TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-001125

En fecha 11 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1709-11, de fecha 12 de agosto de 2011, emanado del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ROMUALDO ANTONIO GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.885.147, debidamente asistido por el Abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 29.098, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.

Dicha remisión se efectuó en virtud que el 12 de agosto de 2011, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de junio de 2011, por la Abogada María Bracho Reyes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 40.917, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada contra la sentencia dictada en fecha 18 de marzo de 2011, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 13 de octubre de 2011, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación. En esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA.

En fecha 18 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito suscrito por la Abogada Ana Ferrer, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 56.740, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora del estado Zulia, mediante el cual formalizó la fundamentación del recurso de apelación.

En fecha 17 de noviembre de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 24 de noviembre de 2011.

En fecha 28 de noviembre de 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró en estado de sentencia la presente causa, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente MARÍA EUGENIA MATA, a los fines que esta Corte dictara decisión en la presenta causa.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 10 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 16 de febrero de 2012, se prorrogó el lapso para que se decidiera la presente causa, conforme a lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 23 de abril de 2012, venció el lapso de ley otorgado, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 8 de mayo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Gabriel Puche, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 7 de enero de dos 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Becerra, fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte quedando conformada de la siguiente manera: MARÍA EUGENIA MATA, Juez Presidente Encargada, MARISOL MARÍN, Juez y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Suplente.

En fecha 13 de enero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 21 de septiembre de 2007, el ciudadano Romualdo Antonio González, debidamente asistido por el Abogado Gabriel Arcángel González, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, “Durante más de trece (13) años presté servicios para la Policía del Estado (sic) Zulia, adscrito a la Gobernación del Estado (sic) Zulia, llegando a ocupar el cargo de DISTINGUIDO No. 2398 DE LA POLICÍA DEL ESTADO ZULIA, y en fecha 15 de Agosto de 1996, recibí la Resolución No. 303 de fecha 14 de mayo de 1996, suscrita por el SECRETARIO DE GOBIERNO DEL ESTADO ZULIA, Economista SALVADOR GONZALEZ (sic), mediante la cual me remueve de mi cargo de conformidad con los artículos 7 y 5 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, por ocupar un cargo de Libre Nombramiento y Remoción” (Mayúsculas del original).

Que, “En fecha 15 de agosto de 1996, recibo el aviso de egreso o A.D.E. en esa misma fecha, suscrita por el SECRETARIO DE GOBIERNO, Clovis Bracho y el Director de Personal de la Gobernación del Estado (sic) Zulia, Francisco Anzola, en el cual se señala como causal de egreso: DESTITUCION (sic) y según los Decretos Nos. 18 y 236 de fechas 01-04-74 (sic) y 24-02-95 (sic)”•(Mayúsculas del original).

Que, “En fecha 13 de de (sic) de 1.997 (sic) presenté Recurso de Nulidad del Acto Administrativo de mi Remoción y Destitución, por ante este mismo Tribunal (…) conjuntamente con otros 25 compañeros de la Policía del Estado del Estado (sic) Zulia, que fueron removidos en la misma circunstancias (sic), por lo cual demandamos acumuladamente, procediéndose sentencia en dicho juicio declaran con LUGAR la demanda en fecha 18 de agosto de 2.003 (sic), la cual fue apelada por la Procuraduría del Estado (sic) Zulia, conociendo de dicha apelación la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (…), dictando sentencia definitiva en fecha 22 de enero de 1.997 (sic), que REVOCÓ la sentencia de fecha 18 de agosto de 2.003 (sic), dictada por este Tribunal, así como INADMISIBLE el recurso contencioso funcionarial ejercido, dictaminando así mismo que ‘aquellos ciudadanos que actuaron como querellantes en la presente causa, podrán interponer nuevamente, y en forma individual, sus respectivas querellas contra la GOBERNACION DEL ESTADO ZULIA (POLICÍA REGIONAL DEL ESTADO ZULIA), a partir que conste en autos la última de las notificaciones de la presente decisión’…” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que, “En vista de la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa interpuse gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento de la Gobernación del Estado (sic) Zulia, en fecha oportuna y en acatamiento a lo dispuesto en el Parágrafo Unico (sic) del Articulo 14 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Zulia, Coordinada para entonces por el Jefe de la Oficina Central de personal…”.

Que, “Ante la Junta de Avenimiento dejé expresado mi rechazo a la medida tomada en mi contra y solicité un pronunciamiento conciliatorio a mi caso, sin que hasta la presente fecha haya recibido respuesta alguna contraviniéndose así los establecido en el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Zulia, vigente para ese momento, que los obligaba a resolver dentro de los diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha que es introducida la solicitud de conciliación”.

Que, “La resolución mediante la cual se me remueve, retira y destituye del servicio público se ampara en los Decretos Nos. 18 y 236 de fecha 01-04-74 (sic) y 24-02-95 (sic), siendo ambos ilegales, por lo cual los impugno por ser contrarios a derecho, ya que por una parte no se puede legislar a base de decretos, ya que en el orden jerárquico de aplicación de las Leyes, no puede un decreto aplicarse por encima de una Ley más cuando la misma se trata de la Constitución del Estado (sic) Zulia vigente para ese momento…”

Que, “El Código de Policía del Estado (sic) Zulia vigente para entonces, y la Ley de Protección Social del Policía y varias decisiones de este mismo Tribunal han establecido que los Funcionarios Policiales son funcionarios públicos, a quien se les aplicaba la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Zulia hoy la Ley del Estatuto de la Función Pública. Esa Ley establecía la estabilidad en sus cargos de los Funcionarios Públicos de Carrera y que solo pueden ser egresados por causales previstas en la Ley. Por consiguiente no puede un Decreto violentar reiteradamente este derecho. Razón por lo cual, bien afirmando reiteradamente la nulidad absoluta de los actos afectados por las diversas modalidades del abuso o exceso de poder, el ‘falso supuesto’ en el más reciente concepto de dicha teoría”.

Que, “Los referidos decretos por los cuales se excluyen de la Ley de Carrera Administrativa todos los cargos de la Policía del Estado (sic) Zulia, está basado en el artículo 5º de la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Zulia…”.

Que, “…lo que ha sucedido y acontece que la Gobernación del Estado (sic) Zulia se excedió al haber dictado los Decretos Nos. 18 y 236 de fecha 01-04-74 (sic) y 24-02-95 (sic), mediante la cual excluyó de la Carrera Administrativa todos los cargos de la Policía del estado Zulia”.

Que, “Siendo en consecuencia ilegal los referidos decretos por haberse excedido en su competencia los señores GOBERNADORES DEL ESTADO ZULIA, para esa fechas, lo que constituyen un evidente ‘ABUSO DE PODER’, ya que la causa o motivo que justificó el acto administrativo de mi remoción, destitución y retiro, debió haberse vinculado a alguna circunstancia de hecho que va a motivar el acto” (Mayúsculas del original).

Que, “Sería que el Secretario de Gobierno para entonces SALVADOR GONZALEZ (sic), era Juez Penal para sancionarme sin haber sido juzgado. Porqué si se presumía que había cometido delitos no se me apertura una averiguación administrativa y se me destituiría en base a esa averiguación? Y no retirarme del servicio público con un disparate jurídico alegando que todos los cargos de la Policía del Estado (sic) Zulia son de Libre Nombramiento y Remoción, razón por lo cual se violó el artículo 68 de la Constitución Nacional de 1.961 (sic) vigente para la fecha de mi retiro, que preveía el DERECHO A LA DEFENSA, como una garantía constitucional de insoslayable cumplimiento, por lo cual el acto administrativo de mi remoción, destitución y retiro debe ser declarado nulo de nulidad absoluta por violar los procedimientos legalmente establecidos de conformidad con lo previsto en el artículo 20, numeral 4º de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado (sic) Zulia” (Mayúscula de la cita).

Que, “La violación de las referidas Leyes y especialmente de los Artículos cuya infracción denunció, infestan de las más absoluta nulidad los actos administrativos de mi remoción y retiro de la Administración Pública Estadal y hacen nulo de toda nulidad el ilegal retiro de mi persona, arriba identificado, de la GOBERNACION (sic) DEL ESTADO ZULIA, por todo lo expuesto y alegado que se deduce que fui removido y retirado en forma injusta e ilegal con quebrantamientos evidentes de las prerrogativas contenidas en las disposiciones legales que amparan y protegen a los FUNCIONARIOS DE CARRERA y muy especialmente la estabilidad que consagra y preceptúa el Artículo 16 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Zulia (Mayúsculas del original).

Por último solicitó, “…la nulidad del acto administrativo de mi remoción y retiro del cargo de DISTINGUIDO Nro. 2398 de la Policía del Estado (sic) Zulia, contentiva de la Resolución No. 303 de fecha 14 de mayo de 1.996 (sic), y el AVISO DE EGRESO o ADE de fecha 15 de agosto de 1.996 (sic), suscrito por los Secretarios de Gobierno del Estado (sic) Zulia (…). En reincorporarme al cargo de DISTINGUIDO No. 2398 de la Policía del Estado (sic) Zulia, o en otro igual de jerarquía y sueldo según las nuevas jerarquías en la Policía Regional del Estado (sic) Zulia de cuyo cargo de carrera fui removido y retirado en forma ilegal e injusta (…). En pagarme todos los beneficios que recibieron los funcionarios policiales del Estado (sic) Zulia, desde mi ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporado a mi cargo” (Negrillas y mayúsculas del original).

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 18 de marzo de 2011, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dictó decisión mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las consideraciones siguientes:

“Analizadas las pretensiones del querellante y los instrumentos probatorios producidos en actas, considera ésta Juzgadora oportuno citar el criterio establecido en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000 de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, caso Tibisay Lobo Reina contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, en la cual se estableció que:
…Omissis…
En ese sentido, la Ley de Carrera Administrativa del Estado (sic) Zulia calificó como de libre nombramiento y remoción a aquellos que cumplían las altas responsabilidades del Estado, enunciándolos taxativamente e igualmente se confiere al Gobernador del Estado (sic) Zulia la potestad discrecional de hacer nuevas calificaciones; pero tal potestad discrecional no es absoluta, sino que por el contrario la ley le obliga a considerar como cargos de libre remoción sólo a aquellos que por la naturaleza de sus funciones sean equivalentes a los denominados de confianza. Ahora bien, en reiteradas decisiones de los Tribunales de la Jurisdicción contenciosa administrativa (por ejemplo: Sentencia Nº 1.741 del 21 de diciembre de 2000, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo) se ha ratificado el criterio conforme al cual cuando la administración pública sostenga que determinado cargo es de libre nombramiento y decisión, no basta que lo señale como tal, sino que debe presentar los elementos probatorios de tal hecho. De manera que no es suficiente para calificar a un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación de tal por la Administración Pública, pues la regla general es que los cargos públicos son de carrera por disposición de las normas constitucionales, quedando a cargo de quien alega lo contrario, la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción.
Aunado a lo anterior, se aprecia que dentro el acto administrativo impugnado se consideró que los efectivos del cuerpo policial del Estado Zulia se excluyen de la carrera administrativa por ser ‘cargos’ de ‘confianza’, conforme a los Decretos Nº 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente.
En este sentido, advierte este Juzgado que ha sido reiterada la jurisprudencia que señala, en casos como el de autos, que ‘…las denominadas ‘actividades de seguridad del Estado’ las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM)’ (Vid. sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Número 2530 del 20 de diciembre de 2006, caso: Marcos José Chávez). En tal sentido, es preciso indicar que el aludido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es equiparable al numeral 4 del artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa derogada; ya que en ambos se contemplan que los funcionarios que pertenecen a los ‘cuerpos de seguridad del estado’, son los considerados como cargos de confianza, siendo ello así, las actividades de seguridad del Estado, entre otras, son aquéllas desempeñadas, verbigracia, por la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), conforme al criterio jurisprudencial precedentemente citado, por lo que entiende esta Juzgadora que las actividades llevadas a cabo por los cuerpos policiales estadales, son esencialmente de preservación y mantenimiento del orden público, motivo por lo cual no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado.
Así las cosas, en el caso sub iudice, advierte este Juzgado que el ciudadano ROMUALDO ANTONIO GONZALEZ (sic) fue removido y posteriormente retirado del ‘cargo’ de Distinguido 2398 de la Policía del Estado (sic) Zulia, bajo el alegato de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones desempeñadas, calificadas éstas como de ‘confianza’ por la Administración Pública y que, por tanto, requerían por parte de la querellante, un alto grado de confidencialidad.
Ahora bien, el concepto de ‘confianza’, debe buscarse a través del examen de las funciones inherentes a los cargos a los cuales se refiere, a fin de definir, si dentro de las peculiares características de la organización, las mismas son calificables como de ‘confianza'.
En el presente caso, la administración no demostró que el cargo ejercido por el recurrente fuera de confianza, así como tampoco, de la revisión de las actas se evidencia que la referida administración estadal consignara el correspondiente Registro de Información de Cargos o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado (sic) Zulia, a los fines de determinar y demostrar las responsabilidades desempañadas ya que es a ella, a quien le corresponde demostrar que el funcionario realizaba funciones o tareas que podrían ser denominadas como de confianza. Así se declara.
En virtud del análisis que precede y con fundamento en el criterio jurisprudencial trascrito, considera esta Juzgadora que el acto administrativo dictado por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA el día 14 de mayo de 1996, contenido en la Resolución Nº 303 suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado (sic) Zulia, está viciado de nulidad absoluta, por haber sido dictado bajo el vicio de falso supuesto de hecho, siendo forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto impugnado de conformidad en el numeral 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
Ahora bien, el recurrente solicita, además de la nulidad del acto administrativo de su retiro de la administración pública, que el Tribunal ordene como consecuencia de esa nulidad la reincorporación al cargo que venia (sic) ejerciendo al momento del retiro y ‘el pago de todos los sueldos o salarios que haya dejado de recibir, incluyendo todos los beneficios que recibieron los funcionarios policiales del Estado Zulia’, desde su retiro hasta que sea efectivamente reincorporado.
Al respecto, el Tribunal establece que en efecto, siendo declarado nulo el acto administrativo que resolvió retirar al ciudadano ROMUALDO ANTONIO GONZALEZ (sic), del cargo de DISTINGUIDO Nº 2398 de la Policía del Estado Zulia, la consecuencia jurídica que se produce es la reincorporación del referido ciudadano al cargo que venía ejerciendo para el momento del retiro y el consecuente pago de los salarios caídos o dejados de percibir durante el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro.
No obstante, al solicitar el recurrente que el Tribunal incluya en la orden de pago además de salarios caídos, todos los beneficios que recibieron los funcionarios policiales del Estado Zulia desde su retiro hasta que sea efectivamente reincorporado; el Tribunal, en virtud de los criterios pacíficos y reiterados de este Tribunal y de los Máximos Tribunales de la República, no puede acordarle al recurrente el pago de todos los beneficios que hayan recibido los funcionarios policiales del Estado Zulia durante el periodo de su retiro; por cuanto no puede ser acreedor de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional y bono de alimentación o cesta ticket. En virtud de esta consideración es que ésta Juzgadora declara Parcialmente Con Lugar la pretensión del actor. Así se decide.
En tal sentido, se ordena la reincorporación del ciudadano ROMUALDO ANTONIO GONZALEZ (sic) al cargo de Distinguido No. 2398 de la Policía Regional del Estado Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía.
Adicionalmente se ordena al Estado Zulia cancelar al querellante, a título de indemnización, las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía. Así se decide.
VI
DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por el ciudadano ROMUALDO ANTONIO GONZALEZ (sic) contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA (POLICÍA REGIONAL DEL ESTADO ZULIA) y en consecuencia, SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo dictado por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA el día 14 de mayo de 1996, contenido en la Resolución Nº 303 suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, mediante el cual se resolvió remover al recurrente del cargo de DISTINGUIDO Nº 2398 de la Policía Regional del Estado (sic) Zulia.
SEGUNDO: SE ORDENA la reincorporación del querellante al cargo de DISTINGUIDO Nº 2398 de la Policía Regional del Estado (sic) Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en un cargo de igual remuneración y jerarquía.
TERCERO: A título de indemnización, SE ORDENA a la Entidad Federal Estado Zulia cancelar al querellante las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia y/o se practique la experticia complementaria del fallo aquí ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía.
CUARTO A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Policía Regional del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia.
QUINTO: No hay condenatoria en costas por gozar la parte recurrida del privilegio procesal…” (Mayúsculas, negrillas y resaltado del original).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 18 de octubre de 2011, la Abogada Ana Ferrer, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora del estado Zulia, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación, en los términos siguientes:

Sostuvo que “Considera la Juzgadora, que los funcionarios de carrera gozan principalmente de estabilidad en el desempeño de sus servicios, mientras que los funcionarios de libre nombramiento y remoción disfrutan de derechos que son comunes con los funcionarios de carrera y al mismo tiempo están excluidos del régimen preferencial, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza…”.

Que, “…la juzgadora decide que no mencionan cuáles son las funciones del funcionario policial en la Policía Regional del Estado Zulia que permiten calificarlo como un cargo de alto nivel y jerarquía, o que quiera de alto grado de confidencialidad y confianza, en cuanto a esto es importante destacar que los funcionarios policiales su principal actividad es la seguridad del Estado, tal como lo establece el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone expresamente por su naturaleza efectivamente las funciones dentro de la policía es resguardar, que por índole de sus funciones requieren alto grado de confidencialidad y esa definición tiene como característica principal es cargos de confianza” (Negrillas del original).

Que, “La sentencia dictada por el Tribunal de la causa, fundamenta su dispositivo básicamente en el hecho de considerar ‘que el cargo ejercido por el recurrente de agente, cuya jerarquía no se asimila a la de un mandante, ni superior, por lo que el cargo que él ocupaba no puede considerarse en ningún caso como de alto nivel o d confianza’. Al respecto, insistimos en la vigencia que detentan los decretos promulgados en fechas 01 (sic) de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, Nros. 18 y 236, en su orden, por quienes ocupaban la máxima representación del Ejecutivo Regional, en los cuales se establecen la expresa exclusión de los cargos adscritos a la Comandancia Policial por considerarse de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción sujetos a discrecionalidad del jerarca como máximo representante del Ejecutivo Regional, en consecuencia discrepamos de la parte motiva que emplea la sentenciadora ya que no solamente la jerarquía que pueda o no detentar un agente en el ejercicio de sus funciones determina su condición como empleado de confianza, las asignaciones y actividades que le son señalados por su status como personal de seguridad permiten excluirlo de la estabilidad y someterlo como consecuencia a la libre discreción que consideren los jerarcas del organismo al cual presta servicios en un momento dado, conforme a la falta cometida ejercicios de su funciones…” (Negrillas del original).

Que, “…se justifica plenamente el quebramiento de la estabilidad cuando conforme a las circunstancias opera el mal comportamiento a la mala conducta del servidor público, en el indebido desempeño de sus funciones, siendo pertinente su destitución, en función de los postulados determinados en los textos normativos de carácter regional; vale decir, decretos debidamente refrendados por la máxima presentación del Ejecutivo Regional, que se encuentren vigentes surtiendo plenos efectos jurídicos. Causarle un prejuicio a la Administración Pública es una falta y más grave es que la misma plenamente comprobada fue causada por un servidor público, en el ejercicio de sus funciones, dentro de un organismo de seguridad y Defensa como lo es la Comandancia de la Policía de esta Entidad Federal…”.

Que, “En consecuencia, al encontrarse en plena vigencia los derechos gubernamentales identificados, los cuales califican como empleado de confianza a los servidores públicos adscritos a los Cuerpos Policiales de la Entidad Federal Zulia, no amerita un estudio minucioso del perfil de cargo ocupado, ni procedimiento administrativo alguno, habida cuenta, que el régimen funcionarial no debe ser aplicable al personal que presta servicios en el ramo de la seguridad y defensa del orden público en razón de la naturaleza y esencia misma de las funciones que ejecutan”.

Por último, “…ratifico mediante el presente escrito de formalización de la apelación interpuesta, lo que concluye afirmar que la Resolución Nro. 303 de fecha 14 de mayo de 1996, dictada por el entonces Secretario de Gobierno de esta Entidad Federal debe considerarse ajustada a derecho, en la sentencia que dicte esta honorable Corte”.

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia dictada en fecha 18 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia Región Capital y al efecto, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa en la norma citada.

En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de junio de 2011, por la Abogada María Bracho Reyes, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora del Estado Zulia, contra la sentencia dictada en fecha 18 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido en fecha 22 de junio de 2011, por la Sustituta de la Procuradora del estado Zulia, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 18 de marzo de 2011, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto observa:

En el escrito contentivo de la fundamentación a la apelación presentando por la Abogada Ana Ferrer, actuando con el carácter de sustituta del Procurador del estado Zulia, no se señaló cuál o cuáles son los vicios que afectan a la sentencia proferida en fecha 18 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual declaró Parcialmente Con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en razón de ello, se precisa lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen, por cuanto en la doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces.

En ese sentido, dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.

Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.

A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.

Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, más no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.

Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para esta Corte, que la forma en que la sustituta de la Procuraduría del estado Zulia formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se declara.

En el presente caso, se tiene que en el escrito de fundamentación a la apelación la Apoderada Judicial apelante, sostiene la aplicabilidad de los Decretos Nros. 18 y 236, de fecha 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente, no compartiendo en consecuencia, el análisis explanado en el fallo impugnado, al respecto, esta Corte señala el criterio reiterado y pacífico aplicado en casos como el de autos:

Los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla. En consecuencia, de aplicársele a todos los funcionarios policiales del Estado Zulia, la consideración que todos son cargos son de libre nombramiento y remoción, lesiona considerablemente la noción de carrera administrativa, toda vez que convierte la excepción en una regla.

Aunado a lo anterior, se aprecia que dentro el acto administrativo impugnado se consideró que los efectivos del cuerpo policial del Estado Zulia se excluyen de la carrera administrativa por ser “cargos” de confianza, conforme a los Decretos Nº 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente.

En este sentido, advierte la Corte que ha sido reiterada la jurisprudencia que señala, en casos como el de autos, que “(…) las denominadas ‘actividades de seguridad del Estado’ las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM)” (Vid. sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Número 2530 del 20 de diciembre de 2006, caso: Marcos José Chávez).

En tal sentido, es preciso indicar que el aludido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es equiparable al numeral 4 del artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa derogada; ya que en ambos se contemplan que los funcionarios que pertenecen a los “cuerpos de seguridad del estado”, son los considerados como cargos de confianza, siendo ello así, las actividades de seguridad del Estado, entre otras, son aquéllas desempeñadas, verbigracia, por la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), conforme al criterio jurisprudencial precedentemente citado, por lo que entiende esta Alzada que las actividades llevadas a cabo por los cuerpos policiales estadales, son esencialmente de preservación y mantenimiento del orden público, motivo por lo cual no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado.

Así las cosas, en el caso sub iudice, advierte esta Corte que el ciudadano Romualdo González fue removido y retirado del cargo de Distinguido de la Policía del Estado Zulia, bajo el alegato de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, calificado como de “confianza” por la Administración Pública.

Ahora bien, el concepto de “confianza”, debe buscarse a través del examen de las funciones inherentes a los cargos a los cuales se refiere, a fin de definir, si dentro de las peculiares características de la organización, las mismas son calificables como de “confianza”.

Así, en el presente caso, la Administración no demostró que el cargo ejercido por el recurrente fuera de confianza, así como tampoco, de la revisión de las actas se evidencia que la referida administración estadal consignara el correspondiente Registro de Información de Cargos o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado Zulia, a los fines de determinar y demostrar las responsabilidades desempañadas ya que es a ella, a quien le corresponde demostrar que el funcionario realizaba funciones o tareas que podrían ser denominadas como de confianza. Así se declara.

En razón de lo expuesto, esta Corte, comparte el criterio sostenido por el a quo en el fallo impugnado, en relación a que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de nulidad por haber sido dictado bajo el vicio de falso supuesto, motivo por el cual se confirma la sentencia de fecha 18 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Así se decide.

En virtud de las consideraciones antes expuestas, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la parte querellada, en consecuencia, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de junio de 2011, por la Abogada María Bracho Reyes, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte querellada.

3. CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Juez Vicepresidente
en ejercicio de la Presidencia,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,

MARISOL MARÍN R.

La Juez Suplente,

MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO
EXP. Nº AP42-R-2011-001125
MEM/