JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-O-2013-000111

En fecha 12 de diciembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1911-13 de fecha 29 de noviembre de 2013, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió cuaderno separado contentivo de copias certificadas del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar por el Abogado Carlos de Jesús León, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 95.949, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana YOHANDRY SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad Nº 16.606.617, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARA DEL ESTADO ZULIA y el CONSEJO COMUNAL INDÍGENA CAÑADA DEL INDIO.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un sólo efecto en fecha 7 de noviembre de 2013, el recurso de apelación interpuesto en fecha 1º de noviembre de 2013, por el Abogado Carlos de Jesús León, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte accionante, contra el fallo dictado por el referido Tribunal en fecha 15 de octubre de 2013, mediante el cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado.

En fecha 16 de diciembre de 2013, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 7 de enero de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte quedando de la siguiente manera: MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia, MARISOL MARÍN, Juez y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Suplente.

En fecha 13 de enero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Abogada María León, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 155.052, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora.

En esa misma fecha, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 22 de enero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de consideraciones presentado por el Abogado Ramón De Bourg, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 26.649, actuando con el carácter de sustituto del ciudadano Procurador General del estado Zulia.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman la presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CON AMPARO CAUTELAR

En fecha 25 de junio de 2013, el Abogado Carlos de Jesús León, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Yohandry Sánchez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida de amparo cautelar contra la Gobernación del estado Zulia, sobre la base de las consideraciones siguientes:

Indicó, que “En fecha 01 (sic) de Septiembre (sic) de 2003, el ciudadano JOHANDRY SÁNCHEZ BOHORQUEZ, Docente Mcs. (sic) En Supervisión Educativa, ingreso a la SECRETARIA (sic) REGIONAL DE EDUCACIÓN DEL ESTADO ZULIA, a prestar sus servicios directo e ininterrumpidos en la UNIDAD EDUCATIVA CAÑADA DEL INDIO (anterior nombre) hoy UNIDAD EDUCATIVA MARCELINO SANCHEZ (sic) NER 386, distinguida según el Código del Plantel N° OD12712312, y codificación o matricula Administrativa designado por la Oficina Central de Personal de la Gobernación del Estado (sic) Zulia, N° 1009521357, tal y como se evidencia de aprobación de cambio de nombre emitido por la Secretaria Regional de Educación, Dirección, Presupuesto, Estadísticas e Informática del Estado (sic) Zulia, de fecha 13 de Enero (sic) 2005, (…) desempeñando el cargo de Docente de 4° Grado de Educación Básica, posteriormente ocupo el cargo de Docente 6° Grado de Educación Básica, y para junio de 2006, fue incluido en la nomina (sic) de interinos de la SECRETARIA (sic) REGIONAL DE EDUCACIÓN DEL ESTADO ZULIA, asignado en la referida Escuela Básica Estadal, en la cual ostenta el cargo como personal de nomina (sic) del Docente Titular cumpliendo la función de COORDINADOR O PROMOTOR ACADEMICO (sic)…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Expresó, que “…desde el año 2003 la Dirección del Plantel junto a la Sociedad de Padres y Representantes, docentes y comunidad educativa, inicio (sic) las gestiones respectivas ante la FEDERACION (sic) DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (F.E.D.E.) (…), Adscrita al MINISTERIO DE EDUCACIÓN CULTURA Y DEPORTE, Coordinación del Estado (sic) Zulia, para solicitar la remodelación de la planta física de la Unidad Educativa antes mencionada, ya que la misma no contaba con condiciones mínimas de habitabilidad y mucho menos para dictar la clases a los alumnos, lográndose dicha remodelación por parte de F.E.D.E. (sic) para octubre de 2011, iniciando la reconstrucción y remodelación del mencionado plantel de manera tempestiva, y como quiera que ya había iniciado el periodo escolar con una matricula (sic) de más de treinta (30), alumnos por aula, muchos de los docentes incluyendo mi representado tuvieron la imperiosa necesidad de impartir clases debajo de árboles, en el Templo Religioso y en la plaza del Templo, que se encontraba a las adyacencias de la mencionada Unidad Educativa, para resguardar la integridad física de lo educando y no suspender las clases, por ende para garantizar su derecho Constitucional a la Educación…” (Mayúsculas y negrillas del original).


Afirmó, que “…el día 05 (sic) de Diciembre (sic) de 2012, siendo aproximadamente las siete y treinta minutos de la mañana (07:30 am), mi representado conjuntamente con otros docentes, se dirigía a cumplir con su jornada laboral y al llegar a la Sede que Ocupa el Plantel, se consigue que el mismo esta (sic) cerrado con candado en el portón principal, y a todos los salones cerrados, para el momento se encontraba en el lugar un grupo de personas pertenecientes al Concejo Comunal Indígena Cañada del Indio, informando a los representantes y a los alumnos que se regresaran a sus hogares por que (sic) no había clases, decisión que no fue tomada por la Dirección del Plantel ni consultada por el personal docente y obreros, por tal motivo y entendiendo la situación de reconstrucción del plantel que estaban dándole los últimos retoques en su revestimiento, y por el proceso eleccionario de gobernadores se suspendieron las clases hasta el siete de enero de 2013…”.

Esgrimió, que “Para el 07 (sic) de enero de 2013 cuando retorna mi representado al plantel para continuar con las actividades educativas, conjuntamente con los demás Docentes, encontraron un candado en el portón principal, la llave reposa en manos de la señora MIREYA MARTINEZ (sic), en su carácter de Coordinadora General del Concejo Comunal Indígena Cañada del Indio, quien manifestaba que por ordenes del Alcalde del Municipio Mara y la Jefa del Proyecto Educativo Regional MARIA (sic) AMAYA, la Institución no iba hacer abierta hasta tanto no se presentara el Alcalde del Municipio Mara, para hacer la respectiva inauguración y dotación de mobiliario, por lo que allí no había clases hasta nuevo aviso. Ante esta situación la Directora del Plantel conjuntamente con todos los Docentes decidieron cumplir su horario de trabajo de (8:00 a.m. a 12:00 p.m.) en el frente de la escuela hasta su inauguración…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Relató, que “…el día 16 de enero se presento (sic) una comisión de la Zona Educativa Escolar del Municipio Mara, conformada por la Profesora LEYVI MONTIEL, Profesor EDER MONTIEL, Profesor FILOMENA VALBUENA, (Personal el Ministerio de Educación) y la Profesora MARÍA AMAYA Coordinadora del P.E.R. (sic) actualmente P.E.I.C. (sic) Mara, instancia local adscrita a la SECRETARÍA REGIONAL DE EDUCACION (sic) DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA. Dicha comisión tenía como objetivo realizar la Auditoría correspondiente en cuanto la matricula (sic) y perfil de cada Docente, sin embargo ese mismo día, la Profesora LEYVI MONTIEL expreso viva (sic) voz que la escuela iba a pasar a ser Bolivariana con docentes dependientes de la Nomina (sic) del Ministerio de Educación, que esperan los trámites legales correspondientes. Ante esta noticia los padres y representantes presentes manifestaron que querían la escuela Bolivariana con los mismos maestros y la repuesta de dicha profesora fue: ‘si quieren que la escuela sea Bolivariana es con maestros nuevos’…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Resaltó, que “…los representantes se quejaron y manifestaron que querían a los mismos docentes y recibieron una respuesta contundente de parte de la autoridad educativa local diciendo que si se quedaban la Escuela Bolivariana no iba, ‘que de todos modos esperaran a que la escuela fuera aperturada para el inicio de las clases, continuando los mismos maestros’. De allí fueron trasladados los Docentes a un salón donde se les solicito (sic) sus currículos, bauches, carpetas, matricula (sic) y credenciales y otros documentos para verificar la condición laboral (08 fijos titulares y 01 interina) para posterior a ello ponerlos a la orden del despacho a cumplir horario en la Sede del P.E.I.C. (sic) MARA, (CASA DEL EDUCADOR RANDOLFO CARRUYO) PROYECTO EDUCATIVO INTEGRAL COMUNITARIO, ubicado en el Sector las Cabimas Avenida Principal, en Jurisdicción de la Parroquia San Rafael de Mara, Municipio Mara del Estado (sic) Zulia, desde el 23 de enero de 2013, hasta la inauguración de la escuela, situación que hasta la fecha se ha venido cumpliendo, así como se evidencia de la Inspección Judicial llevada a efecto por el Tribunal de los Municipios Mara, Páez e Insular Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Zulia, en fecha 06 (sic) de Junio (sic) de 2013…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Afirmó, que “…el 30 de enero volvieron al plantel, por llamado e insistencia de los padres y representantes de sus alumnos ya que no se había inaugurado la Escuela, los niños estaban sin recibir educación, al llegar a la escuela fueron recibidos por los Miembros del Consejo Comunal, dirigidos por la ciudadana MIREYA MARTINEZ, antes mencionado, con amenazas, atropellos y hasta al señor Alcalde el ciudadano Ing. LUIS (sic) GERARDO CALDERA, llego (sic) y les llamo (sic) golpistas, saboteadores, ‘váyanse olvidando de esta escuela porque para acá ustedes no vuelven más’ con esa y otras frases humillantes’…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Señaló, que “…el lunes 22 de Abril (sic) de 2013 la Profesora MARIA (sic) AMAYA, los reúne y les informa verbalmente que serían REUBICADOS DEFINITIVAMENTE EN OTRO PLANTEL, que continuaran cumpliendo horario en el P.E.I.C. (sic), como lo venían haciendo…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Destacó, que “…hasta la actualidad su mandante se encuentra en la misma situación, cumpliendo horario en un lugar que esta (sic) a dos (2) horas de su hogar, este cambió ha causado numerosos inconvenientes para los docentes en esta situación…”.

Alegó, que las “VÍAS DE HECHO O ACCIÓN MATERIAL, (…) violan flagrantemente los derechos laborales constitucionales de mi poderdante, por cuanto la misma fue DESICONRPORADO (sic) de su puesto de trabajo, REMOVIDO Y TRASLADADO a otro lugar distante (otra localidad) de su lugar donde estaba asignada en su cargo de Docente (UNIDAD EDUCATIVA MARCELINO SÁNCHEZ), a cumplir horario hasta ser reubicado en otro plantel, cuando en el que estaba ejerciendo su labor es Titular del cargo sin que exista alguna RESOLUCIÓN O DICTAME…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Asimismo, denunció que no “EXISTE un procedimiento de TRASLADADO, SEPARACIÓN DEL CARGO, AMONESTACIÓN O DESTITUCIÓN aperturado en su contra de conformidad con lo dispuesto en los artículo 73, 82, 83 y 89 de la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública en perfecta relación con lo dispuesto en el artículo 133, 134, 135, 136, 137, 138, 159 y 160 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente y el artículo 52 de la Ley de Carrera Administrativa…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Indicó, que “La presente querella tiene la finalidad de proteger los derechos al debido proceso y a la defensa previstos en el artículo 41 de la Ley Orgánica de Educación, en concordancia con el artículo 49 de la constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela, que así mismo establece el derecho a la defensa de los Educadores y garantiza el derecho a la estabilidad de sus cargos, no pudiendo ser removidos de sus sino por justa causa…”.

En ese sentido, solicitó medida de amparo cautelar señalando que “…en el caso de autos existe una clara presunción del buen derecho (fumus bonis iuris) (…) con los instrumentos probatorios que acompañan el presente recurso…”.

Reiteró, que “…en prima facie, el fumus boni iuris se encuentra plenamente demostrado, que le asiste la razón en este caso a mi mandante y por ello, amerita la procedencia inmediata de una cautela en el cual se suspenda provisionalmente LAS VIAS (sic) DE HECHO DENUNCIADAS, mientras dure el presente proceso…” (Mayúsculas del original).

Indicó, que “…el periculum in mora que hace procedente la medida cautelar solicitada se hace presente por el hecho de que si no se dicta la medida cautelar, pudiera quedar ilusoria la resolución del fallo que decida el RECURSO DE NULIDAD DE LAS VIAS (sic) DE HECHO ejercido en este acto, pues, ya fue RETIRADA DE SU PUESTO DE TRABAJO, puesta a cumplir horario en otra localidad distinta y distante de la Unidad Educativa donde fue asignada, EXISTEN OTRAS PERSONAS OCUPANDO SU CARGO tal y como se evidencia de la mencionada Inspección Judicial realizada para tal fin, se amenaza con TRASLADARLA DE MANERA DEFINITIVA de su cargo a otra localidad, no existe ninguna resolución que avale tal actuación, pues, de no detener la actuación material de los entes administrativos involucrados en el presente proceso traería como consecuencia un daño irreparable a mi mandante, pues, la SECRETARIA (sic) REGIONAL DE EDUCACION (sic) DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, trasladaría de manera definitiva a mi poderdante de su puesto de trabajo…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Aseguró, que “…están cubiertos los extremos necesarios para que se decrete y ejecute la medida cautelar innominada solicitada en este proceso…”.

Solicitó “El CESE (sic) inmediato en las vías de Hecho o actuación material ejercidas en contra de mi mandante (…) De (sic) manera Temporal (sic) mientras se decida el fondo de la causa, ya que en flagrante violación al derecho a la Defensa y al Debido Proceso consagrado como garantía constitucional procedieron a SEPARAR DEL CARGO, TRASLADAR Y DESMEJORAR, a mi representado (sic) colocándolo a cumplir horario en el P.E.I.C.E. (sic) MARA, (CASA DEL EDUCADOR RANDOLFO CARRUYO, PROYECTO EDUCATIVO INTEGRAL COMUNITARIO, ubicado en EL (sic) Sector las Cabimas Avenida Principal, en Jurisdicción de la Parroquia San Rafael de Mara, Municipio Mara del Estado (sic) Zulia), así como el eminente TRASLADO DEFINITIVO A OTRO PLANTEL, sin un procedimiento administrativo previo, donde se le garantizara sus derechos, tomando en cuenta que el mismo es Docente titular asignado a la UNIDAD EDUCATIVA MARCELINO SANCHEZ (sic) NER 386…”.

Finalmente, solicitó “PRIMERO: que la presente querella sea recibida, admitida, tramitada y decidida conforme a derecho. SEGUNDO: Que sea declarada CON LUGAR la presente querella funcionarial y en consecuencia, la NULIDAD ABSOLUTA DE LAS VÍAS DE HECHOS y actuaciones materiales ejecutada por la SECRETARÍA DE EDCUACIÓN DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, (…) así como la protección de los derechos al DEBIDO PROCESO y a la DEFENSA y el DERECHO A LA ESTABILIAD LABORAL, (…) TERCERO: sea decretado la medida cautelar provisional de Amparo Constitucional (…) CUARTO: se ordene la restitución de mi defendido (sic) a sus cargo y funciones como Docente en la UNIDAD EDUCATIVA MARCELINO SANCHEZ (sic) NER (sic) 386…” (Mayúsculas y negrillas del original).



II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 15 de octubre de 2013, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado, fundamentando su decisión en los términos siguientes:

“Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la medida de amparo cautelar solicitada por el abogado Carlos León Peñaloza, con el carácter de apoderado judicial del ciudadano (sic) Yohandri Sánchez Bohórquez en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.
En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. (Ver sentencia de la Sala Político Administrativa No. 01050 de fecha 3 de agosto de 2011).
Bajo estos lineamientos, le corresponde a este Juzgado determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la parte querellante.
Se observa que el apoderado judicial del actor solicitó ‘El CESE inmediato en las vías de Hecho o actuación material ejercidas en contra de [su] (sic) mandante’, por cuanto -a su decir- la Coordinadora General del Concejo Comunal Indígena, el Alcalde del Municipio Mara, la Coordinadora del P.E.I.C (sic) MARA, y el Jefe del Municipio Escolar Mara, violaron el derecho a la defensa y el debido proceso de su representado, por cuanto ‘procedieron a SEPARAR DEL CARGO, TRASLADAR Y DESMEJORAR, a [su] (sic) representado colocándolo a cumplir horario en el P.E.I.C.E. (sic) MARA, (CASA DEL EDUCADOR RANDOLFO CARRUYO), PROYECTO EDUCATIVO INTEGRAL COMUNITARIO, ubicado en EL (sic) Sector las Cabimas Avenida Principal, en Jurisdicción de la Parroquia San Rafael de Mara, Municipio Mara del Estado (sic) Zulia)’.
Ello así, se verifica prima facie del ‘RECIBO DE PAGO’ cursante al folio veintisiete (44) (sic) de la pieza principal que el ciudadano (sic) Yohandri Sánchez Bohórquez, titular de la cédula de identidad No. 18.120.661, ingresó a la Gobernación del Estado (sic) Zulia en fecha 01 (sic) de junio de 2006, y que éste se desempeña como ‘DOCENTE 1 - LC’ y se encuentra asignado a la ‘E.B.E. CANADA (sic) DEL INDIO. E.R38’.
Asimismo, se constata ab initio de la inspección ocular practicada en fecha 06 (sic) de junio de 2013 por el Juzgado de los Municipios Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Zulia la cual discurre del folio cincuenta y cinco (55) al setenta y siete (77) de la pieza principal; que el ciudadano (sic) Yohandri Sánchez Bohórquez se encuentra cumpliendo horario en el PEIC. Mara, Casa del Educador Randolfo Carruyo o Proyecto Educativo Integral, ubicada en el Sector Las Cabimas, avenida principal, jurisdicción de la Parroquia San Rafael del Municipio Mara del Estado (sic) Zulia.
De las anteriores documentales, puede inferirse preliminarmente que el ciudadano (sic) Yohandri Sánchez Bohórquez, fue trasladado del E.B.E., (sic) Cañada del Indio E.R38 al PEIC MARA (sic).
Visto lo anterior, este Juzgado debe traer a colación lo establecido en el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública cuyo tenor es:

(…Omissis…)

Por su parte, el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, establece en sus artículos 133, 134 y 138, lo siguiente:

(…Omissis…)

Así las cosas, resulta evidente que para determinar si el traslado del ciudadano Yohandri Sánchez Bohórquez, transgredió los derechos constitucionales denunciados como violados, este Juzgado debe conocer sobre materias de carácter legal y sublegal, lo cual no corresponde a la naturaleza del amparo y le está vedado al Juez constitucional, y por lo tanto el pronunciamiento al respecto queda diferido para la oportunidad en la cual este Juzgado deba conocer en este sentido. Así se declara.
En virtud de los anteriores argumentos y en razón que de los fundamentos expuestos por el accionante, se declara improcedente la protección cautelar de amparo solicitada. Así se decide…”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE APELACIÓN

En fecha 13 de enero de 2014, la Abogada María León, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, presentó escrito el escrito de fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:

Indicó, que “…la presente causa se puede inferir (…) que yerra el tribunal (sic) a quo al enmarcar el supuesto de hecho que sustentan los derechos reclamados en los supuestos establecidos en normas legales y sub-legales y no en los supuestos sustentados en las normas constitucionales denunciadas como garantías constitucionales, siendo estas (sic) el derecho a la Defensa y al Debido Proceso así como el derecho a la Estabilidad Laboral y el ejerció efectivo de las funciones como profesional docente…”.

Alegó, que “…la ciudadana YARITZA UZCATEGUI MANAREZ (sic), fue separada del ejercicio de su cargo, sin que previamente le expliquen las causas de su traslado o se le apertura un expediente disciplinario, sin que se le formularan cargos, sin que le dieran tiempo de conductas en violación flagrante y grosera de los PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO A LA DEFENSA Y A UN DEBIDO PROCESO, y por ende la Garantía Constitucional del Derecho a la ESTABILIDA LABORAL…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Manifestó, que “…mi poderdante ya fue RETIRADA DE SU PUESTO DE TRABAJO, enviada a cumplir horario en otra localidad distinta y distante de la Unidad Educativa donde fue asignada, EXISTEN OTRAS PERSONAS OCUPANDO SU CARGO tal y como se evidencia de la (…) Inspección Judicial realizada para tal fin, se amenaza con TRASLADARLA DE MANERA DEFINITIVA de su cargo a otra localidad…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Finalmente, solicitó que se declare Con Lugar el recurso de apelación interpuesto y por ende revoque la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 15 de octubre de 2013, mediante el cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado.

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Carlos de Jesús León, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte accionante, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 15 de octubre de 2013, mediante el cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado y al efecto, observa:

El artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece:

“Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente”.

De la norma anteriormente transcrita, se infiere que ante las decisiones de amparo constitucional dictadas en primera instancia, la parte perdidosa podrá ejercer recurso de apelación, el cual deberá oírse en un sólo efecto y ser decidido por el Tribunal Superior respectivo.

Por otra parte, mediante sentencia N° 2.386 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 1º de agosto de 2005 (caso: Municipio Santiago Mariño del Estado Nueva Esparta), se ratificó el criterio establecido en sentencia Nº 87 emanada de dicha Sala en fecha 14 de marzo de 2000 (caso: C.A. Electricidad del Centro vs. Compañía Anónima de Electricidad de Los Andes), mediante la cual se estableció que “…en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que estos se pronuncien, será competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…” (Mayúsculas y negrillas del original).

De conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, considerando que el presente caso versa sobre el recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 15 de octubre de 2013 y siendo que las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se constituyen en la alzada de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del presente recurso de apelación. Así se decide.


V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto, al respecto observa que:

El artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece la posibilidad de que la acción de amparo constitucional sea incoada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad en caso de que el accionante considere lesionado algún derecho o garantía constitucional, y que de resultar procedente el Juez “suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”.

En tal sentido, resulta necesario señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de efectos del acto impugnado por existir una amenaza de que se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente (Vid. Sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “Estación de Servicio La Güiria, C.A.”, y “Lubricantes Güiria, S.R.L.”, Vs. “Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Minas”).

Además de ello, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo funcionarial, al ser considerada como una medida cautelar, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris).

Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de marzo de 2001 (caso: Marvín Enrique Sierra Velasco) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.

En el caso de autos, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 15 de octubre de 2013, declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar señalando que: “…resulta evidente que para determinar si el traslado del ciudadano Yohandri Sánchez Bohórquez, transgredió los derechos constitucionales denunciados como violados, este Juzgado debe conocer sobre materias de carácter legal y sublegal, lo cual no corresponde a la naturaleza del amparo y le está vedado al Juez constitucional, y por lo tanto el pronunciamiento al respecto queda diferido para la oportunidad en la cual este Juzgado deba conocer en este sentido…”.

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1332 dictada en fecha 26 de julio de 2007 (caso: Ricardo Gutiérrez), estableció lo siguiente:

“La Sala, previamente debe establecer que, en casos como el que se analiza, cuando se ha ejercido acción de amparo constitucional conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, contra un acto administrativo de efectos particulares, conforme al segundo párrafo del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta acción tiene el carácter y la función de una medida cautelar, mediante la cual el Juez con su pronunciamiento, debe evitar que al accionante le sean violentados derechos o garantías de rango constitucional, mientras dure el juicio principal.

Así, la reiterada jurisprudencia de la Sala ha establecido que en estos casos, basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio para tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad.

…Omissis…
Ahora bien, en el presente caso, se observa que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declaró la improcedencia de la acción de amparo cautelar interpuesta, argumentando que los motivos señalados por los accionantes para fundamentar las presuntas violaciones constitucionales eran los mismos que éstos habían utilizado para sustentar la pretensión principal de nulidad incoada. De allí que, en criterio de la mencionada Corte, el examen por parte del Juez acerca de la trasgresión (sic) de estos derechos constituye un pronunciamiento de fondo, que le está vedado en esta etapa del proceso.

…Omissis…
En relación a la referida declaratoria de improcedencia del amparo cautelar emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo a las razones indicadas, se debe precisar que conforme a la interpretación jurisprudencial que ha hecho esta Sala del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (con anterioridad, artículo 206 de la Constitución de 1961), la jurisdicción contencioso administrativa es competente para anular los actos administrativos (generales o individuales) contrarios a derecho, indistintamente que los motivos para su impugnación sean por inconstitucionalidad o ilegalidad. En consecuencia, en innumerables ocasiones al interponer conjuntamente el recurso contencioso administrativo de nulidad con la acción de amparo constitucional, se alegan violaciones a normas de carácter legal, así como a normas de carácter constitucional que desarrollan derechos constitucionales, de allí que sea lógico deducir que cuando se interponen conjuntamente ambos medios judiciales puedan alegarse las mismas violaciones de derechos constitucionales.

Así las cosas, en criterio de este Máximo Tribunal, resulta errada la argumentación expuesta por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo referida a la declaratoria de improcedencia de la medida de amparo cautelar solicitada, cuando sostuvo que en virtud de que las razones o motivos expuestos por los solicitantes para fundamentar las violaciones constitucionales eran los mismos que habían servido para sustentar la acción principal de nulidad, le estaba vedado al Juez emitir pronunciamiento al respecto por constituir -en su opinión- materia de fondo.

Para esta Alzada tales afirmaciones del a quo constituyen la negación de la esencia misma de la acción de amparo constitucional, como mecanismo judicial que, si bien tiene efectos cautelares, ya que con su interposición se persigue asegurar las resultas del juicio, conserva su naturaleza como el medio más idóneo para restablecer el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales lesionadas. De allí, que la Sala ha reiterado que ante la presunción de una eventual lesión de alguno de los derechos o de las garantías de rango constitucional, el juez debe proceder a restablecer la situación infringida y acordar cualquier previsión que considere acertada para evitar o impedir que esa violación se produzca o continúe produciéndose. En consecuencia, a juicio de esta Sala, el referido razonamiento expuesto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para declarar improcedente el amparo constitucional solicitado, contradice la jurisprudencia de este Máximo Tribunal. Así se declara…”.

Se aprecia claramente de la sentencia transcrita que, el posible pronunciamiento sobre el análisis de normas legales, lo cual es materia de fondo de una causa, no constituye objeción para el análisis de la medida que por vía de amparo cautelar haya sido solicitada con la acción principal, por cuanto, tal como lo ha expresado el Máximo Tribunal de la República, ello implicaría -como en el presente caso- una clara denegación de justicia, por lo tanto esta Corte considera que no se ajusta a derecho el argumento expuesto por el Tribunal A quo en la decisión dictada, relativa a la improcedencia del amparo cautelar solicitado, razón por la cual debe forzosamente esta Corte REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 15 de octubre de 2013, por lo que debe declarar CON LUGAR el recurso de apelación ejercido. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, pasa esta Corte a revisar la procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada, en tal sentido, observa que:

La parte accionante señaló que la Secretaría Regional de Educación de la Gobernación del estado Zulia, vulneró la garantía constitucional del debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo establecido en el artículo 41 de la Ley Orgánica de Educación, en virtud de las presuntas vías de hechos desarrolladas por la Administración.

En ese orden de ideas, fundamentó la medida de amparo cautelar solicitada señalando que “…en el caso de autos existe una clara presunción del buen derecho (fumus bonis iuris) (…) con los instrumentos probatorios que acompañan el presente recurso, especificados en la parte final del escrito, como lo están: Primero: Con el recibo de pago consignado y distinguido con la letra ‘C’, en el cual evidencia el cargo de Docente en los diferentes grados, que el mismo es titular (…) Segundo: Con las instrumentales consignadas marcadas con la letra ‘P’ (…) en la cual se evidencia [que] mi representada fue asignado a la UNIDAD EDUCATIVA MARCELINO SÁNCHEZ NER 386, (anterior nombre, Escuela Básica Estadal CAÑADA DEL INDIO). Tercero: Con las instrumentales consignadas con la letra ‘Q’, referidas a la Proyección Presupuestaría de Personal Docente 2013-2014 E.B.E. CAÑADA DEL INDIO, emitida por la Directora del Plantel (…) en la cual se evidencia (…) sin lugar a duda mi poderdante se encuentra asignada a la UNIDAD EDUCATIVA MARCELINO SÁNCHEZ NER 386. Cuarto: Con las instrumentales consignadas marcadas ‘G, I, J, K, L, M, Ñ, O’, en las cuales se evidencia la lesión de los derechos aquí reclamados, como la actuación material (…) de la Coordinadora General del Consejo Comunal Indígena (…) y por ende la decisión tomada por la SECRETARÍA REGIONAL DE EDUCACIÓN DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA (…) Quinto: Con la Inspección Judicial (…) distinguida con la letra ‘R’, en la cual se demuestra el cumplimiento de horario de mi representada (…) que se encuentra SEPARADO DEL CARGO DESIGNADO, QUE HA SIDO TRASLADADO Y DESMEJORADO EN LAS CONDICIONES LABORALES, en especial se demuestras que otra persona está ocupando su cargo por decisión tomada por la SECRETARÍA REGIONAL DE EDUCACIÓN DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA…” (Mayúsculas y negrillas del original y Corchetes de esta Corte).

En ese orden de ideas, en lo que respecta a la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, es menester observar que el artículo 49, numerales 1º y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra lo siguiente:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

(…Omissis…)

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete…”.

Con base a la norma constitucional transcrita, señala esta Corte que el derecho al debido proceso constituye la garantía otorgada constitucionalmente a los ciudadanos, ante la existencia de un procedimiento administrativo o judicial, conforme al cual dicho proceso debe ser llevado a cabo de manera justa, razonable y confiable, mediante el cumplimiento o la observancia de un conjunto de derechos constitucionales procesales, entre los cuales se encuentra el derecho a la defensa.

De la misma manera, el derecho a la defensa comprende, entre otros aspectos, el derecho de los administrados a ser oídos; el derecho a ser notificados de la decisión administrativa a los efectos de que les sea posible presentar los alegatos que estimen convenientes para la defensa de sus intereses; el derecho a tener acceso al expediente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informada de los recursos y medios de defensa a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración.

En este contexto, se estima conveniente destacar lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al alcance y límite del derecho al debido proceso y a la defensa, en Sentencia N° 05 de fecha 24 de enero de 2001 (caso: Supermercados Fátima S.R.L.), en la cual se estableció lo siguiente:

“...el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias” (Negrillas de esta Corte).

En este sentido, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, a través de Sentencia N° 1.111 de fecha 1º de octubre de 2008 (caso: Ismar Antonio Mauera Perdomo Vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa), ratificó recientemente el criterio que ha venido sosteniendo de forma pacífica y reiterada con relación a ambos derechos constitucionales, señalando:

“…En relación al derecho a la defensa, la Sala ha venido sosteniendo que tal derecho implica junto al debido proceso, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo, el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Ver sentencia de esta Sala N° 01486 de fecha 8 de junio de 2006).

Adicionalmente se ha precisado que el debido proceso encuentra su manifestación en un grupo de garantías procesales, entre las cuales destaca el acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente. (Vid Sent. SPA N° 02126 de fecha 27 de septiembre de 2006)...”. (Negrillas de esta Corte)

De los criterios jurisprudenciales supra citados, se colige que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley y que, concordado con el derecho que otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, toda vez que este derecho incluye el acceso al expediente para que la parte pueda tener conocimiento de la situación real que está siendo debatida en el proceso y valerse de los medios probatorios para fundamentar su defensa.

Ahora bien, se observan que la parte accionante fundamentó la presente solicitud cautelar en los siguientes elementos probatorios:

(i) Copia simple del recibo de pago a favor de la ciudadana Yohandri Sánchez, correspondiente a la segunda quincena del mes de marzo del año 2013, del cual se desprende que presta sus funciones como Docente I en el Escuela Básica Estadal Cañada del Indio, desde el 1º de junio de 2006 (Vid. folio 2 de la segunda pieza).

(ii) Copia simple de la Relación General del Personal Docente (Integrales) emitida por la Directora del Plantel Escuela Básica Estadal Cañada del Indio, del cual se desprende que la ciudadana Yohardi Sánchez, se encuentra en el listado relativo a “DOCENTES EN SITUACIÓN ESPECIAL”, y que la referida ciudadana se encuentra en la situación de “SIN PLANTEL” y “CUMPLIENDO HORARIO EN EL CEMEM MARA”; De igual forma, se desprende que la accionante fue asignada al personal docente de la Escuela Básica Estadal Cañada del Indio (Marcelino Sánchez), para el período 2012/2013 (Vid. Folio 22 al 28 de la segunda pieza).

(iii) Copia Simple de la Proyección Presupuestaría de Personal Docente 2013-2014 Escuela Básica Estadal Cañada del Indio (Marcelino Sánchez), de la cual se desprende la solicitud de presupuesto para el docente identificado con el código 1009521357, a saber, ciudadana Yohardi Sánchez (Vid. Folio 29 al 30 de la segunda pieza).

(iv) Copia simple del Acta de fecha 5 de diciembre de 2012, suscrita por la accionante, en la cual se deja constancia de las irregularidades presuntamente acontecidas en el plantel Escuela Básica Estadal Cañada del Indio (Marcelino Sánchez), desde el 3 de diciembre de dicho, relativas al cierre del plantel educativo, razón por la cual acordaron suspender las clases (Vid. folio 7 de la segunda pieza).

(v) Copia simple del control de asistencia correspondiente a las fecha 25 y 29 de enero de 2013, del personal docente adscrito a la Escuela Básica Estadal Cañada del Indio (Marcelino Sánchez), de acuerdo al convenio celebrado el 18 de enero de 2013 (Vid. Folios 8 y 9 de la segunda pieza).

(vi) Copia simple del acta levantada relativa a los “ACUERDOS DE LA REUNIÓN EFECTUADA CON EL PERSONAL DOCENTE DE LA E.B.E. MARCELINO SÁNCHEZ, CON EL SECRETARIO DE ENLACE COMUNITARIO DE MARA E INSULAR PADILLA, ALCALDE,GREMIO SINDICALES Y COMISIÓN EVALAUDORA”, entre los cuales se observa: i) “El personal debe cumplir horario en la sede de P.E.R. (sic)”; ii) “La comisión interventora se trasladara el día lunes 21-01-2013 (sic) a la institución para verificar la situación de la matricula”; iii) “Considerar la posibilidad que la Escuela sea la primera escuela Estadal Bolivariana” iv) “Mantener informado al personal Docente de las decisiones que se van tomar” (Vid. folio 10 de la segunda pieza).

(vii) Copia simple del comunicado suscrito por el Consultor Jurídico de la Secretaría Bolivariana de Educación, mediante el cual deja constancia de la comparecencia de la accionante ante dicha consultoría jurídica el 23 de abril de 2013 (Vid Folio 11 de la segunda pieza).

(viii) Copia simple de la comunicación suscrita por la accionante de fecha 25 de abril de 2013, dirigida al Secretario Regional de Educación, mediante la cual deja constancia de los inconvenientes acontecidos con el personal docente adscrito a la Escuela Básica Estadal Cañada del Indio (Marcelino Sánchez) (Vid Folios 12 y 13 de la segunda pieza).

(ix) Copia simple de la comunicación suscrita por los docentes de la Escuela Básica Estadal Cañada del Indio (Marcelino Sánchez), de fecha 25 de abril de 2013, dirigida al Secretario Regional de Educación, mediante la cual dejan constancia de los inconvenientes acontecidos con el personal docente adscrito a la Escuela Básica Estadal Cañada del Indio (Marcelino Sánchez) (Vid Folios 14 al 19 de la segunda pieza).

(x) Copia simple del control de asistencia correspondiente al 8 de mayo de 2013, del personal docente adscrito a la Escuela Básica Estadal Cañada del Indio (Marcelino Sánchez) (Vid. Folios 8 y 9 de la segunda pieza).

(xi) Copia simple del Acta del Inspección Judicial suscrita por el Juzgado de los Municipios Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 6 de junio de 2013 de la cual se desprende que la accionante se encuentra cumplimiento horario en la sede de la casa del educador Randolfo Carruyo, desde el 23 de enero de 2013, hasta la fecha en que fue suscrita dicha acta (Vid. folios 46 al 49).

Ello así, esta Corte observa del caso de autos que la ciudadana Yohardi Sánchez, presta sus servicios como personal Docente en la Escuela Básica Estadal Cañada del Indio (Marcelino Sánchez) desde el 1º de junio de 2006; no obstante, en virtud que se planteó la posibilidad de convertir dicho centro educativo en una “Escuela Estadal Bolivariana”, la Administración dio inicio a una serie de trámites administrativos, en los cuales se vieron afectado el personal que labora en dicho centro.

De igual forma, se desprende que en dicho procedimiento se celebró una reunión entre el personal docente de dicha Escuela, el Acalde del Municipio Mara, el Gremio Sindical y la Comisión Evaluadora, en la cual se acordó que; i) El personal [Docente] debe cumplir horario en la sede de P.E.R. (sic)”; ii) “La comisión interventora se trasladara el día lunes 21-01-2013 (sic) a la institución para verificar la situación de la matricula”; iii) “Considerar la posibilidad que la Escuela sea la primera escuela Estadal Bolivariana” iv) “Mantener informado al personal Docente de las decisiones que se van tomar…”.

Por ello en atención a los elementos probatorios cursantes en autos, prima facie considera esta Corte que mal podría alegar la parte accionante la violación de su derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud que no existe elemento probatorio alguno en el cual se evidencie la conculcación de dicho derecho, por contrario, se desprende de autos que el personal docente de la Escuela Básica Estadal Cañada del Indio (Marcelino Sánchez), se encontraba en conocimiento y participó en los trámites gestionados para convertir dicho centro educativo en una “Escuela Estadal Bolivariana”, (conforme al acta de acuerdo cursante al folio diez (10) de la segunda pieza, antes referido).

De igual forma, esta Corte considera menester resaltar que conforme se desprende del acta del acuerdo suscrito entre los distintos representes de la Administración Pública, de los gremios sindicales y docentes de la Escuela Básica Estadal Cañada del Indio (Marcelino Sánchez), acordaron que el personal docente cumpliera horario en un sitio distinto a la ubicación de la referida escuela mientras duraba el proceso de intervención para el posible cambio de adscripción de dicho centro de estudio al Ejecutivo Nacional, a través del Ministerio del Poder Popular para la Educación.

En ese sentido, del análisis previo de las actas procesales y de los elementos probatorios cursantes en autos, estima esta Corte sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al juicio en esta instancia judicial por la parte accionante, que el alegato supra señalado, constitutivo como parte del fumus boni iuris, carece de fundamento, toda vez que prima facie, no se desprende circunstancia alguna que constituya menoscabo del derecho al debido proceso contra la parte actora, en esta etapa de admisión, por tanto esta Corte desestima el elemento propuesto por la parte accionante atinente a la infracción de los referidos derechos. Así se decide.

Por otra parte, observa este Órgano Jurisdiccional que el accionante aduce la violación de su derecho constitucional a la estabilidad como funcionario establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerándose que este alegato versa sobre la vulneración de tal derecho en el ejercicio de la función pública, en tal sentido, esta Corte debe resaltar que dicho derecho, se constituye por el concurso de los dos requisitos básicos necesarios para que pueda proceder el derecho constitucional a la estabilidad, producto de la carrera administrativa (artículos 144 al 149 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), esto es, el carácter de funcionario público del accionante y la condición de carrera de este funcionario.

De igual forma, observa esta Corte con relación al derecho de la estabilidad referido a la función pública, que el mismo no constituye un derecho irrestricto que pueda ser alegado en todo momento y ante cualquier actitud realizada por parte de la Administración Pública, pues existen casos en los que el Legislador habilita a la Administraciones a proceder con el retiro del funcionario, sin que ello evidencie una violación del derecho a la estabilidad en el ejercicio de la función pública.

En este sentido, observa esta Corte que el derecho a la estabilidad, se manifiesta al momento en que el Legislador limita la posibilidad que la Administración Pública pueda actuar de manera desmedida en la aplicación de las causales de retiro contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, que establece de manera precisa cuáles son las causales que puede alegar la Administración Pública como fundamento del retiro, debiendo la misma sufrir una aplicación restrictiva y una configuración exacta en el caso específico al que pretenda aplicarla, de forma que si las circunstancias de hecho contempladas en la norma no están plenamente satisfechas, a la Administración le está vedado proceder con el retiro del funcionario. Además de ello, debe la Administración -en estos casos- seguir de manera estricta el procedimiento legal previsto para ello.

De esta forma, se configura el derecho a la estabilidad en materia funcionarial, al establecer el ordenamiento jurídico causales taxativas de retiro y procedimientos a los cuales debe atender obligatoriamente la Administración Pública como punto previo al acto, con lo cual se legitima o no la actuación de la Administración seguida en cada caso concreto, siendo que en ausencia de las causales taxativas en referencia y del procedimiento administrativo previo que genere en su aplicación, ocasionan la nulidad del acto de retiro (Ver. Sentencia Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 19 de mayo de 2011, caso: AARON MOISÉS GUEVARA RODRÍGUEZ).

En ese orden de ideas, se debe resaltar que en el caso de autos se desprende que la ciudadana Yohandry Sánchez, personal docente de la Escuela Básica Estadal Cañada del Indio (Marcelino Sánchez), se encuentra cumpliendo horario en un sitio distinto a la ubicación de la referida escuela mientras dura el proceso de intervención para el posible cambio de adscripción de dicho centro de estudio al Ejecutivo Nacional, a través del Ministerio del Poder Popular para la Educación, sin embargo, esta Corte preliminarmente considera que dicha medida atiende a un carácter temporal la cual cesaría una vez culminado el proceso de intervención, aunado al hecho que a pesar de las dificultades que se pueden presentar para dicha ciudadana, esta Corte infiere que dicha medida fue acordada como un mecanismo para salvaguarda su derecho a la estabilidad como personal docente de dicha escuela, en intervención, por tanto esta Corte desestima el elemento propuesto por la parte accionante atinente a la infracción de los referidos derechos. Así se decide.

En tal sentido, siendo que no se configura el requisito del fumus boni iuris, resulta inoficioso el análisis del segundo de los requisitos, esto es, el periculum in mora. Así se decide.

Con fundamento en las consideraciones anteriores esta Corte declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por el Abogado Carlos de Jesús León, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Yohandri Sánchez, contra la Gobernación del estado Zulia. Así se decide.





VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Carlos de Jesús León, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana YOHANDRY SÁNCHEZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 15 de octubre de 2013, mediante el cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARA DEL ESTADO ZULIA y el CONSEJO COMUNAL INDÍGENA CAÑADA DEL INDIO.

2. CON LUGAR el recurso de apelación ejercido.

3. REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 15 de octubre de 2013.

4. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase al Juzgado de Origen. Cúmplase lo ordenado.


Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Juez Vicepresidente
en ejercicio de la Presidencia,


MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,


MARISOL MARÍN R.
La Juez Suplente,


MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,


IVÁN HIDALGO


Exp. N° AP42-O-2013-000111
MEM/