JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000830
En fecha 14 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.), el oficio Nº TS8CA/455 de fecha 4 de junio de 2012, emanado del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados William Benshimol, Laura Benshimol y León Benshimol, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana LILIANA MARÍA TERESA ÁLVAREZ CUMARE, titular de la cédula de identidad Nº 8.594.773, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el 4 de junio de 2012, el recurso de apelación interpuesto en fecha 2 de abril de 2012, por el Abogado León Benshimol, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2012, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 18 de junio de 2012, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia establecido en los artículos 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para lo cual se otorgaron diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación.
En fecha 20 de junio de 2012, el Abogado León Benshimol actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante fundamentó la apelación interpuesta.
En fecha 9 de julio de 2012, inclusive, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la apelación el cual venció el 16 de julio de 2012, inclusive.
En fecha 16 de julio de 2012, el Abogado Rafael Acuña, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 91.478, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada contestó la fundamentación a la apelación.
En fecha 17 de julio de 2012, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación se ordenó pasar el presente expediente a la Juez ponente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez ponente.
En fecha 15 de octubre de 2012, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa, el cual venció en fecha 6 de diciembre de 2012.
En fechas 24 de abril y 19 de septiembre de 2013, la Abogada Jessika Castillo inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 134.709 actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 26 de septiembre de 2013, esta Corte dictó auto para mejor proveer Nº AMP-2013-170 mediante el cual solicitó al organismo querellado remitiera “…1) copia certificada del manual descriptivo de cargos contentivo de la funciones del cargo de Abogado II específicamente para la fecha del nombramiento de la querellante esto es el 1º de diciembre de 1997 y 2) copia certificada del Estatuto Funcionarial del organismo querellado igualmente para la fecha del nombramiento de la querellante…”.
En fecha 7 de octubre de 2013, en cumplimiento a lo ordenado en la decisión de fecha 26 de septiembre de 2013, se acordó notificar a las partes. En esa misma fecha, se libró la boleta de notificación dirigida a la querellante y los oficios Nros. 2013-6781 y 2013-6805, dirigidos al organismo querellado y al Procurador General de la República, respectivamente.
En fecha 23 de octubre de 2013, el Abogado William Benshimol, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante se dio por notificado de la decisión dictada por esta Corte en fecha 26 de septiembre de 2013.
En fecha 24 de octubre de 2013, compareció el ciudadano Alguacil de esta Corte a los fines de dejar constancia que vista la diligencia presentada en fecha 23 de octubre de 2013, por el Apoderado Judicial de la parte querellante mediante la cual se dio por notificado de la decisión dictada por esta Corte en fecha 26 de septiembre de 2013, consignó boleta de notificación librada a la querellante.
En fecha 31 de octubre de 2013, compareció el ciudadano Alguacil de esta Corte a los fines de dejar constancia que en fecha 28 de octubre de 2013, fue notificado el organismo querellado.
En fecha 12 de noviembre de 2013, se recibió el oficio Nº G-13-36915 de fecha 8 de noviembre de 2013, emanado del organismo querellado mediante el cual remitió la información solicitada por esta Corte, la cual fue agregada a los autos y se ordenó abrir la correspondiente pieza separada en fecha 13 de noviembre de 2013.
En fecha 14 de diciembre de 2013, esta Corte revocó parcialmente el auto dictado en fecha 13 de noviembre de 2013, sólo en cuanto a la apertura de la pieza separada y se ordenó pasar el presente expediente a la Juez ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez ponente.
En fecha 16 de diciembre de 2013, compareció el ciudadano Alguacil de esta Corte a los fines de dejar constancia que en fecha 19 de noviembre de 2013, fue notificado el ciudadano Procurador General de la República.
En fecha 7 de enero de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte quedando integrada de la siguiente manera: MARÍA EUGENIA MATA Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia, MARISOL MARÍN R., Juez y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Suplente.
En fecha 13 de enero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 13 de enero de 2010, los Abogados William Benshimol, Laura Benshimol y León Benshimol, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Liliana María Teresa Álvarez Cumare, interpusieron el recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), con base en las siguientes consideraciones:
Señalaron que, solicitan la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 003-2010 del 22 de octubre de 2010, dictada por el ciudadano Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) la cual resolvió remover a su representada del cargo de Abogado Jefe, adscrito al Departamento de Empresas Relacionadas, Gerencia de Coordinación de Liquidación de la Gerencia General de Activos y Liquidación del organismo querellado y que además dicha Providencia sostiene la misma no ocupó un cargo de carrera dentro de la Administración Pública por lo tanto resulta improcedente otorgar el mes de disponibilidad.
Manifestaron, que su representada es funcionario de carrera puesto que ingresó al organismo querellado en fecha 11 de julio de 1994, con el cargo de Abogado II, encontrándose en vigencia la Ley de Carrera Administrativa.
Adujeron, que “Al remover a nuestra representada (…) el Organismo la ha dejado en estado de indefensión, ya que califica, a su discreción, como de Alto Nivel en la Providencia Administrativa y como de Confianza, en su notificación, el cargo que ella desempeñaba”.
Que, en el acto impugnado se le atribuye a su representada que ostentó el cargo de Gerente de Área cuando en realidad desempeñó el cargo de Abogado Jefe, el cual -a su decir- es un cargo de carrera que a su vez está adscrito a una Gerencia.
Denunciaron que, el organismo querellado al desconocer el carácter de cargo de Carrera que desempeñaba su representada, violentando su categoría de funcionario de carrera al cambiar de forma arbitraria su condición para un cargo de alto nivel, o para un cargo de confianza, está conculcando su derecho a la estabilidad consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Afirmaron, que el acto impugnado es ilegal por cuanto se encuentra fundamentado en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria normas estas –a su decir- cuestionadas por inconstitucional por cuanto dichas normas califican de confianza a una cantidad de cargos dentro del organismo querellado violentando lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al excluir de la carrera administrativa a la mayoría de funcionarios de dicho organismo, lo cual -a su entender- abusa del poder discrecional de la Administración violando el principio constitucional que consagra el carácter excepcional de los cargos de libre nombramiento y remoción, por lo cual solicitaron a esta Corte desaplique la calificación de confianza a los cargos de Abogados contenida en el aludido artículo 3 del Estatuto de personal del organismo querellado.
Señalaron que, el organismo querellado no cumplió con el requisito de levantar un registro de información del cargo desempeñado por la querellante y por ello “Mal podría el Instituto fundamentar el Acto de Remoción de nuestra representada, argumentando la categoría de cargo de Confianza contenida en el ESTATUTO FUNCIONARIAL DEL FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA, si como hemos indicado, no se encuentran señaladas previamente las funciones o tareas del cargo que lo califican como de confianza, así como tampoco las funciones que ella efectivamente realizaba” (Mayúsculas y negrillas del original).
Esgrimieron que, el organismo querellado desconoció la condición de funcionario de carrera de la querellante al no otorgarle el mes de disponibilidad puesto que la misma ingresó bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa.
Por todo lo anterior, solicitaron se declare la nulidad del acto administrativo de remoción impugnado, se reincorpore a la querellante al cargo que venía desempeñando, se le paguen los sueldos dejados de percibir y se compute el tiempo transcurrido desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación a los efectos de sus prestaciones sociales y jubilación.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 23 de marzo de 2012, el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las siguientes razones de hecho y de derecho:
“El presente caso gravita entorno a la pretensión de la ciudadana LILIANA MARÍA TERESA ÁLVAREZ CUMARE de que se declare la nulidad de la Providencia Administrativa Nº 003-2010 140, de fecha 22 de octubre de 2010, mediante el cual fue removida del cargo de Abogado Jefe, adscrito al Departamento de Empresas Relacionadas, Gerencia de Coordinación de Liquidación de la Gerencia General de Activos y Liquidación del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).
Así mismo, señalaron los apoderados judiciales de la querellante en su escrito libelar contentivo de su recurso contencioso administrativo funcionarial que la Administración desconoció el cargo de carrera que venía desempeñando su representada, violentando su condición de funcionario de Carrera, al cambiar de forma arbitraria su condición para un cargo de alto nivel o para un cargo de confianza, conculcando su derecho a la estabilidad, consagrado en el artículo 93 de la Constitución y en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por su parte, frente a los mencionados alegatos de la querellante, la representación judicial del organismo querellado manifestó que en cuanto al alegato del presunto ejercicio del cargo de carrera, la Constitución Nacional de la República de Venezuela del año 1999, indica la denominación de los cargos en la Administración Pública en el artículo 146, donde se dispone que los cargos de la administración pública por principio general son de carrera, y entre sus excepciones se encuentran, los funcionarios de libre nombramiento y remoción y que en armonía con el precepto constitucional, el artículo 294, numeral 7 y 298 de la Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Oras (sic) Instituciones Financieras, vigente para la época de los actos impugnados, establecía que los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, solo (sic) por la naturaleza de sus funciones serán de libre nombramiento y remoción del Presidente de FOGADE, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial y que por tal motivo se pudo demostrar, que el cargo de ‘ABOGADO JEFE’, es un cargo de Libre Nombramiento y Remoción.
De la situación planteada, debe este Juzgado Superior precisar que en el presente caso la ciudadana LILIANA MARÍA TERESA ÁLVAREZ CUMARE, pretende hacer valer el desempeño en el cargo que ejerció en el servicio de la Administración Pública, que según sus alegatos no era de confianza o de libre nombramiento y remoción y en consecuencia directa de ello ostentaba la condición de funcionario de carrera, para así hacer ver que gozaba de una estabilidad Provisional transitoria conforme a lo establecido en los artículos 19, 21 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Siendo esto así, considera oportuno este Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo traer a colación los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales expresamente disponen lo siguiente:
(…Omissis…)
Visto el dispositivo legal señalado ut supra, se establece una clara clasificación de los funcionarios públicos, los cuales pueden de (sic) carrera o de libre nombramiento y remoción, conceptualizando al primer grupo aquellos que hayan ganado el concurso público, superado el período de prueba así como también, presten servicios remunerados y con carácter permanente en virtud del nombramiento, y con respecto a los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, prevé la referida norma que son aquellos que pueden ser nombrados y removidos libremente de los cargos que ocupen sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley.
Ahora bien, en virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, observa este Órgano Jurisdiccional que no se evidencia en autos así como tampoco en el Expediente Administrativo de la querellante, que la ciudadana LILIANA MARÍA TERESA ÁLVAREZ CUMARE, haya ingresado a la Administración Pública por medio de un concurso público, tal como lo establece el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para ser calificado como un funcionario público de carrera.
Considera importante resaltar, este Juzgado Superior, que la clasificación antes mencionada viene dada en observancia directa del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:
(…Omissis…)
El dispositivo de rango constitucional parcialmente transcrito señala que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, estableciendo una excepción con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, indicando la misma norma, que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público. Al respecto, considera relevante este Juzgador revisar el criterio Jurisprudencial emanado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Exp. AP42-R-2008-000928, Juez Ponente: Emilio Ramos González, que establece lo siguiente:
(…Omissis…)
Visto el criterio Jurisprudencial ut supra, advierte este Órgano Jurisprudencial que evidentemente, tal como se desprende del artículo 146 de la constitución, y por reserva legal, del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que para el ingreso en cualquier Órgano de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, es necesario que la titularidad del cargo haya sido obtenida conforme a los requisitos establecidos en la Carta Magna; es decir mediante concurso público y de oposición, en virtud de lo cual, no se pueden considerarse funcionarios de carrera a aquellos que no hayan ingresado a través de concurso público. Se evidencia del expediente administrativo anexo que el recurrente no ingresó al Poder Judicial mediante concurso público por lo cual es un funcionario de libre nombramiento y remoción.
En este contexto, este Juzgado Superior considera menester hacer referencia a la Sentencia Nro. 2149, expediente Nro. 061851 de fecha 14 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Ponente Luisa Estella Morales Lamuño, la cual reza lo siguiente:
(…Omissis…)
Y con la intención de ahondar en la calificación de los funcionarios públicos de carrera y de libre nombramiento y remoción, señala nuestro Máximo Tribunal en Sentencia Nº 424 de fecha 18 de mayo de 2010 proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, la cual señala lo siguiente:
(…Omissis…)
En este orden de ideas y tomando en cuenta los criterios transcritos, este Juzgado observa que la ciudadana LILIANA MARÍA TERESA ÁLVAREZ CUMARE, ingresó a la Administración Pública en fecha 11 de julio de 1994 ocupando el cargo de Abogado II, hasta el 1º de mayo de 2010, fecha en la cual fue nombrado (sic) como Abogado Jefe, momento para el cual se encontraba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual establece claramente en su artículo 146, como ya se ha mencionado ut supra, que el ingreso a la carrera es únicamente por concurso público, y en tal sentido este Juzgado señala que no se evidencia en el Expediente Administrativo de la recurrente, que haya cumplido con este requisito constitucional, motivo por el cual no puede ser considerada como funcionario de carrera, siendo ello una expectativa de la querellante, pero que no implica tal denominación.
Ahora bien, en vista de las afirmaciones incongruentes de las cuales a decir de la querellante adolece la Providencia Administrativa en cuestión, este Juzgado encuentra que los hechos que dieron origen a la decisión Nro. 003-2010, de fecha 22 de octubre de 2010, se corresponden con lo acontecido, siendo reales y verdaderos y se encuentran subsumidos al MANUAL DESCRIPTIVO DE CARGOS, aprobado por Junta Directiva, Sección Nº 1.274, fechada el 03 de junio de 2009, el cual establece en la página 79, que el Objetivo General del Abogado Jefe es: ‘Planificar, coordinar y ejecutar actividades relacionadas con las diversas áreas del derecho a fin de contribuir al logro de los objetivos y metas propuestas’ , aunado al hecho de que el artículo 294, numeral 7 y 298 de la Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Oras Instituciones Financieras, vigente para la época establece que los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, solo por la naturaleza de sus funciones serán de libre nombramiento y remoción del Presidente de FOGADE, motivo por el cual, la decisión de la Administración de remover a la recurrente se fundamenta en hechos existentes y congruentes relacionados con la realidad como lo es la calificación de ‘confianza’ del cargo que ostentaba la recurrente, y así se declara.
En virtud de lo expuesto en el presente fallo, este Órgano Jurisdiccional, declara Sin Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se decide” (Mayúsculas y negrillas del original).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 20 de junio de 2012, la Representación Judicial de la ciudadana Liliana María Teresa Álvarez Cumare, fundamentó la apelación interpuesta por las siguientes razones de hecho y de derecho:
Denunciaron que, “…la Sentencia recurrida resulta contraria a derecho, en virtud de que no se llegó a analizar a fondo el contenido de las actas del proceso, incurriendo en infracción de la disposición contenida en el Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en base a la cual al Sentenciador le corresponde indagar y escudriñar todos los recaudos que conforman las actas del proceso con la finalidad de constatar la presunta violación del derecho que se reclama”.
Que, “…el a quo, no estudio (sic) con profundidad el contenido de la demanda, ni analizo (sic) el expediente de nuestra representada y además denota un desconocimiento de las disposiciones en materia funcionarial, ni interpreto (sic) las Sentencias a que hace alusión su decisión, pues si observamos que reconoce que nuestra representada ingreso (sic) a la Administración Pública Nacional precisamente en el ente querellado, en un cargo de carrera, como era el de Abogado II, y el ingreso se efectúo, (sic) bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa instrumento vigente para la fecha de dicho ingreso”.
Esgrimieron que, “El sentenciador de Primera Instancia, se limita a señar (sic) que el ingreso a la Carrera Administrativa, se debe efectúa (sic) a través de un Concurso, pues, así lo establece el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y para ello hace señalamiento de algunas Sentencias, pero al parecer el a quo, no analizó que nuestra representada había ingresado a la Administración Publica (sic) Nacional, en el Cargo de Carrera de Abogado II, cinco años antes de la promulgación de la Constitución del año 1999, y nueve años antes de la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir había adquirido su condición de Funcionario de Carrera, de acuerdo a las disposiciones de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para la fecha de su ingreso al Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria”.
Adujeron que, “…el a quo hace una interpretación errada, cuando señala que nuestra representada ingreso (sic) en el cargo de Abogado II en fecha 11 de julio de 1994 hasta el 1 de mayo de 2010, fecha en la cual fue nombrada Abogado Jefe, momento en la cual se encontraba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que su ingreso debió ser por concurso, tal aseveración es totalmente errónea, ya que su ingreso se produjo en el Cargo de Abogado II, con vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, y en fecha 11 de Julio de 1994, es ascendida por sus meritos al cargo de Abogado Jefe, tal como constan en el expediente” en virtud de ello denunciaron que el Juez A quo incurrió en el vicio de falso supuesto.
Manifestaron que, en ningún documento que consta en el expediente se desprende que las funciones realizadas por su representada eran de confianza tal como erróneamente –a su decir- consideró el sentenciador.
Por todo lo anterior, solicitaron se declare Con Lugar la apelación y se revoque el fallo apelado.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 16 de julio de 2012, la Representación Judicial del organismo querellado contestó la apelación interpuesta por las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló que, las consideraciones del iudex A quo radican en la validez del acto administrativo impugnado al fundamentarse en criterios jurisprudenciales, normas legales y constitucionales vigentes y en las actividades desarrolladas por la querellante que encuadran perfectamente en el Manual Descriptivo de Cargos.
Que, del Manual Descriptivo de Cargos se evidencian las funciones desarrolladas por la querellante en el cargo de Abogado Jefe tales como “Planificar, coordinar y ejecutar actividades relacionadas con las diversas áreas del derecho, a fin de contribuir al logro de los objetivos y metas propuestas” son de extrema confianza esto de conformidad con el objeto del organismo querellado establecido en el artículo 106 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario puesto que la actuación del mismo ante los órganos jurisdiccionales se delega sólo en personas con alto grado de responsabilidad en el entendido que cualquier actuación desplegada puede causar consecuencias de gran importancia para la institución. (Negrillas del original).
Finalmente, solicitó se declarara Sin Lugar el presente recurso de apelación.
V
DE LA COMPETENCIA
Previo a emitir pronunciamiento en la presente causa debe esta Corte determinar su competencia para conocer del presente recurso de apelación para lo cual se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2012, dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia para conocer del presente recurso pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:
Así, observa esta Alzada que la parte apelante denunció el vicio de falso supuesto, por cuanto -a su juicio- “El sentenciador de Primera Instancia, se limita a señar (sic) que el ingreso a la Carrera Administrativa, se debe efectúa (sic) a través de un Concurso, pues, así lo establece el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y para ello hace señalamiento de algunas Sentencias, pero al parecer el a quo, no analizó que nuestra representada había ingresado a la Administración Publica (sic) Nacional, en el Cargo de Carrera de Abogado II, cinco años antes de la promulgación de la Constitución del año 1999, y nueve años antes de la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir había adquirido su condición de Funcionario de Carrera, de acuerdo a las disposiciones de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para la fecha de su ingreso al Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria”.
Así, el iudex A quo declaró Sin Lugar el presente recurso por cuanto observó que la querellante “…ingresó a la Administración Pública en fecha 11 de julio de 1994 ocupando el cargo de Abogado II, hasta el 1º de mayo de 2010, fecha en la cual fue nombrado (sic) como Abogado Jefe, momento para el cual se encontraba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual establece claramente en su artículo 146, (…) que el ingreso a la carrera es únicamente por concurso público, y en tal sentido este Juzgado señala que no se evidencia en el Expediente Administrativo de la recurrente, que haya cumplido con este requisito constitucional, motivo por el cual no puede ser considerada como funcionario de carrera, siendo ello una expectativa de la querellante, pero que no implica tal denominación”.
Asimismo, consideró que “… los hechos que dieron origen a la decisión Nro. 003-2010, de fecha 22 de octubre de 2010, se corresponden con lo acontecido, siendo reales y verdaderos y se encuentran subsumidos al MANUAL DESCRIPTIVO DE CARGOS, aprobado por Junta Directiva, Sección Nº 1.274, fechada el 03 de junio de 2009, el cual establece en la página 79, que el Objetivo General del Abogado Jefe es: ‘Planificar, coordinar y ejecutar actividades relacionadas con las diversas áreas del derecho a fin de contribuir al logro de los objetivos y metas propuestas’ , aunado al hecho de que el artículo 294, numeral 7 y 298 de la Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Oras Instituciones Financieras, vigente para la época establece que los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, solo por la naturaleza de sus funciones serán de libre nombramiento y remoción del Presidente de FOGADE, motivo por el cual, la decisión de la Administración de remover a la recurrente se fundamenta en hechos existentes y congruentes relacionados con la realidad como lo es la calificación de ‘confianza’ del cargo que ostentaba la recurrente, y así se declara”.
Al respecto, la Representación Judicial del organismo querellado alegó que del Manual Descriptivo de cargos se evidencia que las funciones desarrolladas por la querellante en el cargo de Abogado Jefe tales como “Planificar, coordinar y ejecutar actividades relacionadas con las diversas áreas del derecho, a fin de contribuir al logro de los objetivos y metas propuestas”, son de extrema confianza esto de conformidad con el objeto del organismo querellado establecido en el artículo 106 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario; puesto que la actuación del mismo ante los órganos jurisdiccionales se delega sólo en personas con alto grado de responsabilidad en el entendido que cualquier actuación desplegada puede causar consecuencias de gran importancia para la institución (Negrillas del original).
Con respecto al vicio denunciado, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, establece la “suposición falsa de la sentencia” en los casos en que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo.
En tal sentido, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 1507 (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es:
“…un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”.
De la sentencia transcrita se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos, son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo.
Precisado lo anterior, esta Alzada pasa a verificar si la sentencia dictada por el A quo se encuentra inmersa en el referido vicio y a tal efecto este Órgano Jurisdiccional, procede a realizar las siguientes consideraciones:
Así, evidencia esta Alzada que el iudex A quo señaló que la querellante “…ingresó a la Administración Pública en fecha 11 de julio de 1994 ocupando el cargo de Abogado II, hasta el 1º de mayo de 2010, fecha en la cual fue nombrado (sic) como Abogado Jefe, momento para el cual se encontraba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual establece claramente en su artículo 146, (…) que el ingreso a la carrera es únicamente por concurso público, y en tal sentido este Juzgado señala que no se evidencia en el Expediente Administrativo de la recurrente, que haya cumplido con este requisito constitucional, motivo por el cual no puede ser considerada como funcionario de carrera, siendo ello una expectativa de la querellante, pero que no implica tal denominación”.
De conformidad con lo expuesto observa esta Alzada que el Juez de Primera Instancia señala que la querellante no ingresó al cargo de Abogado Jefe por concurso público y por ello no le otorga la condición de funcionario de carrera sin embargo confunde el A quo los términos ya que una cosa es que el cargo sea de carrera y otra es la condición de funcionario de carrera la cual no se pierde por el transcurso del tiempo, por lo cual debe esta Corte analizar la naturaleza del cargo de Abogado II en el cual ingresó la querellante a la Administración tal como se hará de seguidas a los fines de resolver los alegatos esgrimidos por la parte apelante.
- De la condición de funcionario de carrera de la querellante
Observa este Órgano Jurisdiccional que cursa al folio ciento diecinueve (119) del expediente administrativo aprobación del punto de cuenta de fecha 1º de diciembre de 1997, presentado al Presidente del organismo querellado mediante el cual se somete a consideración el ingreso como personal fijo del mismo a la ciudadana querellante a partir de esa misma fecha en el cargo de Abogado II.
Así, evidencia esta Corte que la ciudadana querellante ingresó al organismo querellado bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa y de la derogada Constitución de la República de Venezuela promulgada en 1961 y al respecto deben hacerse ciertas consideraciones:
Resulta oportuno destacar que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 2149, expediente Nº 06-1851 de fecha 14 de noviembre de 2007 estableció lo siguiente:
“…En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias. Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.
En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 30 de diciembre de 1999 la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)…” (Negrillas del esta Corte).
En atención a lo expuesto, es preciso destacar que la forma de ingreso a la función pública bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa y de la Constitución de 1961, en los artículos 34 y 39 de la primera no ameritaba ingresar obligatoriamente por concurso público es por ello que considera esta Corte que los reconocimientos efectuados por la Administración y por los órganos jurisdiccionales, que acreditan como funcionarios de carrera aquellos que no hayan cumplido con los requisitos para el ingreso a la carrera administrativa y que sean anteriores a la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, serán considerados válidos y por tanto tales funcionarios gozarán de estabilidad y de los mismos beneficios socioeconómicos que los funcionarios que hayan ingresados mediante el cumplimiento de los requisitos previstos en la Carta Fundamental y la Ley de Estatuto de la Función Pública, puesto que tales actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron bajo la aplicación de la derogada Constitución Nacional de 1961.
Es por ello, que tal como se demostró supra la querellante ingresó a la Administración bajo la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela y de la Ley de Carrera Administrativa al cargo de Abogado II a través de un nombramiento y no mediante la realización de un concurso público, requisito no obligatorio para ese momento, por lo cual se debe analizar la naturaleza del cargo con el que ingresó a los fines de dilucidar si el mismo era de carrera y en virtud de ello considerar a la querellante como funcionario de carrera y por ello se desprende de los dichos del organismo recurrido que para el momento del ingreso de la querellante en el año 1997, los cargos de los funcionarios adscritos al mismo se regían por el Manual Descriptivo de Clases de Cargos del año 1994, el cual fue consignado por la parte querellada en fecha 12 de noviembre de 2013, en el cual al vuelto del folio trescientos cuarenta y cinco (345) se observan las funciones del cargo de Abogado II siendo las siguientes:
“CARACTERÍSTICAS DEL TRABAJO
Bajo supervisión general, realiza trabajos de dificultad promedio, en actividades propias de la Abogacía, estudiando, analizando, sustanciando y revisando expedientes y/o redactando y tramitando documentos legales relacionados con las diversas áreas del Derecho, elabora dictámenes y/o asiste a un Abogado de mayor nivel, y realiza tareas afines según sea necesario.
TAREAS TIPICAS
Estudia, analiza, sustancia, revisa, redacta y tramita documentos y/o expedientes legales, relacionados con las diversas áreas del Derecho.
Evacua consultas de tipo legal tanto internas como externas.
Elabora contratos y participa en la preparación de proyectos de decretos y/o resoluciones.
Elabora dictámenes previo estudio de los recaudos aportados y análisis de los instrumentos legales.
Asesora en materia jurídica al organismo y acude en representación del mismo a los tribunales.
Analiza las demandas interpuestas por particulares contra el organismo y prepara escritos necesarios para su defensa.
Realiza investigaciones diversas sobre asuntos jurídicos.
Presenta informes técnicos y otros documentos de carácter legal”.
Del mencionado instrumento se desprende que las funciones del Abogado II dentro del organismo querellado tales como elaboración, análisis y revisión de documentos, evacuar consultas, redactar contratos, ejercer labores de asesoría y representar al organismo ante los tribunales, así como analizar las demandas interpuestas por los particulares y elaborar escritos de defensa corresponden a funciones de confianza y por ende el mencionado cargo resulta de libre nombramiento y remoción, lo cual acarrea que la ciudadana Liliana María Álvarez Cumare sea una funcionaria de libre nombramiento y remoción puesto que no ejerció un cargo de carrera dentro del organismo querellado y no como lo estableció el iudex A quo ya que para el momento del ingreso de la querellante no era obligatorio el requisito del concurso público. Así se declara.
- De la calificación del cargo de Abogado Jefe como de confianza.
Señaló la parte querellante en su escrito recursivo que, en el acto impugnado se le atribuye a su representada que ostentó el cargo de Gerente de Área cuando en realidad desempeñó el cargo de Abogado Jefe, el cual -a su decir- es un cargo de carrera que a su vez está adscrito a una Gerencia.
Denunciaron que, el organismo querellado al desconocer el carácter del cargo que desempeñaba su representada, violentó su condición de funcionario de carrera al cambiar de forma arbitraria su categoría para un cargo de alto nivel, o para un cargo de confianza, conculcando su derecho a la estabilidad consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, observa esta Corte del acto impugnado que cursa a los folios nueve (9) al doce (12) de la pieza principal lo siguiente:
“CONSIDERANDO
Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria son funcionarios de libre nombramiento y remoción, aquellos que ocupan cargos de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa del Instituto, los cuales serán nombrados y removidos libremente de sus cargos, por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, así como el mismo Estatuto, en virtud de lo cual no gozan de estabilidad.
CONSIDERANDO
Que de conformidad con lo establecido en el artículo 3 del referido Estatuto, el cargo de Gerente de Área, es considerado de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria.
CONSIDERANDO
Que la ciudadana LILIANA MARÍA TERESA ÁLVAREZ CUMARE, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.594.773, ocupa el cargo de Abogado Jefe, adscrito al Departamento de Empresas Relacionadas, Gerencia de Coordinación de Liquidación de la Gerencia General de Activos y Liquidación del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria.
RESUELVE
PRIMERO: Remover a la ciudadana LILIANA MARÍA TERESA ÁLVAREZ CUMARE, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.594.773, ocupa el cargo de Abogado Jefe, adscrito al Departamento de Empresas Relacionadas, Gerencia de Coordinación de Liquidación de la Gerencia General de Activos y Liquidación, a partir del día siguiente a su notificación.
SEGUNDO: Por cuanto de la revisión efectuada en el expediente personal de la ciudadana LILIANA MARÍA TERESA ÁLVAREZ CUMARE, ya identificada, el cual reposa en la Gerencia de Recursos Humanos de este Instituto, consta que la misma no ha ocupado un cargo de carrera en la Administración Pública, por lo que resulta improcedente otorgar el período de disponibilidad previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 106 del Estatuto Funcionarial del Fondo de garantía de Depósitos y Protección bancaria, en concordancia con lo establecido en los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa” (Mayúsculas y negrillas del original).
Ahora bien, de conformidad con la primera denuncia referente a la errónea calificación del cargo de la querellante, observa esta Corte que efectivamente del acto impugnado se desprende que a la ciudadana querellante se le consideró primeramente como Gerente de Área, no obstante observa esta Alzada que al momento de la resolución del acto administrativo la Administración dejó claramente sentado que la querellante desempeñó el cargo de Abogado Jefe cuestión ésta que no se encuentra discutida entre las partes correspondiendo mas a un error material cometido por la Administración al momento de emitir el acto, por lo tanto debe desecharse la denuncia de cambio de denominación esgrimida por la parte querellante .Así se declara.
Así, corresponde a este Órgano Jurisdiccional dilucidar si el cargo de Abogado Jefe desempeñado por la querellante es de carrera y de una vez evidenciar la legalidad el acto de remoción.
En atención a lo expuesto se observa del acto impugnado que la Administración consideró el cargo de Abogado Jefe como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción basando su decisión en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del organismo querellado el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 3. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria se agruparán en categorías, de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías:
Alto Nivel: comprende el personal que desempeña los cargos de Presidente, Vicepresidente, Consultor Jurídico, Consultores Jurídicos, Adjuntos, Gerentes Generales, Auditor Interno, Oficial de Cumplimiento, Gerentes de Áreas, Asistentes Ejecutivos, Gerentes Ejecutivos y Representante Judicial.
Confianza: comprende el personal profesional y técnico que desempeña los cargos de Coordinadores Ejecutivos, Coordinador de Despacho, Coordinadores de Área, Coordinador de Archivo, Ejecutivos, Supervisores de Áreas, Jefe de Departamento, Sectores o Unidades de Sección.
Los profesionales o técnicos que ejerzan cargos de Jefatura, Abogados, Administradores, Analistas de Personal, Analistas de Presupuesto, Analistas Financieros, Analistas de Seguros, Analistas de Sistemas, Analistas de Organización y Sistemas, Analistas de Soportes, Archivólogos, Auditores, Comunicadores Sociales, Contadores, Ingenieros y Administradores de Red, en todas las series de cargos.
Igualmente, serán considerados cargos de Confianza los siguientes: Inspectores Jefe, Inspectores, Subinspectores, Asistentes de Seguridad, Investigadores, en todas las series de cargos, así como los de Secretarias Ejecutivas III, IV y V”.
De la norma citada se observa que mediante el referido estatuto la Administración consideró que los cargos de “Abogados” son de confianza y visto que la parte querellante denuncia la presunta ilegalidad de dicho estatuto solicitando su desaplicación por control difuso en el presente caso debe esta Corte esgrimir las consideraciones siguientes:
Así, observa esta Alzada que se desprende del estatuto funcionarial del organismo querellado publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.598 del 21 de diciembre de 2006, que el mismo se fundamenta en el artículo 298 del Decreto Nº 1526 con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 298. Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria que establezca la Junta Directiva, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado ese Organismo.
El estatuto funcionarial contemplará todo lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado. Igualmente se les deberá consagrar a los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, como mínimo, los derechos relativos a prestaciones por antigüedad y vacaciones establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.
Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial.
Los órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función pública, serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria cuando consideren lesionados los derechos previstos en este Decreto Ley y en su estatuto funcionarial”.
Igualmente, los artículos 2 y 3 del mencionado estatuto funcionarial rezan:
“Artículo 2.- Los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria son de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Son funcionarios de carrera, quienes habiendo sido seleccionados por concurso público, superado el período de prueba, ingresen y sean nombrados de manera definitiva para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el Instituto, ocupando los cargos de carrera que integran la estructura organizativa del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria.
Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción, aquellos que ocupan cargos de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa del Instituto, los cuales serán nombrados y removidos libremente de sus cargos por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley y en el presente Estatuto, en virtud de lo cual no gozan de estabilidad”.
“Artículo 3. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria se agruparán en categorías, de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías:
Alto Nivel: comprende el personal que desempeña los cargos de Presidente, Vicepresidente, Consultor Jurídico, Consultores Jurídicos, Adjuntos, Gerentes Generales, Auditor Interno, Oficial de Cumplimiento, Gerentes de Áreas, Asistentes Ejecutivos, Gerentes Ejecutivos y Representante Judicial.
Confianza: comprende el personal profesional y técnico que desempeña los cargos de Coordinadores Ejecutivos, Coordinador de Despacho, Coordinadores de Área, Coordinador de Archivo, Ejecutivos, Supervisores de Áreas, Jefe de Departamento, Sectores o Unidades de Sección.
Los profesionales o técnicos que ejerzan cargos de Jefatura, Abogados, Administradores, Analistas de Personal, Analistas de Presupuesto, Analistas Financieros, Analistas de Seguros, Analistas de Sistemas, Analistas de Organización y Sistemas, Analistas de Soportes, Archivólogos, Auditores, Comunicadores Sociales, Contadores, Ingenieros y Administradores de Red, en todas las series de cargos.
Igualmente, serán considerados cargos de Confianza los siguientes: Inspectores Jefe, Inspectores, Subinspectores, Asistentes de Seguridad, Investigadores, en todas las series de cargos, así como los de Secretarias Ejecutivas III, IV y V”.
Así, observa esta Alzada que las normas citadas se refieren a la calificación de ciertos cargos del organismo querellado como de confianza entre los cuales se encuentran los cargos de Abogados, sin embargo tal como se señaló anteriormente la calificación de confianza del cargo de Abogado Jefe desempeñado por la querellante deviene aparte de dichas normas, de las funciones que la misma desempeñaba.
A mayor abundamiento debe esta Corte citar el contenido de la decisión Nº 1412 del 10 de julio de 2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia donde declaró Sin Lugar la acción de nulidad por inconstitucionalidad interpuesta en contra del artículo 298 del Decreto Nº 1526, con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y fijó la interpretación constitucionalizante del mismo de la manera siguiente:
“En criterio de la Sala, entonces, FOGADE ha debido fundamentar sus decisiones en un estatuto especial sobre régimen funcionarial que de manera expresa previese los cargos (y no los funcionarios, así sea ése el término que emplea la Ley) de libre nombramiento y remoción. Ese estatuto fue dictado en fecha reciente (publicado en la Gaceta Oficial N° 38.503 del 18 de agosto de 2006), pero la representación de FOGADE admite que no se contaba con él para la oportunidad de interposición de la presente demanda. En ausencia de tal estatuto especial, es necesario regirse por el estatuto general de los servidores del Estado.
En tal situación, no era posible para el Presidente de ese Fondo entenderse habilitado para remover a todos los funcionarios con total libertad. En ese sentido, resulta errada la argumentación del representante de FOGADE, pues aunque admite que la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras exige un estatuto especial, le restó importancia a su ausencia y afirmó que dicha Ley concede suficiente cobertura a la libre remoción. Lo cierto es que FOGADE debió aplicar el estatuto funcionarial general para dictar cualquier medida de remoción.
Por todo lo expuesto, la Sala declara:
1) Que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras no contiene la exclusión de la carrera administrativa de la totalidad de los cargos de FOGADE.
2) Que ese artículo 298 contiene una remisión a un estatuto funcionarial especial, que es competencia de la Junta Directiva de FOGADE, en el cual deben determinarse los cargos que, por su naturaleza, sean de libre nombramiento y remoción.
3) Que ese estatuto especial debe tener, como principio rector, la condición de carrera de la mayoría de los cargos dentro de la organización de FOGADE, siendo los de libre nombramiento y remoción solo una excepción, debidamente justificada.
4) Que entretanto no existía tal estatuto especial, el Presidente de FOGADE no podía remover libremente de sus cargos a los funcionarios al servicio del ente, al presumirse que los cargos eran de carrera.
Por lo expuesto, se declara la constitucionalidad del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, interpretado como se ha hecho en este fallo, es decir, como una norma que simplemente faculta a FOGADE a dictar un estatuto funcionarial especial que contemple que determinados cargos en su estructura serán de libre remoción, de acuerdo con la naturaleza de las tareas que tienen encomendados. Así se decide”.
Así, evidencia esta Corte que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia no constató algún vicio de inconstitucionalidad en el artículo 298 del Decreto Nº 1526, con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras sino por el contrario para dicha norma fijó una interpretación constitucionalizante mediante la cual concluyó que por mandato de la referida norma el organismo querellado debía dictar un estatuto funcionarial especial donde deban determinarse los cargos que por su naturaleza deben ser considerados de libre nombramiento y remoción tal como lo especifican los artículos 2 y 3 del estatuto funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.598 del 21 de diciembre de 2006, por lo tanto considera esta Alzada que al cumplir el organismo querellado con la obligación de dictar su estatuto funcionarial cumplió con el mandato legal contenido en el artículo 298 ejusdem no existiendo violación alguna del artículo 146 constitucional por lo cual debe desecharse la solicitud de desaplicación por control difuso de los artículos 2 y 3 del estatuto funcionarial del organismo querellado. Así se declara.
Aunado a ello observa esta Alzada que el Manual Descriptivo de Cargos cursa a los folios cuarenta y nueve (49) al cincuenta y cinco (55) de la pieza principal, en dicho Manual se evidencian las funciones realizadas por el Abogado Jefe las cuales se detallan a continuación:
“I. OBJETIVO GENERAL:
Planificar, coordinar y ejecutar actividades relacionadas con las diversas áreas del derecho, a fin de contribuir al logro de los objetivos y metas propuestas.
Las guías de acción del cargo son las Leyes, Reglamentos, Resoluciones, Normas y Procedimientos Internos.
II. ACTIVIDADES
1. Elaborar dictámenes y evacuar consultas sobre la materia sometida a su consideración, para apoyar la gestión del Instituto, con base a la interpretación de textos legales, jurisprudenciales y doctrinales.
2. Sustanciar los procedimientos de potestades investigativas y de determinación de responsabilidades a fin de verificar la procedencia o no de sanciones administrativas.
3. Analizar y emitir opinión jurídica en materia de su competencia a los fines de determinar la situación jurídica de cada caso y formular las recomendaciones pertinentes.
4. Verificar proyectos de leyes, decretos, reglamentos, resoluciones e instrumentos jurídicos, con el objeto de aportar elementos que contribuyan al cumplimiento de los objetivos del área.
5. Evaluar planteamientos realizados por las unidades administrativas del Fondo o por personas naturales, a los efectos de elaborar la opinión legal y proponer directrices con respecto al caso.
6. Ejercer la representación judicial del Instituto y/o la banca en Liquidación, cuando le sea otorgado poder para ello.
7. Hacer seguimiento a los procesos judiciales y administrativos que involucren los intereses del Fondo, con el fin de salvaguardar su patrimonio.
8. Registrar las actuaciones con el fin de mantener actualizado el Sistema de Juicios y disponer de información veraz y oportuna.
9. Coordinar la elaboración de Proyectos de Puntos de Cuenta que serán sometidos a le consideración de la Junta Directiva.
10. Acudir por ante Registros, Notarías, Juzgados y otros órganos públicos con el fin de gestionar documentos relacionados con el cumplimiento de las actividades de la unidad.
11. Ejercer las operaciones y actividades asignadas con apego a la normativa vigente, generando información veraz, oportuna y confiable, de manera eficiente y eficaz, asegurando razonablemente la salvaguarda de los recursos y bienes que integran el patrimonio de FOGADE, a fin de contribuir con el logro de su misión.
12. Efectuar otras funciones o actividades que le sean asignadas en el área de su competencia.
De conformidad con lo anterior observa esta Corte que las funciones desempeñadas por la querellante tales como Planificación, Coordinación, Ejecución, Sustanciación de expedientes y ejercer la Representación Judicial del organismo querellado son de confianza y deben ser realizadas por personal altamente calificado y con conocimientos acerca del funcionamiento interno de la Administración por lo tanto considera esta Corte que el cargo de Abogado Jefe desempeñado por la querellante es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción por lo tanto resulta ajustado a derecho la remoción de la querellante del referido cargo. Así se declara.
En virtud de lo anterior y visto que el iudex A quo no partió de un falso supuesto al considerar que la querellante no ostenta la condición de funcionario de carrera, por lo tanto esta Corte desestima las denuncias esgrimidas por la parte apelante puesto que como se declaró anteriormente la misma ingresó a la Administración en un cargo de libre nombramiento y remoción y no tenía el status de funcionario de carrera, por lo cual se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la parte querellante, ello así se CONFIRMA en los términos expuestos en la presente decisión el fallo dictado por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 23 de marzo de 2012. Así se declara.
VII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 2 de abril de 2012, por el Abogado León Benshimol, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2012, por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LILIANA MARÍA TERESA ÁLVAREZ CUMARE contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3.- CONFIRMA el fallo apelado en los términos expuestos en la presente decisión.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de enero de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
La Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
La Juez Suplente,
MIRIAM E. BECERRA. T
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2012-000830
MM/12
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario.,
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