TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-001406

En fecha 4 de noviembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 13-1197 de fecha 25 de septiembre del 2013, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano NELSON MATOS WORM, titular de la cédula de identidad Nro. 11.936.635, debidamente asistido por los Abogados Angel Lentino, Edgar Rodríguez, Alfredo Mancini, Idania Martínez Leonet y Nancy Rodríguez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 71.954, 109.314, 20.008, 125.514 y 117.899, respectivamente, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM).

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 25 de septiembre de 2013, el recurso de apelación ejercido en fecha 21 de junio de 2013, por la Abogada Idania Martínez, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 5 de junio de 2013, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 5 de noviembre de 2013, se dio cuenta a la Corte. En esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., y se fijó el lapso de diez (10) de despacho siguientes, para la fundamentación de la apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 21 de noviembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación, presentado por la Abogada Idania Martínez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del actor.

En fecha 25 de noviembre de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 2 de diciembre de 2013, inclusive.

En fecha 2 de diciembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, presentado por el Abogado Rafael Octavio Reyes, inscrito en el Instituto de Protección Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 139.772, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la recurrida.

En fecha 3 de diciembre de 2013, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente MARISOL MARÍN R., a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 7 de enero de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres se reconstituyó la Junta Directiva de esta Corte, quedando conformada de la manera siguiente: MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia; MARISOL MARÍN R., Juez y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Suplente.

En fecha 13 de enero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, ordenando su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 20 de enero de 2012, el ciudadano Nelson Matos Worm, debidamente asistido por los Abogados Ángel Lentino, Edgar Rodríguez, Alfredo Mancini, Idania Martínez Leonet y Nancy Rodríguez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial en contra de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), con base en los alegatos de hecho y de derecho siguientes:

Manifestó que, ingresó en el Poder Judicial en fecha 14 de abril de 1994, en el cargo de escribiente de tribunales (actualmente asistente de tribunal grado 4), en el Juzgado de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y estado Miranda, donde laboró de manera ininterrumpida hasta el año 2000, ocupando cargos de manera accidental como alguacil, archivista y secretario.

Describió que, seguidamente solicitó traslado al Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de esta misma Circunscripción Judicial, donde de igual manera ocupó cargos de confianza de forma accidental como lo son Alguacil y Secretario. En el año 2005, solicitó traslado a los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario lo esta Circunscripción Judicial, específicamente al Juzgado Decimo donde ejerció el cargo de Secretario.

Expresó que, posteriormente en el año 2007, solicitó traslado físico al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la misma Circunscripción Judicial.
Aseveró que, en el devenir de los años en la institución ha desempeñado cargos de confianza, siendo reconocida su labor prestada al servicio de los justiciables de manera expresa, siendo que en fecha 29 de mayo de 1999, le fue otorgado el certificado de “Empleado Judicial de Carrera”, expedido por el Consejo de la Judicatura.

Señaló que, más recientemente fue nombrado mediante lo que denominado traslado-ascenso como coordinador de Alguacilazgo del antes aludido circuito judicial, siendo aprobado dicho nombramiento luego de un mes de prueba.

En este orden de ideas, señaló que en fecha 21 de octubre de 2011, mediante cartel de notificación publicado tuvo conocimiento del acto administrativo sin número de fecha 6 de octubre de 2011, mediante el cual fue removido del cargo de Coordinador de Alguacilazgo en el Circuito de los Juzgados de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas por la Juez Coordinadora del mismo.

Denunció que, para la fecha en que fue dictado el acto administrativo impugnado se encontraba disfrutando de las vacaciones correspondientes a los periodos 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011.

Esgrimió que, el acto administrativo impugnado fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, vicio que acarrea su nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

A este respecto, expuso que se aperturo una remoción administrativa en su contra, por el supuesto que podría encontrarse incurso en alguna de las causales establecidas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en la Resolución N° 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se acordó la reestructuración integral de todo el Poder Judicial, causales que desconozco por cuanto no se encontraba motivado el procedimiento de remoción.

Esgrimió que, el procedimiento para determinar la responsabilidad y la posterior remoción del funcionario público, está establecido expresamente en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo incumplidos en el presente caso.

Agregó que, en ningún momento se solicitó a la Oficina de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura la apertura de una averiguación sobre las causales de remoción en que supuestamente incurrió, en consecuencia mal pudo dicha oficina de recursos humanos instruir el expediente respectivo, notificarlo de lo investigado, darle acceso al expediente en cuestión a los fines de ejercer su derecho a la defensa, lo que ocasiono que tuviera que consignar su escrito sin conocimiento alguno de las cuales de remoción que se imputaron.

Alegó que, no le fue otorgado un lapso de promoción de pruebas, ni fue remitido el expediente a la consultoría jurídica de la dirección ejecutiva de la magistratura; incumpliendo de esta manera el procedimiento disciplinario correspondiente.

Adujó que, el procedimiento para determinar la responsabilidad y la posterior remoción, le fue aplicado de manera errónea en virtud que sólo se aplica en los casos en que los funcionarios públicos hubieren incurrido en faltas positivas y comprobables que ameriten suspensión o destitución.

Aseveró que, no puede la administración dictar actos, especialmente los de carácter ablatorio sin que éste se encuentre precedido y fundamentado en un procedimiento previamente establecido.

En atención a lo expuesto, solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, por -a su decir- presentar vicios en su procedimiento que lo hace incurrir en falso supuesto.

Acotó, que al momento de interponer el presente recurso se encuentra disfrutando de su derecho a las vacaciones, correspondiente a los periodos descritos con anterioridad, motivó por el cual denuncia “…que se me conculco un derecho constitucional al habérseme aperturado un procedimiento encontrándome en el uso y disfrute de mis vacaciones…”.

Reiteró que, negaba, rechazaba y contradecía, las afirmaciones que hizo la ciudadana Juez Coordinadora del Circuito Judicial de Juzgados de Municipio del Área Metropolitana de Caracas (con sede en el edificio José María Vargas), en el sentido que se podría encontrar incurso en alguna causal de remoción.

Expresó, que en el acto administrativo impugnado no se motivó su remoción dentro de las causales establecidas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasando por alto los preceptos constitucionales dejándolo en estado de indefensión absoluta, derechos constitucionales plasmados en los artículos 49 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Consideró que no existieron al respecto, pruebas en su contra, ni configuración de falta alguna.

Indicó que, para la fecha de interposición de la presente querella no había tenido acceso al expediente o procedimiento en cuestión por lo que se reservó la posibilidad de esgrimir cualquier otro tipo de alegatos una vez que el Tribunal tenga en los autos copia u original del expediente en cuestión.

Fundamentó, la presente querella en los artículos 3, 17 y 62 de la Ley de Carrera Administrativa; el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Expuso que, en virtud de la emisión del acto administrativo impugnado se le cercenó la posibilidad de obtener llegado el momento el derecho a una jubilación meritoria, así como de su remuneración mensual.

Con respecto a la naturaleza del cargo que detentó, explanó que era un funcionario administrativo de la unidad de alguacilazgo, área creada bajo el contexto de la Resolución N° 70, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.015, de fecha 3 de septiembre de 2004, como coordinador de la misma siendo mis labores taxativamente mecánicas y administrativas, contradiciéndose con las funciones que la Ley preceptúa como cargos de confianza.

Acotó que, quien tiene la potestad para designar el cargo que ostentó es el Director de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, siendo los jueces coordinadores los competentes para ejercer la potestad disciplinaria.

Relató, que en antes descrita resolución Nº 70 no se dispone el novísimo cargo que ostenta sea considerado como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, considerándose en consecuencia un funcionario administrativo, con labores taxativamente mecánicas y administrativas, contradiciéndose con las funciones que la Ley preceptúa como cargos de confianza.

Finalmente, en atención a lo expuesto solicitó “PRIMERO: La NULIDAD ABSOLUTA del Acto Administrativo S/N, de fecha seis (6) de octubre de dos mil once (2011), contenido en el Asunto 004-2011, por ser ilegal e inconstitucional. SEGUNDO: Ser RESTITUIDO en el cargo de Coordinador de Alguacilazgo, que ostente hasta la fecha del acto administrativo recurrido. TERCERO: Se SUSPENDAN LOS EFECTOS del acto administrativo de efectos particulares, de fecha seis (06) de octubre del dos mil once (2011), signado con el N° 004-2011, de conformidad con el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia cori el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. CUARTO: Sea declarado IMPROCEDENTE EL PROCEDIMIENTO aperturado conforme al artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, del cual pido la nulidad absoluta, por cuanto en ningún momento estoy enmarcado dentro de los considerandos de la resolución antes mencionada. QUINTO: Que me sean cancelados los salarios, cesta tickets, bono de fin de año, fideicomiso y demás beneficios dejados de percibir desde el momento en que se procedió aperturar el presente acto viciado de nulidad absoluta, hasta que sea reincorporado a mis labores” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 5 de junio de 2013, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en los siguientes términos:

“Alude el recurrente que el acto impugnado vulnera el debido proceso y el derecho a la defensa, pasando por alto los preceptos constitucionales, dejándolo en estado de indefensión absoluta, derechos constitucionales contemplados en los artículos 49 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Argumentos rebatidos por la representación judicial de la República que ‘(...) en atención a lo dispuesto en el artículo 47 del Estatuto de Personal Judicial, según el cual en caso de dudas o supuestos no previstos en él, puedo ser aplicado por vía analógica lo dispuesto en la Ley de la Carrera Administrativa, la cual quedó sin efecto en virtud de la disposición derogatoria única contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública siendo este el texto normativo vigente que regula las relaciones de empleo público entre los funcionarios y la administración Pública y que sustituye a aquella y dado que el mencionado Estatuto no regulo la materia de competencia judicial, es plenamente aplicable lo pautado en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública (...)’.
Pasa este Tribunal a revisar si en el caso de autos se incurrió en la vulneración de los derechos invocados como infringidos, al efecto se observa que en cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias en cuanto al debido proceso puede entenderse como el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso y que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida cognición procesal ante posibles arbitrariedades de quienes tienen la responsabilidad de aplicar el derecho, garantía que se constituye en aras de materializar la seguridad jurídica de quien acude o se somete a un proceso ya sea judicial o administrativo.
Así, la jurisprudencia patria ha establecido de manera reiterada que la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.
En el caso de autos tal y como se evidencia del contenido del acto impugnado, que corre al folio diez (10), el egreso del funcionario se produjo como consecuencia de la remoción del cargo en atención a la naturaleza de libre nombramiento y remoción del cargo que ejercía.
Por su parte, la Administración anexo al escrito de contestación folios sesenta y dos (62) al sesenta y cinco (65), consignó copia simple del Perfil del Cargo de Coordinador del Área de Alguacilazgo, documental que tal y como se dejó establecido en el Capítulo II, de la presente decisión, hace prueba respecto a su contenido, por cuanto no fue desvirtuada en el transcurso del proceso. Del contenido de la referida documental se desprende que entre las funciones asignadas al cargo de Coordinador de la Oficina de Alguacilazgo están planificar, dirigir, supervisar y controlar los actos judiciales y las actividades ejercidas por los Alguaciles que están bajo su supervisión; velar por el transporte interno de la documentación, la entrega de causas o documentación que ingrese por la Unidad ce Recepción de Documentos (URDD), por la practica (sic) de las citaciones o notificaciones, establecer lineamientos de seguridad y orden, resguardar bienes materiales, inspeccionar con frecuencia los puntos de acceso, velar por el mantenimiento de los sistemas de seguridad física e integral, realizar las rotaciones de los alguaciles e inspeccionar las sede del Circuito, organizar y supervisar operativos de seguridad, entre otras.
En este mismo orden de ideas, quien suscribe observa que en ejecución de tales a actividades el funcionario planifica, coordina, dirige, supervise y controle las funciones que realizan las unidades que integran la Oficina de Alguacílazgo, lo que demuestra que es un cargo de confianza debido a que las funciones que realiza requieren un alto grado de confidencialidad, en la estructura del Circuito Judicial.
Establecido lo anterior, y una determinada la naturaleza de libre nombramiento y remoción del cargo desempeñado por el actor, su remoción quedaba a la discrecionalidad del Coordinador Judicial, y no siendo esta una sanción para su ejecución no requería la apertura de un procedimiento en el que se determinara la falta del funcionario, precedida de la notificación del interesado, ya que al no imputársele falta alguna, no existe la necesidad de que el mismo se defienda; basta que exista la voluntad del jerarca para que finalice la relación de empleo público, todo en atención a la naturaleza de confianza que reviste el mencionado cargo, siendo ello así, se desestima el alegato de vulneración al debido proceso y derecho a la defensa alegado. Así se decide.
Insiste la representación judicial del recurrente en que no se le inició el lapso de promoción de pruebas, lo que le vulneró el procedimiento disciplinario correspondiente, por lo que denunció que dicha remoción presenta vicios en su procedimiento.
Argumento que fue rebatido por la representación judicial del organismo querellado al reiterar que el acto objeto de impugnación lo constituye la remoción del de libre nombramiento y por tanto no requiere de un procedimiento disciplinario por la naturaleza del cargo.
Sobre el particular se observa que tal y como se dejó sentado supra la remoción y el retiro de un funcionario que desempeñe el cargo de Coordinador del Área de Alguacilazgo obedece a la facultad discrecional que tiene el jerarca cuando está en presencia de un cargo catalogado como de libre nombramiento y remoción, para lo que no requería la instrucción de un procedimiento disciplinario en el que se respetare fases entre otras de pruebas, razón por la que se desestime el alegato planteado. Así se decide.
Asimismo, el querellante adujo que el acto administrativo está viciado de falso supuesto e inmotivación porque no expresó claramente los principales elementos de hecho y de derecho para fundamentar su decisión.
Por su parte, la representación de la República negó, rechazó y contradijo que el acto administrativo se encuentre viciado de falso supuesto, en virtud de que la parte querellante afirma de manera genérica e imprecisa sus alegatos, sin indicar cuál fue la circunstancia de hecho o de derecho que a su parecer, es violatorio del derecho a la defensa de su representado. Asimismo, indicó que la denuncia de inmotivación es infundada, ya que la Administración le permitió conocer las razones de hecho y de derecho que fundamentaron su remoción.
Sobre el particular se observa que ha sido criterio sostenido y reiterado por la jurisprudencia tanto de las Cortes Contencioso Administrativas como por los Tribunales Superiores que la denuncia simultánea del vicio de falso supuesto e inmotivación implica un contrasentido, pues por una parte el vicio de inmotivación supone el incumplimiento total de la obligación de la Administración de señalar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta el acto, y el vicio de falso supuesto afecta la causa del mismo, pues en el primero de los supuestos la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, y en el segundo supuesto cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando le da un sentido que ésta no tiene, evidenciándose que el acto se encuentra motivado pero la causa del mismo está afectada.
En el caso de autos, tal y como se desprende del contenido del escrito libelar el recurrente denuncia simultáneamente la configuración de ambos vicios, incurriendo en contradicción, en virtud que al fundamentar la Administración incorrectamente el acto, ya sea por errar en la norma aplicada o por basar su decisión en falsos hechos, efectivamente está motivando el acto, puede hablarse únicamente de falso supuesto. En consecuencia, se desestime el alegato de inmotivación del acto administrativo impugnado. Así se declara.
Pasa de seguidas este Tribunal a determinar si en el presente caso la Administración incurre en el falso supuesto denunciado. En tal sentido observa que el aludido vicio se configura cuando la Administración yerra en la aplicación bien en los hechos o en el derecho.
En el caso de autos se observa que tal y como quedó sentado en el presente capitulo de motivación efectivamente el hoy querellante al momento de la remoción y posterior retiro ejercía el cargo de Coordinador de Alguacilazgo, cargo que en atención a las funciones de confianza a este asignadas es considerado de libre nombramiento y remoción, siendo ello así, mal puede alegar el actor que la Administración incurre en el vicio denunciado. Así se decide.
Alegó la parte actora que para el momento en que se le remueve del cargo se encontraba en el disfrute de vacaciones expedidas ‘(...) por la Dirección General De Recursos Humanos, Dirección de Servicios al Personal, División de Servicios Administrativos N° 07-2478, de fecha dieciocho (18) de julio de dos mil once (2011), la cual [consigna] signada con la letra ‘C’, corresponden a los periodos 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010 y 2010-2011, y que hasta la presente fecha debería estar disfrutando ya que no fui notificado de que no fuesen aprobadas ni nada por el estilo o que se le parezca, lo cual implica que se me conculco un derecho constitucional al habérseme aperturado un procedimiento[encontrándose] en el uso y disfrute de mis vacaciones, por lo que solicito la nulidad absoluta de dicho acto administrativo (...)‘.
La representación judicial de la República señaló que la notificación del acto impugnado se realizó cuando ya había culminado el lapso de vacaciones otorgadas por el organismo.
Así las cosas, observa esta Juzgadora que al folio ciento veintinueve (129) del expediente principal cursa copia certificada de la Aprobación de Vacaciones N° 09-2928 de fecha trece (13) de septiembre de dos mil once (2011) mediante el cual se le concedieron vacaciones al recurrente desde el dieciocho(18 de julio de dos mil once (2011), hasta el tres (03) de octubre de dos mil once (2011), teniendo que reincorporarse a sus labores en fecha cuatro (04) de octubre de dos mil once (2011).
Igualmente consta al folio diez (10) del expediente principal corre original de cartel de notificación de fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil once (2011), dirigida al ciudadano NELSON MATOS WORM, suscrito por la ciudadana ANNA ALEJANDRA MORALES LANCE, en su condición de Jueza Coordinadora de la Coordinación Judicial de Juzgado de Municipios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, publicado en el diario ‘El Nacional’ en fecha veintiuno (21) de octubre de dos mil once (2011), siendo ello así, y vencido como se encontraba el disfrute vacacional, y ante la imposibilidad de realizar la notificación personal del actor en virtud de su no incorporación vencido el disfrute vacacional se acordó la referida notificación por cartel, de allí que, mal puede alegar que se encontraba disfrutando del período vacacional en la oportunidad en que se notificó del acto que recurre. Así se decide.
Finalmente, este Tribunal verificado como ha sido que la finalización de la prestación de servicio se produjo como consecuencia de un acto legal, este Tribunal estima ajustado a derecho el acto administrativo impugnado, medite el cual se removió del cargo de Coordinador del Área de Alguacilazgo al ciudadano NELSON MATOS WORM. Así se decide.
V
DISPOSITIVO
Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, el recurso contencioso funcionarial presentado por el ciudadano NELSON MATOS WORM, (…) contra el acto administrativo de efectos particulares S/N, de fecha seis (06) de octubre de dos mil once (2011), suscrito por la JUEZA COORDINADORA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE LOS JUZGADOS DE MUNICIPIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS (SEDE EDIFICIO JOSÉ MARÍA VARGAS)” (Mayúsculas y negrillas del original).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 21 de noviembre de 2013, la Abogada Idania Martínez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, consignó el escrito de fundamentación de la apelación, contra la decisión dictada en fecha 5 de junio de 2013, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los términos siguientes:

Manifestó que, el recurso fue igualmente ejercido en contra del acto administrativo de retiro, siendo que se trata de actos administrativos distintos.

Describió que, lo único que existe en autos al respecto y que en el escrito de pruebas se hizo mención es que del expediente administrativo N° 004-2011, se observó que “…de manera MÁGICA por llamarlo así, sin una previa orden o providencia en fecha diecinueve (19) de diciembre del dos mil once (2011), una diligencia de la ciudadana Alguacil LIGIA ZULAY REYES, en la que consigna boleta de notificación donde se notifica a mi representado del retiro del poder judicial, sin que haya una providencia que lo ordene de manera previa y sin haberse notificado al mismo que se le estaba reubicando…”.

Agregó, que de dicha notificación del acto administrativo de retiro de fecha 14 de diciembre de 2011, no contiene mención de oficio o comunicación que exprese lo señalado en la misma referido a que no existía para esa época cargo vacante de asistente de tribunal 4, lo que -a su juicio- vician de ilegalidad tanto al acto administrativo de remoción como al de retiro.

Reprodujo los argumentos esgrimidos en su escrito recursivo, para concluir que es un funcionario de carrera, que mantuvo una conducta intachable mientras cumplió sus funciones tanto como accidental y titular de los cargos que ocupó en la institución, que jamás renunció a su estabilidad laboral, por consiguiente no podía simplemente ser removido del cargo, fuese cual fuese su naturaleza, sino que debió cumplirse con los trámites y procedimientos pertinentes al caso, tomándose en consideración lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Insistió en la diferencia entre el acto administrativo de remoción y retiro, resaltando que cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo.

Denunció que, por otra parte la administración vulneró el principio de proporcionalidad, al no haber existido una relación lógica adecuada entre el objeto y fin, lo que a su decir lo vicia de ilegalidad menoscabando los derechos consagrados en los artículos 26, 26, 49, 93 y 257 de la Carta Magna.
Alegó que, con respecto al fallo apelado que de acuerdo a la interpretación del A quo, todo funcionario público llámese de libre nombramiento y remoción o no, por el deseo, capricho o decisión de un jerarca puede ser removido de su cargo sin tener derecho a saber el motivo o causa que justifique dicha acción.

Agregó que, del fallo se desprende que la remoción del actor quedaba a discrecionalidad del Coordinador Judicial, lo que no ocurrió en el caso de marras pues quien firmó el acto fue la Juez Coordinadora Dra. Ana Alejandra Morales Lange.

Expuso que, en cuanto a la naturaleza del cargo ejercido la sentencia indicó como valida una copia simple no impugnada, que según la recurrida corresponde al perfil del cargo de coordinador del área de alguacilazgo, que no posee fecha de elaboración, se encuentra incompleta, no dice la fecha de su publicación o desde cuando comenzó a regir, no se encuentra refrendada y de una lectura de la misma considero que había sido realizada para el caso en concreto.

Considero que, de acuerdo a lo establecido en la decisión apelada se debe considerar entonces que el Poder que tiene el Jerarca ante un funcionario llámese de libre nombramiento y remoción o no, es supra constitucional, está por encima de la Constitución y los derechos consagrados en la misma, en especial el contenido de los artículos 25, 26, 49, 93 y 257 de Nuestra Carta Magna.

Explanó que, con la querella interpuesta se trajo a los autos anexos importantes marcados como “B” y “C” específicamente, copia simple de informe de status de vacaciones pendientes a la fecha 23 de julio de 2009, suscrito por la jefe división de servicios administrativos y copia simple de aprobación de vacaciones N° 07-2478 del actor de fecha 18 de julio de 2011, suscrita por la jefe de área de registro y control y jefe de la división de servicios administrativos, pruebas estas que fueron apreciadas en su contenido en la sentencia, pero a la hora de realizar el pronunciamiento sobre que el actor se encontraba en el uso y disfrute de sus vacaciones, no se hace mención de “…como le fue notificado a nuestro representado que existía la comunicación de Aprobación de Vacaciones Nº 09-2928 de fecha trece (13) de septiembre de dos mil once (2011), en la cual tiene menos vacaciones de las señaladas en la comunicación de fecha anterior y con la que nuestro representado solicitó se le otorgarán todas sus vacaciones pendientes”, la cual adujo fue recibida por su superior inmediato.

Concluyó que, en ningún momento se demostró fehacientemente ni se dejo entre ver que el recurrente haya sido notificado que, aproximadamente unos sesenta (60) días después de habérsele aprobado unas vacaciones solicitadas, y haber pedido las restantes señaladas en dicha comunicación de aprobación oficial del ente correspondiente, de la noche a la mañana no las tenía por otra comunicación que si valoró el Juez A quo para desvirtuar un alegato como el ya señalado, es por ello que reiteraron que el acto mencionado carece de legalidad y que le fue vulnerado el derecho a la defensa, al debido proceso, a la garantía de la estabilidad laboral y el derecho al disfrute de sus vacaciones.

Apunto que, nunca fue notificado del hecho que según su decir el recurrente no tenía vacaciones pendientes, por el contrario no se evidencia haberse notificado de forma alguna el contenido de la Comunicación N° 09-2928, de fecha 13 de septiembre de 2011, ya que se encontraba de vacaciones.

Señaló, haber promovido la confesión de la recurrida con relación a la no existencia de vacaciones pendientes, siendo que debía reincorporarse en fecha 3 de octubre de 2011, al no hacerlo, fue la razón por la cual se le notificó mediante cartel, es decir, “…se evidencia que nunca fue notificado mi representado de que no tuviese periodo vacacional pendiente según el decir de la parte accionada y de lo que se le notificó vía carteles fue del Acto Administrativo…”.

Describieron haber solicitado, se oficiara al Circuito Judicial de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con sede en el edificio José María Vargas, a los fines que informe o remita copia o exhiba el libro de actas, llevado por ese Circuito y se verifique en el acta N°32 del año dos 2009, donde se postule inicialmente al recurrente como coordinador de alguacilazgo, donde se evidencia que el mismo realizaba funciones como coordinador de alguacilazgo de manera accidental, por lo cual mal puede haber estado haciendo uso de los periodos vacacionales que se imputan como disfrutados.

Asimismo solicitaron que, se oficiara al Banco de Venezuela, a los fines que informara sobre los depósitos nominales realizados a la cuenta N° 0102-0224-86-00000183587, de la cual es titular el recurrente de los meses de octubre, noviembre y diciembre del dos mil once (2011), ello a los fines de demostrar que es falso que se estuvieran realizando gestiones de reubicación ya que la ley impone que se haga por treinta (30) días y se cancele el salario correspondiente, las pruebas señaladas con anterioridad fueron admitidas en el transcurso del presente juicio, pero es el que aun cuando consta en autos la respuesta del Banco de Venezuela, mediante comunicación GCR-2013- 29531 en la cual se desprende que no existen depósitos realizados por el organismo y la comunicación de fecha 13 de mayo de 2013, en la cual remite copia certificada del acta Nº 32 de fecha 16 de octubre de 2009, el Juzgado de Instancia incurrió en el vicio de silencio de prueba.

En virtud de todo lo expuesto, solicitó la declaratoria con lugar del recurso de apelación interpuesto, en consecuencia la nulidad del fallo dictado por el Juzgado de Instancia en fecha 5 de junio de 2013 y la declaratoria con lugar del recurso contencioso administrativo interpuesto.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la apelación ejercida contra la decisión dictada en fecha 5 de junio de 2013, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al efecto observa:

La Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002, en su artículo 110 dispone lo siguiente:

“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de la decisión dictada en el recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.

Siendo ello así, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada en fecha 5 de junio de 2013, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, por ser la Alzada natural del mencionado Tribunal. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia para conocer del presente asunto, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse con respecto a la apelación ejercida en fecha 21 de junio de 2013, por la Representación Judicial del recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 5 de junio de 2013, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, al respecto observa lo siguiente:

El ámbito objetivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, estaba dirigido a obtener la nulidad del “ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES, signado S/N, de fecha seis (06) de octubre de (2011), en el asunto Nº 004-2011, el cual me fuere notificado en fecha veintiuno (21) de octubre de dos mil once (2011), mediante cartel de notificación, publicado en el Diario El Nacional (…), donde se me hace saber que (…) resulte removido del cargo de Coordinador de Alguacilazgo en el Circuito de los Juzgados de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (son sede en el Edificio José María Vargas)…”, por cuanto consideraba que se le había vulnerado el debido proceso y su derecho a la defensa, asimismo denunció que el aludido acto se encontraba inmotivado, incurría en el vicio de falso supuesto de hecho y vulneraba su derecho al disfrute de sus vacaciones (Mayúsculas y negrillas del original, subrayado de esta Corte).

Al respecto, el Juzgado de Instancia declaró sin lugar el recurso interpuesto estableciendo que “…una [vez] determinada la naturaleza de libre nombramiento y remoción del cargo desempeñado por el actor, su remoción quedaba a la discrecionalidad del Coordinador Judicial, y no siendo esta una sanción para su ejecución no requería la apertura de un procedimiento en el que se determinara la falta del funcionario, precedida de la notificación del interesado, ya que al no imputársele falta alguna, no existe la necesidad de que el mismo se defienda; basta que exista la voluntad del jerarca para que finalice la relación de empleo público, todo en atención a la naturaleza de confianza que reviste el mencionado cargo, siendo ello así, se desestima el alegato de vulneración al debido proceso y derecho a la defensa alegado”.

En este orden de ideas, prosiguió el A quo a señalar que con relación a las denuncias simultaneas del actor referidas a la presunta inmotivación y vicio de falso supuesto de hecho del acto administrativo impugnado había incurrido “…en contradicción, en virtud que al fundamentar la Administración incorrectamente el acto, ya sea por errar en la norma aplicada o por basar su decisión en falsos hechos, efectivamente está motivando el acto, puede hablarse únicamente de falso supuesto. En consecuencia, se desestime el alegato de inmotivación del acto administrativo impugnado”, con respecto al vicio de falso supuesto alegado indicó que “…En el caso de autos se observa que tal y como quedó sentado en el presente capitulo de motivación efectivamente el hoy querellante al momento de la remoción y posterior retiro ejercía el cargo de Coordinador de Alguacilazgo, cargo que en atención a las funciones de confianza a este asignadas es considerado de libre nombramiento y remoción, siendo ello así, mal puede alegar el actor que la Administración incurre en el vicio denunciado”.

Finalmente, sentenció el Juzgado de Instancia que “…vencido como se encontraba el disfrute vacacional, y ante la imposibilidad de realizar la notificación personal del actor en virtud de su no incorporación vencido el disfrute vacacional se acordó la referida notificación por cartel, de allí que, mal puede alegar que se encontraba disfrutando del período vacacional en la oportunidad en que se notificó del acto que recurrente…”.

Ello así, el actor apeló el fallo dictado por el Iudex A quo esgrimiendo en su escrito de fundamentación de la apelación que “…el recurso fue igualmente ejercido en contra del acto administrativo de retiro…” exponiendo que lo único que existe en autos al respecto y que en el escrito de pruebas se hizo mención es que del expediente administrativo N° 004-2011, se observó que “…de manera MÁGICA por llamarlo así, sin una previa orden o providencia en fecha diecinueve (19) de diciembre del dos mil once (2011), una diligencia de la ciudadana Alguacil LIGIA ZULAY REYES, en la que consigna boleta de notificación donde se notifica a mi representado del retiro del poder judicial, sin que haya una providencia que lo ordene de manera previa y sin haberse notificado al mismo que se le estaba reubicando…”.

Insistió, en la diferencia entre el acto administrativo de remoción y retiro, resaltando que cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo.

Al respecto, esta Alzada debe indicar que efectivamente tal como lo indicó el actor en su escrito de fundamentación de la apelación los actos administrativos de remoción y retiro son actos administrativos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos. (Vid. Sentencia Nº 2416 de la Sala Político Administrativa de fecha 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caranama).

Respecto de la diferencia que existe entre ambos conceptos, se ha pronunciado recientemente esta Instancia Jurisdiccional señalando en su sentencia Nº 2012-933 de fecha 11 de junio de 2012 (caso: Carmen Alicia González vs. Servicio de Administración Aduanera y Tributaria) lo siguiente:

“El acto administrativo de remoción, supone la separación del funcionario del cargo que ha venido ejerciendo, sin que necesariamente con ello se produzca el fin de la relación funcionarial, pues habrá que analizarse si se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción o si se trata de un funcionario de carrera.
En el primero de los supuestos, esto es, si se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, que desde su ingreso ha ejercido cargos de esta categoría, sin haber ingresado nunca a la carrera administrativa; el acto de remoción si constituirá el fin de la relación funcionarial, pues como es sabido, esta clase de funcionarios no gozan de la estabilidad propia que caracteriza a los funcionarios de carrera.
Por el contrario, si se trata de un funcionario de carrera, en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, en respeto y salvaguarda de su estabilidad como funcionario de carrera, la Administración deberá ejecutar las diligencias pertinentes para lograr su reubicación, en los términos consagrados en el artículo 84 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.
Así, conforme a lo indicado en los párrafos precedentes, es evidente que los actos de remoción y retiro, si bien están vinculados por una relación de precedencia, (dado que el retiro tiene lugar luego de la emisión del acto de remoción), son actos distintos, con efectos disimiles; cada uno en sí mismo es un acto recurrible, pues individualmente considerados son capaces de lesionar al funcionario (bien porque no procede la remoción en el caso del cual se trate, o porque el retiro no estuvo precedido de las gestiones reubicatorias y el funcionario tiene derecho a estas)…” (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Conforme al fallo parcialmente transcrito, queda claro que la remoción y retiro, aún cuando puedan confluir en el mismo acto, y estén relacionados por una relación de precedencia, son dos asuntos distintos, que deben ser analizados cada uno atendiendo a los términos en que pueden proceder, conforme a lo indicado en el ordenamiento jurídico, siendo cada uno de ellos recurribles.

En el caso de marras, de la revisión del expediente administrativo se observa que tanto la remoción, como el retiro del actor tuvieron lugar mediante actos administrativos distintos, en tal sentido, se evidenció del folio treinta y ocho (38) que tal acto de retiro de fecha 20 de enero de 2012, fue publicado en el diario El Nacional en fecha 28 de febrero de 2012.

Sin embargo, de la revisión del escrito recursivo el cual riela del folio uno (1) al ocho (8) del expediente judicial, se observó que el ámbito objetivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, estaba dirigido a obtener únicamente la nulidad del “ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES, signado S/N, de fecha seis (06) de octubre de (2011), en el asunto Nº 004-2011, el cual me fuere notificado en fecha veintiuno (21) de octubre de dos mil once (2011), mediante cartel de notificación, publicado en el Diario El Nacional…”, dicho acto el cual riela del folio diez (10) de la primera pieza del expediente judicial, es el acto administrativo de remoción.

Siendo ello así, mal puede pretender el hoy apelante que el Juzgado de Instancia emitiera pronunciamiento alguno con respecto al acto administrativo de retiro el cual no fue impugnado y cuya legalidad no formó parte del debate.

A este respecto, es menester hacer referencia a lo establecido en el artículo 364 del Código de Procedimiento Civil -aplicable supletoriamente, conforme lo establecido en el artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública-, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 111: “…terminada la contestación o precluido el plazo para realizarla, no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos, ni la contestación a la demanda, ni la reconvención, ni las citas de terceros a la causa… (Negrillas de esta Corte)”.

Por consiguiente, tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que los reclamos y alegatos contenidos en el libelo y en la contestación de la demanda fijan los límites de la controversia judicial, pues en esta última es donde se traba la litis, y en consecuencia, no le está permitido a las partes traer a los autos nuevos hechos o modificar los alegatos, y menos aún, en la segunda instancia.

En tal sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1.144 de fecha 31 de agosto de 2004 (caso: Representaciones Dekema C.A.), asentó:

“…Es así, como los medios de gravamen y dentro de estos la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces al sentenciar. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y medios de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
En este orden de ideas, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayores probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso.
Al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, conforme a lo apelado, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, los medios de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer hechos diferentes, nunca discutidos, o variar esencialmente los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada…”. (Resaltado de esta Corte).

De la sentencia ut supra transcrita, se evidencia la prohibición que tienen las partes de aportar en segunda instancia nuevos elementos que se configuren en un cambio de los términos en los que quedó trabada la litis.

Igualmente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicias en sentencia Nro. 00415 de fecha 6 de abril del año 2011 (Caso: Instituto Nacional de la Vivienda contra el Banco Guayana, el Municipio Heres del Estado Bolívar y los ciudadanos María Magdalena Franchi de Morales, Carlos Mundaraín y Ramón Antonio Córdova Ascanio), señalo:

"En este orden de ideas, la exigencia referida a fundamentar la apelación tiene como fin poner en conocimiento del juez revisor los motivos de hecho y de derecho en que se sustentan los vicios que se imputan al fallo de primera instancia, pues ello será lo que permita definir los presupuestos de la pretensión impugnatoria de quien solicita el análisis o la revisión de la sentencia que, en su criterio, ha causado un gravamen a los intereses controvertidos en juicio.
Así las cosas, ha sostenido la Sala que la correcta fundamentación de la apelación exige, en primer lugar, la oportuna presentación del escrito correspondiente y en segundo término, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que basa el apelante su recurso, aun cuando tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o a la disconformidad con la decisión recaída en el juicio. Esto último se deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, el cual puede servir como medio de impugnación o de defensa frente a un gravamen causado, bajo la óptica de quien recurre, por el fallo cuestionado. En correspondencia con lo anterior, ha señalado igualmente esta Sala que las advertidas exigencias, no pueden compararse con los formalismos y técnicas que exige el recurso extraordinario de casación, por las notables diferencias existentes entre ambas instituciones, bastando por consiguiente que el apelante señale las razones de disconformidad con la sentencia de instancia o los vicios de los cuales -en su decir- ésta adolece" (Resaltado de esta Corte).

De modo que, si el actor, con posterioridad al acto de contestación en primera instancia, o bien en alzada, introduce un nuevo alegato o pedimento, su apreciación por parte del juez, podría causar indefensión a la parte contraria, en virtud del principio de preclusión de los actos procesales, por lo que a las partes les está vedado alegar -en alzada- nuevos hechos existentes que no formaron parte del debate en primera instancia a menos que se trate de circunstancias sobrevenidas al recurso o acción.

Con fundamento en lo antes expuesto, esta Corte estima que en el presente caso, mal podría la parte apelante alegar nuevos pedimentos en segunda instancia, cuando los mismos no fueron dilucidados por el Juez A quo, de modo que vienen a constituir hechos nuevos imputados ante esta Alzada, violentando -la parte recurrente- con tal proceder, el principio de doble grado de jurisdicción.
En este mismo orden de ideas, esta Alzada observa que la parte apelante denunció en su escrito de fundamentación de la apelación que existió vulneración del principio de proporcionalidad por parte de la Administración, sin embargo de la revisión del escrito recursivo se evidencia que, dicha denuncia no fue alegada por ante el Juzgado de Instancia, por lo que lo ajustado a derecho es tener por reproducido lo ya esbozado con respecto a los hechos nuevos alegados en segunda instancia y en consecuencia debe este Órgano Jurisdiccional desechar los aludidos alegatos, entrando a conocer sólo de aquellas denuncias sobre las cuales el Juez de Instancia se pronunció en el fallo y que fueron objetos de apelación. Así se decide.

Ello así, denunció el apelante que conforme a los dichos del Juzgado de Instancia, todo funcionario público llámese de libre nombramiento y remoción o no, por el deseo, capricho o decisión de un jerarca puede ser removido de su cargo sin tener derecho a saber el motivo o causa que justifique dicha acción. Que, “…la remoción del actor quedaba a discrecionalidad del Coordinador Judicial, lo que no ocurrió en el caso de marras pues quien firmó el acto fue la Juez Coordinadora…”.

Al respecto, es menester destacar que de la revisión del fallo apelado no observa esta Corte que tal afirmación sea verdadera por cuanto, lo que estableció el Juzgado de Instancia fue que “…el egresó del funcionario se produjo como consecuencia de la remoción del cargo en atención a la naturaleza de libre nombramiento y remoción del cargo que ejercía”, aseverando que solo “…una vez determinada la naturaleza de libre nombramiento y remoción del cargo desempeñado por el actor, su remoción quedaba a discrecionalidad del Coordinador Judicial…”, argumentos que este Órgano Jurisdiccional considera ajustado a derecho por cuanto en el caso de los cargos clasificados como de libre nombramiento y remoción el funcionario que los detenta no posee estabilidad en el mismo, quedando a criterio de su jerarca la posibilidad de ser separado del mismo, por cuanto son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley y sin la existencia de un procedimiento previo para ello (Vid. Sentencia Nº 765 del 1 de junio de 2004 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia), motivo por el cual considera esta Corte infundada la denuncia esbozada por el apelante siendo en consecuencia desestimada la misma. Así se decide.

Esgrimió el apelante que, en cuanto a la naturaleza del cargo ejercido la sentencia indicó como valida una copia simple no impugnada, que según la recurrida corresponde al perfil del cargo de coordinador del área de alguacilazgo, que no posee fecha de elaboración, se encuentra incompleta, no dice la fecha de su publicación o desde cuando comenzó a regir, no se encuentra refrendada y de una lectura de la misma considero que había sido realizada para el caso en concreto.

Al respecto, del fallo apelado se observa que el Juzgado de Instancia indicó que “…la Administración anexo al escrito de contestación folios sesenta y dos (62) al sesenta y cinco (65), consignó copia simple del Perfil del Cargo de Coordinador del Área de Alguacilazgo, documental que tal y como se dejó establecido en el Capítulo II, de la presente decisión, hace prueba respecto a su contenido, por cuanto no fue desvirtuada en el transcurso del proceso…” (Negrillas de esta Corte).
Asimismo, se evidencia que riela del folio sesenta y dos (62) al sesenta y cinco (65) de la primera pieza del expediente judicial copia simple del documento administrativo “Perfil del Cargo de Coordinador o Coordinadora de la Oficina de Alguacilazgo”, emitido por la Dirección de Estudios Técnicos de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, del cual se observa sello del órgano.

En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional que tal documento constituye un documentos administrativos que contienen toda la descripción de las funciones que ejerce el cargo que detentaba el actor al momento de ser removido del mismo, el cual al haber sido dictado por la recurrida se encuentra dotado de una presunción de certeza y veracidad.

Respecto de los mencionados documentos administrativos, el procesalista Arístides Rengel Romberg ha sostenido que la función de los mismos “...no es otra que la de documentar los actos de la administración que versan sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe o sobre manifestaciones de certeza jurídica...”. (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo IV, p. 152).

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01-885 de fecha 16 de mayo 2003, recaída en el caso: Henry José Parra Velásquez, dejó sentado:

“(…) Los documentos públicos administrativos son aquellos realizados por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos (concesiones, autorizaciones, habilitaciones, admisiones, suspensiones, sanciones, etc), o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos (certificaciones, verificaciones, registros, etc.), y que por tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario (…)” (Negrillas de esta Corte).

Respecto de los mencionados documentos administrativos ha sido establecido que constituyen una tercera categoría de prueba instrumental, que no puede asimilarse al documento público previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, como sí a los documentos privados reconocidos o a los tenidos legalmente por reconocidos, “sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad” (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, Nro. 00497 del 20 de mayo del 2004, caso: Alida Magali Sánchez).

Corrobora la conclusión precedente, la decisión dictada por la Sala Político-Administrativa Nº 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A., en la que se dispuso:

“(...) Delimitado lo anterior, no puede esta Sala pasar por alto que de acuerdo con la persona que incorpore algún acta al expediente administrativo, se pueden dar tres supuestos, a saber: i) Los documentos emanados de los funcionarios públicos sustanciadores del procedimiento administrativo, en ejercicio de sus atribuciones legales, los cuales constituirán documentos administrativos; ii) Los documentos emanados de los particulares interesados en el procedimiento y; iii) Los documentos emanados de terceros, distintos a las partes involucradas, entendiendo como partes a la autoridad administrativa sustanciadora del expediente y a los legítimos interesados en el procedimiento; tales como informes emanados de organismos públicos o privados necesarios para la resolución de la controversia, en los términos consagrados en el artículo 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Ahora bien, tal y como se advirtiera, cada instrumental incorporada al expediente administrativo tendrá el valor probatorio conforme a la naturaleza del documento que se trate, pero tal y como lo ha establecido esta Sala, los documentos administrativos se valorarán igualmente como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil. En atención a lo expuesto, cuando el impugnante proceda a objetar determinada acta del expediente –no el expediente- el medio de impugnación dependerá de la naturaleza de la prueba instrumental que se pretenda desconocer, toda vez que el medio de ataque deberá ser, según el caso, el propicio para enervar el valor probatorio del instrumento que se discute (...)” (Negrillas de esta Corte).

Continuó señalando la referida sentencia con relación a la forma de impugnación de este tipo de documentos lo siguiente:

“Cuando esta Sala se refiere a la posibilidad de impugnación de todo el conjunto de copias certificadas del expediente administrativo, quiere destacar que la forma de ataque contra el medio probatorio –copias certificadas del expediente administrativo original que reposa en los archivos de la Administración- va destinada a indicar que no se encuentran incorporadas en dicho instrumento probatorio una o varias actas que originalmente lo componían, o que las copias certificadas del expediente administrativo no son fidedignas, es decir, no se compadecen con el original que se encuentra en poder de la Administración, lo que implica una impugnación del elemento ‘continente’ –expediente- y no de algún acta específica de su ‘contenido’. Por el contrario, cuando se establece la posibilidad de impugnación de parte del expediente administrativo, la objeción debe referirse a la falta de adecuación entre el expediente remitido que consta en autos y las actuaciones que conformaron ese expediente administrativo, bien porque algún acta determinada haya sido mutilada, falseada, cambiada en su contenido, o por cualquier otro motivo, lo cual tiene como finalidad enervar el valor probatorio que emana de la certificación del funcionario público, lo que trae como consecuencia, se reitera, en que el impugnante deberá señalar el acta o conjunto de actas específicas que desea atacar.
(…omissis…)
En este sentido, aprecia la Sala que la oposición y la impugnación de las pruebas son manifestaciones del derecho a la defensa. Mientras la primera constituye una figura preventiva destinada a impedir la entrada del medio de prueba al proceso, la segunda está destinada a enervar la eficacia probatoria de determinado medio de prueba. La impugnación entonces se dirige a demostrar la falsedad, inexactitud o ilegalidad de una prueba. Dentro de los medios de impugnación pueden destacarse la tacha de los instrumentos públicos, la tacha de testigos, el desconocimiento y la tacha de instrumentos privados, entre otros”. (Negrillas de esta Corte).

En ese mismo sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº. 2007-361, de fecha 14 de marzo de 2007, recaída en el caso: María del Carmen Méndez Vs. Ministerio del Trabajo, estableció lo siguiente:

“Así, pues, las actas del procedimiento administrativo deberán constar en un expediente, tales actas son en su mayoría documentos administrativos que emanan de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, razón por la que merecen plena fe y admiten prueba en contrario, para ello, quien quiera desvirtuar los documentos administrativos deberán aportar alguna prueba idónea con el fin de destruir la validez de las copias certificadas del expediente disciplinario aportado por el organismo querellado- que debe ser incorporada en el proceso en cumplimiento de las formas procesales establecidas en la ley, así lo ha señalado la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia Nº 300 de fecha 28 de mayo 1998 (caso: CVG Electrificación del Caroní) en la que indicó que ‘La especialidad de los antecedentes administrativos radica, fundamentalmente, en que gozan de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, pero tal presunción puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario’, así que el documento administrativo al tener la firma de un funcionario administrativo está dotado de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario…”. (Negrillas de esta Corte)

Se evidencia de lo anteriormente reseñado, que la jurisprudencia establece que si bien los documentos públicos administrativos son dictados por funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de sus funciones y en las formas exigidas por la ley, no son documentos públicos, sino una categoría distinta. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-1516, de fecha 06 de agosto de 2008, caso: Antonio González Delgado Vs. El Municipio Vargas Del Estado Vargas).

Ahora bien, en el caso de marras tal como ya se indicó el aludido “Perfil del Cargo de Coordinador o Coordinadora de la Oficina de Alguacilazgo”, emitido por la Dirección de Estudios Técnicos de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a sus características constituye un documento administrativo, gozando en consecuencia de una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad, hasta que sea producida prueba en contrario.

En razón de ello, si la parte actora quería impugnar tal documento, de acuerdo a la jurisprudencia ut supra señalada, debió fundamentar su alegato y promover prueba en contrario que enervara el valor probatorio del mismo.

En razón de ello, debe indicarse que cuando una de las partes proceda a objetar determinado documento administrativo, como lo representa en este caso el “Perfil del Cargo de Coordinador o Coordinadora de la Oficina de Alguacilazgo”, ya sea por su presunta falsedad o por cualquier vicio que una de las partes presuma su existencia, el medio de impugnación dependerá de la naturaleza de la prueba instrumental que se pretenda desconocer, toda vez que el medio de ataque deberá ser, según el caso, el propicio para enervar el valor probatorio del instrumento que se discute.

En el caso de marras, esta Corte considera que la parte actora debió impugnar tal documento, en caso de desconocerlo, a través de la tacha de instrumentos conforme al artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, esgrimiendo los motivos y razones, en las cuales fundaba el rechazo desconocimiento de tal documental, lo cual en el presente caso no ocurrió ni por ante el Juzgado de Instancia ni ante esta Alzada, según se observó de los propios dichos del actor y de la revisión del expediente judicial; razón por la cual, considera este Órgano Jurisdiccional que la decisión del Juzgado de Primera Instancia al respecto, se encuentra ajustada a derecho. Así se declara.

Por otra parte denunció, la presunta vulneración de sus derechos a derecho a la defensa, al debido proceso, a la garantía de la estabilidad laboral y el derecho al disfrute de sus vacaciones, por cuanto el Juzgado de Instancia aún cuando -a su juicio- apreció en su contenido en la sentencia, los anexos marcados como “B” y “C” específicamente, copia simple de informe de status de vacaciones pendientes a la fecha 23 de julio de 2009, suscrito por la jefe división de servicios administrativos y copia simple de aprobación de vacaciones N° 07-2478 del actor de fecha 18 de julio de 2011, suscrita por la jefe de área de registro y control y jefe de la división de servicios administrativos, a la hora de realizar el pronunciamiento sobre que el actor se encontraba en el uso y disfrute de sus vacaciones, no se hace mención de “…como le fue notificado a nuestro representado que existía la comunicación de Aprobación de Vacaciones Nº 09-2928 de fecha trece (13) de septiembre de dos mil once (2011), en la cual tiene menos vacaciones de las señaladas en la comunicación de fecha anterior y con la que nuestro representado solicitó se le otorgarán todas sus vacaciones pendientes”, la cual adujo fue recibida por su superior inmediato.

Concluyó que, en ningún momento se demostró fehacientemente ni se dejó entre ver que el recurrente haya sido notificado que, aproximadamente unos sesenta (60) días después de habérsele aprobado unas vacaciones solicitadas, y haber pedido las restantes señaladas en dicha comunicación de aprobación oficial del ente correspondiente, de la noche a la mañana no las tenía por otra comunicación que si valoró el Juez A quo para desvirtuar un alegato como el ya señalado, es por ello que reiteraron que el acto mencionado carece de legalidad.

Siendo ello así, esta Corte considera que la denuncia del apelante pretende enervar los dichos del Juzgado de Instancia referidos a que para el momento en que fue dictado el acto administrativo de remoción ya el periodo de disfrute vacacional del recurrente había cesado, para con tal argumento atacar la legalidad de acto impugnado, considerando que tal circunstancia podría acarrear su nulidad.

Al respecto, esta Corte considera pertinente citar la sentencia Nº 01541 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de julio de 2000, caso: Gustavo Pastor Peraza, en la cual señaló lo siguiente:

“(…) se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo” (Negrillas de esta Corte).

Ciertamente la referida Sala en la sentencia Nº 00497 publicada el 20 de mayo de 2004, cuyo texto parcial se trae a colación, señaló que la falta de notificación o la realizada defectuosamente no incidía en la validez del acto, de la siguiente forma:

“…Como bien es sabido, conforme al artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, las notificaciones que no llenen los extremos exigidos por dicha ley se consideraran defectuosas y no producirán efecto alguno, por lo que aún cuando un acto administrativo sea válido sólo será eficaz a partir del momento que sea del conocimiento de sus destinatarios.” (Negrillas de esta Corte).

Partiendo de lo anterior, tenemos que, aun cuando el acto administrativo de remoción haya sido dictado estando de vacaciones el funcionario, tal situación no vicia de nulidad el acto, pues, seguía prestando servicio en la Administración, es decir, se mantenía activo, el acto podía ser dictado pero sus efectos surtirían una vez el cese de sus vacaciones, motivo por el cual los argumentos del apelante deben ser desestimados por infundados.

A mayor abundamiento, y en este sentido esta Corte observa que de la revisión del expediente judicial riela al folio catorce (14) de la primera pieza del expediente judicial el documento administrativo denominado “Aprobación de Vacaciones” Nro. 07-2478 de fecha 18 de julio de 2011, el cual funge como anexo “C” del escrito recursivo y que también fue aportado en copia simple por la recurrida. Del mismo se desprende que al actor le fueron aprobados veintitrés (23) días de disfrute vacacional, iniciando el 15 de agosto de 2011, hasta el 15 de septiembre de 2011, debiendo reintegrarse el 16 de septiembre de 2011, fecha para la cual aún no se había dictado, ni publicado el acto de remoción impugnado.

Sin embargo, tal aprobación fue corregida por la Administración en fecha 13 de septiembre de 2011, mediante la emisión de la “Aprobación de Vacaciones Nro. 09-2928” en la que indicó que “…Queda sin efecto Aprobación Nro. 07-2458 de fecha 11-07-2011 y 07-2478 de fecha 18-07-2011, visto que una vez revisado el expediente se constató que los referidos períodos fueron disfrutados en su debida oportunidad”. En esa oportunidad la Administración concedió al actor cincuenta y cuatro (54) días de disfrute, los cuales comenzarían el día 18 de julio de 2011, hasta el 30 de septiembre de 2011, debiendo reintegrarse el 3 de octubre de 2011.

A efectos de evidenciar que tales vacaciones estaban siendo disfrutadas la recurrida consignó a los folios ciento treinta (130) y ciento treinta y uno (131) de la primera pieza del expediente judicial copia certificada del control de asistencia de tales días, en los que observa esta Corte que el actor no asistió a laborar.

En consecuencia, siendo que tal como se evidenció el periodo vacacional del actor culminaba en fecha 3 de octubre de 2011 y siendo que el acto administrativo de remoción fue dictado con posterioridad a dicha fecha, el mismo es no solo válido sino eficaz, considerándose ajustado a derecho lo decidido por el Juzgado de Instancia al respecto y desestimándose las denuncias del apelante al respecto. Así se decide.

Finalmente, denunció el apelante que el Juzgado de Instancia incurrió en silencio de pruebas por cuanto no valoró la comunicación GCR-2013- 29531, emitida por el Banco de Venezuela mediante la cual dio respuesta a los informes solicitados con relación a los depósitos nominales realizados por la recurrida a la cuenta N° 0102-0224-86-00000183587, de la cual es titular el recurrente de los meses de octubre, noviembre y diciembre del dos mil once (2011), ello a los fines de demostrar que es falso que se estuvieran realizando gestiones de reubicación.

Con respecto a este alegato, con fundamento a lo ya expuesto con relación a los hechos nuevos traídos al proceso en esta Alzada y teniendo por reproducido que luego de la contestación en primera instancia está vedado a las partes traer al proceso los mismos, considera esta Corte que la valoración de dicha comunicación no debía ser llevada a cabo por cuanto la misma estaba dirigida a enervar el acto administrativo de retiro el cual tal como ya se describió de manera extensa no forma parte del debate en este proceso. En consecuencia, la denuncia del apelante debe ser desestimada. Así se decide.

Ello así, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 5 de junio de 2013 y CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Idanía Martínez, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano NELSON MATOS WORM, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 5 de junio de 2013, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el aludido ciudadano contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM).

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA la sentencia apelada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de enero de dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
Ponente
La Juez Suplente,

MIRIAM E. BECERRA. T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

EXP. N° AP42-R-2013-001406
MM/5/

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,