JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R. EXPEDIENTE Nº AP42-N-2006-000409 En fecha 19 de octubre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Fred Aarons, Lya Glaentzlin y Alejandro Muñoz, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 31.550, 34.929 y 91.504, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO CARONÍ, C.A., BANCO UNIVERSAL, institución domiciliada en Ciudad Guayana, Municipio Autónomo Caroní del estado Bolívar, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del referido estado, con sede en Puerto Ordaz, en fecha 20 de agosto de 1981, bajo el Nº 17, Tomo A, Nº 17, Folios 73 al 149, transformado en Banco Universal, según modificación inscrita ante el aludido Registro en fecha 15 de agosto de 1997, bajo el Nº 22, Tomo A, Nº 35, Folios 143 al 161, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 453-05 dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO en fecha 31 de agosto de 2006, y notificada el 4 de septiembre de 2006, mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la referida empresa en fecha 21 de abril de 2005, contra el oficio signado bajo el Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI4-04706 dictado por la referida Superintendencia el 30 de marzo de 2005, mediante el cual le instruyó a la entidad bancaria “…dejar sin efecto la transacción realizada y efectuar los ajustes pertinentes, a los fines de que sean reflejados en los estados financieros correspondientes al mes de abril de 2005”. En fecha 24 de octubre de 2006, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó oficiar al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte 10, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de solicitarle la remisión de los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso, fijándosele un plazo de diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha en que constara en autos la notificación correspondiente. Asimismo, se designó Ponente al Juez Javier Sánchez Rodríguez, a quien se ordenó pasar el expediente, para que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se libró el oficio dirigido al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y se pasó el presente expediente al Juez Ponente. En fecha 8 de noviembre de 2006, el ciudadano Alguacil de esta Instancia Sentenciadora dejó constancia de la notificación dirigida al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En fecha 6 de diciembre de 2006, se recibió de la Apoderada Judicial de la entidad bancaria recurrente la diligencia a través de la cual solicitó a este Tribunal que dictara decisión en cuanto a la admisión del recurso interpuesto. Mediante decisión Nº 2007-000017 dictada por esta Corte en fecha 19 de enero de 2007, esta Instancia Jurisdiccional se declaró competente para conocer del presente recurso, admitió el mismo, declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Colegiado, a los fines de continuar con el procedimiento de Ley. En fecha 24 de enero de 2007, se recibió de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario el oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE-00862 de fecha 23 de ese mismo mes y año, anexo al cual remitió copia certificada de los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa. En fecha 29 de enero de 2007, se ordenó agregar a los autos los precitados antecedentes administrativos y abrir la correspondiente pieza separada con los anexos acompañados. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado. En esa misma oportunidad, vista la sentencia dictada por esta Corte el 19 de enero de 2007, mediante la cual se ordenó notificar a las partes, y por cuanto la parte recurrente se encuentra domiciliada en el estado Bolívar, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte ordenó comisionar al Juzgado Primero del Municipio Caroní de la Circunscripción Judicial del referido estado, a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar a los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco Caroní, C.A., Banco Universal, para lo cual se ordenó librar la comisión con la inserción pertinente. En esa misma fecha, se libró la boleta dirigida a los Apoderados Judiciales de la parte actora y el oficio dirigido al ciudadano Juez Primero del Municipio Caroní de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar. En fecha 22 de mayo de 2007, se recibió el oficio Nº 2100-07 de fecha 8 de ese mismo mes y año, emanado del Juzgado Primero del Municipio Caroní de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte el 29 de enero de 2007. En fecha 24 de mayo de 2007, se ordenó agregar a los autos el oficio antes descrito. Ahora bien, vista la exposición del Alguacil de ese Órgano Jurisdiccional a través del cual manifestó su imposibilidad de practicar la notificación dirigida a los Apoderados Judiciales de la parte actora, esta Corte ordenó librar boleta a los mismos en la sede de este Tribunal, de conformidad con los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado y se libró la boleta por cartelera dirigida a los Apoderados Judiciales de la entidad bancaria. En fecha 31 de mayo de 2007, se fijó en la cartelera de esta Corte la boleta librada el 24 de ese mismo mes y año. En fecha 11 de junio de 2007, se recibió de la Apoderada Judicial de la institución bancaria recurrente, la diligencia mediante la cual se dio por notificada de la decisión dictada por esta Corte el 19 de enero de ese mismo año, asimismo, solicitó que se notificara al ciudadano Procurador General de la República, además, apeló de la referida decisión. En fecha 20 de junio de 2007, se dejó constancia de que el 11 de ese mismo mes y año, venció el término de diez (10) días continuos a que se refiere la boleta de notificación fijada el 31 de mayo de 2007. En fecha 21 de junio de 2007, se recibió de la Apoderada Judicial de la parte actora, la diligencia a través de la cual apeló de la decisión dictada por esta Instancia Jurisdiccional el 19 de enero de ese mismo año, sólo en lo que respecta a la negativa de admisión de la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta. En fecha 2 de julio de 2007, a los fines de dar cumplimiento con lo ordenado en la sentencia dictada por este Corte en fecha 19 de enero de ese mismo año, se ordenó librar las notificaciones correspondientes. En esa misma fecha, se libraron los oficios dirigidos a los ciudadanos Procuradora General de la República y al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En fecha 25 de julio de 2007, se recibió de la Apoderada Judicial de la parte recurrente, la diligencia a través de la cual apeló de la decisión dictada por esta Instancia Jurisdiccional el 19 de enero de ese mismo año, solo en lo que respecta a la negativa de admisión de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. En fecha 30 de julio de 2007, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación realizada a los ciudadanos Procuradora General de la República y al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En fecha 31 de julio de 2007, la Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Banco Caroní C.A., Banco Universal consignó la diligencia a través de la cual apeló de la decisión dictada por esta Corte el 19 de enero de ese mismo año, únicamente en lo que respecta a la negativa de admisión de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. En fecha 1º de agosto de 2007, esta Instancia Jurisdiccional oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por la parte actora, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 291 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y ordenó remitir copia certificada de las actas que indicara la parte apelante y las que esta Corte considerara pertinentes, a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 21 de septiembre de 2007, se libró el oficio dirigido a la ciudadana Presidenta de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se remitieron las actas relacionadas con la apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión de fecha 19 de enero de 2007. En fecha 1º de octubre de 2007, notificadas como se encontraban las partes de la decisión dictada por esta Corte el 19 de enero de ese mismo año, y en cumplimiento a lo ordenado en la misma, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que el presente recurso continuara su curso de Ley. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Sentenciadora. En fecha 10 de octubre de 2007, vista la sentencia dictada por esta Corte el 19 de enero de ese mismo año, así como el auto dictado por la misma el 1º de octubre de 2007, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó citar de conformidad con el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia a los ciudadanos Fiscal General de la República, a la Procuradora General de la República y al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, respectivamente, concediéndole el término de diez (10) días para que se tuviera por citado. Asimismo, señaló que el día de despacho siguiente a que constara en autos la última de las citaciones ordenadas, vencido como fuera el término previsto en la citación de la ciudadana Procuradora General de la República, se libraría el cartel al cual alude el aparte 11 del artículo 21 in commento, y finalmente, ordenó remitir el expediente a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que se dictara la decisión correspondiente. En fecha 17 de octubre de 2007, el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional libró los oficios dirigidos a los ciudadanos Procuradora General de la República, Fiscal General de la República y Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En fecha 8 de noviembre de 2007, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Colegiado dejó constancia de la notificación realizada al ciudadano Fiscal General de la República. En fecha 14 de noviembre de 2007, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de la notificación realizada al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En fecha 13 de diciembre de 2007, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional dejó constancia de la notificación dirigida a la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 28 de enero de 2009, se recibió de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el oficio Nº 1.816 de fecha 29 de abril de 2008, mediante el cual remitió el expediente judicial Nº AA40-A-2007-0903 y un legajo de copias simples. Remisión efectuada en virtud de haber declarado Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, que fuera ejercida con la decisión de fecha 19 de enero de 2007. En fecha 3 de febrero de 2009, se agregó a los autos el precitado oficio así como los anexos que lo acompañaban. En fecha 16 de marzo de 2009, de la revisión de las actas que conformaban el expediente, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte evidenció que la causa se encontraba paralizada, en consecuencia, l ordenó su continuación previa notificación mediante boleta de la Sociedad Mercantil Banco Caroní, C.A., Banco Universal, o en la persona de su Apoderado Judicial y mediante oficios de los ciudadanos Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras y Fiscal General de la república, concediéndoles el término de diez (10) días continuos. Igualmente, se acordó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República, en atención a lo previsto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones, con la advertencia que al primer (1er) día de despacho siguiente a que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, vencidos como se encontraran los términos, se les tendría por notificados y se daría continuación a la causa en el estado en que se encontraba. A los fines de la práctica de la parte recurrente se comisionó al Juzgado Primero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, para lo cual se concedió ocho (8) días como término de la distancia para la vuelta. En esa misma fecha, se libró la boleta dirigida a la parte actora y los oficios dirigidos a los ciudadanos Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a la Fiscal General de la República, a la Procuradora General de la República y al Juez Primero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar. En fecha 24 de marzo de 2009, se recibió del Apoderado Judicial de la parte actora diligencia mediante la cual se dio por notificado del auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 16 de ese mismo mes y año, y solicitó se dejare sin efecto la comisión librada en la referida fecha. En fecha 20 de abril de 2009, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional dejó constancia de la notificación realizada al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En fecha 22 de abril de 2009, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Colegiado dejó constancia de la notificación realizada a la ciudadana Fiscal General de la República. En fecha 29 de abril de 2009, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó el oficio dirigido al ciudadano Juez Primero del Municipio Caroní del Segundo Circuito Judicial del estado Bolívar, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) el 17 de abril de 2009. En fecha 7 de mayo de 2009, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Sentenciadora dejó constancia de la notificación realizada a la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 11 de mayo de 2009, esta Corte libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, previsto en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 29 de junio de 2009, se recibió de la Abogada María Leyba Zavarse, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 73.615, actuando en su condición de Apoderada Judicial de la parte recurrente, la diligencia mediante la cual retiró el cartel de emplazamiento librado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 11 de ese mismo mes y año. En fecha 6 de julio de 2009, se recibió de la Apoderada Judicial de la parte actora, la diligencia a través de la cual consignó el cartel de emplazamiento a los terceros interesados publicado en el Diario “El Nacional” en fecha 2 de julio de 2009. En fecha 22 de julio de 2009, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 30 de julio de 2009. En fecha 30 de julio de 2009, el Apoderado Judicial de la entidad bancaria recurrente consignó el escrito de promoción de pruebas. En fecha 3 de agosto de 2009, se agregó a los autos el precitado escrito de promoción de pruebas. En fecha 10 de agosto de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto mediante la cual admitió las documentales promovidas por la parte actora en el Capítulo I de su escrito de promoción de pruebas, asimismo, por cuanto en el Capítulo II del mencionado escrito la entidad financiera reprodujo el mérito favorable de documentos cursantes en el expediente administrativo, dicho Juzgado señaló que no tenía materia sobre la cual pronunciarse y correspondería a esta Instancia Sentenciadora la valoración de los autos que conforman el proceso en la oportunidad de decidir acerca del fondo del asunto, en consecuencia, acordó la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones. En fecha 17 de septiembre de 2009, se recibió del Abogado Alejandro Muñoz, anteriormente identificado, actuando en su condición de Apoderado Judicial de la parte recurrente diligencia mediante la cual consignó el poder que acredita su representación. En fecha 20 de octubre de 2009, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Sentenciador libró el oficio dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 21 de enero de 2010, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de la notificación realizada a la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 9 de marzo de 2010, revisadas las actas procesales que conformaban el expediente, el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional observó que había concluido la sustanciación en la presente causa y, por cuanto no quedaban más actuaciones que practicar ante dicho Órgano Sustanciador, se acordó la remisión del expediente a esta Corte. En esa misma fecha, se remitió el presente expediente a esta Corte. En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Efrén Navarro, esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez. En fecha 15 de marzo de 2010, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 22 de marzo de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reasignó la Ponencia al Juez Enrique Sánchez y estando dentro de los tres (3) días hábiles siguientes se daría comienzo a la primera etapa de la relación de la causa. En fecha 25 de marzo de 2010, siendo la oportunidad legal correspondiente, se dio inicio a la primera etapa de la relación de la causa y se difirió la oportunidad para la fijación del día en que tendría lugar la Audiencia de Informes Orales, lo cual se haría posteriormente. En fecha 8 de abril de 2010, se recibió del Juzgado Primero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar el oficio Nº 3829-10 de fecha 2 de febrero de ese mismo año, anexo al cual remitió la resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 16 de marzo de 2009. En fecha 13 de abril de 2010, se ordenó agregar a los autos las precitadas resultas. En fechas 22 de abril, 20 de mayo y 17 de junio de 2010, se difirió la oportunidad para la fijación del día en que tendría lugar la Audiencia de Informes Orales en la presente causa, lo cual se haría posteriormente. En fecha 28 de junio de 2010, de conformidad con la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se fijó el lapso de cuarenta (40) días de despacho para que las partes presentaran los respectivos informes. En fecha 28 de julio de 2010, se recibió de la Abogada Sorsire Fonseca La Rosa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 66.228, actuando en su carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público, escrito de opinión fiscal. En fecha 27 de septiembre de 2010, se recibió del Abogado Alí Daniels, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 46.143, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, escrito de informes, asimismo, consignó copia simple del poder que acredita su representación. En fecha 6 de octubre de 2010, se recibió del Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Banco Caroní, C.A., Banco Universal, escrito de informes. En fecha 21 de octubre de 2010, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 28 de junio de ese mismo año, de conformidad con la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte dijo “Vistos” y ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. En fechas 27 de abril y 12 de diciembre de 2011, se recibieron diligencias presentadas por el Apoderado Judicial de la parte actora mediante las cuales solicitó que se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Marisol Marín R., esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez. En fecha 9 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 22 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Instancia Sentenciadora en fecha 9 de ese mismo mes y año, y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se reasignó la Ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente. En fechas 24 de mayo y 17 de septiembre de 2012, el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Banco Caroní, C.A., Banco Universal, consignó diligencias mediante las cuales solicitó que se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 18 de septiembre de 2012, se recibió del Apoderado Judicial de la Superintendencia recurrida, la diligencia a través de la cual solicitó que se dictara sentencia en la controversia de autos, asimismo, consignó copia simple del poder que acredita su representación. En fechas 17 de diciembre de 2012 y 26 de marzo de 2013, el Apoderado Judicial de la entidad bancaria recurrente consignó diligencias mediante las cuales solicitó que se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 21 de noviembre de 2013, se recibió del Abogado Joaquín Freites, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 144.843, actuando en su condición de Apoderado Judicial de la parte actora, diligencia a través de la cual solicitó que se dictara sentencia en este caso, asimismo, consignó copia simple del poder que acredita su representación. En fecha 7 de enero de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Miriam E. Becerra T., fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte, quedando conformada de la manera siguiente: MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vice-Presidente en ejercicio de la Presidencia; MARISOL MARÍN R., Juez; MIRIAM ELENA BECERRA TORRES., Juez Suplente. En fecha 15 de enero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes: -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 19 de octubre de 2006, los Representantes Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco Caroní, C.A., Banco Universal, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Manifestaron, que el ámbito objetivo de la presente controversia lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 453-05 dictada por la Superintendencia recurrida en fecha 31 de agosto de 2006, y notificada el 4 de septiembre de 2006, mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la referida empresa en fecha 21 de abril de 2005, contra el oficio signado bajo el Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI4-04706 dictado por la parte recurrida el 30 de marzo de 2005, mediante el cual le instruyó a la entidad bancaria “…dejar sin efecto la transacción realizada y efectuar los ajustes pertinentes, a los fines de que sean reflejados en los estados financieros correspondientes al mes de abril de 2005”. Resaltaron, que el 31 de marzo de 2005, su representada recibió el oficio Nº SBIF-DSB-II-GGIGI4-04706 de fecha 30 de marzo de 2005, mediante el cual el órgano supervisor le solicitó a la entidad financiera dejar sin efecto el pago de dividendos que fueron aprobados por las Asambleas Generales de Accionistas en fechas 25 de marzo y 25 de septiembre de 2002, el 28 de marzo y 30 de septiembre de 2003, y el 31 de marzo de 2004, los cuales fueron debidamente pagados a los accionistas a través de la entrega de títulos valores emitidos por nuestro país, por tal motivo, el Banco presentó el 7 de abril de 2006, recurso de reconsideración basando sus argumentos en lo establecido en el artículo 307 del Código de Comercio, sin embargo, el mismo fue declarado Sin Lugar mediante la Resolución Nº 453-06, acto administrativo hoy impugnado. Ello así, denunciaron que el acto impugnado se encuentra viciado de falso supuesto en lo que se refiere a su motivación por cuanto no hace referencia de los hechos planteados por la entidad financiera ni tampoco establece los fundamentos legales que sirvieron para que se dictara. Al respecto, precisaron que la Administración Bancaria sólo indicó que “Es criterio reiterado de este organismo que el pago de utilidades se efectúe en efectivo en moneda nacional o en acciones”. Que, la parte recurrida no puede actuar de manera injustificada y subjetiva, sino que debe tomar en consideración las circunstancias de hecho que dieron lugar a la respectiva actuación, asimismo, resaltaron que el órgano supervisor pretende revocar el pago de dividendos realizados por la entidad bancaria sin que exista disposición normativa que permita dicha revocación, además, adujeron que no se constató la existencia de las circunstancias de hecho ni tampoco hubo una subsunción en el presupuesto de derecho que autoriza su calificación. Por otra parte, denunciaron la falta de finalidad del acto impugnado y la extralimitación de atribuciones de la Superintendencia recurrida, debido a que, a su decir, no puede pretender el órgano recurrido obtener resultados diferentes a los previstos por nuestro legislador, por cuanto no existe norma jurídica que prohíba a los Bancos decretar dividendos producto de sus utilidades líquidas y pagarlos en especie. Arguyeron, que el acto impugnado debe estar ajustado a los fines establecidos en una disposición normativa, ello en atención a lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Destacaron, que las facultades que ostenta la Superintendencia recurrida en materia bancaria tienen su fundamento en la necesidad de proteger los derechos de los usuarios bancarios. Que, los actos administrativos dictados previos a la Resolución impugnada “…guardan silencio absoluto respecto a la supuesto forma en que la eventual anulación de la operación y reingreso de los títulos utilizados por el Banco para pagar a los accionistas redundaría en beneficio del público, los depositantes o terceros, ello además de que, (…) tal eventual reingreso de los títulos enajenados no tendría como propósito satisfacer precepto legal vigente…”. Precisaron, que no se cumplen con los extremos de proporcionalidad y adecuación con los fines de la norma debido a que la medida de “…dejar sin efecto la transacción realizada y efectuar los ajustes pertinentes, a los fines de que sean reflejados en los estados financieros correspondientes al mes de abril de 2005; así como, remitir los comprobantes contables que sobre el particular se generen’… a que se contrae la resolución de SUDEBAN (sic), no se corresponde con la obtención de beneficio alguno por parte de los ahorristas ni accionistas del Banco” (Mayúsculas y subrayado del original). Indicaron además, que la Resolución Nº 453-05 dictada por la Superintendencia recurrida el 31 de agosto de 2006, está viciada de nulidad absoluta, dado que ordena la ejecución de actos cuyo cumplimiento están en contra de los principios legales aplicables a las disposiciones relativas a los accionistas y sus derechos frente a la empresa respecto al pago de dividendos. Esgrimieron, que el acto impugnado “…ordena dejar sin efecto un negocio jurídico celebrado entre el Banco que decretó el dividendo (nótese que el decreto de dividendo está totalmente ajustado a derecho y no ha sido objeto de observación alguna) y sus accionistas, siendo que una vez acordado el dividendo y determinado el tenor del mismo, se procedió a pagar dicho dividendo en especie, mediante la entrega en pago, a favor de los accionistas, de bienes fungibles (títulos de la República Bolivariana de Venezuela) disponibles en el patrimonio del Banco, hasta por la cantidad del monto correspondiente a su proporción accionaria. En este sentido es pertinente llamar la atención de la autoridad competente hacia el hecho de que dejar sin efecto el pago efectuado por el Banco a sus accionistas no tiene asidero legal en atribución alguna otorgada a la SUDEBAN (sic)”, razón por la cual señalaron que el acto recurrido causaría daños a los particulares sin que satisfaga el derecho de los accionistas, de los usuarios y de la colectividad. Aunado a lo anterior, denunciaron la presencia de la violación a la reserva legal y a la retroactividad de los actos administrativos ya que la sanción impuesta no se encuentra establecida por nuestro legislador, por tanto, a su juicio, la Administración Bancaria creó infracciones al margen de lo previsto en la Ley, es por ello que, alegaron que se pretendió retrotraer sin ningún basamento el dividendo decretado y pagado por su mandante generando con ello la invalidez e ilegalidad de la respectiva Resolución. Manifestaron, que la Resolución impugnada definió de manera errada como líquidas las utilidades en efecto, cuando en realidad son aquellas que pueden ser convertidas en efectivo y que se encuentran en la caja de la empresa de la que se trate o a la orden de ella, o que pueden ser medidas en términos monetarios. Consideraron, que una interpretación adecuada del artículo 307 del Código de Comercio concluye que para que un dividendo sea pagado se “…debe realizar la utilidad líquida y recaudada por la sociedad en el período estatutario; (…) La administración de la sociedad produce los estados financieros; (…) La asamblea de accionistas aprueba el balance y estado de ganancias y pérdidas del ejercicio anterior y dispone que una parte de las utilidades se lleve a reserva legal o a otras reservas; (…) La asamblea de accionistas ordena que el sobrante de utilidades se reparta como dividendo o participación, fijando plazos o condiciones o delegando dichas atribuciones en la junta directiva; (…) En la fecha ordenada, el valor de los dividendos se contabiliza en una cuenta exigible, es decir, se constituye un pasivo de dividendos o participaciones por pagar a favor de los accionistas o socios. Con este abono en cuenta es cuando realmente se produce la realización del ingreso para el accionista o socio, independientemente de que el referido dividendo sea pagado en dinero o en especie”. Señalaron, que de conformidad con una perspectiva fiscal un dividendo es conformado a través de la distribución ordinaria o extraordinaria durante toda la existencia de una determinada sociedad, bien sea que se haga en dinero o en especie, de las utilidades percibidas del año o de los años anteriores, ello en atención a lo previsto en los artículos 67 y 68 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, asimismo, indicaron que el pago de los dividendos no viola ninguna disposición de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Destacaron, que mal puede la Administración Bancaria señalar que el pago en especie está limitado al pago en acciones, cuando normas contenidas en la Ley de Impuesto sobre la Renta expresamente señalan que por pago en especie debe entenderse al pago realizado en productos y no en dinero. Precisaron, que el pago de dividendo en especie incluye instrumentos de inversión y cualquier activo propiedad de la empresa, igualmente, sostuvieron que en nuestro país, el pago realizado es aceptado, además, adujeron que los dividendos pueden ser pagados por los accionistas siempre y cuando existan utilidades líquidas y recaudadas, tal como ocurrió en el presente caso. Que, su representada obtuvo de sus operaciones utilidades líquidas, por tanto, las mismas evidencia la solvencia del Banco. Señalaron, que respecto al alegato esgrimido por la entidad bancaria en sede administrativa referido a que los dividendos pueden ser pagados en especie, el órgano supervisor ignoró y omitió pronunciamiento sobre el mismo. Arguyeron, que violentar el derecho de pago de dividendo en especie generaría un desconocimiento a la libertad económica, ello en atención a lo dispuesto en el artículo 112 constitucional. En ese mismo sentido, expresaron que la costumbre mercantil implica actos que son ejecutados repetitivamente, no de omisiones ni de ausencia de ejecución de derechos, debido a que dicha institución puede ser creadora de disposiciones normativas que complementan la normativa existente. Señalaron, que “…el hecho de que la Administración, por intermedio de SUDEBAN (sic), alegue que a su entender, una manifestación particular del derecho de propiedad que tienen las compañías sobre los bienes fungibles que forman parte de su patrimonio, no se haya verificado de manera masiva y notoria no puede ser interpretado (como erradamente pretende la Administración) como fuente de costumbre mercantil por omisión para ‘suplir’ una inexistente (y por ende ilegal) prohibición o limitación del ejercicio de los derechos de la compañía, ya que la inexistencia de tales prohibiciones no puede interpretarse como silencio del legislador…”, esto de conformidad con el artículo 4 del Código Civil venezolano (Mayúsculas y subrayado del original). Esgrimieron, que el concepto de costumbre que utiliza la Administración Bancaria no existe por cuanto la Ley de Impuesto Sobre la Renta expresamente contempla los dividendos en especie, es por ello que, a su juicio, la misma no puede aplicarse supletoriamente debido a que no hay silencio de la Ley, además, señalaron que la práctica ejecutada por la parte recurrida no es uniforme, ni constante en los comerciantes, razón por la cual, solicitaron que se declare inexistente e inaplicable la costumbre expuesta por el órgano supervisor. Precisaron, que el asidero legal del organismo supervisor no tiene sentido dado que no es factible en el ordenamiento jurídico pretender que el no ejercer un derecho pueda constituir una costumbre ni una prohibición prevista por el legislador, esto en virtud de que generaría una inseguridad legal y una falta de certeza jurídica en el sistema financiero venezolano. Resaltaron, que no existe evidencia, ni alegato en el expediente administrativo que desvirtúe el carácter fidedigno respecto al contenido de los balances presentados por su mandante, motivo por el cual, no existe pretexto para que el órgano administrativo revierta el dividendo pagado a los accionistas de la entidad financiera. En cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, indicaron que si no se acuerda la misma se generaría graves perjuicios a su representada debido a que ocurriría un reverso de operaciones que afectarían de forma negativa el patrimonio del Banco, asimismo, manifestaron que se producirían perjuicios a los accionistas de la institución financiera así como a los terceros. Respecto al elemento del fumus bonis iuris, adujeron que el mismo se evidencia de los argumentos en los que sostienen el recurso interpuesto, así como de los defectos de forma y de fondo del acto impugnado, aunado a que, a su juicio, no existe elemento probatorio alguno que haga presumir que su mandante haya incumplido con normativa alguna. Asimismo, señalaron que el periculum in mora se constata en los daños irreparables que puede sufrir su representada debido a la orden emitida por la parte recurrida de dejar sin efecto la respetiva transacción realizada. En atención a las consideraciones precedentes, los Representantes Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco Caroní, C.A. Banco Universal, solicitaron que se declare Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos. -II- DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE RECURRENTE En fecha 6 de octubre de 2010, los Representantes Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco Caroní, C.A. Banco Universal, consignaron escrito de informes, en el cual reprodujeron los mismos argumentos de hecho y de derecho sentados en el escrito recursivo de nulidad. -III- ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE RECURRIDA En fecha 27 de septiembre de 2010, el Apoderado Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, consignó escrito de informes, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Manifestó, que en atención a las documentales presentadas por el Banco en fechas 22 de septiembre y 17 de noviembre de 2004, su representada dictó el oficio signado bajo el Nro. SBIF-DSB-II-GGIGI4-04706 el 30 de marzo de 2005, referido a un pago que la parte recurrente realizó mediante la cesión de títulos valores emitidos por nuestro país, por un monto de once mil setecientos cincuenta y siete millones quinientos ochenta y cuatro mil sesenta bolívares (Bs. 11.757.584.060) equivalente a dólares, razón por la cual, su representada le señaló a le entidad financiera que el pago en dividendos debía realizarse en moneda americana, para lo cual se le solicitó su opinión al Banco Central de Venezuela, ya que, la referida operación podría convertirse en una vía que no se encuentra establecida en el Régimen de Control Cambiario. Precisó, que la actuación de su representada estuvo fundamentada en lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual faculta a la Administración Bancaria a girar las instrucciones que considere necesarias respecto a los Bancos, además de lo establecido en el artículo 307 del Código de Comercio, referido a los dividendos que deben pagarse a los accionistas por concepto de utilidades líquidas y recaudadas. Que, las utilidades líquidas son dinero efectivo y deben determinarse con base a un monto específico y el negocio jurídico que dio su génesis para el incremento patrimonial registrado debe haberse perfeccionado, por tanto, a su decir, el pago de utilidades no puede depender de la posterior negociación de un título valor que varía por cuanto la utilidad declarada no coincide con los que reciban los accionistas, trayendo como consecuencia una brecha entre los dividendos en un inicio determinados y los que efectivamente reciban los accionistas, violentando esto la transparencia del sistema financiero. Arguyó, que en cuanto al pago de dividendos, no se trata de un criterio de la Superintendencia recurrida sino que operaciones como el caso de marras pueden generar especulación en el sistema financiero, es por ello que, la actuación del órgano supervisor es en defensa de las políticas económicas del Estado. En relación al alegato presentado por la Representación Judicial de la parte actora referido a que la operación realizada por la misma se encuentra expresamente prevista en la Ley de Impuesto Sobre la Renta, manifestó que dicho cuerpo normativo no es el que regula el régimen aplicable para el pago de dividendos además de que “…utilizar dicha ley en beneficio de la impugnada resultaría en [contravención] al espíritu, propósito y razón de dicha ley en la medida en que al negociarse los dividendos en divisas durante la vigencia de un régimen de control cambiario podría evidenciar que los títulos cedidos sean negociados con valores superiores al tipo de cambio oficial, y por lo mismo, hacer poseer a sus tenedores mayor cantidad de moneda nacional que la efectivamente declarada como dividendos, pudiendo producirse (…) un aumento en el patrimonio de los accionistas superior al declarado en los estados financieros, y por ello, mayor al declarado a los efectos del impuesto sobre la renta” (Corchetes de esta Corte). En cuanto al vicio de falso supuesto, precisó que la actuación de su mandante se basa en las disposiciones previstas en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y en el Código de Comercio. Que, al no ser líquidas las utilidades se estaría contraviniendo lo dispuesto en el precitado Código, es por ello que, cuando la Administración Bancaria prohíbe operaciones como la de autos lo que hace es defender el espíritu de norma. Sostuvo, que el órgano supervisor tiene como fin la transparencia del sistema financiero, razón por la cual, expresó que los negocios que realicen las instituciones bancarias y que involucren el riesgo de especulación financiera con moneda extranjera no puede calificarse como una actuación desproporcionada y ajena a los fines de la norma, sino que más bien, es una acción de protección a los usuarios bancarios. Consideró, que su mandante no está creando una sanción sino que está actuando de conformidad con las facultades que el legislador le otorga, asimismo, señaló que si se aceptara que lo decidido por la Administración Bancaria es una sanción implicaría que cada vez que ordene el reverso de una determinada operación que se tiene por ilegal se consideraría sanción, lo cual no es así, debido a que se está dejando sin efecto una operación por ser contraria a derecho. En relación al vicio de irretroactividad denunciado por el Banco, manifestó que de las transacciones realizadas por la parte recurrente se evidencia que las mismas fueron realizadas en contravención de la normativa mercantil, los criterios del órgano supervisor y a las disposiciones normativas del régimen cambiario. Que, las operaciones cambiarias efectuadas por los accionistas para hacer efectivos sus dividendos fueron diferentes a lo oficialmente declarado, no generando con ello daño patrimonial alguno, es por ello que, señaló que “…la reversión de las operaciones cuestionadas, dada su contrariedad a derecho, hace que las mismas no tengan sustento alguno y por lo mismo están sujetas a las determinaciones que al respecto establezca la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras…”. En último lugar, solicitó que se declare Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Representantes Judiciales del Banco Caroní, C.A., Banco Universal. -IV- DEL ESCRITO DE OPINIÓN FISCAL En fecha 28 de julio de 2010, la Abogada Sorsire Fonseca, actuando en su condición de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión fiscal en el cual expuso lo siguiente: Indicó, que los Representantes Judiciales de la institución financiera al denunciar el vicio de falso supuesto lo confunden con el vicio de inmotivación. Que, la doctrina y jurisprudencia han manifestado la contradicción de alegar simultáneamente los vicios de falso supuesto y de inmotivación debido a que, a su decir, el error en la interpretación de los hechos y de los derechos que sirven de base de un acto supone el conocimiento de los mismos, y por ende, de la motivación del acto. Señaló, que en el acto impugnado se encuentra debidamente fundamentado, por lo que, desechó el vicio de inmotivación. Precisó, que de la documentación presentada por el Banco se aprecia el pago de dividendos a los accionistas por un monto de once mil setecientos cincuenta y siete millones quinientos ochenta y cuatro mil sesenta bolívares (Bs. 11.757.584.060) mediante la cesión de títulos valores emitidos por la República “…denominados en dólares, llamados Bonos Venezuela 2010” y con la adquisición de un bien inmueble valorado por un monto de dos mil ochocientos ochenta millones de bolívares (Bs. 2.880.000.000,00) que fue pagado con títulos valores que tenían las mismas características. Expuso, que la Superintendencia recurrida evidenció de las Actas de Asambleas de Accionistas del Banco que la Asamblea delegó en la Junta de la entidad financiera la facultad de decidir sobre el destino de los “…resultados acumulados registrados en la subcuenta 361.03 ‘superavit por aplicar’, y no sobre la forma como se cancelarían los dividendos a los accionistas del banco (…) debió ser aprobado en Asamblea General de Accionistas…”, además, señaló que la Superintendencia recurrida analizó las consecuencias del pago en títulos valores y le instruyó a la institución bancaria dejar sin efecto la instrucción realizada y efectuar los ajustes pertinentes, esto en atención a lo establecido en el artículo 238 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Que, el órgano supervisor actuó de conformidad con los atribuciones legalmente establecidas, asimismo, precisó que se analizó tanto el cumplimiento de la ley por parte del Banco como la doctrina administrativa aplicable a la presente controversia. Resaltó, que no es cierto que la parte recurrida haya actuado sin que exista una disposición normativa que le dé la facultad para autorizar o no el pago de dividendos por las entidades bancarias, esto según el artículo 238 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Que, el Banco no notificó a la Comisión Nacional de Valores que el pago de dividendos se realizaría a través de títulos valores y no en efectivo, además de no someter esa operación a la aprobación de la respectiva Asamblea y del órgano supervisor. En relación a la extralimitación de funciones denunciada por los Representantes Judiciales de la entidad bancaria, señaló que la Administración Bancaria actuó en ejercicio de su competencia, ya que, es la encargada de inspeccionar, regular el ejercicio de la actividad que realizan las instituciones que conforman el sector bancario en nuestro país. De la misma manera, en cuanto al argumento referido a que la ejecución del acto impugnado se encuentra dirigida a violentar principios legales aplicables a las disposiciones relativas a los accionistas y sus derechos frente a la empresa, manifestó que dicha ejecución no violenta ningún principio ni derecho ni constituye un acto de imposible ejecución, únicamente regula el pago de dividendos según las normas y doctrinas aplicables a controversias como la de marras, encontrándose el Banco con el deber de cumplir las instrucciones respectivas. En último lugar, consideró que el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la parte actora debería declararse Sin Lugar. -V- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada como ha sido la competencia mediante decisión Nro. 2007-17 dictada por esta Corte en fecha 19 de enero de 2007, aprecia este Órgano Jurisdiccional que el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Representantes Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco Caroní, C.A., Banco Universal, se circunscribe a obtener la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 453-05 dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario en fecha 31 de agosto de 2006, por la cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la referida empresa en fecha 21 de abril de 2005, contra el oficio signado bajo el Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI4-04706 dictado por la parte recurrida el 30 de marzo de 2005, mediante el cual le instruyó a la entidad bancaria recurrente “dejar sin efecto la transacción realizada y efectuar los ajustes pertinentes, a los fines de que sean reflejados en los estados financieros correspondientes al mes de abril de 2005”. En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional a continuación pasa a analizar los argumentos opuestos por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Banco Caroní, C.A., Banco Universal, relativos a: i) Del vicio de inmotivación, ii) De la violación a los principios de proporcionalidad y adecuación; iii) De la extralimitación de funciones; iv) De la violación de principios legales aplicables a los accionistas y sus derechos frente a la compañía en relación al pago de dividendos; v) De la violación a la reserva legal, vi) De la legalidad y ajuste a derecho del decreto y pago de dividendos, y vii) De la improcedencia del reintegro de los dividendos ordenados. i) Del vicio de inmotivación Los Representantes Judiciales de la entidad financiera denunciaron que el acto impugnado se encuentra viciado de falso supuesto en lo que se refiere a su motivación, por cuanto no hace referencia de los hechos planteados por la entidad financiera, ni tampoco establece los fundamentos legales que sirvieron para que se dictara. Al respecto, precisaron que la Administración Bancaria sólo indicó que “Es criterio reiterado de este organismo que el pago de utilidades se efectúe en efectivo en moneda nacional o en acciones”. Que, los actos administrativos dictados previos a la Resolución impugnada “…guardan silencio absoluto respecto a la supuesta forma en que la eventual anulación de la operación y reingreso de los títulos utilizados por el Banco para pagar a los accionistas redundaría en beneficio del público, los depositantes o terceros, ello además de que, (…) tal eventual reingreso de los títulos enajenados no tendría como propósito satisfacer precepto legal vigente…”. Que, la parte recurrida no puede actuar de manera injustificada y subjetiva, sino que debe tomar en consideración las circunstancias de hecho que dieron lugar a la respectiva actuación, asimismo, resaltaron que el órgano supervisor pretende revocar el decreto y pago de dividendos realizados por la entidad bancaria sin que exista disposición normativa que permita dicha revocación. Además, señalaron que no se constató la existencia de las circunstancias de hecho ni tampoco hubo una subsunción en el presupuesto de derecho que autoriza su calificación. Por su parte, la Representación Judicial del órgano supervisor adujo que la actuación de su mandante se basa en las disposiciones previstas en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y en el Código de Comercio. Arguyó, que las utilidades líquidas es dinero efectivo deben determinarse con base a un monto específico y el negocio jurídico que dio su génesis para el incremento patrimonial registrado debe haberse perfeccionado, por tanto, a su decir, el pago de utilidades no puede depender de la posterior negociación de un título valor que varía, por cuanto la utilidad declarada no coincide con los que reciban los accionistas, trayendo como consecuencia una brecha entre los dividendos en un inicio determinados y los que efectivamente reciban los accionistas, violentando esto la transparencia del sistema financiero. En relación a esta denuncia, la Apoderada Judicial del Ministerio Público señaló que los Representantes Judiciales de la institución financiera al denunciar el vicio de falso supuesto lo confunden con el vicio de inmotivación. Precisó, que de la documentación presentada por el Banco se aprecia el pago de dividendo a los accionistas por un monto de once mil setecientos cincuenta y siete millones quinientos ochenta y cuatro mil sesenta bolívares (Bs. 11.757.584.060) mediante la cesión de títulos valores emitidos por la República “…denominados en dólares, llamados Bonos Venezuela 2010” y con la adquisición de un bien inmueble valorado por un monto de dos mil ochocientos ochenta millones de bolívares (Bs. 2.880.000.000,00) que fue pagado con títulos valores que tenían las mismas características. En ese mismo orden de ideas, expuso que la Superintendencia recurrida evidenció de las Actas de Asambleas de Accionistas del Banco que la Asamblea delegó en la Junta de la entidad financiera la facultad de decidir sobre el destino de los “…resultados acumulados registrados en la subcuenta 361.03 ‘superavit por aplicar’, y no sobre la forma como se cancelarían los dividendos a los accionistas del banco (…) debió ser aprobado en Asamblea General de Accionistas…”, además, señaló que el órgano administrativo analizó las consecuencias del pago en títulos valores y le instruyó a la institución bancaria dejar sin efecto la instrucción realizada y efectuar los ajustes pertinentes. De conformidad con la denuncia esgrimida por los Representantes Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco Caroní, C.A., Banco Universal, esta Corte observa que la misma se ciñe a afirmar que la Administración Bancaria al momento de dictar el acto aquí impugnado, a saber, la Resolución Nº 453-05 en fecha 31 de agosto de 2006, incurrió en el vicio de inmotivación debido a que supuestamente el acto aquí impugnado no señala los hechos que fueron indicados en su respectiva oportunidad por la parte recurrente ni tampoco contempla los basamentos legales que sirvieron como fundamento del mismo. Expuesto lo anterior, resulta pertinente para esta Instancia Sentenciadora traer a consideración lo establecido en sentencia Nº 806 del 9 de julio de 2008 (Caso: HIDROCAPITAL C.A. Vs. SENIAT) dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual estableció lo siguiente: “La motivación viene a instituirse como uno de los principios rectores de la actividad administrativa, lo cual permite adecuar su función dentro de los límites que la ley le impone. Tal exigencia consiste, y así lo ha sostenido la jurisprudencia de este Alto Tribunal, en que los actos que la Administración emita deberán expresar, en cada caso, el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de manera que el contribuyente pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron la decisión administrativa, permitiéndole oponer las razones que crea pertinente a fin de ejercer su derecho a la defensa. Esta Sala ha reiterado que no hay incumplimiento del requisito de la motivación, cuando el acto no contenga dentro del texto que lo concreta, una exposición analítica que exprese los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues un acto administrativo puede considerarse motivado cuando ha sido dictado con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente, considerado en forma íntegra y formado en función del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos. En efecto, sólo cabe el vicio de inmotivación de los actos administrativos y su consiguiente nulidad, cuando dicho acto no contiene, aunque sea resumidamente, los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando a pesar de la escueta motivación, ciertamente permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. De tal manera, que el objetivo de la motivación es, en primer lugar, permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, hacer posible a los contribuyentes el ejercicio del derecho a la defensa.” (Resaltado de esta Corte). En este sentido, el vicio de inmotivación del acto administrativo se configura cuando no contiene, al menos de manera resumida los fundamentos de hecho y de derecho que tomó en cuenta la Administración para dictar su acto. De manera que no es necesario una exposición minuciosa, sino que basta con que se pueda conocer los fundamentos legales y de hecho, esto es, la normativa legal y las razones fácticas apreciadas por la Administración, a los fines de que tal acto pueda ser controlado en base al principio de legalidad. Ahora bien, a los fines de determinar si en el presente caso existió el vicio de inmotivación, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, estila necesario indicar que el acto aquí impugnado se basa en la solicitud que le hiciera la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, a la institución bancaria referida a dejar sin efecto la transacción relacionada con el pago de un dividendo a los accionistas del Banco por la cantidad de once mil setecientos cincuenta y siete millones quinientos ochenta y cuatro mil sesenta bolívares con sesenta céntimos (Bs. 11.757.584.060,00), mediante la cesión de títulos valores emitidos por la República Bolivariana de Venezuela denominados en dólares de los Estados Unidos de América, llamados Bonos Venezuela 2010, ello en violación de lo contenido en el artículo 307 del Código de Comercio, razón por la cual, en atención a lo previsto en los artículos 238 y 251 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el órgano supervisor le instruyó a la parte actora que efectuara los ajustes pertinentes, para que los mismos fueran reflejados en los estados financieros del mes de abril de 2005, además, de remitir los respectivos comprobantes, puesto que, el pago de dividendos debía realizarse únicamente en efectivo y en moneda nacional. Precisado lo anterior, pasa esta Instancia Jurisdiccional a revisar las actas del expediente judicial y administrativo, a los fines de verificar si tal como lo alega la parte recurrente en su escrito libelar, la Administración Bancaria incurrió en el vicio de inmotivación del acto impugnado, para lo cual, en primer lugar se observa que en fecha 5 de febrero de 2003, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) dictó el Convenio Cambiario Nº 1, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.625, mediante el cual, a través de su artículo 35 suspendió la compra-venta en moneda nacional de títulos de la República emitidos en divisas hasta que el Ejecutivo Nacional conjuntamente con el Banco Central de Venezuela establecieran las respectivas normas referidas a la realización de dichas transacciones. De la misma forma, se evidencia que el artículo 3 del Convenio Cambiario Nº 4 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.990 el 6 de octubre de 2003, amplió lo anteriormente mencionado, señalando que la suspensión abarca cualquier negociación, extendiéndose esto a las diversas transacciones que se puedan realizar en moneda nacional. En razón de lo precedente, se observa que en fecha 31 de enero de 2005, mediante el oficio Nro. SBIF-DSB-GGCJ-GLO-01456 la Superintendencia recurrida le solicitó a la entidad financiera recurrente lo siguiente (Vid. Folios 19 y 20 del expediente administrativo): “…mucho le sabría agradecer tenga a bien emitir pronunciamiento sobre si el pago del dividendo efectuado por el Banco Caroní, Banco Universal C.A., a sus accionistas por la cantidad de Once Mil Ochocientos Veintitrés Millones Ochocientos Cuarenta y Seis Mil Ochocientos Veintitrés Bolívares (Bs. 11.823.846.823), los cuales fueron cancelados a través de la cesión de títulos valores emitidos por la República Bolivariana de Venezuela denominados en dólares de los Estados Unidos de América, llamados Bonos Venezuela 2010, pudiese constituir una transgresión a los convenios cambiarios y demás normativa que regula la materia vigente a la fecha de la operación, esto es el 24 de agosto de 2004. Adicionalmente, es oportuno señalar que la Institución Financiera en referencia comunicó a este Organismo que el pago del referido con un activo (como cualquier otro disponible del Banco), según el valor registrado en sus libros contables a la fecha de entrega, por lo que como consecuencia de la entrega en pago de dichos títulos no se produjo operación de compra-venta de divisas alguna por el dividendo acordado”. De la misma manera, se evidencia que en fecha 30 de marzo de 2005, la Administración Bancaria dictó el oficio signado bajo la nomenclatura Nº SBIF-DSB-II-GGI-G14-04706 en el cual le instruyó al Banco, dejar sin efecto la transacción realizada relacionada con el pago de un dividendo “…a los accionistas por Bs. 11.757.584.060, a través de la cesión de títulos valores emitidos por la República Bolivariana de Venezuela denominados en dólares de los Estados Unidos de América, llamados Bonos Venezuela 2010, y con la adquisición de un inmueble ubicado en la Parroquia Catedral, Municipio Libertador, Distrito Capital, por la cantidad de Bs. 2.880.000.000,00, el cual fue cancelado de igual manera con títulos valores de las mismas características” (Véase. Folios 122 al 125 del expediente administrativo). En consecuencia, el 21 de abril de 2005, el ciudadano Arístides Maza Tirado, actuando en su condición de Presidente de la entidad bancaria presentó recurso de reconsideración en contra del precitado oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G14-04706 el cual fue declarado Sin Lugar a través del acto aquí impugnado. Ello así y a los fines de resolver la denuncia interpuesta por la parte actora, es menester para este Órgano Sentenciador traer a consideración un extracto de la Resolución impugnada, a saber, la Resolución Nº 453-05 de fecha 31 de agosto de 2006, en la cual se dispuso lo siguiente: “En primer lugar es menester señalar que de conformidad con lo previsto en el artículo 307 del Código de Comercio Venezolano no pueden pagarse dividendos a los accionistas sino por utilidades líquidas y recaudadas. En este sentido, en atención a la normativa citada cuando los bancos e instituciones financieras sometidas bajo la supervisión de este Organismo envían, de acuerdo con el artículo 198 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, copias certificadas de las proposiciones que hayan de presentarse a las Asambleas de Accionistas y entre éstas se encuentre el pago de dividendos, se procede a verificar que el mismo cumpla con los requisitos exigidos en el referido Código. Así tenemos que se entiende por utilidad líquida la que es en efectivo y por recaudada que realmente tienen que haberse generado, además de provenir de un balance aprobado. El balance aprobado es el presupuesto necesario para el pago de utilidades, puesto que esta distribución es una consecuencia que se relaciona directamente con los resultados de la actividad social que el balance refleje. A la vez, estas utilidades deben ser reales, es decir, corresponder a incrementos efectivos del patrimonio. En este orden de ideas, para que las utilidades sean líquidas, deben estar determinadas con base a un monto exacto y el negocio jurídico que dio lugar al incremento patrimonial registrado debe haberse perfeccionado. Igualmente es necesario que las utilidades sean recaudadas lo que significa que el producto de los incrementos patrimoniales deben haber ingresado efectivamente a la caja social. Adicionalmente, es criterio reiterado de este Organismo que el pago de utilidades se efectúe en efectivo en moneda nacional o en acciones lo cual constituye una doctrina administrativa aplicable de manera referencial a los bancos y demás instituciones financieras sometidas al control de esta Superintendencia. Igualmente, es importante reiterar lo indicado en el acto administrativo objeto de impugnación relativo a que se ha hecho costumbre en el Sistema Bancario Venezolano decretar dividendos a los accionistas en efectivo o en acciones, por lo que, tales acontecimientos suplen el silencio de Ley, en caso de no existir una norma de carácter general o específica que establezca de manera expresa la obligación de pagar a los accionistas dividendos en efectivo en moneda nacional o en acciones, conforme a lo establecido en el artículo 9 del citado Código de Comercio Venezolano” (Destacado de esta Corte). Del acto anteriormente transcrito, se colige que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario al momento de dictar el mismo se fundamentó principalmente en lo dispuesto en el artículo 307 del Código de Comercio Venezolano el cual establece que “No pueden pagarse dividendos a los accionistas sino por utilidades líquidas y recaudadas”. Igualmente, aprecia esta Instancia Jurisdiccional que el acto recurrido se basó en la decisión previa dictada por la Administración Pública, esto es, el oficio Nro. SBIF-DSB-II-GGI-G14-04706 de fecha 30 de marzo de 2005, en el cual se realizó un estudio minucioso sobre las comunicaciones presentadas por la parte actora referidas a las conformaciones de las inversiones en títulos valores al cierre de los meses de julio y agosto del año 2004, tomando como sustento los estados financieros exhibidas por la entidad bancaria. De la misma manera, se observa de autos, que la Resolución dictada previamente por la Superintendencia recurrida se basó en los comprobantes contables presentados por la institución bancaria, las copias de las Actas de Asambleas Generales Ordinarias de Accionistas de la Sociedad Mercantil Banco Caroní, C.A., Banco Universal celebradas en fechas 25 de marzo y 25 de septiembre de 2002, 28 de marzo y 30 de septiembre de 2003, y 31 de marzo de 2004, además de fundamentarse en la cartera de inversiones de la parte recurrente. Aunado a lo anterior, estima esta Corte que la decisión objeto de impugnación tuvo como fundamento las disposiciones que rigen los dividendos de los accionistas, ya que, a decir del órgano administrativo, quedó evidenciado que en el presente caso, que el Banco había repartido dividendos en efectivo y no en utilidades líquidas y recaudadas. Es por ello que, en opinión de quien decide, no se evidencia la falta de motivación del acto administrativo objeto de impugnación debido a que dicha actuación tuvo como principal fundamento una resolución administrativa previa debidamente motivada, además de basarse en la prohibición prevista en el artículo 307 del Código de Comercio Venezolano y en el análisis de las comunicaciones presentadas por la parte actora, los comprobantes de las operaciones realizadas, las copias de las Actas de Asambleas Generales Ordinarias de Accionistas y el contenido de la cartera de inversiones del Banco, es decir, el acto impugnado contiene los fundamentos de hecho y de derecho que sustentaron la decisión de la Administración, por tanto, se desestima la denuncia interpuesta. Así se decide. ii) De la violación a los principios de proporcionalidad y adecuación Los Representantes Judiciales de la parte actora denunciaron la falta de finalidad del acto impugnado por cuanto no se cumplen con los extremos de proporcionalidad y adecuación con los fines de la norma debido a que la medida de “…dejar sin efecto la transacción realizada y efectuar los ajustes pertinentes, a los fines de que sean reflejados en los estados financieros correspondientes al mes de abril de 2005; así como, remitir los comprobantes contables que sobre el particular se generen’… a que se contrae la resolución de (sic) SUDEBAN (sic), no se corresponde con la obtención de beneficio alguno por parte de los ahorristas ni accionistas del Banco” (Mayúsculas y subrayado del original). En cuanto a este punto, la Representación Judicial de la Superintendencia recurrida manifestó que lo expuesto por la parte actora es opuesto a las intenciones de su mandante debido a que lo que se persigue es la transparencia del sistema financiero, por tanto, la actuación del órgano supervisor es en defensa de las políticas económicas del Estado. En ese sentido, se observa que la proporcionalidad de las sanciones se encuentra tipificada en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que: “Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”. Con relación al señalado principio de proporcionalidad de la sanción, el autor José Peña Solís, en su obra “La Potestad Sancionatoria de la Administración Pública Venezolana” expone lo siguiente: “…el principio bajo examen permite cuestionar la actuación de los órganos sancionadores administrativos cuando imponen una pena, ya que su invocación está destinada a lograr que dichos órganos en ejercicio de la función tutora de los intereses públicos impongan las sanciones que sean necesarias y adecuadas a la protección de dichos intereses, o si siendo necesarias no excedan de manera indudable el grado de restricción necesaria de la libertad para lograr la preservación de los intereses generales. (…) la proporcionalidad como contenido esencial del derecho consagrado en el artículo 49, numeral 6, de la Constitución, es un instrumento de relevante importancia para el control que deben ejercer los ciudadanos sobre la actividad del Parlamento y sobre todo de la Administración Pública en materia sancionatoria. Por eso consideramos conveniente resumir las reglas básicas que según SANTAMARÍA (1999), deben regular la correcta aplicación del principio de proporcionalidad, a saber: a) la regla de la moderación, que implica que las sanciones deben ser las estrictamente necesarias para que el mal infringido cumpla su finalidad represiva y preventiva (…); b) la regla de la discrecionalidad limitada, que opera cuando el quantum o el tipo de la sanción por la infracción, está previsto en la ley sobre la base de rangos cuantitativos, entonces la decisión de la Administración no es totalmente libre, pues está sujeta al control de los órganos contenciosos administrativos. Pensamos nosotros que esa regla además de revelar el indicado control, impone a la Administración el deber –dentro de su potestad discrecional- de guardar el necesario y debido equilibrio entre la gravedad de la infracción, las características del autor y las sanciones impuestas, so pena de su anulación como consecuencia de la revisión judicial; y, c) la regla de control judicial sustitutivo, que aparece estrechamente relacionada con la anterior, ya que implica, como indicamos antes, que toda imposición de sanción, y especialmente aquella que es producto de una decisión que supone la opción de la Administración dentro de una escala graduada en función de su gravedad, es revisable por el Juez, cuando los ciudadanos invocan la violación del principio de proporcionalidad…”. De lo precedente, se infiere que el principio de proporcionalidad inmerso en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que el órgano administrativo debe guardar la debida correspondencia entre la infracción cometida y la sanción impuesta, evitando que la sanción aplicable resulte desproporcionada y fuera de los fines perseguidos por el legislador, so pena de la anulación de la sanción como consecuencia de su revisión judicial. Precisado lo anterior, observa esta Corte del acto impugnado, esto es, la Resolución Nº 453-05 de fecha 31 de agosto de 2006, ratificó el oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G14-04706 de fecha 30 de marzo de 2005, en el cual la Superintendencia recurrida le instruyó al Banco Caroní, C.A., Banco Universal “…dejar sin efecto la transacción realizada y efectuar los ajustes pertinentes, a los fines de que sean reflejados en los estados financieros correspondientes al mes de abril de 2005; así como, remitir los comprobantes contables que sobre el particular se generen, toda vez que considera que el pago de dividendos realizado por cualquier Institución Financiera debe realizarse sólo en efectivo en moneda nacional”. Siendo ello así, en opinión de quien aquí decide, la medida impuesta por la Administración Pública, fue estimada con una debida ponderación, tomando en cuenta la gravedad de la situación, es por ello que, en virtud de la infracción cometida, la Superintendencia recurrida le instruyó a la parte actora que dejara sin efecto la respectiva operación por ser violatoria a lo previsto en el artículo 307 del Código de Comercio. En consecuencia, este Órgano Colegiado sólo evidencia que, a los fines de impedir operaciones que generaran un riesgo a los derechos e intereses de los usuarios bancarios, debido al perjuicio que puede generar en la economía nacional, realizar operaciones con moneda extranjera, la Administración Bancaria aplicó la referida medida, ello en protección y resguardo del interés colectivo que trasciende la actividad realizada por la parte recurrente. Aunado a lo anterior, de la revisión efectuada al expediente, esta Corte no observa elemento probatorio alguno mediante el cual se aprecie que la Administración contravino el principio de la proporcionalidad y razonabilidad de las actuaciones administrativas alegado por la parte actora en su escrito libelar, por el contrario, la instrucción impuesta fue proporcional al daño que podía causarse tanto a los usuarios como a los accionistas de la entidad bancaria, razón por la cual se desestima la denuncia formulada por la parte recurrente relacionada a la proporcionalidad y razonabilidad de las actuaciones administrativas. Así se decide. iii) De la extralimitación de funciones Los Representantes Judiciales de la entidad financiera denunciaron que la parte recurrida se extralimitó en sus funciones debido a que las facultades que tiene son en materia de supervisión referente a la actividad bancaria todo ello a los fines de proteger el interés de los usuarios del sistema bancario nacional. En contraposición de lo anterior, el Apoderado Judicial de la Administración Bancaria manifestó que su mandante tiene como fin la transparencia del sistema financiero, razón por la cual, expresó que los negocios que realicen las instituciones bancarias y que involucren el riesgo de especulación financiera con moneda extranjera no puede calificarse como una actuación desproporcionada y ajena a los fines de la norma, sino que más bien, es una acción de protección a los usuarios bancarios. Por su parte, la Representación Judicial del Ministerio Público indicó que la Administración Bancaria actuó en ejercicio de su competencia, puesto que, es la encargada de inspeccionar, regular el ejercicio de la actividad que realizan las instituciones que conforman el sector bancario en nuestro país. Vista la denuncia expuesta, resulta pertinente indicar que la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa. Ello así y a los fines de resolver la denuncia presentada por los Representantes Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco Caroní, C.A., Banco Universal, es preciso para esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo traer a colación el contenido del antes mencionado artículo 238 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual es del tenor siguiente: “De las Instrucciones y las Medidas Artículo 238: En ejercicio de sus facultades, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras formulará a los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y a las demás personas a que se refieren los artículos 2 y 213 de este Decreto Ley, las instrucciones que juzgue necesarias. Si la institución no acogiera en el plazo indicado las instrucciones impartidas, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras ordenará la adopción de medidas preventivas de obligatoria observancia destinadas a corregir la situación, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que pudieren corresponder”. De la norma anteriormente transcrita, se evidencia que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) es el organismo competente para aplicar las instrucciones que considere necesarias, a todas aquellas entidades bancarias, de préstamo, de ahorro y demás instituciones financieras, asimismo, se desprende de la misma, que si las instrucciones que fueron debidamente impartidas por la Administración Pública no fueron acatadas en el lapso correspondiente por las aludidas entidades e institutos, el referido ente supervisor podrá adoptar las medidas preventivas y sanciones que pudieran ser aplicables al caso específico. Al respecto, es importante acotar que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) es el ente de regulación y supervisión de todas las instituciones que forman parte del sector bancario de nuestro país, el cual, se encuentra bajo la vigilancia y control del Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional. En consecuencia, la mencionada Superintendencia es el organismo de la Administración Pública encargado de autorizar, supervisar, inspeccionar, controlar y regular el ejercicio de la actividad que realizan las instituciones que conforman el sector bancario, así como, instruir la corrección de las fallas que se detecten en la ejecución de sus actividades y sancionar las conductas desviadas al marco legal vigente, todo ello con la finalidad de garantizar y defender los derechos e intereses de los usuarios y usuarias del sector bancario nacional y del público en general. Es decir, la Superintendencia de Bancos dirige su actividad a asegurar mediante la vigilancia y control, que las instituciones financieras señaladas lleven a cabo sus actividades de acuerdo a la normativa establecida; velar por la transparencia y estabilidad del sistema financiero, y garantizar a los depositantes la inversiones de sus ahorros en operaciones propias de las instituciones financieras, para disminuir así el riesgo moral y proteger el patrimonio de los que emplean este sistema bancario. Tales facultades encuentran su fundamento en los postulados constitucionales que establecen la necesidad de fortalecer la estabilidad y transparencia del sistema financiero de la República Bolivariana de Venezuela, a través de un servicio público eficaz, eficiente y efectivo capaz de ejercer una correcta supervisión y control de las entidades financieras bajo esquemas preventivos y correctivos que respondan a las necesidades sociales, económicas y de justicia de los ciudadanos y ciudadanas, consagrados en nuestra Carta Magna (artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Expuesto lo precedente y circunscribiéndonos al caso de marras, esta Corte no evidencia la extralimitación de funciones alegada por los Representantes Judiciales de la parte actora, ya que, en atención a lo previsto en el artículo 238 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la Superintendencia recurrida no sólo es un organismo que tiene como atribuciones la supervisión de la materia bancaria en nuestro país sino que también puede dictar las medidas que considere pertinentes, todo ello con el fin de garantizar y defender los derechos e intereses del sector bancario, razón por la cual, resulta forzoso para este Juzgador desechar la presente denuncia. Así se decide. iv) De la violación de principios legales aplicables a los accionistas y sus derechos frente a la compañía en relación al pago de dividendos Al respecto, los Representantes Judiciales de la institución bancaria recurrente manifestaron que la Resolución Nº 453-05 dictada por la Superintendencia recurrida el 31 de agosto de 2006, está viciada de nulidad absoluta, ya que, ordena la ejecución de actos cuyo cumplimiento están en contra de los principios legales aplicables a las disposiciones relativas a los accionistas y sus derechos frente a la empresa respecto al pago de dividendos. Esgrimieron, que el acto impugnado “…ordena dejar sin efecto un negocio jurídico celebrado entre el Banco que decretó el dividendo (nótese que el decreto de dividendo está totalmente ajustado a derecho y no ha sido objeto de observación alguna) y sus accionistas, siendo que una vez acordado el dividendo y determinado el tenor del mismo, se procedió a pagar dicho dividendo en especie, mediante la entrega en pago, a favor de los accionistas, de bienes fungibles (títulos de la República Bolivariana de Venezuela) disponibles en el patrimonio del Banco, hasta por la cantidad del monto correspondiente a su proporción accionaria. En este sentido es pertinente llamar la atención de la autoridad competente hacia el hecho de que dejar sin efecto el pago efectuado por el Banco a sus accionistas no tiene asidero legal en atribución alguna otorgada a la SUDEBAN (sic)”, razón por la cual señalaron que el acto recurrido causaría daños a los particulares sin que satisfaga el derecho de los accionistas, de los usuarios y de la colectividad. Por su parte, la Representación Judicial del Ministerio Público señaló que la ejecución del acto impugnado no violenta ningún principio ni derecho ni constituye un acto de imposible ejecución, únicamente regula el pago de dividendos según las normas y doctrinas aplicables a controversias como la de marras, encontrándose el Banco con el deber de cumplir las instrucciones respectivas. Ahora bien, vista la denuncia esgrimida por la parte actora, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, estila necesario examinar el acto aquí impugnado, esto es, la Resolución Nº 453-05 dictada por la Administración Bancaria el 31 de agosto de 2006, que riela a los folios 45 al 51 del expediente judicial, de la cual se desprende que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario en el capítulo denominado “Motivaciones para decidir” se fundamentó en la disposición normativa que rige en casos como el de autos, a saber, el artículo 307 del Código de Comercio referida a que “No pueden pagarse dividendos a los accionistas sino por utilidades líquidas y recaudadas”, asimismo, se basó en definiciones normativas sobre conceptos tales como los de utilidad líquida, balance aprobado y en general en el análisis del precitado artículo. Además, se observa que la aludida Resolución ratificó lo contenido en el oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G14-04706 de fecha 30 de marzo de 2005, en el cual la Superintendencia recurrida le instruyó al Banco Caroní C.A., Banco Universal dejar sin efecto la tan mencionada operación realizada, es decir, la entrega de dividendos por parte de la recurrente a sus accionistas en moneda extranjera, esto en violación a lo establecido en el artículo 307 del Código de Comercio. De los anteriores planteamientos, se deduce que la instrucción impartida por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) de ningún modo violentaba los derechos que tienen los accionistas de la entidad financiera, por cuanto, la conducta desplegada por el Banco se encontraba dirigida a violar la normativa bancaria, razón por la cual, el órgano administrativo como supervisor de la materia financiera en nuestro país, inició un procedimiento administrativo en contra de la parte actora, en el cual le solicitó a la misma “…dejar sin efecto la operación realizada”, es decir, la Administración Bancaria dictó la referida solicitud ello en protección de los derechos de los usuarios bancarios y de los accionistas de la referida entidad bancaria. En ese sentido, evidencia este Órgano Colegiado que desde el momento en que la Superintendencia recurrida como organismo rector en materia financiera, instó a la recurrente a corregir la falta que se había producido referida al reparto de unos dividendos a sus accionistas en moneda extranjera debió corregir la falta en la que había incurrido, razón por la cual, a juicio de quien aquí decide, el dictamen efectuado por la Administración Bancaria se trató de una medida reparadora y conservadora del ordenamiento jurídico que al mismo tiempo no posee carácter sancionador propiamente dicho, sino que tiene por finalidad esencial la restauración del marco legal conculcado, es decir, lo que se procuró fue erradicar y dejar sin efectos jurídicos la operación que nunca tuvo que ser realizada. Es por ello que, este Juzgador no evidencia la existencia de impedimento alguno que pudiera obstaculizar a la parte recurrente a corregir su error, todo lo contrario, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) actuando debidamente en sus funciones, instó a la referida Sociedad Mercantil a enmendar la falta generada, sin embargo, ésta omitió dicho mandato. De acuerdo con lo antes expresado, aprecia esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que el acto administrativo objeto de impugnación podía perfectamente ejecutarse, es decir, materialmente era posible su ejecución, aún cuando se les había pagado a los accionistas una determinada cantidad de dinero proveniente del pago de unos dividendos, sin embargo, dicho pago el cual, tal como se precisó en el extenso del presente fallo era en moneda extranjera, lo cual expresamente se encuentra prohibido en nuestra legislación, razón por la cual, esta Instancia Jurisdiccional desecha el referido alegato. Así se decide. v) De la violación a reserva legal Los Representantes Judiciales del Banco recurrente denunciaron la violación a la reserva legal y a la retroactividad de los actos administrativos ya que la sanción impuesta no se encuentra establecida por nuestro legislador, por tanto, a su juicio, la Administración Bancaria creó infracciones al margen de lo previsto en la Ley, es por ello que, alegaron que se pretendió retrotraer sin ningún basamento el dividendo decretado y pagado por su mandante generando con ello la invalidez e ilegalidad de la respectiva Resolución. Sobre el presente asunto, la parte recurrida manifestó que de las transacciones realizadas por la parte recurrente se evidencia que las mismas fueron realizadas en contravención de la normativa mercantil, los criterios del organismo supervisor y a las disposiciones normativas del régimen cambiario. En atención a los argumentos precedentes, observa esta Corte que la denuncia presentada por los Representantes Judiciales de la entidad recurrente se ciñe a afirmar que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) creó una sanción que no se encuentra en la Ley, a saber, “…dejar sin efecto la transacción realizada y efectuar los ajustes pertinentes”, por tal razón, en su opinión, el organismo administrativo decidió retrotraer los efectos del dividendo decretado, trayendo como consecuencia la ilegalidad del acto impugnado. Visto lo anterior, debe señalarse que el principio de legalidad se relaciona con el principio de la reserva legal, mediante el cual determinadas materias deben estar reguladas en la Ley. En el caso de las sanciones administrativas, según la voluntad del legislador, éstas pueden estar establecidas en una ley o un reglamento, y en este último supuesto, es indispensable que la propia Ley disponga que por vía reglamentaria sean determinadas las sanciones, ello con el fin de dar cumplimiento al principio constitucional de la reserva legal. Ello así, constata esta Corte que, tal como se precisó en acápites anteriores, la Superintendencia recurrida a través del oficio signado bajo la nomenclatura Nº SBIF-DSB-II-GGI-G14-04706 de fecha 30 de marzo de 2005, le señaló a la parte actora sus consideraciones referentes a un pago de dividendo a los accionistas de la entidad financiera por un monto de once mil setecientos cincuenta y siete millones quinientos ochenta y cuatro mil sesenta bolívares (Bs. 11.757.584.060) ellos en su equivalente en moneda americana, así como un pago realizado a los mismos por dos mil ochocientos ochenta millones de bolívares (Bs. 2.880.000.000,00), todo ello en contravención de lo previsto en el artículo 307 del Código de Comercio referido a que los dividendos que sean pagados a los accionistas deben ser por utilidades líquidas y recaudadas. Es por ello que, la Administración Bancaria le solicitó a la entidad recurrente “…dejar sin efecto la transacción realizada y efectuar los ajustes pertinentes, a los fines de que sean reflejados en los estados financieros correspondientes al mes de abril de 2005; así como, remitir los comprobantes contables que sobre el particular se generen…”. En ese mismo sentido, se evidencia que, tal como se señaló en la denuncia resuelta en el punto anterior, el artículo 238 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), le otorga a dicho ente la potestad de dictar las medidas que considere pertinentes, tal como sucedió en el presente caso, es por ello que, en opinión de quien aquí decide, la sanción impuesta a la parte actora sí se encuentra establecida por nuestro legislador. Por tanto, si bien es cierto, con el dictamen emanado de la Administración Bancaria se retrotrajo los efectos de la operación realizada por el Banco recurrente, todo ello fue en virtud de que la misma contravenía la respectiva normativa, es por ello que, para esta Corte el organismo administrativo actuó al margen de la legalidad, razón por la cual, resulta forzoso desechar el presente alegato. Así se decide. vi) De la legalidad y ajuste a derecho del decreto y pago de dividendos Los Representantes Judiciales de la entidad bancaria recurrente indicaron que la Resolución impugnada definió de manera errada como líquidas las utilidades cuando en realidad son aquellas que pueden ser convertidas en efectivo y que se encuentren en la caja de la empresa de la que se trate o a la orden de ella, o que pueden ser medidas en términos monetarios. Consideraron, que una interpretación adecuada del artículo 307 del Código de Comercio concluye que para que un dividendo sea pagado se “…debe realizar la utilidad líquida y recaudada por la sociedad en el período estatutario; (…) La administración de la sociedad produce los estados financieros; (…) La asamblea de accionistas aprueba el balance y estado de ganancias y pérdidas del ejercicio anterior y dispone que una parte de las utilidades se lleve a reserva legal o a otras reservas; (…) La asamblea de accionistas ordena que el sobrante de utilidades se reparta como dividendo o participación, fijando plazos o condiciones o delegando dichas atribuciones en la junta directiva; (…) En la fecha ordenada, el valor de los dividendos se contabiliza en una cuenta exigible, es decir, se constituye un pasivo de dividendos o participaciones por pagar a favor de los accionistas o socios. Con este abono en cuenta es cuando realmente se produce la realización del ingreso para el accionista o socio, independientemente de que el referido dividendo sea pagado en dinero o en especie”. Señalaron, que de conformidad con una perspectiva fiscal un dividendo es conformado a través de la distribución ordinaria o extraordinaria durante toda la existencia de una determinada sociedad, bien sea que se haga en dinero o en especie, de la utilidades percibidas del año o de los años anteriores, ello en atención a lo previsto en los artículos 67 y 68 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, asimismo, indicaron que el pago de los dividendos no viola ninguna disposición de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Indicaron, que respecto al alegato esgrimido por la entidad bancaria en sede administrativa referido a que los dividendos pueden ser pagados en especie, el ente supervisor ignoró y omitió pronunciamiento sobre el mismo, además, arguyeron que violentar el derecho de pago de dividendo en especie generaría un desconocimiento a la libertad económica, ello en atención a lo dispuesto en el artículo 112 constitucional. Por su parte, el ente recurrido señaló que lo previsto en la Ley de Impuesto Sobre la Renta no es el que regula el régimen aplicable para el pago de dividendos además de que “…utilizar dicha ley en beneficio de la impugnada resultaría en [contravención] al espíritu, propósito y razón de dicha ley en la medida en que al negociarse los dividendos en divisas durante la vigencia de un régimen de control cambiario podría evidenciar que los títulos cedidos sean negociados con valores superiores al tipo de cambio oficial, y por lo mismo, hacer poseer a sus tenedores mayor cantidad de moneda nacional que la efectivamente declarada como dividendos, pudiendo producirse (…) un aumento en el patrimonio de los accionistas superior al declarado en los estados financieros, y por ello, mayor al declarado a los efectos del impuesto sobre la renta” (Corchetes de esta Corte). En virtud de los alegatos esgrimidos por los Representantes Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco Caroní, C.A., Banco Universal, siendo que el asunto debatido se resume al alcance del artículo 307 del Código de Comercio, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 475 del 21 de diciembre de 1955, resulta oportuno pasar al análisis de la referida norma, la cual establece lo siguiente: “Artículo 307. No pueden pagarse dividendos a los accionistas sino por utilidades líquidas y recaudadas. Ni en la escritura constitutiva, ni en los estatutos, ni en otros documentos podrán las sociedades establecer interés a favor de sus acciones. Los accionistas no están obligados a restituir los dividendos que hayan percibido en virtud de balances sociales hechos de buena fe. La acción en repetición se prescribe en todo caso por cinco años contados desde el día fijado para la distribución” (Negrillas de esta Corte). De la norma citada se infiere que para que un accionista haga valer su derecho de pago de dividendos es necesario que dicha obligación sea exigible para lo que se requiere que tales dividendos estén determinados y acordados por la Asamblea General de Accionistas, como órgano soberano de la Sociedad Mercantil. En ese mismo sentido, y a los fines de comprender el alcance de la restricción a la distribución de dividendos contenida en la mencionada disposición, es importante determinar la interpretación de la expresión “utilidades líquidas y recaudadas”. Partiendo de la acepción jurídica y contable del término “líquido”, entendido como todo aquello que es cierto y determinado (Vid. Cabanellas, Guillermo, Diccionario de Derecho Usual, Tomo II, Editorial Viracocha, S.A., Buenos Aires, 1953, p. 577; AUTORES VENEZOLANOS, Diccionario Jurídico Venezolano, Tomo II, Ediciones Vitales 2000, C.A., Caracas, 1993, p. 292), es posible definir a las utilidades líquidas como aquellas utilidades que son ciertas y determinadas en cuanto a su monto exacto. Tradicionalmente, la doctrina ha interpretado que las utilidades son recaudadas cuando se encuentran en efectivo en las cajas de la compañía o a la orden de ella (Loreto Arismendi, José. “Tratado de las Sociedades Civiles y Mercantiles”, Gráficas Armitano, C.A., Caracas, 1976, p. 374) o cuando se han ejecutado las prestaciones que la sociedad debe recibir. Si bien, el significado literal de la expresión “utilidades recaudadas” hace alusión a cantidades efectivamente cobradas, en la práctica, dicha expresión ha sido interpretada extensivamente a los fines de abarcar también aquellos ingresos que ya han sido causados o realizados debido a que los actos jurídicos que los originan se han realizado o perfeccionado irrevocablemente, aunque tales ingresos no se encuentren aún en las cajas de la compañía. Siguiendo así, consideramos que la expresión “utilidades recaudadas” abarca los beneficios derivados no sólo de los incrementos patrimoniales determinados con base en el sistema de efectivo, sino también de los ingresos determinados con base en el sistema de la realización. Cuando las utilidades reflejadas en los estados financieros de una compañía no son líquidas y recaudadas de conformidad con las consideraciones antes expuestas, la sociedad no puede decretar la distribución de dividendos a sus accionistas, so pena de incurrir en la distribución de dividendos ficticios hecha a expensas del capital social (Vid. Garrigues, Joaquín y Uria, Rodrigo, “Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas”. Imprenta Samarán, Madrid, 1958, pp. 399 400; Sasot Betes Miguel y Sasot P., Miguel, Sociedades Anónimas. Los Dividendos, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1977, pp. 83 84). Por lo tanto, la condición de que se pague dividendos de utilidades líquidas y recaudadas puede explicarse de la siguiente manera: la palabra liquidez, está asociada a la determinación de la utilidad, esto es, que esté definitivamente cuantificada; y la palabra recaudado está ligada a que la utilidad está a disposición del ente que la percibe. Los dividendos son, pues, utilidades que se pagan a los accionistas como retribución de su inversión. Luego, tal determinación corresponde a los órganos del ente societario (Comisario) y no por un agente externo. En Venezuela, se utilizan principalmente tres sistemas contables para la elaboración de estados financieros: i) el sistema de contabilidad histórica; ii) el sistema de contabilidad ajustada por inflación de conformidad con las disposiciones de la Ley; y iii) el sistema de la contabilidad reexpresada. La Ley ordena la aplicación del sistema de ajustes por inflación a los fines de determinar el enriquecimiento neto gravable y el impuesto sobre la renta del ejercicio. La legislación venezolana no se pronuncia en forma expresa sobre el método que debe utilizarse para la elaboración de los estados financieros a los fines de decidir sobre la distribución de los dividendos. Sin embargo, las disposiciones del Código de Comercio relativas a los balances de las sociedades anónimas y a la forma en que debe elaborarse el inventario y debe ser llevada la contabilidad de todo comerciante, puede servir de base para ensayar una respuesta a esta interrogante. (Vid. Artículo 304 del Código de Comercio). Del mismo modo, y a los fines de analizar la exigencia a que se contrae el artículo bajo análisis, conviene hacer referencia a lo expresado por el autor Alfredo Morles Hernández (en su obra “CURSO DE DERECHO MERCANTIL LAS SOCIEDADES MERCANTILES”, Tomo II, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2004, pág. 1216): “La participación del accionista en los beneficios está sujeta a la existencia de utilidades líquidas y recaudadas (artículo 307 del Código de Comercio) y a la presencia de una decisión del órgano competente acordando la distribución. En base a esta realidad, se distingue entre el derecho a los beneficios (derecho potencial, Goldschmidt, expectativa, Sansó; derecho al dividendo, Brunetti) y el derecho de crédito surgido contra la sociedad, después de adoptado el acuerdo de distribuir utilidades (crédito del dividendo). Puede afirmarse, entonces, que en definitiva el derecho al dividendo deriva de la resolución del órgano que lo acuerda. El dividendo corresponde a quien ostente la cualidad de accionista para el momento de la adopción del acuerdo por el órgano social” (Destacado de esta Corte). Ello así, observa esta Corte que de acuerdo a la aplicación del artículo 307 del Código de Comercio, la única fuente con cargo a la cual pueden pagarse dividendos son las utilidades líquidas y recaudadas de la compañía, producidas por sus operaciones realizadas anualmente, reflejadas en su estado de ganancia y pérdidas. En consecuencia dicho artículo implica la exigencia de que no pueden pagarse a los accionistas sino por utilidades líquidas y recaudadas. No está permitido entonces, distribuir dividendos sobre las ganancias emitidas por los administradores en ejercicio económico determinado, porque la ley exige que las utilidades sean en primer lugar líquidas, vale decir, que estén disponibles, y en segundo término, que hayan sido recaudadas. Es por ello que, entiende este Órgano Jurisdiccional que contrario a lo manifestado por la parte actora en su escrito libelar referente a que un dividendo es conformado a través de la distribución ordinaria o extraordinaria durante toda la existencia de una determinada sociedad, bien sea que se haga en dinero o en especie esto según lo previsto en los artículos 67 y 68 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, no tiene asidero jurídico por cuanto del análisis realizado por esta Corte respecto del artículo 307 del Código de Comercio, disposición normativa que se aplica a casos como el de autos, el pago que se efectúe a los accionistas de una determinada empresa debe ser únicamente a través de utilidades líquidas y recaudadas, razón por la cual, la Ley señalada por la recurrente, esta es, la Ley de Impuesto sobre la Renta no es aplicable para el presente caso por existir un cuerpo normativo que regula las situaciones ocurridas como en el caso objeto de examen, por tal motivo, se desecha la denuncia esgrimida por el Banco recurrente. Así se decide. Por otra parte, en cuanto a la denuncia manifestada por los Representantes Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco Caroní, C.A., Banco Universal, referida a que los dividendos pueden ser pagados en especie, sin embargo, el ente supervisor ignoró y omitió pronunciamiento sobre el mismo, además, arguyeron que violentar el derecho de pago de dividendo en especie generaría un desconocimiento a la libertad económica, ello en atención a lo dispuesto en el artículo 112 constitucional, observa este Órgano Colegiado que según se desprende del acto aquí impugnado, el cual riela a los folios 45 al 51 del expediente judicial, la Administración Bancaria le definió expresamente a la entidad financiera lo que se entiende por una utilidad líquida, todo ello en atención a los argumentos expuestos por la recurrente en sede administrativa, además de realizar un análisis de la obligación que tienen los Bancos de pagar a sus accionistas en efectivo, en moneda nacional o en acciones, quedando prohibido otra manera de pago, lo cual, a juicio de quien aquí decide, no genera violación a la libertad económica de la entidad debido a que la misma tiene el deber de cumplir con las nomas que rigen en materia bancaria, por tanto, no puede pretender la parte actora alegar la respectiva omisión y la referida violación cuando el organismo recurrido si contestó pero no como quería el Banco su petición, es por ello que, se desecha la presente denuncia. Así se decide. vi) De la costumbre mercantil Los Representantes Judiciales de la parte actora manifestaron que la costumbre mercantil implica actos que son ejecutados repetitivamente, no de omisiones ni de ausencia de ejecución de derechos, debido a que dicha institución puede ser creadora de disposiciones normativas que complementan la normativa existente. Señalaron, que “…el hecho de que la Administración, por intermedio de SUDEBAN (sic), alegue que a su entender, una manifestación particular del derecho de propiedad que tienen las compañías sobre los bienes fungibles que forman parte de su patrimonio, no se haya verificado de manera masiva y notoria no puede ser interpretado (como erradamente pretende la Administración) como fuente de costumbre mercantil por omisión para ‘suplir’ una inexistente (y por ende ilegal) prohibición o limitación del ejercicio de los derechos de la compañía, ya que la inexistencia de tales prohibiciones no puede interpretarse como silencio del legislador…”, esto de conformidad con el artículo 4 del Código Civil venezolano (Mayúsculas y subrayado del original). Esgrimieron, que el concepto de costumbre que utiliza la Administración Bancaria no existe por cuanto la Ley de Impuesto sobre la Renta expresamente contempla los dividendos en especie, es por ello que, a su juicio, la misma no puede aplicarse supletoriamente debido a que no hay silencio de la ley, además, señalaron que la práctica ejecutada por la parte recurrida no es uniforme ni constante en los comerciantes, razón por la cual, solicitaron que se declare inexistente e inaplicable la costumbre expuesta por el órgano supervisor. Precisaron, que el asidero legal del ente supervisor no tiene sentido ya que no es factible en el ordenamiento jurídico pretender que el no ejercer un derecho pueda constituir una costumbre ni una prohibición prevista por el legislador, esto en virtud de que generaría una inseguridad legal y una falta de certeza jurídica en el sistema financiero venezolano. Sobre este punto, la parte recurrida señaló que no se trata de un criterio del ente sino que operaciones como el caso de marras pueden generar especulación en el sistema financiero, es por ello que, la actuación del ente supervisor es en defensa de las políticas económicas del Estado. Que, las utilidades líquidas son dinero efectivo y deben determinarse con base a un monto específico y el negocio jurídico que dio su génesis para el incremento patrimonial registrado debe haberse perfeccionado, por tanto, a su decir, el pago de utilidades no puede depender de la posterior negociación de un título valor que varía por cuanto la utilidad declarada no coincide con los que reciban los accionistas, trayendo como consecuencia una brecha entre los dividendos en un inicio determinados y los que efectivamente reciban los accionistas, violentando esto la transparencia del sistema financiero. Vista la denuncia expuesta, resulta oportuno para esta Instancia Sentenciadora acotar que la costumbre en materia mercantil es entendida como un conjunto de prácticas que se realizan de manera repetitiva por los comerciantes en nuestro país. Al respecto, el Código de Comercio Venezolano, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 475 del 21 de diciembre de 1955, específicamente en su artículo 9, establece que “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo que apreciarán prudencialmente los Jueces de Comercio”, ello así, entiende este Juzgador que la costumbre es una fuente del derecho mercantil la cual se encuentra dirigida a suplir el silencio de Ley. Así pues, observa este Tribunal que en atención al análisis realizado por esta Instancia Colegiada en acápites anteriores así como por lo previsto en el artículo 307 del Código de Comercio, en los cuales esta Corte concluyó que los Bancos no pueden pagarles a sus accionistas sino por utilidades líquidas y recaudadas, motivo por el cual, no se pueden distribuir entre los mismos las ganancias obtenidas en razón de un determinado ejercicio económico, para esta Juzgador el alegato esgrimido por los Representantes Judiciales de la parte recurrente no tiene fundamento alguno debido a que la operación realizada por su mandante violó lo previsto en el precitado artículo, por tanto, en el presente caso la costumbre mercantil no estaría supliendo el silencio del legislador, ya que, el tan mencionado artículo 307 del Código de Comercio expresamente señala que el pago que se realice a los accionistas de una empresa debe ser en utilidades liquidas y recaudadas, en consecuencia, lo que hizo en el presente caso el ente administrativo fue actuar en protección de los usuarios y usuarios bancarias, todo ello en resguardo al interés en el que se encuentra investida el sistema financiero venezolano. Así se decide. vii) De la improcedencia del reintegro de los dividendos ordenados Al respecto, los Representantes Judiciales de la parte recurrente adujeron que no existe evidencia ni alegato en el expediente administrativo que desvirtúe el carácter fidedigno respecto al contenido de los balances presentados por su mandante, motivo por el cual, no existe pretexto para que el órgano administrativo revierta el dividendo pagado a los accionistas de la entidad financiera. En contraposición de lo anterior, los Representantes Judiciales del ente recurrido señalaron que las operaciones cambiarias efectuadas por los accionistas para hacer efectivos sus dividendos fueron diferentes a lo oficialmente declarado, no generando con ello daño patrimonial alguno, es por ello que, señaló que “…la reversión de las operaciones cuestionadas, dada su contrariedad a derecho, hace que las mismas no tengan sustento alguno y por lo mismo están sujetas a las determinaciones que al respecto establezca la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras…”. Expuesto lo anterior, aprecia esta Corte que, tal como quedó constatado en el extenso de la presente decisión, la Sociedad Mercantil Banco Caroní, C.A., Banco Universal realizó una operación relacionada con el pago de unos dividendos a sus accionistas, ello en clara violación a lo establecido en el artículo 307 del Código de Comercio, razón por la cual, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario actuando de conformidad con las atribuciones otorgadas por nuestro legislador a través del artículo 238 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras referidas a la supervisión de la actividad que realicen los Bancos y demás instituciones financieras, así como la facultad de impartir las ordenes y aplicar las medidas que considere pertinentes para las situaciones de hecho que se les presenten, le solicitó a la parte recurrente dejar sin efecto la respectiva operación, es decir, que los accionistas devolvieran lo que recibieron producto de una actividad que fue realizada fuera del margen de la Ley, todo ello en defensa de los intereses de los usuarios bancarios, de los accionistas y de la colectividad en general. Siendo ello así, esta Corte no evidencia el motivo por el cual los accionistas de la Sociedad Mercantil Banco Caroní, C.A., Banco Universal, no puedan devolver lo recibido, por cuanto, dichos dividendos fueron pagados a través de una operación que puede llegar a constituir un detrimento al sistema económico de nuestro país, además de resultar claramente investida en la figura del enriquecimiento ilícito, por pretender cobrar unas rentas que la Ley aplicable al caso de autos no les permite, es por ello que, para esta Instancia Jurisdiccional dicha devolución no generaría daño al patrimonio de la institución aquí recurrente ni a sus accionistas debido a que lo pagado no les correspondía, por tal motivo, este Juzgador rechaza la solicitud realizada por los Representantes Judiciales de la parte actora. Así se decide. Una vez estudiadas la totalidad de las denuncias presentadas, resulta forzoso para esta Corte declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Fred Aarons, Lya Glaentzlin y Alejandro Muñoz, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco Caroní C.A., Banco Universal, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 453-05 dictada por la Superintendencia recurrida en fecha 31 de agosto de 2006, y notificada el 4 de septiembre de 2006, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la referida empresa en fecha 21 de abril de 2005, contra el oficio signado bajo el Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI4-04706 dictado por la parte recurrida el 30 de marzo de 2005, mediante el cual le instruyó a la entidad bancaria “dejar sin efecto la transacción realizada y efectuar los ajustes pertinentes, a los fines de que sean reflejados en los estados financieros correspondientes al mes de abril de 2005”. -VI- DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Fred Aarons, Lya Glaentzlin y Alejandro Muñoz, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO CARONÍ C.A., BANCO UNIVERSAL, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 453-05 dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO en fecha 31 de agosto de 2006, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la referida empresa en fecha 21 de abril de 2005, contra el oficio signado bajo el Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI4-04706 dictado por la parte recurrida el 30 de marzo de 2005, mediante el cual le instruyó a la entidad bancaria “dejar sin efecto la transacción realizada y efectuar los ajustes pertinentes, a los fines de que sean reflejados en los estados financieros correspondientes al mes de abril de 2005”. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente sentencia. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintisiete (27) días del mes de enero de dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación. La Juez Vice-Presidente en ejercicio de la Presidencia, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MARISOL MARÍN R. PONENTE La Juez Suplente, MIRIAM E. BECERRA. T El Secretario, IVÁN HIDALGO Exp. Nº AP42-N-2006-000409 MMR/20 En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________. El Secretario.