constitución de 1961), la jurisdicción contencioso administrativa es competente para anular los actos administrativos (generales o individuales) contrarios a derecho, indistintamente que los motivos para su impugnación sean por inconstitucionalidad o ilegalidad. En consecuencia, en innumerables ocasiones al interponer conjuntamente el recurso contencioso administrativo de nulidad con la acción de amparo constitucional, se alegan violaciones a normas de carácter legal, así como a normas de carácter constitucional que desarrollan derechos constitucionales, de allí que sea lógico deducir que cuando se interponen conjuntamente ambos medios judiciales puedan alegarse las mismas violaciones de derechos constitucionales. Así las cosas, en criterio de este Máximo Tribunal, resulta errada la argumentación expuesta por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo referida a la declaratoria de improcedencia de la medida de amparo cautelar solicitada, cuando sostuvo que en virtud de que las razones o motivos expuestos por los solicitantes para fundamentar las violaciones constitucionales eran los mismos que habían servido para sustentar la acción principal de nulidad, le estaba vedado al Juez emitir pronunciamiento al respecto por constituir -en su opinión- materia de fondo. Para esta Alzada tales afirmaciones del a quo constituyen la negación de la esencia misma de la acción de amparo constitucional, como mecanismo judicial que, si bien tiene efectos cautelares, ya que con su interposición se persigue asegurar las resultas del juicio, conserva su naturaleza como el medio más idóneo para restablecer el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales lesionadas. De allí, que la Sala ha reiterado que ante la presunción de una eventual lesión de alguno de los derechos o de las garantías de rango constitucional, el juez debe proceder a restablecer la situación infringida y acordar cualquier previsión que considere acertada para evitar o impedir que esa violación se produzca o continúe produciéndose. En consecuencia, a juicio de esta Sala, el referido razonamiento expuesto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para declarar improcedente el amparo constitucional solicitado, contradice la jurisprudencia de este Máximo Tribunal. Así se declara” (Negrillas de esta Corte); (Vid. Rfr. Sentencias de esta Corte V.gr.: 2011-160 y 2011-621 de fechas 14-2-2011 y 31-5-2011, respectivamente). En colofón de lo anterior, es posible emitir pronunciamiento sobre el análisis presuntivo de normas legales y/o constitucionales, aún cuando ello sea materia de fondo, tal como lo ha expresado el Máximo Tribunal de la República, pues abstenerse de hacerlo con el argumento de tocar el fondo del asunto controvertido, implicaría como en el presente caso, denegación de justicia. En virtud de ello, esta Corte considera que el pronunciamiento del Juzgado A quo no se ajustó a derecho, razón por la que debe forzosamente REVOCAR por falso supuesto de derecho y en consecuencia declararse CON LUGAR el recurso de apelación intentado contra el fallo de fecha 17 de junio de 2013, dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Así se decide. Esclarecido el punto que nos atañe, pasa de seguidas esta Alzada a resolver los pedimentos cautelares en los términos que siguen: Respecto a la acción de amparo ejercida en forma conjunta con el recurso contencioso administrativo funcionarial, la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba suficiente que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados. Además esta Corte debe destacar que el procedimiento que debe regir en caso de amparo cautelar será el establecido en el artículo 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. La anterior afirmación encuentra sustento en la Sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Marvin Sierra Velasco), mediante la cual se determinó la naturaleza del amparo cautelar (criterio ratificado por la misma Sala, en Sentencia N° 840 del 10 de junio de 2009, (caso: Alcaldía del Municipio José Gregorio Monagas), y que señaló expresamente lo siguiente: “...Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutelo viene determinada por la competencia de la acción principal. Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. (…omissis...) Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste (sic) determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación...”. (Negrillas de esta Corte). Así, tenemos que el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares, sólo que atendiendo a la esencia misma del amparo se requiere la violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales. De igual manera, en atención al criterio jurisprudencial supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, determinar y verificar de manera ostensible la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la mora, elemento éste último determinable por la sola verificación del requisito anterior. Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe al primer elemento propuesto, a saber, la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión constitucional del demandante; correspondiéndole al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por el accionante, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la acción de amparo cautelar a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. De la adminiculación de las ideas antes esbozadas, se deja sentado que en sede constitucional cautelar no le corresponde al Juez contencioso administrativo, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo verificar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de determinar la procedencia de la cautela, mientras dure el juicio de la acción principal; de tal manera que a los fines de analizar la acción de amparo cautelar, debe el Juez determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos constitucionales y excepcionalmente de aquellas que, aún cuando están recogidas en un texto legal, violan o menoscaben de manera directa un derecho constitucional, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento definitivo sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación. Particularmente, el fumus boni iuris, consiste en el presente caso, en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que “la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”. Ello así, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el Juez Constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado. Por su parte, la recurrente fundamentó, el fumus boni iuris sobre la base de la previsión establecida en los artículos 76, 87 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 420, numeral l de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras. Determinado el marco conceptual que antecede, referido a la naturaleza de la acción de amparo cautelar ejercida en forma conjunta con el recurso contencioso administrativo funcionarial, considera oportuno esta Corte realizar algunas consideraciones respecto al fuero maternal, y para ello, se hace necesario traer a colación el contenido de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen lo siguiente: “Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley La adopción internacional es subsidiaria de la nacional” (Negrillas de esta Corte). “Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria” (Negrillas de esta Corte). De las normas transcritas, se constata que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estableció un régimen de protección de los derechos de la familia, el cual comprende la asistencia integral a cada uno de sus miembros que la componen, considerando a la maternidad bajo una posición preponderante, cuya defensa, y protección ius fundamental, dada la condición de derecho constitucional de las pretensiones a la protección por parte del Estado, se ha convertido en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público, y uno de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Por su parte, el Máximo Tribunal de la República, en Sala Constitucional mediante sentencia Nº 1.617 del 10 de agosto de 2006 (caso: Gabriela Mercedes Patiño Leal), precisó lo siguiente: “…en el presente caso se acciona en amparo un acto administrativo, por lo que inicialmente se podría afirmar la viabilidad del recurso contencioso administrativo frente a la acción de amparo. No obstante, determinado que el derecho invocado es el de la protección a la maternidad, por haberse encontrado la quejosa en estado de gravidez, esta Sala considera por vía de excepción que el mecanismo procesal ordinario no es suficientemente expedito para resolver el asunto planteado…” (Negrillas de la Corte). Sobre la base de lo anterior, se colige que el amparo cautelar interpuesto está dirigida a la restitución de la accionante en el cargo que desempeñaba, por cuanto se encontraba amparada por la estabilidad que le proporcionaba el Fuero Maternal previsto en el artículo 76 del Texto Constitucional. La disposición constitucional concibe la protección de la maternidad de manera amplia, lo que debe interpretarse con base al contenido social que comporta su establecimiento en un sistema de libertades públicas como el nuestro. En consecuencia, la determinación de su alcance debe necesariamente concluir en que su interpretación, no admite ningún tipo de restricción. Siendo así, dicha protección debe entenderse como principio fundamental del derecho a la inamovilidad en el empleo de la mujer trabajadora embarazada y, consecuencialmente, del derecho a disfrutar del descanso pre y post-natal requeridos para llevar a feliz término el proceso de gestación, en su etapa previa y posterior. Por tanto, la inamovilidad en el cargo que asiste a toda mujer embarazada y el derecho a disfrutar de un descanso previo y posterior al alumbramiento, constituyen derechos de permanente vigencia y exigibilidad, resultando violatorio a los mismos, cualquier acto del empleador dirigido a desconocerlo o incumplirlo, lo que comporta, necesariamente, una infracción a la protección que a la maternidad atribuye la norma constitucional. Bajo esta perspectiva, considera menester este Órgano Jurisdiccional traer a colación las disposiciones de carácter legal establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadores y los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.908 de fecha 24 de abril de 2012, aplicables a los funcionarios públicos en atención a lo indicado por el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en sus artículos 331 y 335, que establecen lo siguiente: “Artículos 331: Protección a la maternidad. En el proceso social de trabajo y desde cada entidad de trabajo, se protegerá la maternidad y se apoyará a los padres y las madres en el cumplimiento de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”. “Artículo 335: Protección especial. La trabajadora en estado de gravidez, gozará de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto, conforme a lo previsto en la ley. La protección de inamovilidad también se aplicará a la trabajadora durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niñas o niños menores de tres años” (Subrayado de esta Corte). En concatenación con el cuerpo legal anteriormente citado, este Órgano Jurisdiccional considera necesario traer a colación el contenido del artículo 15 de la Ley de Igualdad de Oportunidades para la Mujer, Gaceta Oficial N° 5.398 Extraordinario de fecha 26 de octubre de 1999, el cual dispone que: “Se prohíbe despedir o presionar a la mujer trabajadora o menoscabar sus derechos con ocasión de su estado de gravidez o por motivo de embarazo. Las trabajadoras que vean afectados sus derechos por estos motivos podrán recurrir al amparo constitucional para que le sean restituidos los derechos violentados.” Dentro de este contexto, es importante destacar que aunque la protección a la maternidad ostenta rango constitucional, el régimen de privilegio por inamovilidad devenido del fuero maternal al que aluden los artículos 331 y 335 antes citados de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadores y los Trabajadores es de orden legal, sin embargo, estas últimas desarrollan diversas garantías constitucionales como la protección de la maternidad, de la familia, el derecho a la vida y el derecho al trabajo. En este contexto, se observa que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, mediante sentencia N° 742 de fecha 5 de abril de 2006 (caso: Wendy Coromoto García Vergara vs. Dirección Ejecutiva de la Magistratura), en lo que respecta a la protección de la garantía del fuero maternal, señaló lo siguiente: “…se observa que corre inserto al folio 16 del expediente copia certificada del acta de nacimiento de una niña, en la que se señala que es hija de la ciudadana Wendy Coromoto García Vergara (la accionante), cuyo nacimiento ocurrió el 11 de febrero de 2005, de lo que se desprende que la referida ciudadana se encontraba en el período de inamovilidad para el momento en que el ente agraviante la notificó del contenido del Decreto No. 2 de fecha 7 de octubre de 2005, en la que fue removida del cargo de ‘Secretaria’ (el 10 de octubre de 2005), por lo que, en consecuencia, para el momento en que interpuso la acción de amparo constitucional, estaba amparada por la inamovilidad postnatal, al ser este un beneficio que goza de la protección que dispone dicha norma. Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (vid sentencia No.64/2002)…”. Conforme a lo expuesto, concatenado con las normas de rango legal que desarrollan el derecho a la protección a la maternidad y la familia abordado suficientemente con anterioridad, esto es, los artículos 331 y 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, a los fines de remover a una funcionaria que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, la Administración Pública deberá garantizar la estabilidad de la misma durante el transcurso del período de gravidez, así como durante los dos (2) años posteriores al parto, a los fines de preservar la garantía constitucional de protección del fuero maternal. No obstante, dado que el desempeño de las funciones en la relación de empleo público, deben ser cumplidas en observancia de los deberes que tal cargo impone, es criterio de esta Corte, que en caso contrario la Administración podrá iniciar el procedimiento disciplinario para esclarecer los hechos y realizar la determinación atributiva de responsabilidades correspondientes. Precisado lo anterior y circunscribiéndonos al caso de autos, se evidencia que la accionante junto con el recurso contencioso administrativo funcionarial, consignó: (i) Copia del “ACTA DE ENTREGA” de fecha 27 de diciembre de 2012, mediante la cual la Arquitecta Carla Patricia Morán González, realizó entrega al ciudadano Lubio Lenin Cardozo Parra, titular de la cédula de identidad Nº 7.181.766 de la documentación, y situación en que dejó el cargo que desempeñó hasta esa fecha, para dar cumplimiento a la Resolución Nº 01-00-000162 del 27 de julio de 2009, de la Contraloría General de la República sobre las Normas para Regular la Entrega de los Órganos y Entidades de la Administración Pública y sus Respectivas Oficinas o Dependencias, publicada en Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.229 del 28 de julio de 2009, (ver folios 16 y 17). (ii) Copia de la comunicación suscrita por la ciudadana Arquitecta Carla Patricia Morán González y dirigida a la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Zulia, por medio del cual procedió a consignar su “…permiso remunerado prenatal, debidamente certificado por el IVSS (sic). Licencia que me corresponde según lo impone la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y la ley, ya que soy funcionaria de este ente publico (sic)…”, que fue recibida según se observa del sello húmedo el 23 de enero de 2013, (ver folio 18). (iii) Copia del “CERTIFICADO DE INCAPACIDAD” expedido en fecha 18 de enero de 2013, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) (ver folio 19). (iv) Copia del “CERTIFICADO DE INCAPACIDAD” expedido en fecha 21 de marzo de 2013, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) del servicio de consulta prenatal (ver folio 21). (v) Copia de “ESTUDIO ECOGRAFICO” de fecha 22 de noviembre de 2012, emitido por el Médico Gustavo González Mester, autorizado en el Ministerio del Poder Popular para la Salud bajo el Nº 56.940, en que se indica que el útero está gestando y la paciente presenta una gestación de 26 semanas por “BIOMETRIA (sic) FETAL PROMEDIA” (ver folios 24 al 26). (vi) Copia del “Certificado de Nacimiento EV-25”, en que se indica la fecha de nacimiento el 19 de febrero de 2013, con treinta ocho coma cinco (38,5) semanas de gestación (ver folio 27). De la revisión efectuada a los elementos que constituyen el presente cuaderno separado lleva a concluir a este Órgano Jurisdiccional que para la fecha en que se materializó la vía de hecho a través de la cual se desincorporó a la ciudadana Carla Patricia Morán González, del cargo de Jefa de la Oficina de Control de Obras y Programas, es decir, el 27 de diciembre de 2012, se encontraba efectivamente en estado de gravidez. Corresponde ahondar en el caso sub iudice, la protección de la familia, la maternidad y en suma, las normas fundamentales que las protegen, constituyen razón suficiente para favorecer la protección constitucional por esta vía, preferentemente al recurso contencioso administrativo funcionarial, en razón de la entidad del bien jurídico protegido y de la situación jurídica lesionada, que en el caso particular, trasciende la regulación legal en materia funcionarial. Debe esta Alzada precisar que más allá que la Administración estadal, tenga autoridad para remover a la ciudadana Carla Patricia Morán González, bajo el ejercicio de su potestad discrecional y sin necesidad de motivar su decisión, en virtud del cargo que la accionante desempeñaba, esto es un cargo de libre nombramiento y remoción, la situación fáctica planteada en el caso bajo análisis atinente al estado de gravidez en que se encuentra la accionante, aunado a la actuación material de la accionada causada en la vía de hecho en la cual incurrió la Administración al desincorporarla de su cargo, constituye una infracción a la protección constitucional de la maternidad, produciéndose consecuencialmente una lesión a la especial condición de la actora en el aspecto socioeconómico. A propósito de lo anterior, es menester para esta Corte traer a colación el criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 964 de fecha 16 de julio de 2013 (caso: Luis Alberto Matute), a través del cual se anula un fallo dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el que negó la procedencia de la reincorporación al cargo de libre nombramiento y remoción que desempeñaba el recurrente, siendo que para la fecha en que éste último dictó la señalada decisión, no había cesado el fuero paternal del recurrente, por lo que consideró el Máximo Tribunal, que no resultaba apegada a derecho la decisión impugnada , violentando la especial protección que se le da a la paternidad en la legislación laboral, en desarrollo de la protección de la familia y de los trabajadores que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así, estableció lo siguiente: “Dicho lo anterior advierte esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de las actas que conforman el aludido expediente que la Administración -en el caso sub iudice- previo a la imposición de sanción de destitución de la cual fue objeto la parte recurrente se tramitó y sustanció conforme a lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto no se aprecia que el acto de destitución de la querellante adolezca de algún vicio, y en consecuencia el mismo se encuentra ajustado a derecho y así se decide. Ahora bien, expuesto a lo anterior observa esta Alzada, que el acto administrativo que tuvo como finalidad la destitución del ciudadano Luis Alberto Matute, estuvo fundamentado en las causales de destitución prevista en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que a menester de esta corte cita lo siguiente: (…omissis…) En virtud de lo anterior, el fuero paternal de la parte recurrente en este caso culminaba el 14 de febrero de 2013, es decir, que no había cesado para el momento en que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó su fallo negando la procedencia de la reincorporación al cargo del recurrente, por lo que no resultaba apegada a derecho la decisión impugnada, antes por el contrario, violentó la especial protección que se le da a la paternidad en la legislación laboral, en desarrollo de la protección de la familia y de los trabajadores que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (…omissis…) Dentro de este marco, no puede esta Sala permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, ya que si bien al recurrente se le siguió, como era debido, un procedimiento en el que se determinó que sus conductas debían ser castigadas con la sanción de destitución, también es cierto que se encontraba amparado por la protección de su condición de padre que le otorgaba inamovilidad, razón por la cual la Administración, antes de proceder a destituirlo, debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el ‘desafuero’, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento, resultando por tanto nulo su retiro; en este sentido se ha pronunciado esta Sala en un caso relativo al fuero sindical de un funcionario, en sentencia N° 555 del 28 de marzo de 2007, en los siguientes términos…”. Sobre la base de lo anterior, es indiscutible que debe ordenarse la reincorporación de un funcionario en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción que se encuentre amparado por inamovilidad laboral. Determinado lo anterior, no cabe duda el carácter proteccionista del Estado, generado de la concepción constitucional de un Estado Social de Derecho y de Justicia, que fue carácter de análisis previo en la presente motiva, por lo que considera esta Corte que resulta Procedente amparar a la accionante, en virtud de encontrarse investida por la inamovilidad laboral bajo la figura de fuero maternal, de conformidad con lo previsto en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia este Órgano Jurisdiccional considera que en el presente caso se encuentra materializado el requisito relacionado con el fumus boni iuris por lo que al verificarse la sola existencia de este requisito debe ser restituido de forma inmediata. Así se decide. Ello así, constatado en el presente caso la existencia de la garantía por fuero maternal de la actora para el momento de su remoción, observa esta Corte que lo precedente es ORDENAR de manera preliminar la reincorporación de la accionante al cargo de Jefa de la Oficina de Control de Obras y Programas de la Gobernación del estado Zulia, hasta que se dicte la sentencia definitiva o en su defecto hasta un tiempo máximo de dos (2) años de conformidad con los establecido en el numeral 2 del artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, en virtud que efectivamente hubo una infracción al derecho constitucional alegado como conculcado, igualmente ORDENA el pago de los sueldos a partir que de la publicación de la presente decisión, dejando a salvo para la sentencia de mérito el pronunciamiento relacionados con los sueldos dejados de percibir, desde el momento que fue “removida” de su cargo hasta la fecha de la efectiva reincorporación. Así se decide. -V- DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de julio de 2013, por el Abogado Gabriel Puche Urdaneta, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana CARLA PATRICIA MORÁN GONZÁLEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 17 de junio de 2013, que declaró Improcedente la medida cautelar ejercida de manera conjunta con el recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA. 2. REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 17 de junio de 2013, objeto de apelación. 3. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 4. PROCEDENTE el amparo cautelar interpuesto y en consecuencia ORDENA el pago de los sueldos a partir que de la publicación de la presente decisión. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de enero de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. La Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN R. PONENTE La Juez Suplente, MIRIAM E. BECERRA T. El Secretario, IVÁN HIDALGO Exp. N° AP42-O-2013-000090 MM/11 En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. El Secretario.