JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-000785
En fecha 13 de junio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2013/996 de fecha 10 de junio de 2013, proveniente del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Rigoberto Zabala, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 34.406, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano OMAR ENRIQUE GIL ARVELO, titular de la cédula de identidad Nº 16.029.559, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto dictado por el referido Juzgado Superior en fecha 10 de junio de 2013, el cual oyó en ambos efectos los recursos de apelación interpuestos en fechas 24 y 31 de mayo de 2013, por la Abogada Arazaty García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 34.390, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Organismo recurrido, y el Apoderado Judicial de la parte recurrente, respectivamente, contra la decisión de fecha 20 de mayo de 2013, dictada por el referido Tribunal Superior que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 18 de junio de 2013, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación del recurso de apelación.
En fecha 26 de junio de 2013, se recibió el escrito presentado por el Abogado Rigoberto Zabala, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante el cual fundamentó la apelación interpuesta.
En fecha 8 de julio de 2013, se recibió el escrito presentado por el Abogado Luis Orosco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 33.039, actuando con la condición de Apoderado Judicial de la parte recurrida mediante el cual fundamentó la apelación interpuesta.
En fecha 9 de julio de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 15 de julio de 2013, se recibió el escrito presentado por el Abogado Rigoberto Zabala, actuando con la condición de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante el cual dio contestación a la fundamentación de la apelación presentada por la Representación Judicial del Organismo recurrido.
El día 16 de julio del 2013, inclusive, se dejó constancia que venció el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 17 de julio de 2013, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente MARISOL MARÍN R., a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 31 de julio de 2013, esta Corte dictó sentencia N° 2013-153, a los fines que la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital consignara a los autos Manual Descriptivo de Cargos o Registro de Información de Cargos, relacionado con el Cargo de Coordinador de Área de Rendición de Cuentas, o cualquier información que permitiera a esta Instancia Jurisdiccional verificar las funciones que ejercía el recurrente, a tales efectos se concedió el lapso de diez (10) días de despacho siguiente a las notificaciones, con la advertencia que vencido el referido lapso se decidiría con lo cursante en autos.
En fecha 12 de agosto de 2013, se libró boleta de notificación dirigida al ciudadano Omar Enrique Gil Arvelo y Oficio N° 2013-5972, dirigido al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
En fecha 17 de septiembre de 2013, se recibió diligencia suscrita por el Abogado Rigoberto Zabala, actuando con su condición de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual se dio por notificado de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 31 de julio de 2013, a su vez solicitó la notificación del Organismo recurrido.
En fecha 26 de septiembre de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó el Oficio de notificación N° 2013-6070, dirigido al Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual fue debidamente recibido en fecha 24 de septiembre del año 2013.
En fecha 27 de octubre de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó la boleta de notificación, dirigida al ciudadano Omar Enrique Gil Arvelo, en virtud de haberse dado por notificado de la sentencia de fecha 31 de julio de 2013, mediante diligencia presentada en fecha 17 de septiembre de 2013.
En fecha 17 de octubre de 2013, se recibió del Abogado Leonardo Valderrama, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 103.396, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, diligencia mediante la cual consignó documentación sobre la información solicitada.
En fecha 22 de octubre de 2013, se recibió del Apoderado Judicial de la parte recurrente, escrito mediante el cual impugnó las documentales consignadas por el Organismo recurrido.
En fecha 23 de octubre de 2013, inclusive, se abrió el lapso de los ocho (8) días de despacho para la articulación probatoria a que se refiere el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 4 de noviembre de 2013, se recibió diligencia suscrita por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual ratificó el escrito de impugnación presentado en fecha 17 de octubre de 2013.
En fecha 5 de noviembre de 2013, inclusive, se dejó constancia del vencimiento de los ocho (8) días de despacho a que se refiere la articulación probatoria que establece el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 6 de noviembre de 2013, vencido como se encontraba el lapso de articulación probatoria fijado, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente MARISOL MARÍN R., a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 7 de enero de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó la Junta Directiva de esta Corte, quedando conformada de la siguiente manera: MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia; MARISOL MARÍN R., Juez y MIRIAN ELENA BECERRA TORRES, Juez Suplente.
En fecha 13 de enero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 16 de junio de 2011, el Abogado Rigoberto Zabala, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Omar Enrique Gil Arvelo, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, alegando las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestó, que en fecha 16 de octubre de 2006, su representado ingresó a trabajar en la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, tal como se evidencia de la notificación N° URLY-A-L835-2006, de la misma fecha, contenida de la resolución de nombramiento debidamente firmada por el Director de Recursos Humanos.
Arguyó, que en fecha 23 de marzo de 2011, su mandante recibió la notificación N° URLYA-000464, de esa misma fecha, emitida por la Dirección de Recursos Humanos, mediante la cual le informaban el contenido de la Resolución N° 93, en el cual se resolvía el retiro de su cargo de Coordinador de Área de Rendición de Cuentas, aduciendo que el mismo es de libre nombramiento y remoción calificado en la categoría de confianza.
Expresó, que el cargo ejercido por su representado es de los denominados de carrera administrativa, en virtud de no encontrarse descrito ni en la ordenanza ni en el manual descriptivo como de Alto Nivel, aunado a su decir, que las funciones realizadas por el mismo las realizaba bajo una relación de dependencia, razón por la cual no puede a su decir, catalogarse como de confianza.
Señaló, que tanto el acto de notificación como la resolución contentiva del retiro, se encuentran viciadas de nulidad de absoluta por violar el debido proceso, ya que en un mismo acto a su decir, “englobó” tanto la remoción como el retiro al no otorgarle a su representado, no otorgándole a su mandante el mes de disponibilidad que a su decir, le correspondía por su condición de funcionario de carrera.
Denunció, que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de inmotivación, en razón que en el mismo no se especifican las funciones del cargo y si efectivamente su representado las ejercía.
Igualmente, señaló que el acto administrativo que resolvió el retiro de su mandante de la Administración se encuentra viciado de falso supuesto al ser considerado su cargo de alta nivel y de confianza, sin la debida motivación y pruebas que sustente el referido acto administrativo.
Adujo, que el cargo ejercido por su mandante no tiene autonomía como para comprometer a la Administración ni en un grado de reserva o confiabilidad, no bastando que el Organismo recurrido señale que el mismo era de alto nivel y de confianza, debiendo demostrarlo con base a las funciones desempeñadas las cuales insistió, ejerció su poderdante bajo una relación de dependencia.
Explanó, que su mandante ejerce funciones que se realizan bajo una relación de dependencia, dado que su jefe inmediato es el Jefe de la Unidad dependiendo este a su vez, del Director de Administración, por lo que mal se puede considerar que el cargo ejercido por él era de los que requieren un alto nivel de confianza y menos de libre nombramiento y remoción.
Que, en virtud de las razones antes expuestas ratifica que el acto administrativo que acuerda el retiro de su representado de la Administración Municipal, así como la notificación de la misma se encuentran viciados de nulidad absoluta por inmotivación, falso supuesto y violación al debido proceso y derecho a la defensa.
Como fundamento de derecho invocó lo dispuesto en los artículos 53, 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y los artículos 25, 26, 49 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Finalmente, solicitó la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución N° 93, de fecha 10 de marzo de 2011, y la notificación N° URLY-00464 de fecha 21 de marzo de 2011, dictados por la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital y como consecuencia de la declaratoria de nulidad, se ordenara la reincorporación de su mandante al cargo de Coordinador de Área de Rendición de Cuentas, o a otro de igual o superior jerarquía, con los sueldos integrales dejados de percibir con las variaciones a que haya tenido lugar en el tiempo, desde su ilegal retiro hasta su real y efectiva reincorporación, así como el pago de todos los derechos económicos inherentes a su cargo.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 20 de mayo de 2013, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que el objeto de la presente querella se circunscribe a la solicitud de nulidad de la Resolución Nro. 93 de fecha 10 de marzo de 2011, mediante la cual se retiró al ciudadano Omar Enrique Gil, del cargo de Coordinador de Área de Rendición de Cuentas, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas de la Dirección de Gestión Administrativa de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador.
En razón de lo anterior, se observa que el hoy querellante denunció la configuración de los vicios de violación al debido proceso y al derecho a la defensa, así como también los vicios de inmotivación y falso supuesto.
Al respecto, este Tribunal en atención a los alegatos esgrimidos por la parte actora, procede a analizar en primer término la naturaleza del cargo desempeñado por el actor en la Dirección de Administración y Finanzas de la Dirección de Gestión General de Administración de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, a fin de verificar si en efecto proceden las demás denuncias planteadas por el querellante, y en tal sentido se tiene:
De la naturaleza del cargo del querellante
Manifiesta el querellante que el cargo ejercido por él es en realidad un cargo de carrera, ya que no se encuentra tipificado en la Ordenanza ni en el Manual Descriptivo como un cargo de Alto Nivel, a la vez que se desempeñó en el mismo bajo relación de dependencia.
En tal sentido, niega rechaza y contradice el querellado que el cargo sea de carrera, aduciendo que el mismo está tipificado en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como de libre nombramiento y remoción y por ende considerado como de confianza.
Asimismo manifiesta que entre las funciones ejercidas por el querellante está: ‘a) ejercer (sic) la coordinación de Las Actividades Programadas en el Plan Operativo Anual a ser ejecutadas a través de la gerencia de adscripción. b) establecer (sic) lineamientos y directrices en la ejecución y cumplimiento de las acciones operacionales programadas para el presente ejercicio fiscal. c) Cumplir con las normas de los procedimientos señalados en el reglamento interno de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador’.
En este orden de ideas, establece el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. En tal sentido el artículo 21 ejusdem, señala lo siguiente:
(…Omissis…)
De lo anterior se desprende, que estamos en presencia de un cargo de confianza según la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando el funcionario ejerza tareas que impliquen un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales o sus equivalentes y cuando tales funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.
De igual manera, ha sido criterio reiterado de nuestra jurisprudencia, que son dos las condiciones para considerar a un funcionario al servicio de la Administración Pública como de confianza; primero, que así quede previsto en su Estatuto Funcionarial y segundo, que la naturaleza de sus funciones así lo determine.
En virtud de ello, es preciso traer a colación lo expuesto por la Sala Constitucional en decisión Nro. 1176, de fecha 23 de noviembre de 2010, que en los siguientes términos expresó:
(…Omissión…)
En armonía con el criterio anterior, teniendo en cuenta que la condición de funcionario de carrera fue un hecho controvertido, siendo rechazado por el organismo querellado, no obstante, mediante auto para mejor proveer de fecha 09 de abril de 2013, se solicitó dicho documento sin que el mismo fuera consignado.
En este orden, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el documento idóneo por cuanto el mismo contiene las funciones o tareas que realiza el funcionario, de tal manera que permita evidenciar si el cargo es calificado como de libre nombramiento y remoción, siendo que no basta la simple denominación del cargo que ostente el funcionario y, ante la ausencia de otros medios de prueba para demostrar las funciones propias del mismo (Vid. Sentencia Nro. 000110, de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 04 de febrero de 2010), este tribunal, considera pertinente traer el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:
(…Omissión…)
La norma parcialmente transcrita establece que fundamentalmente los cargos de la Administración Pública son de carrera, exceptuándose de tal consideración los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.
En razón de lo anteriormente expuesto, debe concluirse que el querellante, al no ser contratado u obrero de la Administración Pública y al no haberse establecido en autos su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, carga ésta que corresponde a la administración, por vía de consecuencia, debe ser considerado funcionario de carrera. Así se declara.
Realizadas las consideraciones precedentes, corresponde a esta sentenciadora analizar las denuncias planteadas por el querellante, y al respecto se observa:
De la violación al debido proceso y al derecho a la defensa
Manifiesta el querellante que el cargo ejercido por él es en realidad un cargo de carrera, motivo por el cual la Resolución impugnada resulta violatoria del debido proceso y del derecho a la defensa, pues se englobó en un mismo acto la remoción y el retiro, a la vez que no se le otorgó la disponibilidad respectiva.
En relación a dicho vicio, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Rescarven, C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) Exp. Nº 2010-0517, estableció lo siguiente:
(…Omisión…)
De la sentencia parcialmente transcrita se infiere las distintas formas que puede manifestarse el derecho a la defensa, siendo ésta a su vez una manifestación al debido proceso, lo cual engloba el ser oído, ser debidamente notificado de la decisión administrativa y tener acceso al expediente, a los fines de oponer las defensas y presentar las pruebas pertinentes para poder desvirtuar cualquier argumento realizado en su contra.
En este estado, es menester analizar a la luz del expediente administrativo la presunta violación del derecho al debido proceso y a la defensa alegada por el querellante, a fin de verificar si efectivamente el mismo se configuró durante la sustanciación del expediente administrativo.
Así, se observa lo siguiente:
1.- Consta a los folios 71 y 72, Resolución Nº 93 de fecha 10 de marzo de 2011, emanada del Despacho del Alcalde y suscrita por el Dr. Luís Ángel Lira, en su condición de Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde, mediante el cual se procedió a retirar del cargo de Coordinador de Área de Rendición de Cuentas, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas de la Dirección de Gestión General de Administración, a partir del 18-02-2011, del cual se desprende lo siguiente:
‘(…) CONSIDERANDO
Que el ciudadano OMAR ENRIQUE GIL, titular de la cédula de identidad Nº 16.029.559, fue designado mediante resolución N1 564-3, de fecha 01-09-2006 (sic), para desempeñar el cargo de COORDINADOR DE AREA DE RENDICIÓN DE CUENTAS, adscrito a la dirección de Administración y Finanzas de la Dirección de Gestión Administrativa, siendo dicho cargo de libre nombramiento y remoción, calificado como de Confianza, de conformidad con lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…omissis…).
CONSIDERANDO Que de acuerdo a la Estructura Organizativa de esta Alcaldía del Municipio Libertador, el cargo desempeñado por el ciudadano OMAR ENRIQUE GIL, titular de la cédula de identidad Nº 16.029.559, ampliamente identificado, es un cargo de libre nombramiento y remoción, en la categoría de los de Confianza, siendo sus funciones de acuerdo al registro de información de funciones, ejercer la coordinación de las actividades programadas en el plan operativo anual a ser ejecutadas a través de la gerencia de adscripción, establecer lineamientos y directrices en la ejecución y cumplimiento de las acciones operacionales programadas para el presente ejercicio fiscal, Cumplir con las normas de procedimientos señalados en el Reglamento Interno de la Alcaldía del Municipio Libertador.
CONSIDERANDO
Que con ocasión a la publicada Gaceta Municipal del Decreto dictado por el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador, signado bajo el Nº 264-2, de fecha 04-04-2007, (sic) se modificó la Estructura Organizativa de esta Alcaldía, con fecha de vigencia a partir de la publicación del mismo, y del contenido del Artículo 2, se desprende lo siguiente: Articulo (sic) 2: ”Se cambian las denominaciones de la Dirección General de la Alcaldía y las Direcciones de Gestión, de la siguiente manera: ‘…Dirección de Gestión Administrativa por Gestión General de Administración.’ Por lo que el cargo nominal del referido ciudadano ampliamente identificado, en virtud de la ejecución del presente decreto, se mantiene en la estructura de la Dirección de Administración y Finanzas de la Dirección de Gestión General de Administración.
CONSIDERANDO
Que del expediente personal del ciudadano OMAR ENRIQUE GIL, ampliamente identificado, se evidencia que no ejerció cargo en esta Alcaldía del Municipio Libertador.
RESUELVE
PRIMERO: Retirar al ciudadano OMAR ENRIQUE GIL, titular de la cédula de identidad Nº 16.029.559, del cargo de COORDINADOR DE AREA DE RENDICIÖN DE CUENTAS, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas de la Dirección de Gestión General de Administración, a partir del 18-02-2011 (sic).
SEGUNDO: Notifíquese de la presente decisión al ciudadano OMAR ENRIQUE GIL, ampliamente identificado, con indicación de los recursos y los órganos ante los cuales puede interponerlos. (…)’.
2.- Consta a los folios 73 al 75, notificación dirigida al ciudadano Omar Enrique Gil, de fecha 21 de marzo de 2011, suscrita por el Director de Recursos Humanos Encargado de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, debidamente recibida por él en fecha 23 de marzo de 2011, mediante la cual se le informó de la decisión de retirarlo del cargo de Coordinador de Área de Rendición de Cuentas, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas de la Dirección de Gestión General de Administración de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador.
En tal sentido, al ser tales documentales traídas por la Administración y formar parte del expediente administrativo, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio (Vid decisión Nº. 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.) y de las mismas se desprende que la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador procedió a retirar al querellante del cargo que venía desempeñando de Coordinador de Área de Rendición de Cuentas, mediante un único acto administrativo de retiro, en virtud de su supuesta condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, calificado de confianza.
De todo lo expuesto se demuestra que la administración procedió a retirar al querellante del cargo que venía desempeñando, llevando a cabo el procedimiento de retiro de los funcionarios que ostentan tal condición. Sin embargo, verificado como fue que la Administración mediante la consignación del expediente administrativo no logró demostrar la condición del querellante como funcionario de libre nombramiento y remoción calificado de confianza, al no quedar suficientemente probado en autos que el querellante ostentaba la condición alegada en el acto administrativo hoy impugnado, colige quien decide que el procedimiento aplicado para proceder con el retiro del ciudadano Omar Enrique Gil no se correspondía con la condición de su cargo, razón por la cual se evidencia que la denuncia referida a la violación al debido proceso y al derecho a la defensa se materializó mediante la aplicación de un procedimiento que no se relacionaba con la naturaleza de su cargo, razón por la cual resulta forzoso para quien decide, declarar la nulidad de la Resolución Nro. 93 de fecha 10 de marzo de 2011, emanada de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador. Así se declara.
En razón de lo anterior, una vez declarada la nulidad absoluta del acto impugnado, se hace inoficioso para esta Sentenciadora entrar a conocer las restantes denuncias atribuidas al mismo. Así se declara.
Como consecuencia de la anterior declaratoria, se ordena a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, la reincorporación del ciudadano OMAR ENRIQUE GIL ARVELO al cargo de Coordinador de Área de Rendición de Cuentas, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas de la Dirección de Gestión Administrativa de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración. Asimismo, se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde la ilegal retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio; a los fines de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar la experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, mediante la designación de un sólo experto. Así se decide.
En cuanto al pago de ‘(…) todos los derechos económicos inherentes a dicho cargo, como lo son las bonificaciones de fin de año, vacaciones vencidas y no disfrutadas, cesta tickets, aporte de cajas de ahorro, vacaciones fraccionadas y otros (…)’ al respecto debe indicarse que tal solicitud fue realizada de manera genérica e indeterminada, sin embargo, en el punto anterior se ordenó el pago de aquellos beneficios que no requieran la prestación efectiva del servicio para su pago, en razón de lo cual, de reunir algún concepto tal requisito, deberá ser cancelado por la Administración. Así se decide.
En exégesis de lo anteriormente expuesto, en el caso sub exámine debe declarar esta sentenciadora la nulidad de la Resolución Nro. 93 de fecha 10 de marzo de 2011, por lo que posible ordenar la reincorporación del recurrente, ni ordenar el pago de los montos solicitados toda vez que el acto administrativo impugnado no se encuentre incurso en vicio alguno que afecte su nulidad. Así se decide.
Finalmente, de acuerdo al análisis realizado ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
(…Omissis…)
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1. SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso a administrativo funcionarial incoado por el abogado Rigoberto Zabala (…) en su carácter de apoderado judicial del ciudadano OMAR ENRIQUE GIL ARVELO (…).
2. PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, en los términos expuestos en la motiva de la presente decisión:
2.1 Se declara NULO el acto administrativo contenido en la Resolución N° 93, de fecha 10 de marzo de 2001,(…).
2.2 Se ordena la Reincorporación al Coordinador Área de Rendición de Cuentas, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas de la Dirección de Gestión Administrativa de la Alcaldía del Municipio Libertador o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración.
2.3 Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro, hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo.
2.4 Se niega el pago de los ‘(…) todos los derechos económicos inherentes a dicho cargo, como lo son las bonificaciones de fin de año, vacaciones fraccionadas y otros (…)’ de conformidad con lo establecido en la parte motiva del presente fallo” (Negrillas y mayúsculas del original).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
DE LA PARTE RECURRENTE
En fecha 26 de junio de 2013, el Abogado Rigoberto Zabala, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Omar Gil, consignó escrito de fundamentación de apelación, de la siguiente manera:
Expresó, que el fallo recurrido se encuentra viciado de incongruencia, así como violatorio de los principios constitucionales relativos a la tutela judicial efectiva, principio de seguridad jurídica, y principio de progresividad e intangibilidad de los derechos laborales.
Expuso, que la sentencia recurrida es incongruente, en razón que en la página 11 de la misma, al momento del pronunciamiento de los conceptos laborales indicó que “todos los derechos a dicho cargo como son las bonificaciones de fin de año, vacaciones vencidas y no disfrutadas, cesta tickets, aporte de caja de ahorros, vacaciones fraccionadas y otros” en la cual el Juzgado de primera instancia, se pronunció, indicando, que “tal solicitud fue realizada de manera genérica indeterminada” ordenando el pago de aquellos beneficios que no requieran la prestación activa del servicio (Negrillas y subrayado del original).
Sostuvo que, no obstante a lo declarado en relación a los prenombrados conceptos el Juzgado A quo en la última página de la decisión, a su decir, establece que “Se niega el pago de los (…) derechos económicos inherentes a dicho cargo como lo son las bonificaciones de fin de año, vacaciones vencidas y no disfrutadas, cesta tickets, aporte de cajas de ahorro, vacaciones fraccionadas, y otros (…) de conformidad con lo establecido en la motiva de este fallo” (Negrillas del original).
Esgrimió, que ejerce la presente apelación sólo en lo que respecta al punto 2.4, de la decisión de la que se desprende, a su decir, que el Juzgador de Primera Instancia actúo a su decir, de forma incongruente en la parte motiva del fallo, específicamente, al folio 10 de la pieza del expediente, en la cual negó los beneficios laborales por encontrarse de forma genérica e indeterminada lo cual viola el Principio constitucional de tutela judicial efectiva y el no sacrificio de la justicia por formalismos no esenciales.
Indicó que, lo conceptos laborales por causar, son inherentes al cargo que ejercía su mandante, los cuales discriminó de la siguiente manera:
Concepto 2011 2012 2013 Total
Aporte de la
Caja de ahorros 3.091,40 5.120,97 1.997,38 10.209,76
Cesta Tickets 9.900,00 16.200,00 5.650,00 31.750,00
Bono Vacacional 6.585,64 11.612,67 5.032,16 23.230,46
Bonificación de fin de año 17.561,70 13.419,08 13.419,08 61.947,90
Manifestó que los prenombrados conceptos son los adeudados a su mandante más lo que se sigan causando hasta su real cancelación.
Destacó, que ha sido criterio reiterado de nuestra jurisprudencia patria, que la consecuencia inmediata de la declaratoria de nulidad de un acto de retiro, es a su decir, que el administrado permaneció en el ejercicio de su cargo, ya que de no haberse dictado el ilegal acto de retiro, hubiese percibido todos aquellos beneficios laborales, ya que según sus dichos, se considera que el mismo nunca estuvo fuera de su cargo.
Indicó, que de conformidad con el contenido del Decreto 4448, el cual en su artículo 19, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 38.426, de fecha 28 de abril de 2006, establece que “cuando el beneficio sea otorgado mediante la provisión o entrega al trabajador o trabajadora de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, la no prestación del servicio por causas no imputables al trabajador o trabajadora, no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio correspondiente a esa jornada”.
Ostentó, que al no ser imputable a su mandante la causa de su retiro y de la prestación activa, le corresponde su beneficio, lo que a su decir, se hace extensivo a los demás derechos laborales inherentes al cargo que ejercía, tiempo que de acuerdo a lo señalado, se entiende que nunca estuvo separado del mismo.
Finalmente, y de conformidad con las razones antes expresadas, solicitó que el presente escrito de apelación referido sólo en lo que respecta al punto 2.4, de la sentencia recurrida, sea admitida y declarada con lugar, ordenando para tal efecto el pago de todos los derechos laborales reclamados por su poderdante, por cuanto al ser declarado nulo el acto administrativo impugnado, readquiere todos sus derechos laborales entendiéndose como si nunca dejó de prestar servicios.
-IV-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
DEL ORGANISMO RECURRIDO
En fecha 8 de julio de 2013, el Abogado Luis Orozco, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, consignó escrito de fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:
Adujo, que la sentencia de Instancia violentó lo contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento, en razón que según lo señalado el Juzgado A quo no valoró los argumentos de hecho ni de derecho esgrimidos por esa Representación Judicial, en la contestación al recurso, relativo al alegato que tal como se indicó en la resolución impugnada el recurrente ejercía el cargo de Coordinador de Área de Rendición de Cuentas, adscrito a la Dirección de Administración de Finanzas del Organismo que representa .
Afirmó, que el Juzgado Instancia incurrió en el vicio de incongruencia negativa, al no decidir de forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y las acciones y defensas opuestas, violentando lo contenido en los artículos 12 y 243, ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil.
Que, en razón a lo expuesto, es por lo que en representación de su mandante afirma que el ciudadano Omar Enrique Gil Arvelo, desempeñó un cargo de libre nombramiento y remoción, con categoría de confianza como Coordinador de Área de Rendición de Cuentas Adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas de la Dirección de Gestión Administrativa de la Alcaldía con actividades desarrollando y ejecutando actividades de coordinación, establecer lineamientos y directrices, ejecución y cumplimiento de acciones operacionales programadas para el ejercicio fiscal, siendo a su decir, sólo por la denominación del cargo se puede constatar que son de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza que expresamente contiene la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, contenido en su artículo 4, razón por la cual, su mandante actuó ajustada a derecho.
Precisó, que de conformidad con el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece la clasificación de los funcionarios como de carrera, señalándose que son aquellos que habiendo ganado concurso público, superando el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados de carácter permanente, estableciendo a su vez, los de libre nombramiento y remoción, que son aquellos que pueden ser removidos de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en el artículo 21 eiusdem.
Agregó, que de la revisión de las actas que conforman el expediente no se observa prueba alguna que permita tener, a su decir ni siquiera como indicio que el recurrente sea un funcionario público de carrera, debiendo su decir, probar la condición alegada.
Apuntó que, de las normas antes enunciadas se extrae que el cargo que ocupaba el recurrente como Coordinador en el Área de Rendición de Cuenta, adscrito a la Dirección de Administración de Finanzas de la Dirección de Gestión Administrativa de la Alcaldía recurrida, se encuentra en la categoría de confianza debido a las funciones que desempeñaban, las cuales requieren a su decir, de un alto grado de confidencialidad, dentro de la Administración , por tener bajo su supervisión al personal de la referida coordinación.
Aunado a ello, insistió en que el recurrente no demostró en ninguna forma, pese que si demostró que fue designado en el cargo y que lo ocupó con autonomía funcional administrativa, la cual es una característica de los cargos de libre nombramiento y remoción, cargos que ocupan una estabilidad limitada, por lo tanto debió ajustarse la actuación del Juzgado de Primera Instancia.
Agregó, “…en cuanto a la valoración de las pruebas, el a quo violentó lo establecido en el Artículo 509 de nuestro Código de Procedimiento Civil vigente, el cual prevé que el juez para establecer los hechos debe examinar toda cuanta prueba se haya incorporado a los autos. Por consiguiente constituye una regla de establecimiento de los hechos. En efecto, el examen de las pruebas constituye el soporte o presupuesto necesario para fijar los hechos ocurridos en el caso en concreto y el mencionado artículo impone al Juez el deber de analizar el mérito probatorio de toda prueba incorporada en el proceso. Estos es, le indica que para fijar los hechos debe dar cumplimiento al mandato contenido en esta norma, y así solicito sea declarado” (Negrillas del original).
Finalmente, solicitó sea declarada Con Lugar la presente apelación y en consecuencia revoque la sentencia dictada en fecha 20 de mayo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia.
-V-
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN
DE LA PARTE RECURRENTE
En fecha 15 de julio de 2013, el Abogado Rigoberto Zabala, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Omar Gil, presentó escrito de contestación a la fundamentación de apelación presentada por la Representación Judicial del Organismo recurrido, mediante el cual negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes el prenombrado escrito, en los siguientes términos:
En relación al alegato, que “el juez (sic) a quo violentó el artículo 12 del C.P.C. (sic) en virtud que no consideró las funciones que enumeraron en la contestación de las demanda y que reproducen el presente escrito de fundamentación los cuales a criterio de ellos, son de confianza, lo cual rechazo y contradigo en virtud que las mismas como se demostró en el juicio son Genéricas y EJERCIDAS bajo RELACION DE DEPENDENCIA tal como se desprende de su contenido” entre las cuales se señala que las actividades ejercidas era “Programadas” y “Señalados” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Sostuvo que, en el fundamento esencial de la referida fundamentación se determina que las funciones ejercidas son genéricas y ejercidas bajo una relación de dependencia y que no contienen ningún grado de confianza ya que el cargo de coordinador de área está adscrito al Jefe de Unidad quien a la vez está Adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas de la Dirección de Gestión Administrativa del Organismo recurrido.
Adujo, en relación al alegato del Apoderado Judicial de la Alcaldía, consistente en que “solo por la denominación del cargo se puede constatar que son de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza”, el mismo es rechazado, en virtud que los referidos cargos de confianza son aquellos en donde sus funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración, entendiendo por éstos, según su criterio los Viceministros, Directores Generales o su equivalentes, lo cual no es el caso en comento.
Resaltó, que la sentencia de fondo se encuentra ajustada a derecho, ya que la misma fue dictada con base a lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual a su vez establece que los cargos de confianza requieren un alto grado de confiabilidad en las funciones que realicen y que la mismas sean ejercidas en los despachos de las máximas autoridades, requisitos que a su decir, no fueron demostrados por el organismo recurrido.
Destacó, que en el expediente administrativo de su representado cursa al folio noventa y tres (93), la Resolución N° 564/3 de fecha 16 de octubre de 2006, donde se le designa su cargo, del cual no se evidencia que el mismo sea de libre nombramiento y remoción y si no ha sido convocado a concurso el hecho no es imputable a su mandante.
Asimismo, negó, rechazó y contradijo que el A quo en la recurrida haya violentado el artículo 509 del Código Adjetivo Civil, puesto que según su criterio el Juzgado de Instancia actuó ajustado a derecho, ya que “el ente querellado no aporto (sic) durante el proceso documento fehaciente alguno que demostrara que mi representado era un funcionario de Libre Nombramiento y Remoción y mucho menos de confianza y así pido se declare”.
Por último, solicitó que el presente escrito de contestación sea sustanciado y considerado en la sentencia definitiva, ratificando la sentencia de fecha 20 de mayo de 2013, y se ordene el reconocimiento y pago de los derechos laborales inherentes a dicho cargo y negados, en el punto 2.4 de la prenombrada sentencia, tal como fue solicitado en la fundamentación de la Apelación ejercida sólo respecto a ese punto.
-VI-
DE LA COMPETENCIA
Observa este Órgano Jurisdiccional en relación a la competencia para conocer de los recursos de apelación ejercidos contra la decisión dictada en fecha 20 de mayo de 2013, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo constituye la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de las decisiones dictadas en los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial. Siendo ello así, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de los recursos de apelación ejercidos en fechas 24 y 31 de mayo de 2013, por la Abogada Arazaty García, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Organismo recurrido, y el Apoderado Judicial de la parte recurrente, respectivamente, contra la decisión de fecha 20 de mayo de 2013, dictada por el referido Tribunal Superior, por ser la Alzada natural del mencionado Tribunal. Así se declara.
-VII-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de esta Corte para conocer de los recursos de apelación interpuestos por los Apoderados Judiciales de la partes contra la decisión de fecha 20 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se observa:
El presente recurso se circunscribe a la solicitud de la nulidad interpuesta por el ciudadano Omar Enrique Gil Arvelo, de la Resolución N° 93, de fecha 10 de marzo de 2011, contenida en la notificación N° URLY-A-464, de fecha 21 de marzo de 2011, dictada por el Director Ejecutivo del Despacho de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, mediante el cual resolvió retirarlo del cargo de Coordinador de Área de Rendición de Cuentas que desempeñaba en la referida Administración Municipal, a partir del 18 de febrero de 2011, en virtud de considerar que el referido acto adolecía del vicio de falso supuesto, inmotivación y violaba su derecho constitucional al debido proceso. Ello así, solicitó la reincorporación al cargo desempeñado a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos integrales dejados de percibir con todas las variaciones que hayan tenido en el tiempo desde su ilegal retiro hasta su real y efectiva reincorporación.
Igualmente, solicitó el pago de todos los derechos económicos inherentes a su cargo como lo son bonificaciones de fin de año, vacaciones vencidas y no disfrutadas, cesta tickets, aporte de cajas de ahorro, vacaciones fraccionadas y otros.
En fecha 20 de mayo de 2013, el Juzgado de Instancia dictó sentencia de fondo, en la presente causa, contra la cual las partes ejercieron recurso de apelación.
Siendo ello así, pasa esta Corte a pronunciarse sobre las mismas, y a tales efectos, hace las siguientes consideraciones:
1.- De la apelación formulada por la Representación Judicial de la parte recurrente.
En relación a la fundamentación de la apelación de la parte recurrente, la Representación Judicial del mismo circunscribió la misma en el vicio de incongruencia de la sentencia recurrida por cuanto el Juzgado de Instancia, en su parte dispositiva, negó por un lado, el pagó de los conceptos económicos inherentes al cargo que desempeñaba su mandante consistente a las bonificaciones de año, vacaciones vencidas y no disfrutadas, cesta tickets, aporte de la caja de ahorro vacaciones fraccionadas y otros, por considerarlas que las mismas fueron señaladas de forma genérica e indeterminada, y por el otro, cuando motivó el referido pedimento indicó “sin embargo en el punto anterior se ordenó el pago de aquellos beneficios que no requieran la prestación activa del servicio, para su pago, en razón de la cual de reunir algún concepto tal requisito, deberá ser cancelado por la Administración”.
Agregó que, en virtud de ello el Juzgado A quo incurrió en el aludido vicio
de incongruencia al otorgar el pago de los beneficios laborales y por el otro negarlo en su parte dispositiva, razón por la cual, solicitó sea admitida la apelación sólo en lo que respecta a ese punto, y declarada Con Lugar en la definitiva ordenando el pago de todos los derechos laborales reclamados por su mandante.
Visto los anteriores alegatos y en aras de la resolución del presente caso, este Órgano Jurisdiccional en virtud del principio iuri novit curia considera que de los dichos del apelante deben ser conocidos a la luz del vicio de contradicción de la sentencia el cual deriva en la inmotivación de la misma, por cuanto las denuncias esgrimidas en contra del fallo a todas luces adecuan el referido vicio, en consecuencia, es bajo ésta calificación, que se procede a analizar seguidamente la sentencia apelada.
Ello así, en relación al vicio de contradicción, es pertinente indicar que ha sido pacífica la doctrina de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 3 de junio de 1998, ratificando su criterio en sentencia de la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, del 8 de junio de 2000, al señalar que:
“Es pacífica la doctrina de la Sala al señalar que el vicio de contradicción en el fallo, sólo puede encontrarse en el dispositivo del mismo modo que las resoluciones contenidas en él sean de tal manera opuestas, que no sea posible ejecutarlas simultáneamente, por excluirse las unas a las otras.
Para que exista contradicción en un fallo es menester que las partes de él se destruyan recíprocamente, de manera que el ejecutor, no encuentre en absoluto qué partido tomar, algo así como si en alguna parte de aquél dijera el juez que la acción intentada es procedente, y en otra, que no procede. Y según Cuenca, todos los ejemplos que se imaginen conducen a la violación de los principios de lógica formal, especialmente el de contradicción: dos resoluciones contradictorias no pueden ser verdaderas; por tanto, son inejecutables” (Negrillas del original).
Criterio este que ha sido reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 00647, de fecha 19 de Mayo de 2009, al señalar que:
“Asimismo, esta Sala en sentencia N° 00824 del 17 de julio de 2008, ratificando el criterio establecido en el fallo N° 06420 del 1° de diciembre de 2005, dejó sentado que:
‘…tanto la doctrina moderna como la jurisprudencia de esta Sala han señalado respecto del vicio de inmotivación (dentro del cual puede ubicarse el vicio de contradicción), que el mismo se produce no sólo cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de la decisión, sino que, paralelamente, existen otros supuestos que al incidir de manera negativa sobre los motivos del fallo los eliminan, deviniendo así en inexistentes, por lo que tales errores producen la inmotivación total, pura y simple.
En este sentido, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido en anteriores oportunidades (ver sentencias Nos. 02273 del 24/11/2004, caso: Ferro de Venezuela, C.A., y 04233 del 16/6/2005, caso: Manufacturers Hanover Trust Company), que tales circunstancias pueden ocurrir bajo las siguientes hipótesis:
• Ausencia absoluta de razonamientos que sirvan de fundamento a la decisión.
•Contradicciones graves en los propios motivos que implica su destrucción recíproca.
•La desconexión total entre los fundamentos de la sentencia y las pretensiones de las partes, en virtud de la grave incongruencia entre la solución jurídica formulada y el thema decidendum.
•La ininteligencia de la motivación en razón de contener razones vagas, generales, ilógicas, impertinentes o absurdas.
• El defecto de actividad denominado silencio de prueba (…)’ (Resaltado de esta Corte).”
Del criterio jurisprudencial antes transcrito, se desprende la obligación que tiene el Juez de expresar los motivos de hecho y de derecho en que fundamenta su decisión, verificándose el vicio de inmotivación cuando la sentencia carezca en absoluto de dichos fundamentos. Por lo tanto, hay falta absoluta de fundamentos, cuando los motivos del fallo por ser impertinentes, contradictorios, integralmente vagos o inocuos, no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la sentencia que es la finalidad esencial de la motivación.
De los criterios jurisprudenciales antes transcritos tenemos que el vicio de contradicción de la sentencia se verifica cuando los motivos del fallo se destruyen entre sí, de manera que hace inejecutable el fallo dictado.
Siendo ello así, y conforme a lo denunciado por el recurrente observa esta Corte al folio setenta y dos (72) de la primera pieza del expediente judicial, la sentencia recurrida de la cual se desprende lo siguiente:
“En cuanto al pago de ‘(…) todos los derechos económicos inherentes a dicho cargo, como lo son las bonificaciones de fin de año, vacaciones vencidas y no disfrutadas, cesta tickets, aporte de cajas de ahorro, vacaciones fraccionadas y otros (…)’ al respecto debe indicarse que tal solicitud fue realizada de manera genérica e indeterminada, sin embargo, en el punto anterior se ordenó el pago de aquellos beneficios que no requieran la prestación efectiva del servicio para su pago, en razón de lo cual, de reunir algún concepto tal requisito, deberá ser cancelado por la Administración. Así se decide.
En exégesis de lo anteriormente expuesto, en el caso sub exámine debe declarar esta sentenciadora la nulidad de la Resolución Nro. 93 de fecha 10 de marzo de 2011, por lo que posible ordenar la reincorporación del recurrente, ni ordenar el pago de los montos solicitados toda vez que el acto administrativo impugnado no se encuentre incurso en vicio alguno que afecte su nulidad. Así se decide.
Finalmente, de acuerdo al análisis realizado ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide”
Asimismo, se evidencia en la parte dispositiva de la sentencia, específicamente en su punto denominado “2”, que el Juzgado A quo declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, en los términos expuestos en la motiva de la presente decisión”, negando “…el pago de los ‘(…) todos los derechos económicos inherentes a dicho cargo, como lo son las bonificaciones de fin de año, vacaciones fraccionadas y otros (…)’ de conformidad con lo establecido en la parte motiva del presente fallo”
De lo dictaminado por el Juzgado de Instancia se desprende por un lado, que ordenó el pago de los beneficios que no requirieran la prestación efectiva del servicio; asimismo, señaló que con relación a los conceptos laborales concernientes a bonificación de fin de año, vacaciones fraccionadas y otros, fueron peticionados de forma genérica, no obstante ordena revisar si alguno de esos conceptos cumple con tal condición a los efectos de su pago, declarando en consecuencia Con Lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto, para luego en su dispositivo declarar Parcialmente Con Lugar el mismo, negando lo ya otorgado referido a los aludidos conceptos laborales.
Igualmente, observa esta Corte que en la parte final de la motiva del fallo luego de desarrolladas el porqué de la declaratoria de la nulidad del acto administrativo impugnado, indica “por lo que posible ordenar la reincorporación del recurrente, ni ordenar el pago de los montos solicitados toda vez que el acto administrativo impugnado no se encuentre incurso en vicio alguno que afecte su nulidad”.
De lo anterior y de la revisión del cuerpo de la sentencia, esta Corte constata efectivamente una ostensible contradicción entre los motivos que llevaron al Tribunal a quo a declarar por un lado la nulidad del acto y por el otro señalar que el mismo no se encontraba viciado de nulidad, así como que, declaró en los motivos del fallo Con Lugar el recurso para luego declarar en la dispositiva Parcialmente Con Lugar el mismo, negando conceptos ya otorgado, razón por la cual debe esta Corte declarar procedente las denuncias esgrimidas por el actor en el escrito de fundamentación y en consecuencia,
Con Lugar el recurso de Apelación interpuesto por él; en consecuencia REVOCA la sentencia dictada en fecha 20 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
Vista lo anterior, declara este Órgano Jurisdiccional inoficioso emitir pronunciamiento en relación a la apelación interpuesta por la parte recurrida y pasa a conocer el fondo del presente caso de conformidad con lo preceptuado en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, lo cual hará en los siguientes términos:
De la controversia de fondo
Tal como se indicó en líneas anteriores la presente controversia, se circunscribe en la impugnación del acto administrativo contenido en la Resolución N° 93 de fecha 10 de marzo de 2011, notificada en esa misma fecha, dictada por el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual retiró al ciudadano Omar Enrique Gil del cargo del Coordinador de Área de Rendición de Cuentas, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas de la Dirección de Gestión Administrativa de la Alcaldía del Municipio recurrido, por considerar que dicho acto adolece del vicio de falso supuesto, inmotivación y haberle lesionado su derecho constitucional relativo al debido proceso en virtud que no se le otorgó el mes de disponibilidad.
Asimismo, solicitó como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto impugnado, se ordene su reincorporación al cargo que ejercía en el organismo recurrido o a uno de igual o mayor jerarquía, así como el pago de los sueldos integrales dejados de percibir con sus respectivas variaciones desde su ilegal retiró hasta su efectiva reincorporación y el pago de todos los derechos económicos inherentes a dicho cargo, como lo son las bonificaciones de fin de año, vacaciones vencidas y no disfrutadas, cesta tickets, aporte de la de la caja de ahorro, vacaciones fraccionadas entre otros.
Por su parte, la Representación Judicial del ente recurrido presentó escrito de contestación al recurso mediante el cual negó, rechazó y contradijo las razones de hecho y de derecho del mismo, en tal sentido ratificó que la condición del cargo desempeñado por el recurrente es de libre nombramiento y remoción.
Igualmente, negó que el acto administrativo impugnado se encuentre inmotivado o haya violado el derecho a la defensa y el debido proceso del ciudadano Omar Enrique Gil Arvelo. Asimismo, rechazó la denuncia del mes de disponibilidad requerida por el recurrente aduciendo su condición de funcionario de carrera, ya que el mismo desempeñó cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual solicitó sea declarado sin lugar el presente recurso en contra de su mandante.
Delimitado los términos en que quedó circunscrita la presente controversia, se hace necesario para esta Corte señalar que, ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia de los tribunales que conforman la jurisdicción contencioso administrativa, la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de falso supuesto e inmotivación, por ser conceptos excluyentes entre sí, por cuanto la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho.
Sin embargo, en el caso de marras esta Corte observa que la denuncia de inmotivación esgrimida en el escrito recursivo (Vid. folio 2 y 3 del expediente judicial) está referida a que en el acto no se especifican las funciones del cargo y si efectivamente su representado las ejercía, lo que en definitiva complementa el alegato de falso supuesto de hecho dirigido a evidenciar el error de la Administración catalogar el cargo como de libre nombramiento o remoción.
En virtud de ello, esta Corte desecha el vicio de inmotivación denunciado y pasa de seguidas a examinar el vicio de falso supuesto, para lo cual hace las siguientes consideraciones:
1.- Del falso supuesto alegado
El Apoderado Judicial del ciudadano Omar Enrique Gil Arvelo, adujo que la Administración Municipal incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al considerar que el cargo de Coordinador de Área de Rendición de Cuentas, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas de la Dirección de Gestión General de Administración de la recurrida, era de los considerados de confianza, cuando a su decir, su mandante ostenta la condición de funcionario de carrera.
Ahora bien, a los fines de decidir esta Corte considera pertinente, citar lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 20: Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directores o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley”.
Conforme a las normas transcritas se evidencia que, cualquier funcionario público será considerado de libre nombramiento y remoción cuando: i) se desempeñe en uno de los cargos arriba identificados; ii) las funciones que desempeñe requieren un alto grado de confidencialidad; o iii) cuando las funciones que desempeñe comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. Sin embargo, la determinación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se deriva únicamente de la disposición legal respectiva, sino que, de acuerdo al caso, debe probarse el nivel que ocupe en la estructura administrativa o las funciones inherentes al mismo, según se trate de un funcionario de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel o de confianza, respectivamente.
En este sentido, esta Corte observa que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se trata de una circunstancia arbitraria, sino que implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.
Así, estima esta Corte que ha sido criterio constante y reiterado de la jurisprudencia de los Tribunales de la República con competencia funcionarial, en aras de salvaguardar el principio de la estabilidad que debe regir en el ámbito de la función pública, que en los casos en que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que en el oficio de notificación de la remoción o retiro se califique como tal, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente recurrido donde se compruebe la jerarquía del cargo dentro del Organismo y en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.
Debe insistirse, en que lo anterior se materializa en casos como el de marras mediante la incorporación al proceso del expediente administrativo, lo cual debe recalcarse es una carga inexorable que tiene la Administración Pública, ya que el mismo forma el eje central del debate procesal, por cuanto a través de él pueden corroborarse todas las actuaciones previas que sirvieron de fundamento para la emisión del acto final impugnado.
La inexistencia del expediente administrativo establece una presunción negativa acerca de la validez de la actuación impugnada, carente de apoyo documental, que permita establecer la legalidad de la actuación, en este sentido se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 1.257 de fecha 12 de julio de 2007 (caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A) al señalar que:
“…C) De la importancia del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación.
El artículo 21.11 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal, establece que:
‘El Tribunal Supremo de Justicia, en las causas de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, fijando un plazo prudencial a la autoridad administrativa correspondiente para la remisión de los mismos. Recibidos éstos, pasarán los autos al Juzgado de Sustanciación, a fin de que revise todas las actuaciones y se pronuncie sobre la procedencia del recurso, conforme al procedimiento previsto en el artículo 19 de la presente Ley’.
Si bien la disposición anteriormente transcrita establece que este Tribunal podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, por lo que a tenor de la norma contenida en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil debe entenderse que ésta faculta a la Sala a obrar según su prudente arbitrio
‘… sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favo, lo cierto es que en la práctica judicial todo tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, como ya lo ha dispuesto esta Sala con anterioridad, cuando estableció que:rable a la pretensión de la parte accionante’ (Sentencia de esta Sala No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002)
Lo transcrito es así, porque el proceso seguido ante la jurisdicción contencioso-administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones procesales de las partes.
El criterio apuntado se compadece perfectamente con el principio procesal de ‘facilidad de la prueba’, que implica que en determinados casos le corresponderá aportar una prueba a la parte a la cual se le hace más fácil incorporarla al proceso.
Ahora bien, considera esta Sala que dentro del proceso contencioso administrativo de anulación el expediente administrativo, como prueba judicial, no puede verse desde la ya superada óptica del principio dispositivo puro, que propugnaba que el juez debía permanecer inactivo y limitarse a juzgar con las pruebas que las partes aportasen, por lo que resultaría indiferente si el mismo es acreditado o no a los autos; muy por el contrario, el expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación se erige como requisito fundamental para la búsqueda de la verdad material, por lo que constituye una prueba de importancia medular para que el juez contencioso administrativo pueda formarse una acertada convicción sobre los hechos y garantice que el proceso sirva como un instrumento para la realización de la justicia, como lo dispone el artículo 257 del Texto Fundamental.
Es en razón de lo anterior, así como en cumplimiento de sus deberes como rector del proceso y en acatamiento del principio de inmediación para la mejor búsqueda de la justicia, que esta Sala tiene como práctica judicial dictar autos para mejor proveer, a tenor de lo dispuesto en el aparte 13 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a fin de que el expediente administrativo sea debidamente incorporado a los autos, para una mejor resolución de la controversia.
(…omisis…)
Lo expuesto no obsta para que esta Sala, como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, no pueda decidir si no consta en autos el expediente administrativo, puesto que éste constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante” (Negrillas del original).
Del fallo transcrito, se evidencia la relevancia que posee la incorporación del expediente administrativo en la resolución de conflictos como el que se dirime en autos, en el que por medio del recurso contencioso administrativo funcionarial, se ha solicitado la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución Nro.93 de fecha 21 de marzo de 2011, emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital , mediante el cual se retiró al recurrente del “Coordinador de Área de Rendición de Cuentas, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas de la Dirección de Gestión Administrativa”, según se evidencia de copia certificada del precitado acto impugnado, el cual riela de los folios setenta y dos (72) al setenta y tres (73) del expediente Administrativo.
Ello así en el caso de marras se observa que aun cuando la administración consignó el aludido expediente administrativo, del mismo no se desprendía el Manual Descriptivo del Cargo ni el Registro de Información del Cargo o documento alguno que permitiera a este Órgano Jurisdiccional corroborar las funciones ejercidas por el actor, es por ello que Corte mediante decisión N° 2013-153, de fecha 31 de julio de 2013, ante la necesidad de comprobar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del recurrente en el cargo declarado por la Alcaldía recurrida como de libre nombramiento y remoción, y a los fines de verificar la verdadera denominación del cargo detentado por el mismo, solicitó a la Administración Municipal recurrida que “consigne a los autos el Manual Descriptivo de Cargos o Registro de Información de Cargos concretamente relacionado con el Coordinador de Área de Rendición de Cuentas de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital o cualquier otra documental mediante la cual este Órgano Jurisdiccional pueda verificar las funciones desempeñadas por el mismo”, sin recibir elementos de convicción que permitiera a esta Instancia verificar las funciones desempeñadas por el recurrente.
Ello así, ante la falta de actividad probatoria por parte de la Administración la cual no aportó ningún elemento de convicción a los fines de desvirtuar los alegatos del recurrente, referidos a que el cargo que detentaba ante el Organismo recurrido no era de “alto nivel o confianza” cargo catalogado por el Instituto recurrido como de confianza, y siendo que no cursa en autos ningún otro medio de prueba a tales efectos, debe este Órgano Jurisdiccional declarar procedente la denuncia de falso supuesto interpuesta por el Apoderado Judicial del ciudadano Omar Enrique Gil Arvelo en consecuencia declarar la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución N° 93 de fecha 21 de marzo de 2011. Así se decide.
En este sentido, y vista la anterior declaratoria de nulidad, considera inoficioso esta Corte emitir pronunciamiento con respecto a los demás vicios alegados en el escrito libelar dirigidos a enervar la legalidad del ut supra acto administrativo declarado nulo. Así se decide.
Ello así, se ordena la reincorporación del recurrente al cargo de Coordinador de Área de Rendición de Cuentas adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas de la Dirección de Gestión General de Administración del Municipio Bolivariano Libertador, o a uno de igual o superior jerarquía, asimismo, se condena al precitado Organismo al pago de los sueldos y salarios dejados de percibir con sus respectivas variaciones, así como la bonificaciones de fin de año, vacaciones vencidas y no disfrutada, y vacaciones fraccionadas desde la fecha en que fue dictado el acto írrito, esto es desde el 21 de marzo de 2011, hasta su definitiva reincorporación, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Ahora bien, en relación a la solicitud al pago de cesta tickets, ha sido criterio reiterado de esta Corte que el otorgamiento del beneficio de alimentación es por cada jornada de trabajo, criterio reiterado por la jurisprudencia en el entendido que para la cancelación del aludido concepto, el cual es de carácter no remunerativo, se requiere la prestación efectiva del servicio por parte del recurrente, es decir, que sólo debe ser percibido por jornada de trabajo efectivamente laborada; por lo tanto, al no haber prestado el recurrente sus servicios durante el lapso reclamado, resulta improcedente el pretendido pago.(Vid. Sentencia de fecha 8 de abril de 2011, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo). Así se decide.
En cuanto al beneficio de caja de ahorro reclamado, este Tribunal observa que por ser las Cajas de Ahorro asociaciones civiles distintas e independientes de las empresas -a las que hace alusión la Ley de Cajas de Ahorro y Fondos de Ahorro- o de los órganos de la Administración Pública, la relación que mantienen los asociados con las mismas, nada tiene que ver con la relación laboral mantenida con la empresa en la que labore, o con la relación funcionarial que mantenga con la Administración -según sea el caso-. (Vid. Sentencia Número 2005-1978 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de julio de 2005, expediente Número AP42-N-2003-003144, caso: Taiguani Coronel vs. Distrito Metropolitano de Caracas). En consecuencia, siendo que la pretensión intentada, de acuerdo a los términos expuestos, no guarda relación con la finalidad del recurso contencioso administrativo funcionarial, resulta improcedente el mismo. Así se declara.
En consecuencia, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Apoderado Judicial de la parte recurrente. Así se decide.
-VIII-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer los recursos de apelaciones interpuestos en fechas 24 y 31 de mayo de 2013, por la Abogada Arazaty García, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Organismo recurrido, y el Abogado Rigoberto Zabala Apoderado Judicial de la parte recurrente, respectivamente, contra la decisión de fecha 20 de mayo de 2013, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Apoderado Judicial del ciudadano OMAR ENRIQUE GIL ARVELO, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte recurrente.
3. REVOCA la sentencia apelada.
4. INOFICIOSO conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida.
5. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintitrés (23) días del mes de enero de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
La Juez Vicepresidente en el ejercicio de la Presidencia,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
La Juez Suplente,
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. AP42-R-2013-000785
MM/18
En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil catorce (2014), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.
El Secretario,
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