JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R. EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000730 En fecha 28 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 810/2012 de fecha 3 de abril de 2012, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil, (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, estado Aragua, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el Abogado Juan Reyes Lozano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 45.387, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano MARCOS JOSÉ FLORES, titular de la cédula de identidad Nº 14.893.819, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LAS MERCEDES DEL LLANO DEL ESTADO GUÁRICO. Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 3 de abril de 2012, el recurso de apelación ejercido el 2 de ese mismo mes y año, por los Abogados Pedro Joel Fermín Moreno y Nicolás Martínez García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 22.186 y 67.311, respectivamente, actuando el primero como Síndico Procurador del Municipio Las Mercedes del Llano, estado Guárico, y el segundo, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 6 de diciembre de 2011, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto. En fecha 31 de mayo de 2012, se dio cuenta a esta Corte y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho más cinco (5) días continuos del término de la distancia para fundamentar la apelación, de conformidad con lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R. En fecha 25 de junio de 2012, vencidos como se encontraban los lapsos fijados en el auto de fecha 31 de mayo de 2012, dictado por este Órgano Jurisdiccional, a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, el Secretario Accidental de esta Corte certificó “...que desde el día treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintiuno (21) de junio de dos mil doce (2012), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 6, 7, 11, 12, 13, 14, 18, 19, 20 y 21 de junio de dos mil doce (2012). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cinco (5) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 1, 2, 3, 4 y 5 de junio de dos mil doce (2012)...”. Asimismo, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente. En fecha 20 de septiembre de 2012, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 15 de noviembre de 2012, se dejó constancia que en fecha 14 de noviembre de 2012, venció el lapso de Ley otorgado de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 13 de junio de 2013, esta Corte dictó la decisión N° 2013-1088, mediante la cual declaró la nulidad parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional en fecha 31 de mayo de 2012, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, en consecuencia ordenó reponer la causa al estado que la Secretaría de este Tribunal notificara a las partes del inicio del lapso de fundamentación de la apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 20 de junio de 2013, en cumplimiento a lo ordenado en la sentencia dictada por esta Corte, en fecha 13 de ese mismo mes y año, se acordó notificar a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto las partes se encuentran domiciliadas en el estado Guárico, de acuerdo con lo establecido en el artículo 234 ejusdem, se comisionó al Juzgado de los Municipios Leonardo Infante, las Mercedes del Llano y Chaguaramas de la Circunscripción Judicial del referido estado, a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar al ciudadano Marcos José Flores, al Alcalde del Municipio las Mercedes del Llano del aludido estado, y al Síndico Procurador del prenombrado municipio. En esa misma fecha, se libro la boleta de notificación dirigida al ciudadano Marcos José Flores, y los oficios Nros. 2013-4326, 2013-4327 y 2013-4328, dirigidos a los ciudadanos Juez de los Municipios Leonardo Infante, las Mercedes del Llano y Chaguaramas de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, Alcalde del Municipio las Mercedes del Llano del referido estado y Síndico Procurador del aludido estado. En fecha 18 de noviembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 607 de fecha 29 de octubre de ese mismo año, emitido por el Juzgado Primero de los Municipios Leonardo Infante, las Mercedes del Llano y Chaguaramas de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 20 de junio de 2013, las cuales fueron agregados a los autos en fecha 19 de noviembre de 2013. En fecha 25 de noviembre de 2013, notificadas como se encontraban las partes de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 13 de junio de ese mismo año, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículo 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concediéndose cinco (5) días correspondientes al término de la distancia y diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación. En fecha 19 de diciembre de 2013, vencidos como se encontraban los lapsos fijados en el auto de fecha 25 de noviembre de 2013, a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente, a los fines que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, el Secretario de esta Corte, certificó “...que desde el día veinticinco (25) de noviembre de dos mil trece (2013), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 2, 3, 4, 5, 9, 10, 12, 16, 17 y 18 de diciembre de dos mil trece (2013). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cinco (05) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 26, 27, 28, 29 y 30 de noviembre de dos mil trece (2013)”. En esta misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente MARISOL MARÍN R. En fecha 7 de enero de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional la Abogada MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, fue reconstituida la Junta Directiva quedando de la siguiente manera: MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia; MARISOL MARÍN R., Juez y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Suplente. En fecha 13 de enero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez trascurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes: -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR En fecha 27 de enero de 2010, el Abogado Juan Reyes Lozano, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Marcos José Flores, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra la Alcaldía del Municipio las Mercedes del Llano, del estado Guárico, con fundamento en las razones de hecho y de derechos siguientes: Señaló, que el acto administrativo impugnado dictado por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio las Mercedes del Llano del estado Guárico, en fecha 27 de octubre de 2009, mediante el cual dicho organismo decidió prescindir de los servicios de su poderdante, quien desempeñaba el cargo de “Asistente Administrativo I”, no indicó las causales que dieron origen a la “...remoción y retiro....” de la Administración Pública Municipal de su representado. Precisó, que conforme a la constancia de trabajo de su representado prestó sus servicios a la Administración de forma ininterrumpida por nueve (9) años, un (1) mes y veintisiete (27) días, “...por lo que se trata de un funcionario de carrera y cumplía funciones de Asistente administrativo (sic) I en la Dirección de Administración de la alcaldía (sic), hasta la ilegal ‘remoción’ que le fuera notificada el 27 de octubre de 2009...”. Alegó, que no existen causales de remoción ni de retiro en contra de su representado, así como tampoco “...se ha iniciado procedimiento de retiro (...) ni disciplinario...” de conformidad con lo previsto en los artículos 78, 82 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “...en consecuencia, es forzoso concluir que el acto de remoción y retiro, [resulta] (...) carente de titulo (sic) jurídico que lo justifique y es impugnable de nulidad absoluta...”. Esgrimió, que “Al no existir causal en que se fundamente la remoción y retiro de [su] representado, y por ende no existe procedimiento administrativo respecto al acto de remoción o retiro, se configura el elemento constitutivo de la nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 (...) de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo...” (Corchetes de esta Corte). Agregó, que el acto recurrido contraviene lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual dispone los supuestos por los cuales puede ser retirado un funcionario público de la Administración Pública. Denunció, que el acto objeto de impugnación fue dictado por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía recurrida, el cual -a su entender- es incompetente “...para dictar actos de remoción y retiro contra los funcionarios de carrera, toda vez que la atribución legal esta (sic) dada al titular del órgano ejecutivo (alcalde) (sic) y para que otro pueda actuar en nombre del titular debe existir previamente una expresa delegación”, de conformidad con lo establecido en el artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual establece -a su decir- la atribución al Alcalde de dictar acto administrativos de remoción o retiro, por lo cual “Esta situación configura (...) el vicio de incompetencia que, conforme a lo establecido en el artículo 19 (...) de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, causa [al] acto [la] nulidad absoluta por haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente...” (Corchetes de esta Corte). Asimismo, denunció el vicio de falso supuesto de derecho ya que -a su entender- “...el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía (...) comete error en la interpretación del supuesto norma aplicable para sacar al funcionario público de carrera de su cargo (...), siendo que a los funcionarios se les remueve y retira de la administración (sic) no se les prescinde los servicios (...), pues [su] representado es funcionario (...) de carrera por haber sido designado por la máxima autoridad y por llevas, mas (sic) de nueve años en ejercicio del cargo público” (Corchetes de esta Corte). - Del amparo cautelar Esgrimió, que en virtud de “...las consideraciones precedentes, solicitó que sea acordado la suspensión de los efectos del acto impugnado en nulidad...”. Adujo, que su poderdante es un funcionario de carrera “...por probado mas (sic) de nueve (9) años de servicio ininterrumpido en la administración (sic) municipal (sic) del Municipio Las (sic) Mercedes, que única y exclusivamente a trabajado en la alcaldía (sic), por un lado y por otro lado, (...) la situación fáctica y lamentable (...) lo difícil de conseguir trabajo en cualquier parte del territorio del estado Guárico, y más aún en la localidad en donde ha vivido siempre...” Destacó, que “...si bien la querella interpuesta contiene razones y fundamentos legales para presumir una decisión favorable, no es menos cierto que el proceso en si (sic), comporta, entre otras peculiaridades, retardos en todas las fases interprocesales (sic), agravadas por la situación [denunciada] (...) tardanza que se acrecentará cuando, de seguro el Municipio sea condenado, apelará de la sentencia, lo cual implica un nuevo trámite...” (Corchetes de esta Corte). Asimismo, afirmó que “Toda esta realidad no libera la segura tardanza de obtener los justiciables la anhelada Tutela judicial efectiva, y mientras tanto, que hace el querellante, sin trabajo, sin sueldo, impedido por ley de buscar nuevo trabajo mientras se tramita el presente caso y con la perentoria necesidad de buscar dinero para sufragar, por lo menos, sus gastos de manutención personal y de familia. Son consideraciones [que debe ser tomadas en cuenta], para acordar la cautela de los derechos reclamados, como garantía del eficaz funcionamiento de la justicia y del derecha” (Corchetes de esta Corte). Expuso, que “...respecto al buen derecho que se reclama, basta reitera (sic) que la cualidad de Funcionario publico (sic) de carrera que prueba ampliamente mediante los documentos emanados por el propio órgano del cual se impugna el acto, que dicho ingreso a la administración deviene de nombramiento efectuado por la misma administración y que se han presentado las pruebas documentales de le alegado en su original”. Solicitó, la nulidad del acto administrativo dictado por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio las Mercedes del Llano, del estado Guárico, en fecha 27 de octubre de 2009, mediante el cual resolvió prescindir de los servicios de su mandante. Por último, solicitó que fuese declarado Con Lugar el amparo cautelar solicitado y en consecuencia sean suspendidos los efectos del acto administrativo y se ordene la reincorporación inmediata al cargo u otro de igual o de mayor jerarquía de su representado, así como el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios laborales, desde el 28 de octubre de 2009, fecha de su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación. -II- DEL FALLO APELADO En fecha 6 de diciembre de 2011, el Juzgado Superior en lo Civil, (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, estado Aragua, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, en los términos siguientes: “Antes de entrar a conocer el fondo de lo debatido, es necesario destacar que la representación judicial del órgano municipal querellado, alegó como segundo punto previo la renuncia expresa a la presunta estabilidad alegada por el cobro de las prestaciones sociales a que tiene derecho el querellante de autos, en fecha 23 de noviembre de 2009, solicitando el decaimiento del recurso. Sobre el particular, esta sentenciadora aprecia que en efecto el ciudadano Marcos José Flores, se le pagaron sus prestaciones sociales según se desprende de la planilla de Liquidación y orden de pago, que cursan a los folios 05 (sic) al 07 (sic) del expediente administrativo. En torno al tema, es menester señalar que conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las prestaciones sociales son un derecho social irrenunciable que le corresponden a todo funcionario o trabajador, sin distingo alguno, al retirarse o ser retirado del servicio activo. Dentro de esta perspectiva, debe destacar este Órgano Jurisdiccional que el pago de las prestaciones sociales efectuado a la querellante, no puede entenderse como una manifestación de conformidad del funcionario con la forma en que fue retirado de la Administración (cese en sus funciones), por cuanto ello supondría en criterio de este Juzgado Superior la renuncia de la recurrente al derecho de acceder a los Órganos de Administración de Justicia como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Carta Magna, en reclamo de sus derechos, como lo son el derecho al trabajo y a la estabilidad. (...Omissis...) En razón de lo anteriormente expuesto, estima esta juzgadora que el pago de las prestaciones sociales realizado a la recurrente debe entenderse como un adelanto de las mismas, y no como una aceptación a la terminación de la relación funcionarial. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2008-1229, de fecha 3 de julio de 2008, caso: Fermín Antonio Aldana López Vs. Gobernación Estado (sic) Zulia). En consecuencia, debe este tribunal superior declarar improcedente en derecho, el alegato esgrimido por la representación judicial del ente recurrido, como punto previo, y así se declara. Dilucidado lo anterior, pasa este juzgado a analizar los vicios denunciados por la representación judicial de la parte querellante en su escrito libelar, en los siguientes términos: En este punto, no puede dejar de observar quien juzga que, la representación judicial de la querellante en su escrito libelar no señaló de manera concisa su pretensión, siendo el mismo confuso, por cuanto no se desprende con claridad y precisión los vicios en los que fundamenta la pretendida nulidad del acto administrativo impugnado, conforme se deduce a lo largo de los hechos narrados en su escrito libelar, siendo ello así, resulta evidente para esta Instancia Jurisdiccional que la forma en que la representación judicial de la parte recurrente formuló sus planteamientos en su escrito recursivo no resulta ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, y como quiera que de los hechos esgrimidos por la recurrente se desprende su disconformidad con el acto administrativo mediante el cual prescinden de sus servicios, este Tribunal entrara a conocer y decidir sobre el retiro de la querellante en base a los argumentos expuestos en el precitado escrito. Así se declara. (...Omissis...) De ello, este órgano (sic) jurisdiccional (sic) observa que el ciudadano Marcos José Flores, alegó que era un funcionario de carrera, por lo que se pasa a revisar tal argumento y a tales efectos se observa: Que el ciudadano Marcos José Flores, ingresó a la Administración Pública Municipal en fecha 01 (sic) de septiembre de 2000, bajo la figura de Contratado, según se desprende de la copia del contrato, el cual cursa inserta al folio 44 del expediente administrativo, ejerciendo funciones como Ayudante de Albañil en la Alcaldía del Municipio querellado. Posteriormente, es designado para ocupar el cargo de Asistente Administrativo I, a partir de la fecha 01 (sic) de octubre de 2000, según comunicación de fecha 03 (sic) de octubre de 2000, suscrito por el Alcalde del Municipio de Las Mercedes del Llano del estado Guarico (sic) (v. f. 71). De lo anterior, esta sentenciadora observa que el ingreso del ciudadano Marcos José Flores a la administración municipal querellada, deviene de una relación que se inició a través de un contrato y que con posterioridad se le otorgó un nombramiento. De ello, se destaca que la Constitución de la República de Venezuela del año 1961, según lo dispuesto en el artículo 122 habilitaba en la ley la tarea de delimitar y regular todo lo concerniente al régimen de la carrera administrativa, en línea con este imperativo constitucional, la Ley de Carrera Administrativa -sustituida hoy por la Ley del Estatuto de la Función Pública-, establecía en sus artículos 34 y 35 los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera, que ‘La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso’ de modo pues que desde la entrada en vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental de 1999 el único modo de incorporación a la función pública previsto en el ordenamiento jurídico venezolano ha sido el respectivo concurso público de oposición. (...Omissis...) A mayor abundamiento, en la actualidad la Ley del Estatuto de la Función Pública, siguiendo la tradición que sobre la materia pautaba la derogada Ley de Carrera Administrativa, dispone en su artículo 39 que la contratación no podrá constituir en ningún caso una vía de ingreso a la Administración Pública, y en su artículo 40 estatuye que el proceso de selección de los aspirantes a los cargos de carrera se hará a través de la realización de concursos públicos. (...Omissis...) Realizadas las anteriores consideraciones, se observa que en el caso de marras, no se aprecian elementos probatorios en el expediente, que permitan concluir que efectivamente estamos frente a un funcionario pública de carrera, amparado por las disposiciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por el contrario, se evidencia que el ingreso del querellante al Municipio Las (sic) Mercedes del Llano del Estado (sic) Guarico (sic), se realizó en virtud de un contrato individual de trabajo suscrito entre éste y el municipio querellado en el marco de vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece en su artículo 146, la exclusión de los contratados y contratadas del ejercicio de los cargos de carrera en los Órganos de la Administración. (...Omissis...) Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.149 de fecha 14 de noviembre de 2007 (caso: Defensoría del Pueblo), señaló: (...Omissis...) De la sentencia ut supra se evidencia que la Carta Magna estableció con carácter constitucional que la estabilidad en los cargos de Carrera en la Administración Pública se obtiene mediante concurso público, siendo estos el único medio de ingreso, entendiéndose, como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos. Ahora bien, al establecer la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que la única manera de ingreso a la Administración Pública, es mediante concurso público, estima esta juzgadora señalar que de la revisión de las actas que corren insertas en el presente expediente, no se evidencia indicio alguno, que haga presumir que la actora (sic) haya ingresado a la Administración municipal recurrida previa aprobación del concurso público, necesario a los fines de ser considerado como funcionario de Carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado, puesto que como quedó evidenciado anteriormente, su ingreso al Municipio Las Mercedes del Llano del estado Guarico (sic) fue realizado mediante nombramiento de fecha 03 (sic) de octubre de 2000. De tal manera que, estima este tribunal que al no haber ingresado el actor mediante concurso público, no debe ser considerado funcionario de carrera y en consecuencia no goza de la estabilidad en el cargo, y así se decide. Sin embargo ello, ratifica una vez mas (sic) este órgano jurisdiccional que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. Esta estabilidad provisional supone, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público, a saber: (...Omissis...) En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, a la querellante de autos en el referido cargo de Recepcionista, por cuanto consta que comenzó a prestar servicio para la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del estado Guarico (sic), con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante un nombramiento o designación (folio 82), a un cargo de carrera, dado que el mismo no se encuentra previsto dentro de los catalogados por la Ley del Estatuto de la Función Pública como de libre nombramiento y remoción, por cuanto no se corresponde con los establecidos en el artículo 20 de la referida Ley como de Alto Nivel, así como tampoco se encuentran demostradas las funciones desempeñadas por la recurrente de las cuales se pudiera extraer su condición de confianza, y siendo que en el campo de la función pública los cargos son de carrera y constituye una excepción los de libre nombramiento y remoción (art. 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), condición la cual -se reitera- debe estar demostrada, esta juzgadora debe concluir que el cargo desempeñado por el ciudadano Marcos José Flores es de carrera, razón por la cual resulta beneficiario de la estabilidad transitoria anteriormente descrita, y que supone, en criterio de esta juzgadora, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), y así se decide. Establecido lo anterior, es menester resaltar lo estatuido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. (...Omissis...) En efecto, sobre el vicio de nulidad absoluta a que hace referencia el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02153, de fecha 10 de octubre de 2001, caso: Municipio Caroní del Estado Bolívar, dejó sentado lo siguiente: (...Omissis...) En aplicación de los criterios expuestos, y de la revisión de las actas que conforman tanto el expediente principal, como el expediente administrativo consignado a los autos, observa esta sentenciadora que el Municipio Las Mercedes del Llano del estado Guarico (sic), posterior al nombramiento efectuado al ciudadano Marcos José Flores en fecha 03 (sic) de octubre de 2000; mediante oficio s/n de fecha 27 de octubre de 2009, procede a prescindir de los servicios del querellante como Recepcionista. Ello, sin mediar el cumplimiento efectivo de un procedimiento administrativo previo que garantizare el derecho a la defensa del administrado, prescindiendo de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa, vulnerando con ello el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, consagrados en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que comprende dentro de sí un conjunto de garantías procesales para la administrada; ya que la querellante de autos -tal como se expuso arriba- goza de la estabilidad provisional por la cual no podrá ser removida (sic), ni retirada (sic) de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78). Por las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Central, estima que la actuación del organismo recurrido contradice flagrantemente los postulados constitucionales que fueron plenamente analizados en el presente fallo, transgrediendo con su actuación las bases fundamentales en que se sustenta el Estado Social de Derecho y de Justicia venezolano, el cual ha de procurar la protección estatal, como ya se dijo antes, de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública). En efecto, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración en el caso de marras incurrió en violación del procedimiento legalmente establecido, por la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos, que constituyen una garantía esencial del administrado, configurándose así una violación al derecho a la defensa y al debido proceso constitucional contemplados en nuestra Carta Magna, obviando la situación de transitoriedad de la cual es beneficiario el ciudadano Marcos José Flores en la ocupación del cargo de Asistente Administrativo I de la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del estado Guarico (sic). En consecuencia, este órgano jurisdiccional debe declarar la nulidad absoluta del acto administrativo, mediante el cual prescinde la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del estado Guarico (sic), de los servicios del ciudadano Marcos José Flores, de fecha 27 de octubre de 2009. En consecuencia, se ordena su reincorporación al cargo de Asistente Administrativo I de la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del estado Guarico (sic), o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio, y así se decide. En este sentido, a los fines de determinar la cantidad pecuniaria que por concepto de los sueldos dejados de percibir adeuda la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del estado Guarico (sic), al ciudadano Marcos José Flores, titular de la cédula de identidad N° V- 14.893.819, se ordena realizar Experticia (sic) Complementaria (sic) del Fallo (sic), a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide. Dada la declaratoria anterior, es por lo que este tribunal considera inoficioso entrar a conocer los demás vicios denunciados por la parte querellante. En tal sentido, debe este tribunal declarar Parcialmente Con Lugar, el Recurso (sic) Contencioso (sic) Administrativo (sic) Funcionarial (sic) de Nulidad (sic) incoado, y así se declara. V DECISIÓN Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Central con Sede en Maracay, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve declarar: PRIMERO: SU COMPETENCIA para conocer y decidir el presente Recurso (sic) Contencioso (sic) Administrativo (sic) Funcionarial de Nulidad incoado por la ciudadana Yolimar del Valle Espinoza Campos, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.672.738, contra la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del estado Guarico (sic). SEGUNDO: Parcialmente Con Lugar el Recurso (sic) Contencioso (sic) Administrativo (sic) Funcionarial (sic) de Nulidad incoado por el ciudadano Marcos José Flores, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.893.819, contra el Acto Administrativo dictado por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado (sic) Guárico, de fecha 27 de octubre de 2009, en virtud del cual se prescindió de sus servicios como Asistente Administrativo I, adscrito al referido organismo público. TERCERO: ORDENA la reincorporación inmediata del ciudadano Marcos José Flores, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.893.819, al cargo de Asistente Administrativo I de la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del estado (sic) Guarico (sic), o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio. CUARTO: Improcedente la solicitud de declaratoria del decaimiento del objeto del recurso incoado, en los términos expuestos en la motiva del fallo. QUINTO: A los fines del cumplimiento de lo ordenado en el numeral tercero del dispositivo de esta sentencia, se ordena, con arreglo al artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales, en consonancia con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la realización de la experticia complementaria del fallo que deberá ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal. SEXTO: En acatamiento a lo previsto artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena practicar la notificación del contenido de la presente decisión al ciudadano Sindico Procurador Municipal del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado (sic) Guárico, bajo Oficio, remitiéndole copia certificada de la presente decisión. A los fines de la práctica de notificación ordenada, se ordena comisionar amplia y suficientemente al Juzgado Ejecutor de las Medidas de los Municipios Leonardo Infante, Las Mercedes del Llano y Chaguaramas de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Guárico (sic). Líbrese oficio y despacho de comisión” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original). -III- DE LA COMPETENCIA Antes de emitir pronunciamiento, este Órgano Jurisdiccional considera necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto en la presente causa y al efecto, se observa que dentro del ámbito de atribuciones de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Siendo ello así, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 2 de abril de 2012, contra la sentencia dictada en fecha 6 de diciembre de 2011, el Juzgado Superior en lo Civil, (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, estado Aragua. Así se declara. -IV- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte conocer acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 2 de abril de 2012, por los Abogados Pedro Joel Fermín Moreno y Nicolás Martínez García, actuando el primero como Síndico Procurador del Municipio Las Mercedes del Llano, estado Guárico, y el segundo, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 6 de diciembre de 2011, el Juzgado Superior en lo Civil, (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, estado Aragua, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, y al efecto, se observa que: El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente: “Artículo 92.- Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Negrillas de esta Corte). Del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la carga procesal de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta carga procesal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la misma por falta de fundamentación (Vid. sentencia Nº 1013 de fecha 20 de octubre de 2010, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, caso: Gerardo William Méndez Guerrero Vs. Contraloría General del estado Táchira). Ahora bien, en el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el expediente, el cómputo del lapso para la presentación del escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto, llevado a cabo por la Secretaría de esta Corte, mediante el cual indicó, “que desde el día veinticinco (25) de noviembre de dos mil trece (2013), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 2, 3, 4, 5, 9, 10, 12, 16, 17 y 18 de diciembre de dos mil trece (2013). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cinco (05) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 26, 27, 28, 29 y 30 de noviembre de dos mil trece (2013)”....”, no evidenciándose que en dicho lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, que la parte apelante haya consignado escrito alguno, en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, resultando aplicable al presente caso la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542, de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció, que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental. En este sentido, es preciso traer a colación la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra, con fundamento en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, estableciéndose lo que a continuación se expone: “Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto: (…Omissis…) De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate. Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: `Municipio Pedraza del Estado Barinas´, que: (…Omissis…) Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…”. Con fundamento en lo sostenido en las sentencias parcialmente transcritas, observa esta Corte que de la revisión del fallo sujeto a apelación, no se evidencia que estén dadas las excepciones establecidas por la Sala Constitucional en su jurisprudencia, por cuanto de su contenido no se desprende que hayan sido transgredidas normas de orden público o que se haya obviado la aplicación de alguno de los criterios vinculantes dispuestos por esa misma Sala. Siendo ello así, y habiendo operado para el caso sub-examine la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta forzoso para esta Corte declarar DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Pedro Joel Fermín Moreno y Nicolás Martínez García, actuando el primero como Síndico Procurador del Municipio Las Mercedes del Llano, estado Guárico, y el segundo, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 6 de diciembre de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil, (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, estado Aragua, y en consecuencia FIRME el referido fallo. Así se decide. -V- DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 2 de abril de 2012, por los Abogados Pedro Joel Fermín Moreno y Nicolás Martínez García, actuando el primero como Síndico Procurador del Municipio Las Mercedes del Llano, estado Guárico, y el segundo, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 6 de diciembre de 2011, el Juzgado Superior en lo Civil, (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, estado Aragua, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el Abogado Juan Reyes Lozano, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano MARCOS JOSÉ FLORES, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LAS MERCEDES DEL LLANO DEL ESTADO GUÁRICO. 2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. 3. FIRME la sentencia apelada. Publíquese, notifíquese y regístrese. Déjese copia certificada del presente expediente y remítase al Juzgado de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de enero de dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación. La Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia, MARÍA EUGENIA MATA La Juez MARISOL MARÍN R. PONENTE La Juez Suplente, MIRIAM E. BECERRA T. El Secretario, IVÁN HIDALGO Exp. Nº AP42-R-2012-000730 MMR/19 En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil catorce (2014), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________. El Secretario.