JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R. EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-001180 En fecha 20 de septiembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS8CA/0680 de fecha 9 de agosto de 2013, emanado del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas relacionadas con el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por la ciudadana MAIRY ARMAS PEDRIQUE, titular de cédula de identidad Nº 16.058.673 asistida por el Abogado Francisco Lépore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 39.093, contra la CORPORACIÓN DE SALUD DEL ESTADO MIRANDA, adscrita a la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA. Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en fecha 31 de julio de 2013, en un sólo efecto el recurso de apelación ejercido en fecha 18 de julio de 2013, por el Abogado Francisco Lépore Girón, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 17 de julio de 2013, por el mencionado Juzgado Superior, que declaró Improcedente la medida cautelar solicitada. En fecha 23 de septiembre de 2013, se dio cuenta a esta Corte, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concediéndole un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación. En fecha 30 de septiembre de 2013, el Abogado Francisco Lépore Girón, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, consignó el escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 14 de octubre de 2013, vencido como se encontraba el lapso de un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 22 de octubre de 2013, inclusive venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 23 de octubre de 2013, vencido como se encontraba el lapso para la contestación de la fundamentación de la apelación y de conformidad con la previsión establecida en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente. En fecha 18 de diciembre de 2013, debido al gran número de causas que tramita este Órgano Jurisdiccional se prorrogó el lapso para decidir conforme lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 7 de enero de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte quedando conformada de la siguiente manera: MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia, MARISOL MARÍN R., Juez y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Suplente. En fecha 13 de enero de 2014, esta Corte de abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes: -I- FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN INTERPUESTA En fecha 1º de abril de 2013, la ciudadana Mairy Armas Pedrique, asistida por el Abogado Francisco Lépore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 39.093, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar en virtud de la remoción del cargo de Promotora de Salud adscrita a la Corporación de Salud del estado Miranda, que venía desempeñando encontrándose amparada por fuero maternal, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho: Relató, que en fecha 24 de agosto de 2012, ingresó a la Corporación de Salud del estado Miranda, adscrita al Gobierno Bolivariano de Miranda, en el cargo de Promotora de Salud, posteriormente en febrero de 2013, hizo del conocimiento de la Administración que se encontraba embarazada y el 25 de marzo de 2013, cuando se disponía a hacer efectivo el cobro de su remuneración, se encontró con que no le fue realizado el depósito correspondiente. Expuso, que como funcionaria desempeñando un cargo de carrera, el retiro o separación del cargo, sólo puede producirse por las causas estipuladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en su situación no renunció, no fue incapacitada, jubilada, destituida, ni se dictó un acto administrativo de remoción y de retiro, limitándose la Administración, a egresarla y excluirla de la nomina de pagos sin ninguna explicación. Denunció, la contravención al debido proceso y por consiguiente de su derecho a la defensa, pues no se le notificó de conformidad con la normativa legal vigente de acto administrativo alguno de destitución, remoción, reducción de personal, si fuera el caso. Adujó, la materialización de una vía de hecho, toda vez que para que se configure el retiro o separación del cargo de Promotora de Salud, desempeñado por su representada, sólo puede producirse por las causas estipuladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual señala taxativamente los supuestos en que procede el retiro de la Administración Pública, por ello la Administración de Salud Regional actuó arbitrariamente al retirarla de hecho de la Administración y excluirla de la nomina, sin un fundamento legal para justificar su actuación, violentando o limitando el derecho a la estabilidad absoluta del que goza como funcionaria de carrera, pues tal estabilidad debe ser interpretada y aplicada con carácter restrictivo, la administración no puede incurrir en vías de hecho como lo es retirarla de la administración y excluirla de la nomina de pagos, sin un acto administrativo que soporte jurídicamente su decisión, so pena de incurrir en vicios que hacen nula su actuación. Destacó, que el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que las funcionarias publicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 335 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras. Solicitó, de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, se dicte una orden provisional para que se ordene a la Corporación de Salud del estado Miranda, mientras se resuelve el fondo del presente juicio, a mantenerla en nomina de pagos y a mantener los beneficios que venía percibiendo como funcionaria activa, pues una vez que se excluye de la nomina de pagos y de los beneficios de asegurada y la colocan como cesante, se pone en riesgo la salud y bienestar de su familia y sobre todo de su hijo que esta por nacer. Fundamentó, el periculum in mora de su solicitud cautelar en la interpretación progresiva establecida por la jurisprudencia de que toda persona tiene derecho de obtener una tutela efectiva de los jueces y acceso a los tribunales, pues se encuentra en estado de gravidez y en espera de un fallo en situación de desempleo al igual que su concubio. Que, esta circunstancia frente a la desesperada lentitud de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, resulta esencial para que el juez decida de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se presuma que el transcurso del tiempo, prive a la decisión definitivamente firme de la utilidad jurídica, sino también debe tratar que la decisión se fundamente en la exigencia de una protección jurisdiccional eficaz a los ciudadanos en situaciones desventajosas y, también cuando esté en juego derechos fundamentales de los habitantes de la República, lo que se ve en la materialización del Periculum in Damni. Agregó, que el fumus boni iuris resulta evidente de su escrito libelar y de los documentos fundamentales que se anexaron, pues fue excluida de la Administración Regional y fuera de la nómina de pagos a través de una Vía de Hecho y por tanto, se determina la procedencia del derecho que reclama y la Administración; no podía menoscabar sus derechos y beneficios legítimos, directos y subjetivos, primero por su condición de funcionaria y segundo, la Administración en franco desconocimiento de las normas que rigen la función pública, conculcó sus derechos. Solicitó, se ordene a la Administración Regional de Salud, a mantenerla en la nomina de pagos y además, de mantener la condición de asegurada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), Cesta Tickets, Póliza de hospitalización, cirugía y maternidad (H.C.M.), pues una vez que la egresan, fue excluida automáticamente de sueldos y demás beneficios y la colocan como cesante, lo que pone en riesgo la salud y bienestar de su familia y de su hijo por nacer, pues de no concederse, se encontraría en un estado de desasistencia total como consecuencia pues de no tener una remuneración suficiente para los gastos en su salud y la de su familia, la lentitud en obtener sentencia y la presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo así como del derecho reclamado, como resultado y efectos directos de esa falta de remuneración y lentitud jurisdiccional, hacen procedente la providencia cautelar que solicita. El petitum de la presente demanda lo constituyó en primer lugar, que se declare con lugar la presente acción, que se proceda a su reincorporación al cargo de promotora de salud o a otro de igual o similar jerarquía y le sean pagados los sueldos dejados de percibir, desde la ilegal actuación de la Administración, hasta la fecha de su efectiva incorporación, así como las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado; que se le reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal actuación, hasta su efectiva reincorporación, a efectos de su antigüedad para el cómputo de Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de Fin de Año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación funcionarial. Asimismo, solicitó en el supuesto que se considere improcedente la acción interpuesta por vía subsidiaria, demanda a la Corporación de Salud del estado Miranda; al pago de las prestaciones sociales y otros conceptos que le correspondan, derivados de la relación funcionarial, intereses de mora y la corrección monetaria. -II- DE LA DECISIÓN APELADA En fecha 17 de julio de 2013, el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Improcedente la solicitud de medida cautelar formulada, en los términos siguientes: “Revisadas como han sido las actas que conforman el presente expediente y analizados los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte accionante con relación a la Medida Cautelar Innominada solicitada, pasa este Juzgador a emitir pronunciamiento sobre su procedencia, y al respecto observa: La parte accionante solicitó Medida Cautelar Innominada consistente en que sea dictada una Orden Provisional en el sentido que se ordene a la Administración regional de Salud a mantenerla en la nómina de pagos y además de mantenerla en la condición de asegurada del IVSS, Cesta ticket, Póliza HCM, a tenor de lo establecido en los Artículos 585 al 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales señalan: (…omissis…) En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente: (…omissis…) La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia Nº 0538, del 02 de diciembre de 2004, lo siguiente: (…omissis…) Adicionalmente, cabe destacar que en fecha 16 de junio de 2010 entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.447 de la misma fecha, la cual en su artículo 104 dispone lo que a continuación se transcribe: (…omissis…) Por tanto, el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama. Ahora bien, los Artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalan: (…omissis…) De aquí que, el Juez Contencioso Administrativo esté constitucionalmente habilitado para dictar cualquier medida cautelar requerida en el caso concreto, para asegurar los derechos tanto del administrado como de la República, en cualquiera de sus manifestaciones, esto es, Nacional, Estadal o Municipal, vista la distribución vertical del Poder Público, a los fines de evitar que resulte ilusoria la ejecución del fallo definitivo, habilitándolo dicho poder cautelar en esta materia, para decretar las medidas cautelares incluso de oficio, cuando las circunstancias del caso concreto así lo ameriten, es decir, cuando se encuentren vertidos en el proceso elementos que satisfagan sus requisitos legales de procedencia. Así pues, la Medida Cautelar Innominada procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; por tanto, deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, por lo que el correcto análisis acerca de su procedencia requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Establecido lo anterior, pasa este Tribunal Superior a analizar el fumus bonis iuris, y al respecto observa que, la parte accionante a través de su representante judicial afirmó en cuanto al fumus bonis iuris que se encuentra excluida de la Administración Regional y fuera de la nómina de pago a través de una vía de hecho y que por tanto, se determina la procedencia del derecho que reclama y que la Administración Municipal no puede menoscabar sus derechos y beneficios legítimos, directos y subjetivos, en virtud que según lo expuesto por la solicitante, es funcionaria pública, y en segundo lugar la Administración, según su decir, le ha conculcado sus derechos. Al respecto, considera este Juzgador que la parte accionante fundamentó el fumus bonis iuris sobre los mismos alegatos que invocó en el recurso contencioso administrativo funcionarial, al señalar que por medio de una vía de hecho, fue excluida de la nómina, ya que no le fue cancelada la última quincena del mes de marzo de 2013, según manifiesta en su recurso, pretensión ésta que además, se confunde plenamente con su pretensión principal, ya que el fin último de la parte actora consiste en obtener una orden provisional que la mantenga en la nómina de pagos y además en su condición de asegurada del IVSS, Cesta Ticket, Póliza de HCM; observando quien suscribe la presente decisión de un análisis de las actas que conforman el presente expediente que la hoy accionante no reprodujo en autos, medio probatorio alguno que demuestre efectivamente que presta sus servicios adscrita a la Corporación de Salud del Estado Miranda; en virtud de lo cual, resulta forzoso para este sentenciador declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada por considerar que no se encuentra satisfecho el requisito del fumus bonis iuris, y así se declara. III DECISIÓN En merito de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la Medida Cautelar Innominada solicitada por la ciudadana MAIRY ARMAS PEDRIQUE, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 16.058.673; asistida por el abogado en ejercicio y de este domicilio Francisco Lépore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, contra la COPORACIÓN DE SALUD DEL ESTADO MIRANDA…” (Mayúsculas y negrillas del original). -III- DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 30 de septiembre de 2013, el Abogado Francisco Lépore, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Mairy Armas, consignó escrito de fundamentación a la apelación, con base en las siguientes consideraciones: Denunció, la infracción de ley por falta de aplicación pues el acto administrativo inconstitucional e ilegal que se impugna, es también ilegal e inconstitucional porque la Administración removió y retiró de hecho a su representada, estando en estado de gravidez. Expuso, la inobservancia por parte del Juzgado a quo de las disposiciones establecidas en los artículos 76 de la Constitución de la República de Venezuela, así como el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 335 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, encontrándose su representada amparada por la Constitución y las Leyes y por tanto la Corporación de Salud del estado Miranda, en modo alguno podía egresarla de la Institución y mucho menos excluirla de la nómina de pagos como en efecto lo hizo pues gozaba de estabilidad absoluta, así como de la inamovilidad por fuero maternal. Agregó, que el Juzgado de Instancia convalidó la irregularidad, ilegalidad e inconstitucionalidad en su sentencia y, sólo se limitó a desarrollar lo que es el fumus boni iuris y en segundo lugar, el periculum in mora, utilizando para ello, doctrina y jurisprudencia patria y desestimando su solicitud suficientemente fundamentada y sujeta estrictamente a los requisitos de procedencia para el otorgamiento de la medida y, en modo alguno, el a quo hace mención a los hechos que motivaron la solicitud y mucho menos hace referencia alguna a los derechos violentados por la Administración Regional. Que, el A quo incurre en la violación del principio de seguridad jurídica contenido en el derecho a la tutela judicial efectiva, así como del principio de la confianza legítima contenido en el derecho a la igualdad, previstos en los artículos 21 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Insistió, que a través del hecho que se impugna se perpetró una trasgresión al orden público cuando, en fraude a la seguridad jurídica y a la confianza legítima del justiciable, la Administración Regional, sin razonamiento alguno que explicara su conducta y su arbitraria e ilegal consideración, decide retirarla de hecho irrespetando y violando los derechos constitucionales y legales de su representada y el a quo así lo permitió, desconociendo la estabilidad y los derechos que la asistían. Finalmente, solicitó que se declare Con Lugar el recurso de apelación interpuesto y se dicte la medida provisional solicitada. -IV- DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto observa: El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de los recursos contenciosos administrativos de naturaleza funcionarial. Con base en lo antes expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 17 de julio de 2013, por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara. -V- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada la competencia de este Órgano Jurisdiccional corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación ejercido en fecha 18 de julio de 2013, contra la sentencia dictada en fecha 17 de julio de 2013, por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Improcedente la medida cautelar innominada solicitada. A tal efecto, de la revisión exhaustiva de las actas procesales remitidas a esta Alzada se observa que: El recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar en fecha 1º de abril de 2013, por la ciudadana Mairy Armas Pedrique, asistida por el Abogado Francisco Lépore Girón, tuvo por objeto solicitar la reincorporación al cargo que desempeñaba de Promotora de Salud, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su desincorporación hasta la fecha efectiva de su reincorporación, así como los aumentos salariales, intereses de mora y la corrección monetaria, por haber sido removida mediante una vía de hecho al encontrarse amparada de fuero maternal; mientras que su pedimento cautelar consiste en que provisionalmente se le mantenga en nómina con el pago de todos sus beneficios incluida la póliza de hospitalización, cirugía y maternidad (H.C.M.). Por su parte, el sentenciador A quo indicó que la parte accionante fundamentó el fumus bonis iuris sobre los mismos alegatos que invocó en el recurso contencioso administrativo funcionarial, al señalar que a través de una vía de hecho, fue excluida de la nómina, en virtud que no le fue efectuado el pago de la última quincena del mes de marzo de 2013, y el fin último de la parte actora consiste en obtener una orden provisional que la mantenga en la nómina de pagos y además en su condición de asegurada del IVSS, cesta ticket, póliza de hospitalización, cirugía y maternidad, con la advertencia de una ausencia de medios probatorios, que demuestre efectivamente la prestación de sus servicios adscrita a la Corporación de Salud del Estado Miranda. Precisado lo anterior, a los fines de determinar si la decisión apelada se encuentra o no ajustada a derecho, resulta necesario realizar las consideraciones siguientes: Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva. Considera este Órgano Jurisdiccional significar que la procedencia de las medidas cautelares se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado. Es por ello, que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes, a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa. Así tenemos que: El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes: “Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”. En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento. Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 355 de fecha 7 de marzo de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Asesores de Seguros Asegure, S.A.), la cual señaló lo siguiente: “Estima la Sala que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza o efectos, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. En efecto, ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige al juez, para que los acuerde, que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”. (Negrillas de esta Corte). Del análisis de las normas y de la decisión mencionada, se desprende que el otorgamiento de las medidas cautelares dispuestas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, permiten al Juzgador acordarlas en cualquier estado y grado de la causa y se encuentran sujetas a dos supuestos o condiciones concurrentes para su procedencia, a saber: i) el peligro de quedar ilusoria la ejecución de la sentencia; y ii) cuando de la pretensión principal se desprenda la posibilidad de un resultado favorable para el demandante, teniendo presente que su otorgamiento es provisorio y por ende, sus efectos perdurarán hasta tanto se decida el fondo de la controversia planteada (límite de irreversibilidad afectante de toda medida cautelar). En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (vid. sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.). En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente: “…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate. En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…” (Negrillas de esta Corte). De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el Juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado. Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna, entendemos que la reincorporación al cargo de Promotora de Salud y en consecuencia el pago correspondiente de los beneficios y sueldos dejados de percibir, constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la tutela judicial efectiva que además resulta una medida cautelar innominada en el ámbito de la jurisdicción especializada, encontrándose sujeta a los dos elementos antes mencionados a saber, el fumus boni iuris y el periculum in mora. Por otra parte, como se ha señalado anteriormente ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al periculum in mora que el solicitante tiene la carga de alegar y probar en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable o de difícil reparación, ambos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris, el periculum in mora, periculum in damni e igualmente se debe ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su proposición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida de reincorporación al cargo que venía desempeñando en virtud de encontrarse amparada por fuero maternal, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la proposición de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia. Expuesto todo lo anterior, corresponde a esta Alzada precisar que el Iudex a quo con respecto a la solicitud cautelar se pronunció en los siguientes términos: “Establecido lo anterior, pasa este Tribunal Superior a analizar el fumus bonis iuris, y al respecto observa que, la parte accionante a través de su representante judicial afirmó en cuanto al fumus bonis iuris que se encuentra excluida de la Administración Regional y fuera de la nómina de pago a través de una vía de hecho y que por tanto, se determina la procedencia del derecho que reclama y que la Administración Municipal no puede menoscabar sus derechos y beneficios legítimos, directos y subjetivos, en virtud que según lo expuesto por la solicitante, es funcionaria pública, y en segundo lugar la Administración, según su decir, le ha conculcado sus derechos. Al respecto, considera este Juzgador que la parte accionante fundamentó el fumus bonis iuris sobre los mismos alegatos que invocó en el recurso contencioso administrativo funcionarial, al señalar que por medio de una vía de hecho, fue excluida de la nómina, ya que no le fue cancelada la última quincena del mes de marzo de 2013, según manifiesta en su recurso, pretensión ésta que además, se confunde plenamente con su pretensión principal, ya que el fin último de la parte actora consiste en obtener una orden provisional que la mantenga en la nómina de pagos y además en su condición de asegurada del IVSS, Cesta Ticket, Póliza de HCM; observando quien suscribe la presente decisión de un análisis de las actas que conforman el presente expediente que la hoy accionante no reprodujo en autos, medio probatorio alguno que demuestre efectivamente que presta sus servicios adscrita a la Corporación de Salud del Estado Miranda; en virtud de lo cual, resulta forzoso para este sentenciador declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada por considerar que no se encuentra satisfecho el requisito del fumus bonis iuris, y así se declara”. Ahora bien, partiendo esta Alzada de la argumentación utilizada por el Juzgado de Instancia y de la revisión efectuada a los autos que constituyen el presente expediente se advirtió que del folio diez (10) al trece (13) riela consulta de cuenta desde el día 1º de julio de 2012, al 1º de abril de 2013, realizada presuntamente en la página web de la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., con respecto a tal medio de prueba el cual constituye prima facie un documento privado por estar celebrado por las partes, en él sólo interviene la voluntad de cada una de las partes sin intervención de las autoridades a las cuales la ley les otorga la facultad de dar fe pública, y para que dicho documento tenga valor frente a la otra parte debe estar suscrito por sus autores. Con los documentos privados pueden probarse todos los actos o contratos que no requieran ser extendidos en escritura pública, sin embargo, dichos documentos, considerados en sí mismos, no tienen ningún valor probatorio hasta tanto no sean reconocidos por su emisor o por quienes lo suscriben. De allí, que su eficacia probatoria está sujeta a su previo reconocimiento por la parte frente a la cual se opone. En este sentido, la parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privado como emanado de ella o de algún causante suyo, deberá manifestar si lo reconoce o lo niega, igual ocurre, en el caso que se promuevan documentos privados que emanan de terceras personas que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas; en estos casos, será necesario que conjuntamente con el documento se promueva la documental de dicho tercero a fin que ratifique su contenido y firma. Así las cosas, se advierte de los elementos que constituyen el presente cuaderno separado que sólo consta en autos la consulta de la cuentas antes referida del portal web de Banesco Banco Universal, C.A., de los cuales se observan los movimientos efectuados en la correspondiente cuenta bancaria de la cual no se observa el número correspondiente, tampoco se advierte de autos la certificación realizada por las autoridades bancarias por medio del cual ratifiquen que dichos asientos bancarios son provenientes de la cuenta nómina a nombre de la demandante. En ese sentido, no advierte este Órgano Jurisdiccional de los elementos que constituyen el presente expediente que la apelante haya consignado medio probatorio que demuestre efectivamente que presta sus servicios adscrita a la Corporación de Salud del Estado Miranda. Por otra parte, la demandante alegó encontrarse en estado de gravidez para la fecha, en la que presuntamente fue removida del cargo de promotora de salud que desempeñaba en la Corporación de Salud del estado Miranda, no obstante de los elementos que constituyen el cuaderno separado no se evidencia que curse en autos medio alguno por medio del cual, la demandante hizo del conocimiento de la Administración estadal que se encontraba embarazada, y la cantidad de semanas de gestación para el 25 de marzo de 2013, es decir la fecha en que a su decir le fue suspendida el pago de su remuneración salarial. En ese sentido, corresponde a esta Corte referir que frente a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar, fundamentado en la causal de encontrarse amparada por el fuero maternal, la parte solicitante debió consignar en primer lugar, la correspondiente prueba de embarazo, en la que se indique si efectivamente la querellante se encuentra en estado de gravidez, acompañado de los estudios realizados por su médico tratante, en segundo lugar, tales documentales deben ser ratificados por la autoridad competente a los fines que se deje constancia de las semanas de gestación con que cuenta, así como del lapso correspondiente al permiso pre y post natal, que debe tomar la paciente, a los fines que sean valorados. Partiendo de tales requerimientos básicos demostrativos de los alegados que fueron esbozados por la parte querellante en su libelo, así como en el escrito de fundamentación a la apelación, tal como se indicó con carácter previo para la solicitud de una medida cautelar resulta imprescindible no solamente indicar o exponer los alegatos del derecho que presuntamente se considera lesionado, sino que debe estar acompañado de elementos probatorios demostrativos de la situación fáctica que se expone en la correspondiente solicitud, lo cual no ocurrió preliminarmente en el presente caso. En este sentido, dentro del análisis preliminar que corresponde efectuar a este Órgano Jurisdiccional respecto de la valoración del buen derecho reclamado por la parte recurrente, como presupuesto de ineludible comprobación a los efectos del otorgamiento de la medida cautelar solicitada, se aprecia prima facie que la documentación aportada por la reclamante en el caso de marras a los fines de probar la existencia del buen derecho demandado, no constituye elemento suficiente, que permita considerar que en el caso bajo análisis se haya materializado el primero de los requisitos necesarios para la procedencia de la medida cautelar solicitada. Así, revisadas las actas que constituyen el presente cuaderno separado y, por efecto de esta falta de documentación probatoria, este Alzada aprecia en esta oportunidad cautelar que resulta imposible verificar la procedencia de la solicitud formulada, por cuanto la demandante no probó de manera preliminar (a los fines de la presunción del buen derecho) ante este Juzgador de qué manera fehaciente y sobre la base de qué documentación la solicitante considera la procedencia del buen derecho que la asiste. Esta falta de pruebas no permite a esta Corte formarse un juicio hipotético acerca de la conducta que dice haber mostrado en el hecho implicado la parte accionante y de esa manera, no es posible juzgar preliminarmente, a los efectos del fumus boni iuris, si dicha parte tiene una posición jurídica creíble en el presente caso, frente al acto administrativo impugnado, en ese sentido se desecha la fundamentación expuesta por la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación. Así se decide. En consecuencia, estima esta Corte prima facie y sin perjuicio de la convicción contraria del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, una vez que se sustancie el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, que en el presente caso no se configura la presunción de buen derecho a favor de la parte querellante que conmine al Juez a acordar la cautelar innominada solicitada. Así se decide. Visto lo anterior, resulta inoficioso pronunciarse respecto del periculum in mora y la ponderación de intereses, puesto que como lo tiene establecido la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para la procedencia de las medidas cautelares es necesaria la concurrencia simultánea de ambos requisitos. En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAR la decisión de fecha 17 de julio de 2013, dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide. -VI- DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de julio de 2013, por el Abogado Francisco Lépore, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MAIRY ARMAS PEDRIQUE, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 17 de julio de 2013, que declaró Improcedente la medida cautelar innominada solicitada de manera conjunta con el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra la CORPORACIÓN DE SALUD DEL ESTADO MIRANDA, adscrita a la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA. 2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. CONFIRMA la decisión de fecha 17 de julio de 2013, dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de enero de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. La Juez Vicepresidenta en ejercicio de la Presidencia, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN R. PONENTE La Juez Suplente MIRIAM E. BECERRA T. El Secretario, IVÁN HIDALGO Exp. N° AP42-R-2013-001180 MM/11 En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. El Secretario.