TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-001156

En fecha 19 de septiembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 12-0854 de fecha 13 de agosto de 2012, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Manuel Marcano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 148.125, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ENGELS RENAY LEÓN BERROTERÁN, titular de la cédula de identidad Nº 16.953.163, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 13 de agosto de 2012, el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de abril de 2012, por la Abogada Carmen Gil Rincón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 164.186, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 20 de marzo de 2012, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 24 de septiembre de 2012, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA; se ordenó aplicar el procedimiento previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho, para la fundamentación de la apelación.

En fecha 10 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Ada Carolina Fernández Urdaneta, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 83.078, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, mediante la cual consignó escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 15 de octubre de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 22 de octubre de 2012.

En fecha 23 de octubre de 2012, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente a los fines legales consiguientes. En la misma fecha se pasó el expediente.

En fecha 18 de diciembre de 2012, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.

En fecha 11 de marzo de 2013, se dejó constancia que en fecha 5 de marzo del mismo año, venció el lapso otorgado en fecha 18 de diciembre de 2012.

En fechas 16 de abril, 25 de junio y 23 de julio de 2013, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por el Abogado Manuel de Jesús Domínguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 41.605, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 7 de enero de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó la Junta Directiva de esta Corte quedando conformada de la siguiente manera: MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente encargada de la Presidencia; MARISOL MARÍN R., Juez y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Suplente.

En fecha 13 de enero 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, advirtiendo su reanudación una vez haya transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 16 de febrero de 2011, el Abogado Manuel Marcano, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Engels Renay León Berroterán, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base a los siguientes argumentos:

Manifestó, que “…mi representado ingresa al [Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria] SENIAT el 1º de abril de 2006 a la GERENCIA DE REGIMENES ADUANEROS con funciones de Auxiliar Grado 1, y de forma consecutiva e ininterrumpidamente se renovaron los contratos ante la misma Gerencia, por los periodos 2007, 2008, 2009 y 2010 (…); año en el cual, el 30 de julio de 2010 se le notifica de su ingreso al cargo de carrera como auxiliar de servicios grado 1 (…) adscrito a la misma Gerencia para la cual prestaba sus servicios desde septiembre de 2006...” (Mayúsculas y negrillas de la cita, corchetes de esta Corte).

Indicó, que el artículo 23 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, establece que “…el supervisor inmediato evaluará de manera continua y documentada el desempeño de la persona nombrada en período de prueba…”. (…) Ahora bien, la citada norma deja ver claramente que mi patrocinado, prestó servicios por cuatro (4) años consecutivos adscrito a la misma Gerencia, donde evidentemente por su buen desempeño se le consideró año tras año hasta su ingreso al cargo de carrera …” (Negrillas de la cita).

Señaló, que “…pretendo demostrar y probar a su competente autoridad durante este proceso, la Nulidad absoluta del Acto Administrativo Nº SNAT/GAPM/GRH/2010-3203 Nº 0013163, de fecha 18/11/2010 (sic), donde se le notifica a mi defendido de su no aprobación al período de prueba contemplado en el artículo 22 del reglamento interno…” (Mayúsculas, subrayado y negrillas de la cita).

Manifestó, que “…el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, se fundamenta en la evaluación realizada por la ciudadana, YURNI JOSEFINA CORDOVA MATEY, (…). Con estas calificaciones se consideró que sencillamente mi defendido no aprobó su período de prueba; (…) ¿Cómo mide la ética un calificador que no considera a un empleado comprometido y poco integro luego de cuatro años y tres meses en el mismo cargo? ¿Cuántos años más tenían que pasar para considerarse comprometido e integro?…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Expresó, que “…no solo por estas razones se evidencia la emisión insostenida de un Acto Administrativo viciado de nulidad, (…). En términos de teoría general se habla de dos tipos de invalidez, la nulidad absoluta y la nulidad relativa; estos esquemas dogmáticos propios de la teoría general del Derecho, aún con las correcciones de la singularidad del Derecho Administrativo, puede introducir en los mismos (fundamentalmente la presunción de validez de los actos administrativos y su ejecutividad) resultan perfectamente aplicables a la teoría de la validez de los actos administrativos…”.

Indicó, que “…la especial gravedad y trascendencia de los vicios de nulidad absoluta determina, en el ámbito del Derecho Administrativo, la afirmación de idéntica posibilidad o deber de enjuiciamiento de oficio de la nulidad de pleno derecho sin necesidad de haber sido alegada por las partes, saltando incluso por encima de las reglas que disciplinan la prioridad de pronunciamiento del Juez de lo Contencioso…”.

Reveló, que “…el artículo 6 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del [Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria] SENIAT (sic), establece de manera expresa cuales son los funcionarios que son considerados como de confianza enumerándolos y describiéndolas funciones consideradas como tal, es decir, de confianza así como los requisitos que la caracteriza. Dicho artículo también en su primer párrafo consagra que el carácter de cargo de notificación de la respectiva providencia hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 del SENIAT (sic). Ese mismo artículo 6, en su segundo párrafo consagra que, quienes ingresen directamente en cargos de confianza en el SENIAT (sic), no gozarán de la estabilidad que establece el artículo 22 de la Ley del SENIAT (sic)…” (Mayúsculas de la cita, corchetes de la Corte).

Expresó, que “…debo rescatar de forma analógica el término ilustremente descifrado por nuestro máximo intérprete (Tribunal Supremo de Justicia) conocido como: `DEVELACIÓN DEL VELO CORPORATIVO´, el cual ha sido absorbido por diversas áreas como la mercantil y la inquilinaria para desenmascarar y graficar así, fraudes jurídicos dirigidos a disfrazar una situación irregular tras un acto viciado de legalidad, como el caso que nos ocupa…” (Mayúsculas de la cita).

Señaló, que “…del proceder de la Administración se evidencia suficientemente la tergiversación en la interpretación, apreciación y la calificación de los hechos `intencional y deliberadamente´ con el objeto de forzar la aplicación de una norma a circunstancia que no regula, es decir, esa dependencia lo que busca es señalar que el resultado de la evaluación de mi defendido correspondiente al período de prueba es negativo, es decir que no aprobó dicha evaluación…”.

Enfatizó, que “…para el momento de la notificación mi defendido disfrutaba como de hecho persiste, del denominado Fuero Paterno contemplado en el artículo 8 de la Ley Para la Protección de la Familia, Maternidad y Paternidad, la cual entra en vigencia desde el 2007, toda vez que su menor hija cuenta con 2 meses de nacida según consta en partida de nacimiento…”.

Finalmente, solicitó “…la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo Nº SNAT/GAPM/GRH/2010-3203 Nº 0013163 de fecha 18/11/2010 (sic) que contiene la no ratificación en el cargo de Auxiliar de Servicios Grado 1, y por lo tanto procede a retirarme del mismo, por cuanto es ilegal por haber incurrido la Administración Tributaria en violación al procedimiento legalmente establecido, y a nuestra Carta Magna (…) Se proceda a la reincorporación del ciudadano ENGELS RENAY LEÓN BERROTERÁN en el cargo que venía desempeñando como Auxiliar de Servicios Grado 1. (…) Que se le pague al ciudadano ENGELS RENAY LEÓN BERROTERÁN, los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba, cancelados en forma integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado. (…) Que se le reconozca al ciudadano ENGELS RENAY LEÓN BERROTERÁN el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, a efectos de su antigüedad para el computo de Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de Fin de Año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 20 de marzo de 2012, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Engels Renay León Berroterán contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con base a los siguientes argumentos:

“La presente querella tiene como objeto fundamental la solicitud de nulidad del acto administrativo identificado Nro. SNAT/GAPM/GRH/2010-3.203 Nro. 0013163, de fecha 18 de noviembre de 2010, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (en adelante SENIAT, por considerar que el mismo resulta irrito por encontrarse viciado de abuso y desviación de poder, y por haber vulnerado la protección contenida en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.
Ante lo cual la representación judicial de la parte recurrente indicó que la presente querella resulta temeraria y carente de fundamentos jurídicos válidos que permita la tutela judicial que el querellante pretende le sea acordado, mediante el fallo correspondiente, por cuanto al mismo no le asiste el derecho pretendido, toda vez que no se han producido actuaciones de la Administración que demuestre la conculcación de sus derechos o intereses legítimos, personales y directos, habida cuenta que el acto administrativo estuvo ajustado a derecho. En tal sentido se observa:
El vicio de desviación de poder es el que se configura cuando el funcionario que dicta el acto actuando dentro de los límites de su competencia, lo hace persiguiendo un fin distinto al previsto por la norma, por lo que queda en manos de quien alegue el vicio, la prueba de la intención del órgano al dictar el acto, la cual debe ser distinta a la querida por el legislador. En el presente caso el querellante no demostró que la intención de la Administración al retirarlo tuviera un fin distinto al contemplado en la norma, por lo que se desecha tal alegato. Así se decide.
En cuanto al alegato de la parte recurrente, según el cual para el momento de la notificación del acto mediante el cual se decidió retirarlo del cargo de Auxiliar de Servicios grado 01, disfrutaba del fuero paterno contemplado en el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, toda vez que su menor hija contaba para entonces con 2 meses de nacida, se observa:
Es bien sabido, por cuanto ha sido reiterado por innumerables sentencias de este Juzgado, que ni el período de prueba, ni la contratación, implican per se el ingreso a la carrera administrativa, por tanto la estabilidad en el ejercicio del cargo en estos casos, depende del lapso de vigencia del contrato, o la evaluación positiva por parte del supervisor inmediato dentro del lapso previsto en la ley.
Ahora bien, el artículo 76 constitucional contempla de manera inequívoca la protección a la maternidad y a la paternidad de forma íntegra, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. En tal sentido, y en armonía con el contenido de dicho artículo, el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, establece lo siguiente:
…omissis…
Tal protección se encuentra igualmente prevista en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Empero, si bien es cierto, la inamovilidad se establece en términos puramente laborales referidos especialmente al despido, no es menos cierto que la norma constitucional prevé la protección tanto de la maternidad como de la paternidad y que en desarrollo de dicha norma, la Ley especial recogió términos laborales, sin entrar a conocer la situación de los empleados públicos.
Sin embargo, pese a lo anteriormente expuesto, este Tribunal ha de reconocer el principio en los mismos términos que la legislación, la doctrina y la jurisprudencia ha reconocido dicha protección para la mujer embarazada o después del parto. Por otra parte, es preciso indicar que si bien es cierto, un funcionario que se encuentra en período de prueba, no ha ingresado aun a la carrera administrativa, también es cierto que se encuentra prestando servicio efectivo, y bajo una relación de subordinación y dependencia, bajo la figura de empleo público, y siendo que ni la constitución ni la ley hacen distinción alguna entre categorías de empleados, ni tampoco excluye de dicha protección a aquellos funcionarios que se encuentren en período de prueba, resulta procedente la aplicación de la protección a aquellos funcionarios que presten servicio efectivo a la Administración al momento del nacimiento de un hijo.
En términos generales la Administración puede no ratificar en un cargo a aquel funcionario que no supere el período de prueba, sin embargo cuando se trate de un funcionario (a) que durante el período de prueba para el ingreso a la Administración Pública, se convierta en padre o madre, debe entender este Juzgado que dada la protección constitucional y legal a la paternidad y a la maternidad, la Administración se encuentra vedada de proceder al retiro de este, y deberá atenerse a dicha protección, por lo que deberá abstenerse de prescindir de los servicios de este por el lapso de un año después del parto; o en todo caso, proceder a pagar lo correspondiente a dicho lapso con todas las incidencias del caso, en los casos en que efectivamente se trate de un cargo que atienda exclusivamente a la confianza del jerarca.
En el caso de autos, el funcionario hoy querellante, manifiesta que al momento de haber sido emitido el acto mediante el cual se le notificó la no ratificación en su cargo por no haber superado el período de prueba, se encontraba protegido por la inamovilidad paterna prevista en el artículo 8 de la Ley de Protección de las Familiar (sic), la Maternidad y la Paternidad, por cuanto su menor hija contaba con 2 meses de vida.
Así, según se desprende de acta de nacimiento que corre inserta al folio 29 del expediente judicial, en fecha 17 de diciembre de 2010 fue presentada por el ciudadano Engels Renay León Berroteran, una niña nacida el día 14 de octubre de 2010, y que figura como su hija. Hecho este que fue notificado a la Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT (sic) mediante memorando de fecha 11 de noviembre de 2010. De modo que para el día 18 de noviembre de 2010, fecha en la cual fue notificado el querellante de la no ratificación de su nombramiento (folio 11 del expediente administrativo), el recurrente se encontraba amparado por el fuero paterno, y el SENIAT (sic) tenía conocimiento de ello.
Por lo que, tal y como lo denuncia el querellante, la Administración al no ratificar el nombramiento del funcionario, y proceder a su retiro, desconoció el contenido del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y vulneró el derecho a la inamovilidad reconocido legalmente a favor del recurrente; razón por la cual resulta procedente declarar la nulidad del acto administrativo Nro. SNAT/GAPM/GRH/2010-3.203 Nro. 0013163, de fecha 18 de noviembre de 2010, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (en adelante SENIAT). Así se decide.
Ahora bien, siendo que la protección prevista en el artículo 8 de la Ley de Protección a las Familias, a la Maternidad y a la Paternidad, es por un lapso de un año luego del nacimiento del niño, y a la fecha de emisión de la presente sentencia tal protección ya ha cesado, no podría este Juzgado ordenar la reincorporación del querellante con fundamento en el fuero paternal invocado. Así se decide.
Empero, no puede dejar de observar este Juzgado que el funcionario hoy querellante mantuvo una relación de dependencia con la Administración bajo la figura de contrato por un lapso de cuatro (4) años y tres (3) meses, la cual nunca fue interrumpida, por cuanto al día siguiente de su renuncia como funcionario contratado fue ingresado para ejercer un cargo de carrera en el mismo organismo a partir del día 30 de julio de 2010, fecha está en la que se inició el período de prueba de tres (03) meses previsto en el artículo 22 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria.
En este estado, preciso es indicar, que este período de prueba previsto tanto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, como en estatutos de personal de entes y órganos excluidos de su aplicación, se justifica en virtud del fin ontológico perseguido por el Estado, constituido por el interés general y la garantía del bien colectivo; dada tal función toda la estructura y recursos del Estado deben estar dirigidos a cumplir con tales cometidos. De modo que el recurso humano que presta servicios a la Administración Pública no sólo está llamado a contribuir con el cumplimiento de los objetivos trazados a tales fines, sino que toda la función desempeñada por estos debe encontrarse previa y unilateralmente determinada por el ordenamiento jurídico, lo cual perpetúa y uniforma las reglas aplicables a `todos´ los funcionarios públicos en materias consideradas álgidas para el Estado, en tanto que en definitiva se trata de individuos prestando un servicio público el cual debe ser prestado de forma eficiente, continua, bajo criterios de calidad, so pena de incurrir en responsabilidad, afectar el patrimonio del Estado, poner en riesgo su legitimidad y los niveles de gobernabilidad en la gestión administrativa.
De modo que el estatuto responde a la condición especial de aquellas personas que prestan servicios al Estado; en consecuencia no podrían tales condiciones ser relajadas, negociadas, desconocidas o vulneradas por intereses particulares, capaces de desviar el cumplimiento de tales objetivos.
Lo anterior es tan cierto, que es la norma constitucional en su artículo 144 la que establece de manera expresa que la Ley determinará el estatuto de la función pública, enumerando algunos de los tópicos que deben ser abordados por ésta. Así, prevé la norma constitucional que el estatuto debe contener reglas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública; por lo que sólo mediante ley se pueden regular tales tópicos y sólo a través de la ley se deberán establecer las excepciones o aspectos que podrán ser regulados por una vía distinta, quedando de plano desechada toda posibilidad de que se establezca algún tipo de regulación de las condiciones de empleo de los funcionarios públicos por normas de carácter consuetudinarias.
Ahora bien, aun cuando el artículo 144 constitucional prevé que es la ley mediante el estatuto la que establecerá las normas para el ingreso a la función pública, la propia Constitución en su artículo 146 establece el parámetro fundamental para el ingreso a los cargos de carrera, el concurso público. En virtud de tal norma, no está dada a la ley la posibilidad de modificar la forma de ingreso de los funcionarios de carrera, muchos menos a un instrumento jurídico de menor jerarquía.

El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, a excepción de los cargos de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la ley. Además establece que el ingreso a los cargos de carrera deberá realizarse a través de un concurso público, de manera que por mandato constitucional, el ingreso a los cargos de carrera de la Administración Pública se hará exclusivamente a través de concurso.
En este mismo sentido el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que una vez la persona es seleccionada `por concurso público´ será nombrada en período de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no deberá exceder de tres meses. Superado el período de prueba, se procederá a su ingreso como funcionario público de carrera al cargo para el cual concursó. De no superar el período de prueba, el nombramiento será revocado. Normas sobre ingreso que igualmente se encuentran previstas en el estatuto especial aplicable a los empleados del SENIAT (sic).
Así, el período de prueba, es el lapso durante el cual se evaluará `el desempeño´ en el cargo del aspirante; de modo que se trata de una evaluación constante y continua que concluye con la decisión definitiva del supervisor sobre la aptitud del evaluado para el cargo desempeñado. No requiriéndose ninguna otra formalidad más que la notificación de la decisión de ingresar al aspirante a la Administración Pública, o de revocar su nombramiento.
El acto administrativo objeto del presente recurso se fundamentó en el hecho de que el querellante una vez evaluado, no superó el período de prueba al cual fue sometido, y siendo que como se señaló, el ingresó del querellante a la Administración Pública a los fines del cómputo del período de prueba fue el día 01 de agosto de 2010, finalizando el mismo, el día 01 de noviembre de 2010, y visto que el acto fue dictado en fecha 18 de noviembre de 2010, ellos es, diecisiete (17) días después de vencido dicho lapso, aun cuando el artículo 22 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), es claro y palmario al señalar que el período de prueba no debe exceder de tres (3) meses, norma de la cual se desprende además que cualquier evaluación, para que sea válida a los efectos de evaluar el período de prueba debe ser efectuada dentro de dicho período, debiéndose cumplir todas sus exigencias, entre las que se encuentra, la notificación dentro de dicho período; es por lo que debe entenderse entonces que el querellante superó el período de prueba, y en consecuencia ingresó a la carrera administrativa.
De manera que la Administración al prescindir de los servicios del querellante alegando la no superación de un período de prueba ya culminado y sin verificar la procedencia de alguna de las causales de retiro, violentó su derecho constitucional a gozar de estabilidad en el ejercicio de su cargo, por lo que resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo objeto del presente recurso, de acuerdo a lo establecido en el artículo 19 ordinal 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y se ordena su reincorporación al cargo de Auxiliar de Servicios Grado 01 adscrito a la Gerencia de Regímenes Aduaneros, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir y de las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales serán pagados de manera integral, esto es, con el incremento que haya operado sobre el sueldo. Así se decide.
En cuanto a la solicitud de que le sea reconocido el tiempo transcurrido desde su retiro, hasta su efectiva y total reincorporación a los efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público, este Juzgado acuerda lo solicitado sólo a los efectos de la determinación de la fecha y el lapso de disfrute del período vacacional, así como de sus prestaciones sociales, ello por cuanto tanto el bono vacacional como el bono de fin de año, requieren la efectiva prestación de servicios, de modo que el no haber prestado servicio por un lapso determinado durante el año, supone que el monto correspondiente a tales beneficios debe ser calculado de forma prorrateada, conforme al tiempo efectivo del servicio.
Respecto a la solicitud de consideración del tiempo transcurrido desde su retiro hasta su efectiva reincorporación a los efecto de su antigüedad para el cómputo de `… los demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público´, debe este Juzgado desecharla por ser una solicitud en extremo genérica e indeterminada. Así se decide.

V
DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano ENGELS RENAY LEON BERROTERAN, titular de la Cédula de Identidad Nro. 16.953.163, asistid0 por el abogado Manuel A. Marcano M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 148.125, contra el acto administrativo Nro. SNAT/GAPM/GRH/2010-3.203 Nro. 0013163, de fecha 18 de noviembre de 2010, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (en adelante SENIAT). En consecuencia:
PRIMERO: Se declara la nulidad del acto administrativo Nro. SNAT/GAPM/GRH/2010-3.203 Nro. 0013163, de fecha 18 de noviembre de 2010, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
SEGUNDO: Se ordena la reincorporación del ciudadano ENGELS RENAY LEON BERROTERAN, al cargo de Auxiliar de Servicios Grado 01 adscrito a la Gerencia de Regímenes Aduaneros, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir y de las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales serán pagados de manera integral, esto es, con el incremento que se haya operado sobre el sueldo
TERCERO: Se ordena que el tiempo transcurrido desde el retiro del querellante hasta su efectiva y total reincorporación sea computado a los efectos del cálculo de la fecha y lapso de disfrute del período vacacional, y de su antigüedad para el cálculo de sus prestaciones sociales, en los términos expuestos en la parte motiva de la presente decisión.
CUARTO: Se niega la solicitud de consideración del tiempo transcurrido desde su retiro hasta su efectiva reincorporación a los efecto de su antigüedad para el cómputo de `… los demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público´, en los términos señalados en la parte motiva de la presente decisión…”.

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 10 de octubre de 2012, la Abogada Ada Fernández, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte accionada, presentó escrito de fundamentación de la apelación con base a los siguientes argumentos:

Que, “…Toda sentencia debe contener de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por vía supletoria al presente caso: `5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia…´ (…) siguiendo el contenido del precitado artículo, la norma contenida en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil ,establece que la sentencia será nula por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior y por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, en la sentencia objeto de apelación por parte de esta Representación de la República, incurre en el vicio de errónea interpretación de la norma o error de derecho y además resulta contradictoria; por lo que vicia la sentencia de nulidad al contravenir lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual, el Juez en sus decisiones debe atenerse a las normas de derecho, toda vez que el fallo, será nulo cuando el sentenciador haya incurrido en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la Ley, lo que genera un mal juzgamiento que no se refiere a la forma de la sentencia, sino al mérito de la causa, conduciendo así, a una sentencia injusta o errónea que sólo puede ser corregida mediante una nueva decisión en alzada, y así solicito sea decidido…”.

Señaló, que “…esta representación considera que el Juez A quo interpretó erróneamente la norma contenida en el artículo 22 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que establece: `…las personas que ingresen en los cargos de carrera aduanera y tributaria, quedan sujetas a un período de pruebas cuya duración no excederá de tres meses, constituyendo dicho período la última etapa del proceso de selección y condicionándose el ingreso definitivo del aspirante al resultado de la evaluación correspondiente…” (Mayúsculas de la cita).

Indicó, que “…El Tribunal A quo no realizó su interpretación con el grupo de normas aplicables para el ingreso a la carrera aduanera y tributaria para el caso del SENIAT (sic), como son el contenido de los artículos 18 y 19 de la Ley del SENIAT (sic), mediante el cual se crea la carrera aduanera y tributaria, que se fundamentará en los principios constitucionales y en la ley que rige la función pública. Además el Juzgador desaplicó el ordenamiento jurídico general regulado en la Ley del Estatuto de la Función Pública al considerar que el SENIAT (sic) se encontraba excluido de su aplicación…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Adujo, que “…la Ley del Estatuto de la Función Pública, es el marco general regulatorio de la Función Pública y su ámbito de aplicación no escapa el SENIAT (sic), atendiendo al criterio jurisprudencial pacífico, el cual establece que el Estado conformado como unidad, debe tenerse a la Administración Pública como una sola, motivo por el cual se considera que las normas que establecen el régimen estatutario general que rige a todos los funcionarios públicos, como normas rectoras del ejercicio de la relación de empleo público, resultan aplicable por vía supletoria en todo lo no previsto por la normativa legal que rige a determinado órgano o ente de la Administración Pública, aun cuando los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del SENIAT (sic) se encuentren excluidos del ámbito de su aplicación, según el numeral 8º del Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Agregó, que “…las normas de ingreso a la carrera del SENIAT (sic), se aplican supletoriamente la Ley del Estatuto de la Función Pública, que constituye el marco general estatutario, cuyo artículo 43, es de Reserva Legal de conformidad con el artículo 156, numeral 32 de la Carta Magna, y en consecuencia fue desarrollado en los mismos términos en el artículo 22 de la Reforma del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT (sic), esto es, la persona seleccionada en el concurso será nombrada en período de prueba y su desempeño evaluado dentro de un lapso que no excederá de tres meses, de no superar el período de prueba, el nombramiento será revocado…” (Mayúsculas de la cita).

Manifestó, que su representado “…cumplió con las normas a que se contrae los artículos 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 22 del Estatuto del SENIAT (sic), por lo que mal puede el Juez de Primera Instancia señalar que el SENIAT (sic) no cumplió con la evaluación del período de prueba y que posee el vicio del artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (…) En consecuencia, (…) mi representado actuó apegado a la normativa legal establecida por la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)…” (Mayúsculas de la cita).

Denunció, que “…la sentencia es contraria a derecho al incurrir en contradicción, el Juzgador al emitir su decisión declara que el acto se encuentra viciado, toda vez que se basa en que la evaluación realizada no se ajustó a la normativa establecida, razón por la cual procede a declarar su nulidad a tenor de lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que es un supuesto de anulabilidad o nulidad relativa, y en el dispositivo ordena la reincorporación del accionante al cargo de Auxiliar de Servicios Grado 01, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, esto es con nulidad absoluta. (…) está clara la contradicción, las consecuencias de un vicio de nulidad relativa no son las mismas que la de la nulidad absoluta…” (Negrillas de la cita).

Indicó, que “…esta representación considera que el Juez A quo mal interpretó la norma por cuanto no puede declarar la anulabilidad del acto administrativo y ordenar la reincorporación al cargo y el ingreso a la carrera del querellante con el pago de sueldos dejados de percibir, siendo lo correcto en todo caso, la reincorporación del recurrente a los fines de que sea evaluado de nuevo de conformidad con lo establecido en la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integral de Administración Aduanera y Tributaria…”.

Finalmente, solicitó se declare Con Lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia, Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

IV
DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, debe precisar esta instancia que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer en segunda instancia de la presente causa.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia para conocer del presente asunto corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto por las Apoderadas Judiciales de la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2012, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte querellante contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a tal efecto, observa:
Así pues, aprecia esta Corte que la sentencia hoy apelada declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y por tanto: a) declaró la nulidad del acto administrativo identificado con el Nro. SNAT/GAPM/GRH/2010-3.203 Nro. 0013163, de fecha 18 de noviembre de 2010, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, ordenando la reincorporación del ciudadano recurrente así como el pago de los sueldos dejados de percibir; y beneficios que no implicaran la prestación efectiva del servicio b) se ordenó que el tiempo transcurrido desde el retiro del querellante hasta su efectiva reincorporación sea computado a efectos del cálculo de la fecha y lapso de disfrute de vacaciones y de su antigüedad para el cálculo de sus prestaciones sociales y c) negó la solicitud de consideración del tiempo transcurrido desde su retiro hasta su efectiva reincorporación a los efecto de su antigüedad para el cómputo de “…los demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público…”.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional observa que en el recurso de apelación la Apoderada Judicial de la parte querellada, advierte la inconformidad con el referido fallo ya que en su opinión, la sentencia está viciada de error de interpretación y contradicción.

Visto lo anterior, esta Instancia pasa a conocer el recurso de apelación ejercido, y a tal efecto se observa:

La parte querellada denunció en su escrito de fundamentación a la apelación que el Juez A quo incurrió en los vicios de error de interpretación y de contradicción, al no alcanzar la conclusión que la evaluación de desempeño practicada al querellante estuvo ajustada a derecho y conforme a ello, a decir de la parte apelante, fundamentó la nulidad del acto administrativo en el artículo 20 de la Ley de Procedimientos Administrativos.

Establecidas las denuncias, este Órgano Jurisdiccional pasar a verificar si la sentencia apelada posee el referido vicio de error de interpretación o suposición falsa, y a tal efecto se observa que:

En cuanto al vicio de error de interpretación o suposición falsa, esta Corte debe destacar que el mismo ha sido analizado y definido en numerosas ocasiones, como aquellos casos en los cuales la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo.

Ahora bien, observa esta Corte, que en el presente caso la pretensión del querellante es que se anule el acto administrativo identificado con el Nro. SNAT/GAPM/GRH/2010-3.203 Nro. 0013163, de fecha 18 de noviembre de 2010, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante el cual se le informó que “…no aprobó la evaluación de los objetivos de desempeño individual y de competencia correspondientes a su período de prueba”, era negativo, y que se había decidido “no ratificarlo en el cargo de Asistente Administrativo Grado 01” procediendo, en consecuencia, a retirarlo del mencionado cargo, así mismo, pretende el querellante se reincorporé al mismo.

Primeramente, debe señalarse que el período de prueba al que se ve sometido un funcionario público (Artículo 51 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, Artículo 22 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional integrado de Administración Aduanera y Tributaria), es similar a una evaluación de desempeño, sólo que ésta se hace por un tiempo estipulado en el ordenamiento jurídico (período máximo de tres 3 meses), y con el único fin de determinar si el funcionario que ha ingresado a la Administración Pública como consecuencia de la aprobación del concurso público exigido por el artículo 146 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 48 Ley del Estatuto de la Función Pública, cumple con las prioridades estratégicas del Ente donde se desempeñe.

Ahora bien, siendo equiparable el período de prueba con una evaluación, para poder apreciar, estimar o tasar el desempeño de un funcionario en período de prueba, cada funcionario debe conocer con antelación los objetivos que deben alcanzar, el sistema de evaluación y los resultados periódicos del seguimiento de su trabajo en el referido período, es decir, debe realizarse una evaluación del desempeño en el puesto de trabajo, y esta evaluación debe servir para determinar la capacidad individual de productividad, para comprobar su afinidad con el entorno laboral y con el propio cargo a desempeñar, así como para estipular sus necesidades de formación complementaria, y finalmente su capacidad de ejecución de las tareas asignadas de un modo satisfactorio con respecto a las necesidades del órgano evaluador.

En colorario de lo anterior, debe señalar esta Corte que toda evaluación debe estar diseñada: i) para conocer el nivel, calidad y eficiencia del funcionario en el ejercicio de sus funciones; ii) como acto que eventualmente pueda afectar la esfera jurídica del funcionario, dicha evaluación debe respetar el derecho a la defensa de los funcionarios evaluados, pues de lo contrario se estaría atentando contra el derecho a la tutela judicial efectiva que todo ciudadano tiene según el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual cuando la Administración Pública emprende períodos de evaluación debe garantizar al evaluado, que éste pueda ejercer los recursos legalmente preconstituidos, a fin de garantizar la transparencia de tales procedimientos, ya que de estas evaluaciones surgen actos administrativos que sin duda deben ser objeto de tutela para garantizar así la defensa del Funcionario evaluado en período de prueba. Así mismo, debe indicarse que la Administración antes de revocar el nombramiento como consecuencia de un resultado negativo de la evaluación a un funcionario sometido a período de prueba, debe notificarle los resultados obtenidos por este, acompañando de los documentos que fundamentan los resultados negativos, y permitirle ejercer su derecho a la defensa.

Así mismo, debe señalarse que toda decisión o acto administrativo (causas objetivas) generado de una evaluación, debe estar sustentado en documentos que soporten su contenido, es decir, de estar un funcionario bajo período de evaluación y se determine que éste no cumplió con los objetivos y niveles mínimos de desempeño, la notificación de dichos resultados debe estar acompañado de los documentos que sustenta la evaluación negativa; por ejemplo: -no cumplió el horario establecido de trabajo, tal decisión debe ser acompañada de la lista de asistencia que permita corroborar sus faltas al horario preestablecido, y de esta manera ejercer un verdadero control de la legalidad del acto que concluye con el período de evaluación-, en consecuencia toda evaluación debe estar sustentada en documentación que afiancen soporten y respalden la valoración final de la evaluación de un funcionario público, pues el llenado de formatos por parte de los evaluadores no constituyen sino una visión subjetiva del desempeño difícilmente capaz de ser valorada si no es acompañada de los recaudos documentales pertinentes que permitan corroborar la legalidad de la decisión contenida en el acto administrativo conclusivo de la evaluación.

Ahora bien, debe esta Corte empezar por indicar, que el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 38.292, de fecha 13 de octubre de 2005, establece en su artículo 3, lo siguiente:

“Artículo 3: Son funcionarios de carrera aduanera y tributaria aquellos que ingresen por concurso público al SENIAT, superen el período de prueba en los términos previstos en el presente Estatuto y sean nombrados para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el Servicio, ocupando los cargos de los niveles asistente, técnico, profesional y especialista, en las áreas aduanera y tributaria así como administrativa e informática, definidos en el manual descriptivos de cargos”.

Del artículo anterior, se desprende que en efecto, aquel aspirante a ingresar a la administración como funcionario de carrera aduanera y tributaria, debe ingresar como consecuencia de la realización y aprobación del correspondiente concurso público, y superar satisfactoriamente el período de prueba; dicho período está igualmente regulado en el referido estatuto en los artículos 22 al 25, los cuales son del siguiente tenor:

“Artículo 22: Las personas que ingresen en los cargos de carrera aduanera y tributaria, quedan sujetas a un período de prueba cuya duración no excederá de tres (3) meses. Dicho período constituye la última etapa del proceso de selección condicionándose el ingreso definitivo del aspirante a los resultados de la evaluación correspondiente.
Artículo 23: El supervisor inmediato evaluará de manera continua y documentada el desempeño de la persona nombrada en período de prueba. Dicha evaluación deberá ser conformada por el supervisor jerárquico de la dependencia o unidad administrativa correspondiente, empleando para tal fin el Manual de Normas y Procedimientos diseñado para ello por la Gerencia de Recursos Humanos y aprobado por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Artículo 24: Realizada la evaluación, el supervisor jerárquico de la dependencia o unidad administrativa correspondiente, informará el resultado de la misma, por escrito, a la persona nombrada en período de prueba dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de su evaluación, la cual deberá realizarse antes de la conclusión del lapso establecido en el artículo 22 del presente Estatuto.
En caso de no aprobarse la evaluación, de acuerdo a lo establecido en el Manual de Normas y Procedimientos, la Gerencia de Recurso Humanos notificara por escrito, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes contados a partir de la fecha en que se le informara del resultado de la evaluación, de la decisión del Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria de no ratificarlo en el cargo y retirarlo del SENIAT.
Superado el período de prueba, la mencionada Gerencia notificará al funcionario la decisión del Superintendente de nombrarlo en forma definitiva en el cargo de carrera aduanera y tributaria correspondiente.
Artículo 25: A los efectos del período de prueba, se exceptúan para el computo del mismo, los lapsos que impliquen inasistencia justificada al trabajo” (Resaltado de esta Corte).

De lo anterior, se desprende que en efecto existen unos parámetros mínimos, que determinan el procedimiento para evaluar al funcionario nombrado en período de prueba, entre los cuales se destaca la obligación de la Administración Tributaria, de evaluar al ciudadano que haya ingresado como consecuencia de la aprobación del concurso público de oposición, por un período que no excederá de tres (3) meses, asimismo, resulta relevante destacar que la evaluación se debe realizar antes de terminado el período de prueba.

Ahora bien, resulta pertinente precisar que en el último aparte del artículo 7 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria que “En todo lo no previsto en el [referido] Estatuto se aplicará lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, sus Reglamentos y demás normas que rigen la materia”, lo cual permite entender que la Ley del Estatuto de la Función Pública resulta aplicable supletoriamente al referido Estatuto de personal del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

Siendo ello así, resulta necesario analizar el contenido y alcance de la norma prevista en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual establece lo siguiente:

“La persona seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no exceda de tres meses. Superado el período de prueba, se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria público de carrera al cargo para el cual el concursó. De no superar el período de prueba, el nombramiento será revocado”. (Negrillas de esta Corte).

De lo anterior, se infiere que aquellas personas que ingresen por concurso a la función pública deberán someterse a un período de prueba que no podrá exceder de tres (3) meses, pudiendo la misma Administración, dentro del ámbito de su competencia, fijar un período de prueba menor, para que los nuevos aspirantes sean evaluados por la Institución. Ahora, el pretender fijar un período mayor al establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sí sería violentar el principio de reserva legal consagrado en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, puede deducir este Órgano Jurisdiccional que la intención del Legislador fue de alguna manera limitar el período de prueba que regirá el ingreso de los aspirantes nuevos a la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal; para ello, fijó como período máximo el de tres (3) meses dejando en potestad de la Administración establecer un período de prueba menor al ya establecido. Por lo que, de no existir dentro de la normativa interna de la Institución una disposición expresa que permita saber con precisión el tiempo de prueba que deben transcurrir los aspirantes para -previa evaluación- ingresar a la función pública, deberá considerarse el límite máximo que la Ley prevé sobre este particular, lo cual es de tres (3) meses.

Siendo ello así, considera esta Corte que la Administración querellada no cumplió con la estipulación legal antes mencionada, por cuanto no se evidencia del expediente judicial en sus dos instancias, que ésta realizara una actividad probatoria que pudiera demostrar la efectiva evaluación del período de prueba dentro del lapso de los tres (3) meses que se establece en el artículo 22 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en consecuencia debe entenderse que el querellante superó el período de prueba e ingresó a la carrera administrativa. Así se declara.

De lo anterior, determina esta Corte, que “el vicio de falsa o errónea interpretación de la norma jurídica” debe ser desechado por cuanto resulta evidente que en efecto la Administración Pública incumplió con su obligación de evaluar al funcionario bajo período de prueba en el lapso estipulado para ello de conformidad con los artículo 22 y 24 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, tal y como lo indicara el Juzgado A quo. Así se decide.

Ahora bien, con respecto a la denuncia del vicio de contradicción señalada por la Apoderada Judicial de la parte querellada, observa esta Corte que la referida denuncia la fundamenta en que, el Juzgado A quo, declara la nulidad del acto administrativo de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley de Procedimientos Administrativo, es decir, bajo el supuesto de la anulabilidad de los actos administrativos y “…ordena la reincorporación del accionante al cargo de Auxiliar de Servicios Grado 01…”.

Siendo ello así, esta Corte evidencia que tal apreciación es errada, pues claramente se evidencia del texto de la sentencia apelada, que el fundamento por el cual se declara la nulidad del acto administrativo impugnado es lo dispuesto en el artículo 19 numeral 1 de la Ley de Procedimientos Administrativos. Por lo cual es forzoso para esta Corte desechar el alegato esgrimido por la parte apelante, referente a la contradicción en el supuesto legal usado para declarar la nulidad del acto administrativo. Así se declara.

En consecuencia, esta Corte coincide con el pronunciamiento del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 20 de marzo de 2012, en cuanto a que el ciudadano Engels Renay León Berroterán debe ser reincorporado en el cargo que venía desempeñando Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), así como el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones que se hayan producido en el mismo y todos aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen el efectivo ejercicio del cargo desde su ilegal retiro hasta tanto se le reincorpore al cargo de Asistente Administrativo Grado 1 o su equivalente para ese momento. Así se declara.

No obstante declarado lo anterior, debe esta Corte dejar en claro, que respecto a lo preceptuado por el Juzgado A quo en referencia al fuero paternal, que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en el expediente N°13-0745 de fecha 29 de noviembre de 2013, conociendo por recurso de revisión la sentencia N° 2008-0828 dictada por esta Corte en fecha 28 de mayo de 2012 (caso: Magdalena Símbolo), relativo a la protección al fuero maternal extensivo al fuero paternal, el cual es del siguiente tenor:

“Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

(…Omissis…)

En efecto, para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo se debe esperar que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé, caso contrario la remoción es ilegal y se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual ocurrió en el caso de marras, ya que en el presente caso se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó el acto de remoción, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción (Secretaria del Tribunal) gozaba de la protección que establecen los artículos supra mencionados de la Carta Magna, pues aun estaba en vigencia el año de inamovilidad que establecía el entonces aplicable artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo” (Resaltado de esta Corte)

Ello así, esta Corte considera que el ciudadano Engels Renay León Berroterán, para el momento en que fue removido, gozaba de fuero paternal y que dicho acto constituye una violación directa a un derecho consagrado constitucionalmente, lo cual conforme al criterio de la Sala Constitucional, vicia igualmente el acto impugnado de nulidad absoluta. Así se decide.

En consecuencia, esta Corte declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto y confirma, con la reforma expuesta respecto al fuero paternal, el fallo proferido por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 20 de marzo de 2012. Así se declara.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Carmen Gil Rincón, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2012 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Manuel Marcano, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ENGELS RENAY LEÓN BERROTERÁN, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA con la reforma expuesta la sentencia objeto de apelación.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Tribunal de Origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Juez Vicepresidente encargada de la Presidencia,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,

MARISOL MARÍN R.

La Juez Suplente,

MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-R-2012-001156
MEM