JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000191
En fecha 26 de febrero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 062-09 de fecha 14 de enero de 2009, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual se remitió el expediente contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Gabriel Puche, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 29.098, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ITALO URDANETA, titular de cédula de identidad Nº 4.111.251, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
Tal remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 14 de enero de 2009, el recurso de apelación ejercido en fecha 9 de enero de 2009, por la Abogada María Bracho Reyes, actuando en su carácter de sustituta del Procurador General del estado Zulia, contra la sentencia dictada en fecha 25 de febrero de 2008, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 9 de marzo de 2009, se dio cuenta a la Corte, y por auto de la misma fecha se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, para presentar el escrito de fundamentación de la apelación, y se concedieron ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia; de conformidad con lo previsto en el artículo 19, aparte 18, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 20 de abril de 2009, este Órgano Jurisdiccional ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día nueve (9) de marzo de dos mil nueve (2009), fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive hasta el dieciséis (16) de abril de dos mil nueve (2009), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondiente a los días 18, 19, 23, 24, 25, 26, 30 y 31 de marzo de dos mil nueve (2009), así como el 1, 2, 6, 13, 14, 15 y 16 de abril de dos mil nueve (2009). Así mismo transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 17 de marzo de dos mil nueve (2009)…”.
En fecha 21 de abril de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fechas 11 de junio, 6 de julio, 5 de noviembre de 2009, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de la Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por el Abogado Gabriel Arcángel Puche, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 3 de diciembre de 2009, esta Corte dictó decisión declarando la reposición de la causa al estado de iniciar nuevamente la relación de la causa.
En fecha 9 de diciembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Gabriel Puche, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó se notificara a la parte querellada de la decisión dictada en fecha 3 de diciembre de 2009.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Abogado Efrén Navarro, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 26 de enero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encontraba, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, en virtud de la sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2009, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se comisionó al Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lozada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines que practicara la notificación de las partes.
En fechas 20 de abril y 26 de octubre de 2010, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencia presentadas por el Abogado Gabriel Puche, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 18 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 549-2010 de fecha 21 de septiembre de 2010, emanado del Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lozada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada en fecha 26 de enero de 2010.
En fecha 22 de noviembre de 2010, se ordenó agregar a los autos las resultas de la comisión librada y cumplida. En la misma fecha, se cumplió lo ordenado.
En fecha 3 de febrero de 2011, en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2009, se acordó librar notificación al Procurador General del estado Zulia, y a tales fines, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se comisionó al Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lozada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines que practicara la notificación ordenada.
En fecha 1º de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 326/2011 de fecha 13 de mayo de 2011, mediante el cual Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, remitió las resultas de la comisión librada en fecha 3 de febrero de 2011.
En fecha 2 de junio de 2011, se ordenó agregar a los autos las resultas de la comisión librada y cumplida. En la misma fecha, se cumplió con lo ordenado.
En fecha 27 de junio de 2011, notificadas como se encontraban las partes, se ordenó aplicar el procedimiento previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho, más ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia, para la fundamentación de la apelación.
En fecha 25 de junio de 2011, este Órgano Jurisdiccional ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día veintisiete (27) de junio de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintiuno (21) de julio de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 6, 7, 11, 12, 13, 14, 18, 19, 20 y 21 de julio de dos mil once (2011). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 28, 29 y 30 de junio de dos mil once (2011) y los días 1, 2, 3, 4 y 5 de julio de dos mil once (2011)…”. En la misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 24 de octubre de 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.
En fecha 14 de diciembre de 2011, se dejó constancia del vencimiento del lapso otorgado en fecha 24 de octubre de 2011.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 25 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fechas 15 de febrero, 21 de junio de 2012, 8 de mayo y 5 de agosto de 2013, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por el Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante las cuales solicitó pronunciamiento en la presente causa.
En fecha 7 de enero de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogado Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó la Junta Directiva de esta Corte, quedando conformada de la siguiente manera: MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente encargada de la Presidencia, MARISOL MARÍN R., Juez y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Suplente.
En fecha 13 de enero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 20 de enero de 1995, el Abogado Gabriel Puche, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Ítalo Urdaneta, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del estado Zulia, con base en las siguientes consideraciones:
Manifestó, que su representado “…ingresó a la Administración Pública el día 1º de enero de 1980, es decir, con más de catorce (14) años de servicio prestado a la Administración Pública Regional, donde ocupó como último cargo el de PERIODISTA II de la Dirección de Comunicaciones y Relaciones Institucionales, conocida como Oficina Regional de Información (O.R.I.) de la Gobernación del estado Zulia…” (Mayúsculas de la cita).
Adujo, que “Es el caso que con fecha 28 de junio de 1994 mi representado recibe oficio sin número de esa misma fecha suscrito por la Dra. LOLA ANIYAR DE CASTRO, Gobernadora del estado Zulia, (…), el cual dice textualmente: Me dirijo a usted con el objeto de notificarle que, a partir de este mismo día, ha sido removido del cargo de PERIODISTA II que venía desempeñando en la Dirección de Comunicación y Relaciones Institucionales, adscrito al Despacho del Gobernador del estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa Regional, en concordancia con el Decreto Nº 223-A de fecha 07-01-91 (sic), dictado por esta Gobernación. Según lo dispuesto en el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, pasa usted a situación de disponibilidad por el término de un (1) mes. Dentro de dicho lapso se realizarán los trámites correspondientes a su reubicación en la Administración Pública Regional, en otro Organismo y/o Secretaría. A tales efectos se ha realizado la debida participación a la Oficina Central de Personal de esta Gobernación, ante la cual usted debe presentarse, el día hábil siguiente al recibo de la presente…” (Mayúsculas, subrayado y negrillas de la cita).
Expresó, que en fecha 8 de agosto de 1994, le fue entregado a su representado el acto de administrativo de retiro, en virtud de haber sido infructuosas las gestiones reubicatorias.
Arguyó, que “Posteriormente se le hace entrega a mi representado ITALO URDANETA, (…) AVISO DE EGRESO, que es el documento por el cual la OFICINA CENTRAL DE PERSONAL DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, hace el movimiento respectivo sea ingreso o egreso. En este caso egreso, en el cual se puede evidenciar como motivo de destitución: AFECTADO POR EL DECRETO Nº 31 DE FECHA 13-01-94 (sic), REUBICACIÓN, REAJUSTE O REDUCCIÓN DE RECURSOS HUMANOS…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Alegó, que “Todo el procedimiento del retiro de mi representado es completamente nulo, ya que si por un lado se le señala que fue removido de su cargo por ser un cargo de Libre (sic) Nombramiento (sic) y Remoción (sic), lo cual no es cierto, por cuanto no es un cargo de Dirección, ni de alto nivel, siendo el mismo un cargo eminentemente de carrera, por lo cual el Decreto Nº 223-A de fecha 07-01-91 (sic), es ilegal pues en el mismo se señala que todos los cargos de la Dirección de Comunicaciones y Relaciones Institucionales son de Libre (sic) Nombramiento (sic) y Remoción (sic) del Gobernador del estado Zulia; y por otro lado se señala como causal o motivo el Decreto Nº 31 de fecha 13-01-94 (sic), indicando en su A.D.E (AVISO DE EGRESO), que también es ilegal…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Indicó, que “…en el aviso de egreso de mi representado se le aplicó el Decreto Nº 31, de fecha 13-01-94 (sic), publicado en Gaceta Nº 203 Extraordinaria del 01-03-94 (sic), en concordancia con el artículo 48, ordinal 2 de la Ley de Carrera Administrativa del estado Zulia, por lo cual existe una contradicción entre los oficios que el recibe y el aviso de egreso (que es el documento legal del egreso), ya que se le invocan causales diferentes, y porque además el acto administrativo de su remoción retiro está viciado por inmotivación al señalar como motivo: reubicación, reajuste o reducción de recursos humanos, lo cual es ilegal, ya que la Ley no señala estos motivos; y de ser por reducción de personal, se deben señalar expresamente por cuál de las cuatro causales del ordinal 2º del artículo 48 de la Ley de Carrera Administrativa…” (Subrayado y negrilla de la cita).
Agregó, que “…el artículo 49 de la Ley de Carrera Administrativa del estado Zulia, que mientras dure la situación de disponibilidad la Oficina de Personal tomará las medidas tendientes a la reubicación del funcionario en un cargo de carrera para el cual reúna los requisitos previstos en esa Ley y su Reglamento. Pero es el caso que la Oficina de Personal de la Gobernación del estado Zulia no realizó ninguna gestión para su reubicación en otro cargo de igual jerarquía y sueldo dentro de la Administración Pública Regional, lo que hace completamente nulo el procedimiento de su remoción y retiro de la Administración Pública Regional, siendo totalmente falsa la manifestación expresada en el oficio de retiro…”.
Finalmente, solicitó se declare “…la nulidad de los Actos Administrativos de la remoción y retiro del cargo de PERIODISTA II de la Dirección de Comunicaciones de la Gobernación del estado Zulia, que desempeñó hasta el día 4 de agosto de 1994, (…) reincorporar a mi representado ITALO URDANETA, al cargo de PERIODISTA II en la Dirección de Comunicaciones de la Gobernación del estado Zulia, adscrito al Despacho del Gobernador del estado Zulia, o en otro cargo de igual sueldo o jerarquía, de cuyo cargo de carrera fue removido y retirado en forma ilegal e injusta conforme se narra y se explica en esta querella. (…) En pagarle a mi representado ITALO URDANETA, todos los sueldos o salarios que haya dejado de percibir, incluyendo las bonificaciones, primas, aumentos de sueldos, vacaciones, aguinaldos, retroactivos, bonos por firmas de contratos colectivos, bono por juguetes, bonos por libros, y demás beneficios de las convenciones colectivas de la (sic) funcionarios y empleados de la Gobernación del estado Zulia, como PERIODISTA II de la Dirección de Comunicaciones de la Gobernación del estado Zulia, adscrito al Despacho del Gobernador del estado desde el día 04-08-94 (sic), fecha en la cual fue arbitraria e ilegalmente retirado de la Administración Pública Estadal hasta la fecha en que real y efectivamente sea incorporado a dicho cargo…” (Negrillas y mayúsculas de la cita).
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 25 de febrero de 2008, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las siguientes consideraciones:
“…Quedó demostrado en las actas procesales que el recurrente ingresó el día 01 (sic) de enero de 1980 a prestar sus servicios para la Gobernación del Estado (sic) Zulia, siendo su último cargo el de Periodista II de la Dirección de Comunicaciones y Relaciones Institucionales, conocida como Oficina Regional de Información (O.R.I.) de la Gobernación del Estado (sic) Zulia, hasta el día 04 (sic) de agosto de 1994 cuando fue retirado del cargo.
Consta en las actas procesales que en fecha 28 de junio de 1994 el recurrente fue removido del cargo Periodista II de conformidad con el artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Zulia, es decir, por considerar la administración pública que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción, en concordancia con el Decreto 223-A de fecha 07 (sic) de enero de 1991 dictado por la Gobernación del Estado (sic). Dicho decreto no fue consignado a las actas procesales, como tampoco fueron traídos los antecedentes administrativos del funcionario recurrente.
Para resolver lo conducente es oportuno citar el criterio establecido en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000, caso Tibisay Lobo Reina contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo:
(…omissis…)
En ese sentido, la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Zulia calificó como de libre nombramiento y remoción a aquellos que cumplían las altas responsabilidades del Estado, enunciándolos taxativamente en su artículo 5 y dentro de los cuales no se encuentra el cargo ejercido por el ciudadano ITALO URDANETA. Es preciso considerar igualmente que dicha norma confiere al Gobernador del Estado (sic) Zulia la potestad de hacer nuevas calificaciones; pero tal potestad discrecional no es absoluta, sino que le obliga a considerar como cargos de libre remoción sólo a aquellos que por la naturaleza de sus funciones sean equivalentes a los denominados de confianza.
En reiteradas decisiones de los Tribunales de la Jurisdicción contenciosa administrativa (por ejemplo: Sentencia Nº 1.741 del 21 de diciembre de 2000, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo) se ha ratificado el criterio conforme al cual cuando la administración pública sostenga que determinado cargo es de libre nombramiento y decisión, no basta que lo señale como tal, sino que debe presentar los elementos probatorios de tal hecho. De manera que no es suficiente para calificar a un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación de tal por la Administración Pública, pues la regla general es que los cargos públicos son de carrera por disposición de las normas constitucionales, quedando a cargo de quien alega lo contrario, la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción.
En el presente caso se observa que la administración pública no consignó los antecedentes administrativos ni el correspondiente Registro de Información del Cargo o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado (sic) Zulia, instrumentos necesarios para determinar el tipo y responsabilidades desempeñadas, por lo que éste Tribunal declara que el ciudadano ITALO URDANETA ostentaba la condición de funcionario público de carrera y por ende, la estabilidad en el cargo constituía un derecho adquirido del querellante, a tenor de lo previsto en el artículo 16 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia (sic). Así las cosas, la remoción del funcionario estuvo viciada de nulidad absoluta por falso supuesto de hecho. Así se declara.
Pero además, al remover al funcionario, la Gobernación del Estado (sic) Zulia debió pasarlo a un periodo de disponibilidad durante un (1) mes con goce de sueldo a los fines de realizar las gestiones reubicatorias en cualquier otro ente de la administración pública regional, a tenor de lo previsto en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
(…omissis…)
Ya en anteriores oportunidades ésta Juzgadora se ha pronunciado en el sentido de que las gestiones reubicatorias son una consecuencia del derecho a la estabilidad y por ello deben concebirse como un hecho real, cierto y efectivo, no una simple formalidad, es una obligación de hacer destinada a garantizar la permanencia del funcionario de carrera.
La prueba por excelencia del cumplimiento de tales gestiones lo constituye la formación de un expediente administrativo, como una manifestación del deber de documentación que tiene su origen en la necesidad de acreditar fehacientemente actos, hechos o actuaciones, siguiendo un orden lógico, de acuerdo a cuándo se produjeron los hechos y así demostrar la legitimidad de las actuaciones, la veracidad de los hechos y el fundamento de la sanción que se imponga a quien disciplinariamente se investiga (Sala Político Administrativa, Sentencia Nº 00220 del 07/02/2002). De manera que al no consignarse los antecedentes administrativos del funcionario recurrente, como ocurre en el presente caso, surge una presunción a favor del recurrente en el sentido de que fueron omitidas absolutamente todas las actuaciones exigidas por ley para su reubicación, afectando de nulidad absoluta el acto de retiro a tenor de lo previsto en el artículo 20, numeral 4° de la Ley de Procedimientos Administrativos del estado Zulia. Así se establece.
En el caso bajo análisis se evidencia igualmente que el recurrente fue retirado del cargo el 04 (sic) de agosto de 1994, a pesar que su notificación se verificó con posterioridad, es decir, en fecha 08 (sic) de agosto de 1994, violando las normas que restringen la eficacia de los actos administrativos de efectos particulares, previstas en el artículo 73 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por último se observa que al momento de ejecutar el acto de retiro, a través del correspondiente Aviso (sic) de Egreso (sic) que riela en copia simples en el expediente, la administración público (sic) indicó como motivación que el recurrente había sido afectado por el Decreto Nº 31 de fecha 13 de enero de 1994 y sigue señalando `reubicación, reajuste o reducción de recursos humanos´.
Así las cosas, la administración pública fundamentó el retiro del recurrente en dos causas diferentes: a) La infructuosidad de las gestiones reubicatorias y b) el Decreto Nº 31, del 13 de enero de 1994 que ordenaba la reestructuración administrativa del órgano. En estos casos, ha sido criterio pacífico y reiterado de nuestros máximos tribunales que el acto se encuentra afectado por el `vicio de contradicción´, que equivale a la inmotivación y afecta de nulidad absoluta el acto. El referido vicio de contradicción se produce cuando la administración expresa contradicciones graves en los propios motivos que implican su destrucción recíproca, por cuanto el juez no puede sustituirse en el organismo administrativo para escoger entre las razones (fácticas o jurídicas) que se contradicen, cuál debe predominar en definitiva.
En razón de los argumentos expuestos considera ésta Juzgadora que los actos administrativos de remoción y retiro del recurrente están viciados de nulidad absoluta a tenor de lo previsto en el numeral 4° del artículo 20 de la Ley de Procedimientos Administrativos del estado Zulia. En consecuencia, la presente causa debe prosperar en derecho y así se decide.
Se ordena la reincorporación del ciudadano ITALO URDANETA al cargo de Periodista II de la Dirección de Comunicaciones y Relaciones Institucionales, conocida como la Oficina Regional de Información de la Gobernación del Estado (sic) Zulia o en otro cargo de carrera con igual remuneración y jerarquía. Así se decide.
A título de indemnización, se ordena al ente estadal querellado cancelar al recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada por medio de una experticia complementaria del fallo desde la fecha en que fue ilegalmente retirado del servicio, es decir, desde el 04 (sic) de agosto de 1994, hasta la fecha en que se practique la experticia ordenada. Así se decide.
A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado (sic) Zulia. Así se decide. …” (Mayúsculas de la cita).
III
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, debe precisar esta instancia que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer en segunda instancia de la presente causa.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:
La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 92, establece lo siguiente:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Resaltado de la Corte).
En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación.
En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, “…que desde el día veintisiete (27) de junio de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintiuno (21) de julio de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 6, 7, 11, 12, 13, 14, 18, 19, 20 y 21 de julio de dos mil once (2011). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 28, 29 y 30 de junio de dos mil once (2011) y los días 1, 2, 3, 4 y 5 de julio de dos mil once (2011)…”.
Conforme a lo anterior, se desprende que la parte apelante no consignó dentro del señalado lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamentara el recurso de apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación, prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En consecuencia, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de enero de 2009, por la Abogada María Bracho Reyes, actuando con el carácter de sustituta del Procurador del estado Zulia. Así se decide.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado con fundamento en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…Omissis…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…”.
Ahora, vistas las excepciones a declarar el desistimiento tácito del recurso de apelación, resulta necesario citar sentencia de fecha 14 de mayo de 2004, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional (caso: C.V.G. Bauxilum C.A.), donde se dispuso lo siguiente:
“…Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación, no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando la parte afectada (la República) no apela del fallo que le fue desfavorable, quedando descartada cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación.
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…”.
De los criterios anteriormente señalados en las sentencias parcialmente transcritas, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, a objeto de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.
Así, conforme al criterio de la Sala Constitucional, pese a la verificación de la consecuencia jurídico procesal establecida en la ley frente al supuesto de la falta de consignación en autos de las razones o fundamentos de la apelación interpuesta, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que el Tribunal Superior deberá revisar dicho fallo con relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la República, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (cfr. Sentencia Nº 1107 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, de fecha 8 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del estado Lara).
Establecido lo anterior, observa esta Corte que el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.
Ahora, si bien el caso de autos la sentencia proferida por el Juzgado A quo es contra los intereses de la Gobernación del estado Zulia, tal prerrogativa en principio está sólo concedida a la República, sin embargo, debe hacerse extensiva y aplicable a los estados, ello de conformidad a lo previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, el cual dispone “Los estados tendrán los mismos privilegios, prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República.”. Siendo ello así, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la consulta de Ley planteada.
Ahora bien, siendo que en el presente caso se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, con estricta sujeción a los lineamientos anteriormente expuestos.
Así, observa este Órgano Jurisdiccional que la pretensión objeto del presente recurso se circunscribe a la solicitud del querellante de nulidad del acto administrativo mediante el cual se le separó del cargo que ejercía en la Gobernación del estado Zulia, la reincorporación al cargo y el pago de los sueldos y demás beneficios socio-económicos correspondientes al cargo que ostentaba.
El Juez A quo declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, considerando que: “…la administración pública no consignó los antecedentes administrativos ni el correspondiente Registro de Información del Cargo o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado (sic) Zulia, instrumentos necesarios para determinar el tipo y responsabilidades desempeñadas, por lo que éste Tribunal declara que el ciudadano ITALO URDANETA ostentaba la condición de funcionario público de carrera y por ende, la estabilidad en el cargo constituía un derecho adquirido del querellante, a tenor de lo previsto en el artículo 16 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Zulia. Así las cosas, la remoción del funcionario estuvo viciada de nulidad absoluta por falso supuesto de hecho. (…) la administración pública fundamentó el retiro del recurrente en dos causas diferentes: a) La infructuosidad de las gestiones reubicatorias y b) el Decreto Nº 31, del 13 de enero de 1994 que ordenaba la reestructuración administrativa del órgano. En estos casos, ha sido criterio pacífico y reiterado de nuestros máximos tribunales que el acto se encuentra afectado por el `vicio de contradicción´, que equivale a la inmotivación y afecta de nulidad absoluta el acto. El referido vicio de contradicción se produce cuando la administración expresa contradicciones graves en los propios motivos que implican su destrucción recíproca, por cuanto el juez no puede sustituirse en el organismo administrativo para escoger entre las razones (fácticas o jurídicas) que se contradicen, cuál debe predominar en definitiva. (…) a tenor de lo previsto en el numeral 4° del artículo 20 de la Ley de Procedimientos Administrativos del estado Zulia…”.
Precisado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional, observa que del folio nueve (9) del expediente judicial corre inserto acto administrativo S/N de fecha 28 de junio de 1994, mediante el cual se removió del cargo de Periodista II al hoy querellante, debido a que el mismo, a decir de la administración, es un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.
En tal sentido, es preciso indicar que el artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa de estado Zulia; el cual sirvió de fundamento para remover al hoy querellante, refiere a los cargos considerados de libre nombramiento y remoción, dentro de los cuales incluye en esa categoría a los funcionarios “de alto nivel o de confianza”.
Siendo ello así, observa esta Corte que el expediente administrativo el cual goza de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, es una fuente de elementos probatorios, y aún cuando fue solicitado en la oportunidad procesal correspondiente, el mismo no fue consignado por parte de la Administración, en virtud de ello, tanto el Juzgado A quo, como esta Instancia está desprovista de elementos que permitan evidenciar que el cargo ostentado por el querellante, es decir, Periodista II, sea un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, condición que debe demostrar la Administración, pues la regla general es que los cargos públicos son de carrera, quedando en quien alega lo contrario, probar tan afirmación; así las cosas, esta Alzada comparte el criterio del A quo, al declarar la nulidad del acto de remoción por estar viciada de falso supuesto de hecho. Así se decide.
Al folio diez (10) del expediente judicial, consta acto administrativo de retiro, mediante el cual se le comunica al querellante, que las gestiones reubicatorias ejercidas fueron infructuosas y en ese sentido se procedía a retirarlo de la Administración Pública Regional, a partir del 4 de agosto de 1994; las cuales no se evidencia de las actas del expediente que se hayan practicado.
Aunado a ello, al folio once (11) corre inserto planilla “Movimiento de Personal” (Aviso de Egreso), del cual se desprende que el motivo que justifica el referido movimiento de personal es que el querellante ha sido “Afectado por el decreto Nº 31 de fecha 13-01-94 (sic), reubicación, reajuste o reducción de recursos humanos…”.
Siendo ello así, es preciso dejar claro que las medidas de reducción de personal, permiten el retiro de los funcionarios públicos al servicio de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, pudiendo atender a cualquiera de las razones de política administrativa señaladas en la Ley, es decir, por limitaciones financieras, reajustes presupuestarios, modificación de servicios o cambios en la organización administrativa.
La implementación de una medida de reducción de personal, exige la verificación de ciertos pasos metodológicos a los fines de salvaguardar la estabilidad que ampara a todo funcionario público, por una parte, y por la otra, garantizar la implementación de un sistema que promueva y eleve la efectividad de la organización administrativa.
En tal sentido, se ha sostenido que en los casos de reestructuración administrativa, además de la elaboración de un informe de carácter técnico en el cual se analicen las circunstancias de origen jurídico, económico y funcional existentes en el órgano o ente que se pretende reestructurar, resulta necesario la elaboración de un proyecto de reestructuración que debe contener la nueva estructura organizativa que con la implementación del plan de reestructuración se pretende alcanzar, así como los recursos humanos necesarios para lograr el óptimo funcionamiento interno del organismo con base en la estructura organizacional propuesta. Asimismo, se ha indicado que en los procesos de reestructuración, los organismos tienen la obligación de señalar por qué ciertos cargos y no otros, son los que se van a eliminar, precisamente para evitar que la estabilidad como derecho de los funcionarios públicos, se vea afectada por un listado que contenga simplemente los cargos a suprimir sin ningún tipo de motivación, con consecuencias nefastas para los funcionarios.
Siendo ello así, del análisis exhaustivo del expediente, se observa que no consta el informe a los fines de justificar una medida de reducción de personal, en los cuales se expongan los parámetros a considerar para la implementación de una medida de reducción de personal, y menos aún se mencionan los funcionarios a quienes se procederá a retirar ni las razones por las cuales precisamente los titulares de dichos cargos y no otros funcionarios, resultarían afectados por la medida, situación esta que atenta contra el derecho a la estabilidad de la querellante.
En razón a lo anterior esta Corte estima que la Administración, lesionó la esfera jurídica del querellante, por lo que comparte la decisión del Juzgado A quo, al declarar nulo el acto administrativo de retiro y ordena la reincorporación de la parte actora. Así se decide.
Por otra parte, se observa que el Juzgado A quo ordenó pagar al querellante, los sueldos dejados de percibir con las variaciones que hubieran sufrido en el tiempo desde el 4 de agosto de 1994 hasta la fecha que se practique la experticia complementaria del fallo, negando el pago del resto de los rubros indicados por ésta, como aguinaldos, primas, bonos, vacaciones, retroactivos, bonos por firma de contratos colectivos, por juguetes, bonos por libros y demás beneficios de las Convenciones Colectivas de los Funcionarios y empleados de la Gobernación del estado Zulia, toda vez que para el momento en que pudieran haberse generado, la parte recurrente no se encontraba activo en el desempeño de sus funciones, aunado al hecho que fueron solicitados en forma genérica e indeterminada. Sin embargo observa esta Corte que el dispositivo del fallo el Juzgado A quo, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, cuando lo conducente era declarar Parcialmente Con Lugar el recurso. Así se decide.
Asimismo, deja claro esta Corte que la experticia complementaria del fallo, se realizará desde la fecha en que el querellante fue retirado del cargo, es decir, desde el 4 de agosto de 1994, hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Así se declara.
Con fundamento en lo precedentemente expuesto, esta Corte confirma, conociendo en consulta, con las reformas indicadas, la sentencia de fecha 22 de junio de 2005, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental. Así se declara
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de enero de 2009, por la Abogada María Bracho Reyes, actuando en su carácter de sustituta del Procurador del estado Zulia,, contra la decisión dictada por Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 25 de febrero de 2008, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ITALO URDANETA, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
2. DESISTIDO el recurso de apelación ejercido.
3. CONFIRMA, por efecto de la consulta de ley establecida en el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, con la reforma indicada en la motiva de la presente decisión, la sentencia de fecha 25 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
La Juez Vicepresidente
encargada de la Presidencia.
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
La Juez Suplente
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2009-000191
MEM/
|
