TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-Y-2013-000232

En fecha 24 de octubre febrero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0977-13 de fecha 21 de octubre de 2013, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ÁNGEL JOSÉ CRUZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 9.993.434, debidamente asistido por la Abogado María Luisa Ugueto, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 118.795, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por Órgano de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM).

Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia definitiva dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 17 de diciembre de 2012, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
En fecha 24 de octubre de 2013, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 19 de diciembre de 2013, esta Corte dictó auto mediante el cual prorrogó el lapso para decidir la presente causa.

En fecha 7 de enero de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogado Miriam Elena Becerra Torres, fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte quedando de la siguiente manera: MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia, MARISOL MARÍN, Juez y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Suplente.

En fecha 13 de enero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto planteado, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 22 de mayo de 2012, el ciudadano Ángel José Cruz González, debidamente asistido por la Abogado María Luisa Ugueto, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Indicó, que “En fecha 06 (sic) de noviembre de 2006, ingresé al Poder Judicial como ALGUACIL SUPLENTE, ubicándome en las diferentes áreas de la oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Vargas…” (Mayúsculas del original).

Arguyó, que “En fecha 16 de septiembre de 2011, (…) fue aprobado por el Director Ejecutivo de la Magistratura [su] designación [al] cargo de ALGUACIL DEL CIRCUITO (…) adscrito a Tribunal de Primera Instancia de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de Circunscripción Judicial del estado Vargas…” (Mayúsculas del original).

Precisó, que “…la Presidenta del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, adscrita a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura resolvió REMOVERME y RETIRARME del cargo de ALGUACIL que desempeñaba…” (Mayúsculas del original).

Denunció, que el acto administrativo mediante el cual se acordó su remoción y retiró violenta su derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al derecho a la estabilidad establecido en los artículos 539 del Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P.), así como conforme a lo expresado en la Clausula 8 de la II Convención Colectiva de Empleados de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

De igual forma, alegó la violación de la garantía fuero paternal establecido en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y Paternidad y artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo Vigente, por cuanto “…en fecha 08 (sic) de Diciembre (sic) de 2.011 (sic) nació en el Municipio Vargas, Parroquia Macuto, mi hija la Niña FHARES VALENTINA CRUZ UGUETO (03) MESES Y SIETE (07) DÍAS DE NACIDA PARA EL MOMENTO y mi hijo que en fecha 03 (sic) de Junio de 2.010, nació en el Municipio Vargas, Parroquia Maiquetía, el Niño ABRAHÁN JOSUÉ CRUZ UGUETO DE VENTIUN (21) MESES Y DOCE (12) DÍAS, FECHA EN EL QUE FUI INCONSTITUCIONAL E ILEGALMENTE REMOVIDO Y RETIRADO DEL CARGO DE ALGUACIL…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Asimismo, requirió medida cautelar de suspensión de efectos y que en consecuencia, “PRIMERO: Se me reincorpore al cargo de Alguacil, para que mi contraprestación de servicio se me pague el sueldo y los beneficios que corresponden a dicho cargo (…) SEGUNDO: Se me incluya en el Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, así como a mis menores Hijos (…) y a mi señora esposa…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Finalmente, solicitó “PRIMERO: Solicitó que la presente reforma (sic) del recurso que interpuse, sea admitida y tramitada a Derecho, y (sic) declarado CON LUGAR en la definitiva que se dicte al efecto. SEGUNDO: Solicito que el acto administrativo que mediante este recurso se impugna, sea declarado nulo, y (…) en consecuencia, se me reincorpore en el cargo de ALGUACIL que ejercía al servicio de Poder Judicial, y que me sean pagados los salarios y demás conceptos salariales y socioeconómicos dejados de percibir desde mi REMOCIÓN y RETIRO, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, entre ellos, bonificación de fin de año, prima de antigüedad, hasta la fecha de mi efectiva reincorporación. TERCERO: (…) solicitó que sea citada la Ciudadana Procuradora General de la República y notificada a la ciudadana Presidenta del Circuito Judicial Penal del estado Vargas (…) CUARTO: Solicitó que la MEDIDA CAUTELAR sea declarada con lugar, y (sic) sea ordenado mi restitución inmediata…” (Mayúsculas y negrillas del original).

II
DE LA SENTENCIA CONSULTADA

En sentencia de fecha 17 de diciembre de 2012, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

“En este estado, estima necesario este Órgano Jurisdiccional hacer ciertas consideraciones respecto a la violación del derecho a la defensa y a la garantía al debido proceso denunciada por la parte querellante, en tal sentido estima prudente traer a colación el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concretamente lo dispuesto en sus numerales 1 y 3, el cual reza lo siguiente:

(…Omissis…)

En lo que se refiere a la violación del derecho a la defensa, ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 02 de fecha 27 de enero de 2011, ratificando el criterio sostenido en la sentencia N° 312/2002 que:

(…Omissis…)

Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 785, de fecha 08 de junio de 2011, estableció respecto a la violación del derecho a la defensa y la garantía al debido proceso lo siguiente:

(…Omissis…)

Visto el artículo trascrito anteriormente, así como también los criterios jurisprudenciales a los cuales se hizo referencia ut supra, advierte este Juzgador que la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifica los actos que los afecten, criterio éste que ha sido reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al establecer que el derecho a la defensa solo se infringe cuando se priva a una persona de los medios para que asegure la protección de sus intereses o se les coloque en situación en que éstos queden desmejorados.
Ahora bien, para decidir respecto a la denuncia formulada por la parte actora observa este Tribunal que, de una revisión minuciosa del expediente administrativo del querellante se evidencia que, mediante boleta de notificación de fecha 15 de marzo de 2012, la cual corre inserta del folio 08 al 11 del aludido expediente administrativo, la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Vargas le notificó a la parte actora de la decisión de removerlo del cargo de Alguacil que ejercía adscrito al Servicio de Alguacilazgo del prenombrado Circuito Judicial, por considerar dicho cargo de libre nombramiento y remoción, siendo recibida en esa misma fecha, a la una de la tarde (01:00 p.m.), la aludida boleta de notificación por el ciudadano Ángel José Cruz González. Igualmente, observa quien aquí Juzga que en dicha boleta de notificación se transcribió íntegramente la decisión de remover al querellante del cargo que desempeñaba, pudiendo constatar este Tribunal que el acto administrativo hoy impugnado contiene las razones fácticas y jurídicas por las cuales se tomó la decisión que hoy impugna el querellante, así como también se indicó la norma atributiva de competencia, los recursos que podía interponer contra dicho acto si lo consideraba contrario a sus derechos e intereses, así como el lapso para interponerlo y el Órgano Jurisdiccional correspondiente, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Aunado a lo anteriormente expuesto, observa este Juzgador del acto administrativo impugnado que, la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Vargas en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con los artículos 16 y 23 del Estatuto del Personal Judicial, y en virtud de ser considerado el cargo de Alguacil como de libre nombramiento y remoción, ello en razón de la naturaleza de sus funciones, en concordancia con lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procedió a remover al querellante del cargo que desempeñaba, indicando de manera clara, tal como se mencionara anteriormente, los argumentos o razones fácticas y jurídicas que conllevaron a tal decisión. Asimismo, en el punto tercero del acto administrativo impugnado puede observarse que se le indicó al hoy querellante que en caso de considerar afectados sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, podría ejercer Recurso de Reconsideración dentro de un lapso de quince (15) días siguientes a su notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Igualmente la Administración querellada en el acto administrativo impugnado, indicó que el funcionario podría recurrir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, para ejercer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial regulado en los artículo 92, 93, 94, 95 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, indicando además que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 ejusdem, tenía para tal fin un lapso de tres (03) meses, contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto, observando este Órgano Jurisdiccional que incluso se le indicó al hoy querellante que a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son competentes para conocer del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, actualmente denominados Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, que se encuentren en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.
En este orden de ideas, estima quien aquí Juzga que en el presente caso el acto administrativo impugnado se encuentra suficientemente motivado, pues tal como se mencionara con anterioridad, la Administración en su decisión indicó de manera clara los hechos y fundamentos de derecho por los cuales se procedió a remover al querellante del cargo que desempeñaba, en consecuencia, no constata este Tribunal que el hoy querellante se haya visto impedido o frustrado en el ejercicio de los derechos previstos en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, muy por el contrario, el querellante pudo acudir en la oportunidad legal correspondiente ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa e imponer la presente querella, por ende en criterio de quien aquí decide, no se violentó el derecho a la defensa ni la garantía al debido proceso del querellante, razón por la cual, en suma de todo lo antes expuesto, este Tribunal declara improcedente la denuncia efectuada por la parte querellante en este punto, referente a la violación del derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, y así se decide.
Por otro lado aduce el querellante que los Alguaciles en la actualidad se encuentran amparados por la Segunda Convención Colectiva de los Empleados de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y Poder Judicial, suscrita y depositada legalmente por ante la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Ministerio del Trabajo en fecha 09 (sic) de junio de 2005, y en razón de no haber sido calificados jurídicamente en las leyes, estatutos o reglamentos respectivos como personal de confianza ni de libre nombramiento y remoción, éstos se encuentran totalmente protegidos por la Cláusula 8 de la Segunda Convención Colectiva de los Empleados de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y Poder Judicial, relativa a la Estabilidad y Carrera. Asimismo aduce que, cuando la Ley de Carrera Judicial de 1980, hoy reformada por la Ley de Carrera Judicial de 1998, se refiere en su artículo 72, hoy artículo 52, a ‘los demás empleados de los Tribunales de Justicia’ no distingue entre unos y otros, por lo que en su interpretación opera lo preceptuado en el artículo 4 del Código Civil, lo que significa que tanto los Alguaciles como los Secretarios de los Tribunales, se encuentran dentro de los demás empleados a los que hace referencia la Ley de Carrera Judicial. Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República, niega, rechaza y contradice que el acto administrativo impugnado viole el derecho a la estabilidad del querellante, por cuanto el mismo ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, y como tal podía ser separado del cargo en virtud de la potestad discrecional que ostenta la autoridad administrativa. Asimismo argumenta que, el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que el nombramiento y remoción de los funcionarios al servicio del Poder Judicial estará sometido al Estatuto de Personal que regule la relación funcionarial, el cual debía dictarse en el lapso establecido en el artículo 120 ejusdem, sin embargo dicho Estatuto no ha sido dictado. Respecto a este punto señala que, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 126, de fecha 21 de febrero de 2001, afirmó que actualmente los alguaciles ejercen funciones de confianza, las cuales fueron expresamente catalogadas de esa manera en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1987. Igualmente argumenta que, a pesar de que en la actualidad no existe un Estatuto de Personal dictado bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1998, lo cierto es que al no haber variado en el tiempo las funciones que los alguaciles ejercen, las cuales fueron expresamente catalogadas por la ley anterior, se entiende que los alguaciles son funcionarios de libre nombramiento y remoción; aunado a que el artículo 47 de la Ley del Estatuto del Personal Judicial establece que se aplicaría por vía analógica lo dispuesto en la Ley de Carrera Administrativa, lo que condujo aplicar el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Finalmente, en razón de que el querellante ingresó al Poder Judicial con el cargo de Alguacil, según se evidencia de planilla de movimiento de personal Nro. 2011-19367, con fecha de vigencia del 07 (sic) de junio de 2011, para proceder a su remoción solo era necesaria la decisión de la autoridad administrativa competente, quien actúa en el marco de la potestad discrecional que esta ostenta.
Para decidir al respecto, estima este Órgano Jurisdiccional que en primer lugar se debe determinar en el caso que nos ocupa la naturaleza jurídica del cargo que desempeñaba el hoy querellante al servicio del Poder Judicial, es decir, debe determinarse como primer punto si el cargo de Alguacil ostentado por el querellante era de carrera o de libre nombramiento y remoción, a los fines de constatar si tal como lo aduce la parte querellante, se le violentó su derecho a la estabilidad, ello por encontrarse según sus dichos, amparado por la Cláusula 8 de la Segunda Convención Colectiva de los Empleados de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y Poder Judicial, relativa a la Estabilidad y Carrera.
En este sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 126, de fecha 21 de febrero de 2001 (caso José Antonio Guevara Moreno), se pronunció sobre la naturaleza jurídica del cargo de Alguacil, y tal sentido, dispuso lo siguiente:

(…Omissis…)

Ahora bien, visto el criterio jurisprudencial anteriormente trascrito, el cual es compartido íntegramente por este jurisdiccente, observa este Juzgador que el cargo de Alguacil (Grado 8) que desempeñaba el ciudadano Ángel José Cruz González, adscrito al Tribunal de Primera Instancia de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, efectivamente resulta catalogado como de confianza en consecuencia de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones establecidas en los artículos 115 al 117 Código de Procedimiento Civil y aunado que las funciones atribuidas al señalado cargo no fueron modificadas con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1998, manteniendo en consecuencia el status de libre nombramiento y remoción que les otorgaba el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1987, y así puede evidenciarse del Manual Descriptivo del Cargo de Alguacil (grado 8), traído a los autos por la parte querellada en la etapa probatoria (folios 95 al 97 del presente expediente), siendo por tanto susceptible de ser removido del cargo de Alguacil con fundamento en la disposición contenida en el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1998, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como aconteció en el presente caso. Asimismo, observa este Tribunal del expediente administrativo del querellante que el ciudadano Ángel José Cruz González, ejerció desde su ingreso al Poder Judicial el cargo de Alguacil adscrito al Circuito Judicial Penal del estado Vargas, cargó éste que tal como se mencionara con anterioridad, constituye un cargo de libre nombramiento y remoción, ello en virtud de las funciones ejercidas por el querellante con ocasión al cargo desempeñado.
Aunado a lo expuesto anteriormente, del oficio Nº 11880-09 de fecha 16 de septiembre de 2011, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, dirigido al ciudadano Ángel José Cruz González (parte querellante), mediante el cual se le notifica de su designación al cargo de Alguacil de Circuito (grado 8) adscrito al Tribunal de Primera Instancia de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, constata este Tribunal que la aludida Dirección expresamente informó al querellante que el cargo que desempeñaría era considerado de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, por ende, mal podría el querellante atribuirse la condición de funcionario de carrera y pretender gozar de estabilidad en el cargo que desempeñaba, puesto que nunca ha podido obtener tal condición, ya que –tal como se mencionara anteriormente- desde su ingreso al Poder Judicial ha desempeñado el cargo de Alguacil, de allí que ha sido un funcionario cuyas actividades han sido siempre catalogadas como de confianza, por lo que no puede este Tribunal reconocer la estabilidad que reclama el actor, razón por la cual, en fuerza de los razonamientos que preceden, este Tribunal declara improcedente la denuncia formulada por la parte querellante relativa a la violación del derecho a la estabilidad, y así se decide.
Por otro lado, denuncia la parte querellante que el acto administrativo impugnado vulneró en forma evidente y flagrante la Inamovilidad Laboral del padre establecida en el artículo 8 de la Ley para la protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, amparado en el artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo, ello en razón de que en fecha 08 (sic) de diciembre de 2011 nació en el Municipio Vargas, Parroquia Macuto, su hija Fhares Valentina Cruz Ugueto, quien para el momento en que fue removido y retirado del cargo que desempeñaba tenía tres (03) meses y siete (07) días de nacida. Igualmente señala que en fecha 03 de junio de 2010, nació su hijo Abrahán Josué Cruz Ugueto, quien para el momento de su remoción y retiro tenía veintiún (21) meses y doce (12) días de nacido. En virtud de lo anterior aduce que, para el momento de su remoción y retiro se encontraba amparado por la Inamovilidad Laboral del Padre, a tenor de lo dispuesto en los artículos 8 de la Ley para la protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad y 449 de la Ley Orgánica del Trabajo, ello en razón de que sus dos hijos no habían cumplido para el momento de su ilegal e inconstitucional remoción y retiro dos (02) años de nacidos, razón por la cual denuncia que el acto administrativo impugnado se encuentra afectado por el vicio administrativo de violación de la ley, por lo que solicita se declare su nulidad. Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República al momento de contestar la querella aduce que, en cuanto al límite temporal de la inamovilidad a favor del padre, éste se ha regulado en dos momentos: primero, en fecha 20 de septiembre de 2007, fecha en la que se publicó en Gaceta Oficial la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en cuyo artículo 8 se estableció que la duración del fuero paternal era hasta un año después del nacimiento del niño; segundo, en fecha 07 (sic) de mayo de 2012, fecha en la que se publicó en Gaceta Oficial el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, el cual en su artículo 339 incrementó la protección paternal al aumentar la vigencia del fuero a dos años posterior al nacimiento del niño. Igualmente señala que en el presente caso, la protección por fuero paternal del querellante fue realizada por este Tribunal con ocasión al nacimiento de su hija Fhares Valentina Cruz Ugueto, de conformidad con lo previsto en el artículo 399 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, el cual se inicia desde la concepción hasta dos años después del nacimiento de la hija, entonces, visto que la niña nació el 08 (sic) de diciembre de 2011, el fuero paternal culminaría en fecha 08 (sic) de diciembre de 2013; sin embargo aduce la sustituta de la Procuradora General de la República que la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del querellante no se ve alterada por el fuero paternal que ahora lo ampara.
Ahora bien, antes de proceder a emitir un pronunciamiento respecto a la denuncia formulada por la representación judicial de la parte querellante, observa el Tribunal que en el presente caso la relación de trabajo existente entre el querellante y la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, no es una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, sino que estamos en presencia de una relación funcionarial, a la cual le resultan aplicables las disposiciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y sus reglamentos, sin embargo, observa este Juzgador que el artículo 29 ejusdem, establece que las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su reglamento, debiendo ser tramitadas las controversias que surjan con ocasión a dicha disposición por los Tribunales con competencia en los Contencioso Administrativo Funcionarial. De lo anterior puede concluirse que, a los fines de garantizar el principio a la igualdad, dicha disposición debe aplicarse del mismo modo en aquellos casos donde el padre trabajador goce de inamovilidad laboral por el nacimiento de su hijo, por ende, debe entenderse que si bien es cierto en el caso que nos ocupa se está en presencia de una relación funcionarial, no es menos cierto que en aplicación del artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a dicha relación le resulta aplicable la protección integral consagrada en nuestra Carta Magna y en la Ley Orgánica del Trabajo (hoy Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores).
Realizadas las consideraciones que preceden, para decidir al respecto, estima necesario este Órgano Jurisdiccional traer a colación el contenido de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cual prevén la protección de la maternidad y la paternidad en los siguientes términos:

(…Omissis…)

De los artículos parcialmente trascritos, observa este Tribunal que el Constituyente consagró la protección constitucional a la familia, fomentando que se garantice la protección especial para aquéllos que se desempeñen como cabeza de familia teniendo bajo su responsabilidad el sustento y la satisfacción de los gastos de manutención de todos sus miembros, obligación que deriva en la imprescindible necesidad de salvaguardar la estabilidad laboral del padre, de la madre o de aquél familiar que deba aportar a su grupo familiar no sólo el sustento necesario para su subsistencia sino más allá de ello, para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar el desarrollo integral de la familia. Asimismo, estima necesario este Órgano Jurisdiccional traer a colación el contenido del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, el cual reza lo siguiente:

(…Omissis…)

Siendo así las cosas, nos encontramos que en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, el legislador desarrolló el derecho de protección integral a la familia, maternidad y paternidad consagrado en los artículos 75 y 76 de nuestra Carta Magna, ello al establecer de manera expresa y concreta a favor del trabajador el derecho a la inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento del niño. A mayor abundamiento, reitera este Tribunal que tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido uniformes al establecer que, la protección de inamovilidad a que se refiere el artículo 8 ejusdem, consiste en que el padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, sin que previamente exista una decisión de la autoridad administrativa competente que avale u ordene el despido, el traslado o la desmejora, lo que se equipara al fuero sindical previsto en el artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha de la notificación, hoy artículos 418 y 419 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; de manera pues que, cualquier conducta del empleador (público o privado) que atente contra esa protección especial que tanto el constituyente como el legislador estableció en beneficio del padre trabajador, pondría al margen de la ley la conducta del empleador.
En este orden de ideas, advierte este Juzgador que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en aplicación a las disposiciones constitucionales citadas ut supra, establece una protección especial para el padre trabajador. En efecto el artículo 339 ejusdem dispone lo siguiente:

(…Omissis…)

Del artículo trascrito anteriormente puede observarse que la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a diferencia de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, extiende a dos (02) años el beneficio de inamovilidad laboral que protege al padre, por consiguiente, ni el padre ni la madre podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por la autoridad competente. En este orden de ideas, realizadas las consideraciones que preceden en cuanto al beneficio de inamovilidad laboral del padre, y en aplicación del principio de intangibilidad y progresividad de los derechos laborales, este Órgano Jurisdiccional estima que en el presente caso debe interpretarse en favor del trabajador que el aludido beneficio laboral, ampara al mismo desde el momento de la concepción del niño hasta dos (02) años después del nacimiento de aquél.
Realizadas las consideraciones que anteceden, luego de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente judicial, pasa a analizar este Tribunal si en el presente caso, tal como lo aduce el querellante, se vulneró la inamovilidad laboral del padre denunciada, en tal sentido observa quien aquí Juzga que riela al folio 25 del expediente judicial, Registro de Nacimiento expedido por la Comisión de Registro Civil y Electoral del Consejo Nacional Electoral, el cual quedó anotado en el Acta Nº 672 del 12 de diciembre de 2011, mediante el cual se dejó constancia que la menor hija del hoy querellante nació en fecha 08 (sic) de diciembre de 2011, por lo que a la fecha en la que se removió y retiró el querellante tenia (sic) tan sólo 3 meses y siete días de nacida, siendo que a la presente fecha tiene un aproximado de 1 año y seis días de nacida, lo que a todas luces coloca al padre (querellante) dentro del supuesto consagrado en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, referente a la inamovilidad laboral del padre por fuero paternal, hasta el mínimo de dos (02) años contados a partir del nacimiento. Aunado lo expuesto con anterioridad, al momento de la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, esto es, en fecha 22/05/2012 (sic), ya se encontraba en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la cual fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6076 Extraordinario de fecha 07/05/2012 (sic), y más aún para el momento de la interposición de la presente querella, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, el querellante aún gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, toda vez que su menor hija para la mencionada fecha tenía tan solo cinco (05) meses y catorce (14) días de nacida, razón por la cual al querellante a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, pasaba a estar protegido por la inamovilidad laboral del padre contemplada en la referida ley; ello concatenado al hecho de que la propia representación de la República asume que el querellante gozaba de fuero paternal, al indicar en su escrito de contestación que ‘(…)la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción no se ve alterada por el fuero que ahora lo ampara’, en consecuencia, estima quien aquí Juzga que en el presente caso resulta procedente el alegato de violación de la inamovilidad laboral del padre, y así se decide.
Ahora bien, la sustituta de la Procuradora General de la República señala en su escrito de contestación que en el supuesto de que su representada sea condenada al pago de indemnización por los sueldos dejados de percibir, en virtud de que fue reincorporado el querellante al cargo que desempeñaba con el consecuente pago de la remuneración por lo (sic) servicios prestados a partir de la fecha de su restitución, ello en cumplimiento a la sentencia interlocutoria dictada por este Tribunal en fecha 30 de julio de 2012, solicita se descuente el período efectivamente laborado y pagado al querellante. Igualmente aduce que la parte actora solicitó de manera genérica sus pretensiones pecuniarias, pues se verifica del escrito libelar que el pedimento relativo a los ‘demás conceptos salarias (sic) y socioeconómicos dejados de percibir desde que fue removido y retirado’ resulta a todas luces genérico e indeterminado, lo cual menoscaba el derecho a la defensa de su representada, y conduce a su necesaria desestimación.
Para decidir respecto a este punto, observa el Tribunal que el alegato expuesto por la representación judicial de la Procuradora General de la República resulta errado, toda vez que el querellante en su escrito libelar solicitó el pago de sus salarios caídos y demás conceptos salariales y socioeconómicos dejados de percibir desde su remoción y retiro que no impliquen la prestación efectiva del servicio, entre los cuales mencionó, la bonificación de fin de año, prima de mérito, prima de antigüedad, lo cual a criterio de este Órgano Jurisdiccional no constituye un pedimento genérico e indeterminado. A mayor abundamiento, respecto al pago de los salarios caídos, estima necesario este Juzgador indicar que dicho pago no constituye una indemnización acordada libremente por el Juez sólo como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo de remoción, mas bien, es la consecuencia jurídica lógica e inmediata de la reincorporación del trabajador a su lugar de trabajo, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 437, de fecha 28/04/2009 (sic), relativa al expediente 08-435, la cual reza lo siguiente:

(…Omissis…)

En fuerza de los razonamientos que preceden, visto el criterio jurisprudencial anteriormente trascrito, y vista la procedencia de la denuncia de violación a la inamovilidad laboral del padre, este Tribunal debe declarar la nulidad absoluta de la Resolución de fecha 15 de marzo de 2012 dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y notificada en esa misma fecha, mediante la cual se resolvió remover al querellante del cargo de Alguacil adscrito al servicio de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, en consecuencia se ordena al Director Ejecutivo de la Magistratura, reincorporar al querellante al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y como indemnización el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la remoción hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo.
Ahora bien, visto que este Tribunal mediante sentencia interlocutoria dictada en fecha 30 de julio de 2012 declaró procedente la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, la cual fuera solicitada por el querellante en el presente juicio, y visto que se ordenó a la Presidenta del Circuito Judicial Penal del estado Vargas reincorporar al querellante al cargo que desempeñaba, siendo cumplido tal mandamiento por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, quien aprobó la reincorporación del querellante al cargo de Alguacil (Grado 8) adscrito al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, tal como se evidencia del oficio DGRH/DET/Nº 10569-09 de fecha 18 de septiembre de 2012, notificado al querellante en fecha 25 de septiembre de 2012, el cual riela al folio 77 de la pieza principal del expediente judicial, es por lo que este Tribunal, en virtud de que el querellante ya fue reincorporado al cargo que desempeñaba, advierte que el pago de los salarios caídos deberán ser calculados desde la fecha de su ilegal remoción, esto es, 15 de marzo de 2012, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, esto es, 25 de septiembre de 2012, fecha en la cual el querellante tuvo conocimiento de la aprobación de su reincorporación al cargo que desempeñaba.
Asimismo, advierte este Juzgador que dicho monto deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo, la cual se practicará por un solo experto que designara el Tribunal.
En relación a la experticia complementaria del fallo, es preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.
Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

(…Omissis…)

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.
Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

(…Omissis…)

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a ‘las partes’ celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) solo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo.
Yendo mas allá de lo anterior es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el juez puede ‘…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal’, lo cual, aún cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía, en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así se decide. En lo referente a lo pretendido por la parte actora relativo al pago de los ‘demás conceptos salariales y socioeconómicos dejados de percibir desde su REMOCIÓN y RETIRO, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, entre ellos, bonificación de fin de año, prima de mérito, prima de antigüedad, hasta la fecha de su reincorporación’, estima quien aquí Juzga que dichos conceptos para generarse requieren la prestación efectiva del servicio, la cual no se dio en el presente caso, en el lapso que el querellante estuvo separado de su cargo, por lo que resulta improcedente condenar su pago, y así se decide.
Por el razonamiento expuesto debe declararse parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se declara…” (Mayúsculas del original).

III
DE LA COMPETENCIA

En primer lugar considera necesario esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer en segunda instancia de la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2012, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por y en tal sentido resulta oportuno citar lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”

Conforme a la norma supra transcrita, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos, es decir, los competentes para conocer en segundo grado de jurisdicción, de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial.

Ello así, debe esta Corte hacer referencia a lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a texto expreso establece:

“Artículo 72: Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

De la norma anteriormente citada se colige que el Legislador estableció una prerrogativa procesal a favor de la República, en los casos de sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial la República, consistiendo dicha prerrogativa en que el fallo dictado en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultado ante el Tribunal Superior Competente.

Dado que en el presente caso el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y siendo ello contrario a las pretensiones de la República Bolivariana de Venezuela, le resulta aplicable la prerrogativa procesal prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En consecuencia, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la consulta de Ley, por ser la Alzada natural del mencionado Juzgado, en virtud de lo establecido en el artículo 72 eiusdem, en concordancia con el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta de Ley, es necesario, antes de entrar a analizar el presente caso, profundizar acerca de la finalidad de dicha institución como prerrogativa procesal establecida en favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, con incidencia en todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa ejercida por la misma.

Conforme a ello, se debe señalar que la consulta en cuestión ha de ser planteada por el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes y que no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad es, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 72 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Tribunal que conoce en primera instancia, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902, de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), la cual establece:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Resaltado de esta Corte).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 1.107, de fecha 8 de junio de 2007, (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:

“…El principal argumento que sustenta la solicitud de revisión se centra en un asunto de orden procesal: que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al emitir su veredicto desconoció la norma contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya que la sentencia de primera instancia no podía ser objeto de la consulta prevista en la referida norma porque lo decidido por el Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental -al decretar la inadmisibilidad de la acción jurisdiccional- en modo alguno iría en detrimento de las pretensiones y defensas esgrimidas por el Estado Lara, a quien se aplica extensivamente esta prerrogativa procesal que ostenta la República, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.
(…)
La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
(…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.
Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…” (Resaltado de esta Corte).

En consecuencia, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, siendo que las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo podrán ser revisadas mediante el recurso de apelación ejercido en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

Ahora bien, siendo que en el presente caso se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, con estricta sujeción a los lineamientos anteriormente expuestos:

En primer término, observa este Órgano Jurisdiccional que las pretensiones adversas a los intereses de la República se circunscriben a la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución de fecha 15 de marzo de 2012, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y notificada en esa misma fecha, mediante la cual se resolvió remover al querellante del cargo de Alguacil adscrito al Circuito Judicial Penal del estado Vargas; la reincorporación del querellante al cargo que ejercía o en otro cargo de igual o similar jerarquía y remuneración; así como el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción, a saber 15 de marzo de 2012, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, es decir, 25 de septiembre de 2012.

En tal sentido, esta Corte observa que el Tribunal A quo declaró la nulidad del acto de retiro indicando que “…la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a diferencia de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, extiende a dos (02) años el beneficio de inamovilidad laboral que protege al padre, por consiguiente, ni el padre ni la madre podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por la autoridad competente.

En ese orden de ideas, el Tribunal de la causa precisó que “…riela al folio 25 del expediente judicial, Registro de Nacimiento expedido por la Comisión de Registro Civil y Electoral del Consejo Nacional Electoral, el cual quedó anotado en el Acta Nº 672 del 12 de diciembre de 2011, mediante el cual se dejó constancia que la menor hija del hoy querellante nació en fecha 08 (sic) de diciembre de 2011, por lo que a la fecha en la que se removió y retiró el querellante tenía tan sólo 3 meses y siete días de nacida, siendo que a la presente fecha tiene un aproximado de 1 año y seis días de nacida, lo que a todas luces coloca al padre (querellante) dentro del supuesto consagrado en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, referente a la inamovilidad laboral del padre por fuero paternal, hasta el mínimo de dos (02) años contados a partir del nacimiento…”.

De igual forma, se observa que el Tribunal A quo, ordenó: “…vista la procedencia de la denuncia de violación a la inamovilidad laboral del padre, este Tribunal debe declarar la nulidad absoluta de la Resolución de fecha 15 de marzo de 2012 dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y notificada en esa misma fecha, mediante la cual se resolvió remover al querellante del cargo de Alguacil adscrito al servicio de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, en consecuencia se ordena al Director Ejecutivo de la Magistratura, reincorporar al querellante al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y como indemnización el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la remoción hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo…”.

En tal sentido, esta Corte observa que cursa al folio veinticinco (25) del presente expediente judicial copia certificada del Acta de Registro de Nacimiento Nº 672 de fecha 12 de diciembre de 2011, expedida por el Director de Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Vargas del estado Vargas, mediante el cual se dejó constancia que el ciudadano Ángel José Cruz González, manifestó que la niña cuya presentación hace, nació el 8 de diciembre de 2011.

Ello así, esta Corte considera necesario traer a los autos lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:

“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos…”.

Aunado a lo anterior, es importante destacar que la Ley Para la Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad, la cual regula lo relativo al fuero paternal en su artículo 8 con base en los siguientes términos:

“Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”.

En este mismo orden de ideas, pero de manera más equiparable y en consonancia con los postulados constitucionales laborales, se debe destacar lo establecido en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Trabajadoras, el cual prevé que:

“Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral contado a partir del alumbramiento. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años…”.

De acuerdo al artículo citado, se observa que de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabadores y Trabajadoras, se amplía mucho más el derecho constitucional de la protección a la familia de conformidad a los establecido en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto por cuanto la familia constituye el núcleo central para la formación de la sociedad en virtud del cumplimiento a seguir del cometido del Estado venezolano como una sociedad de derecho social y de justicia, respectivamente.

En ese orden de ideas, esta Corte considera oportuno resaltar el criterio sentado por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, recaída en el expediente N°13-0745 en fecha 29 de noviembre de 2013, conociendo por recurso de revisión la sentencia N° 2008-0828 dictada por esta Corte en fecha 28 de mayo de 2012, (caso: Magdalena Símbolo), relativo a la protección al fuero maternal extensivo al fuero paternal, el cual es del siguiente tenor:

“Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

(…Omissis…)

En efecto, para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo se debe esperar que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé, caso contrario la remoción es ilegal y se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual ocurrió en el caso de marras, ya que en el presente caso se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó el acto de remoción, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción (Secretaria del Tribunal) gozaba de la protección que establecen los artículos supra mencionados de la Carta Magna, pues aun estaba en vigencia el año de inamovilidad que establecía el entonces aplicable artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo” (Resaltado de esta Corte)

Ello así, esta Corte considera que el ciudadano Ángel José Cruz González, para el momento en que fue removido, gozaba de fuero paternal y que dicho acto constituye una violación directa a un derecho consagrado constitucionalmente, lo cual conforme al criterio de la Sala Constitucional, vicia el acto impugnado de nulidad absoluta, siendo procedente su reincorporación al cargo de Alguacil de Tribunal (Grado 8), con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción, a saber 15 de marzo de 2012, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, a saber 25 de septiembre de 2012, en virtud de la suspensión de efectos decretada por el Tribunal A quo, mediante decisión de fecha 30 de julio de 2012. Así se decide.

Con fundamento en las consideraciones anteriores esta Corte CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 17 de diciembre de 2012, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer la Consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 17 de diciembre de 2012, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ÁNGEL JOSÉ CRUZ GONZÁLEZ, debidamente asistido por la Abogado María Luisa Ugueto, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por Órgano de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM).

2. CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 17 de diciembre de 2012.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase al Juzgado de Origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Juez Vicepresidente
en ejercicio de la Presidencia,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

La Juez Suplente,

MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-Y-2013-000232
MEM/