TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2013-000099

En fecha 4 de diciembre de 2013, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado del expediente contentivo de la demanda de cumplimiento de contrato interpuesta conjuntamente con medida preventiva de embargo por la Abogada Bárbara Carolina Rodríguez Salazar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 117.240, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Asociación Cooperativa VDC 5151, R.L. inscrita ante el Registro Subalterno del Municipio Achaguas del estado Apure, en fecha 14 de julio de 2009, bajo el Nº 25, Folio 96 del Tomo 8 del Protocolo de Transcripción del presente año, contra la Sociedad Anónima EMPRESA PARA LA INFRAESTRUCTURA FERROVIARIA LATINOAMERICANA S.A. (FERROLASA), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, en fecha 27 de abril de 2007, bajo el N° 55, Tomo 77-A-SGDO.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 25 de noviembre de 2013, por el cual el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió la referida demanda y ordenó abrir el presente cuaderno separado, a los fines de decidir la solicitud de medida preventiva de embargo sobre bienes muebles, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 5 de diciembre de 2013, se designó Ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de dictar la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente cuaderno separado a la Juez Ponente.

En fecha 7 de enero de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte quedando conformada de la siguiente manera: MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia, MARISOL MARÍN R., Juez y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Suplente.

En fecha 13 de enero de 2014, esta Corte de abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LA DEMANDA INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO

En fecha 7 de diciembre de 2012, la Abogada Bárbara Carolina Rodríguez Salazar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Asociación Cooperativa VDC 5151, R.L. ejerció demanda por cumplimiento de contrato conjuntamente con medida preventiva de embargo, contra la Sociedad Anónima Empresa para la Infraestructura Ferroviaria Latinoamericana S.A., (FERROLASA), bajo los fundamentos de hecho y de derecho siguientes:

Narró, que en fecha 16 de enero de 2012, su representada celebró un contrato de transporte de cosas y apilamiento de material rocoso con la Sociedad Anónima Empresa para la Infraestructura Ferroviaria Latinoamericana S.A., indicando como fecha terminación del mismo el 12 de junio de 2012, siendo que la parte accionada incumplió en cuanto a los parámetros acordados en referencia al pago del precio del transporte, efectuado por su representada.

Explicó, que la obra pautada se inició en fecha 12 de enero de 2010, debiéndose terminar el 12 de junio de 2012, pero es el caso que al día siguiente de su inicio, la misma se paralizó por causas imputables a la parte accionada, reiniciándose el 19 de marzo de 2012, para culminarse entonces el 19 de agosto del mismo año.

Agregó, que el 19 de abril de 2012, nuevamente se paralizó la obra por voluntad y disposición de la demandada, reiniciándose el 2 de mayo, con fecha de terminación del 2 de septiembre, prorrogándose tal fecha para el día 26 de octubre, todas del 2012, respectivamente.

Relató, que en fecha 17 de septiembre de 2012, se detuvo la obra una vez más, a causa de la demandada, reiniciándose el 10 de octubre del mismo año, para una terminación el 17 de noviembre de 2012.

Sostuvo, que a su representada por el incumplimiento de la demandada se le causó un daño que se estima dentro de la presente demanda, en la cantidad de cinco millones sesenta mil quinientos veintiséis bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs 5.060.526,62).

Estableció, el monto total de la demanda en cinco millones trescientos noventa y un mil trescientos cuarenta y cinco bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 5.391.345,86), o su equivalente en unidades tributarias, a razón de noventa bolívares (Bs. 90) por cada una de ellas, para un total de cincuenta y nueve mil novecientos tres con ochenta y cuatro unidades tributarias (U.T 59.903,84).

Invocó a su favor, los artículos 2 numeral 9º, 8, 154, 1103, 1109 y 1119 del Código de Comercio, los artículos 1133, 1134, 1141, 1143, 1155, 1157, 1159,1160 y 1168 del Código Civil.

Que, su representada es acreedora legítima de la parte accionada por efectos de la deuda contenida en el contrato mencionado, el cual ha incurrido en mora respecto al que debía efectuarse, por lo que incumplió con los parámetros acordados en cuanto al pago del precio del transporte.
Solicitó, que la presente demanda sea declarada con lugar, con todos los pronunciamientos adicionales, es decir, se condene a la parte accionada en costas y que haya pronunciamiento sobre los intereses de mora y la corrección monetaria.

Por otra parte, solicitó se decrete un embargo preventivo, sobre bienes suficientes del deudor en una cantidad que satisfaga la acreencia de su representada, conforme a lo establecido en los artículos 1.099 del Código de Comercio y los artículos 591, 585, 588 y 594 del Código de Procedimiento Civil.

-II-
DE LA SOLICITUD DE EMBARGO SOBRE BIENES MUEBLES

Declarada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, mediante decisión signada bajo el Nº 2013-0876 de fecha 16 de mayo de 2013, y admitida la presente demanda mediante dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 25 de noviembre de 2013, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Empresa para la Infraestructura Ferroviaria Latinoamericana, S.A. (FERROLASA), solicitada por la representación judicial de la Asociación Cooperativa VC 5151, R.L. Al efecto observa:

Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

En ese sentido el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé lo siguiente:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma trascrita se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Ahora bien, en el presente caso la parte demandante solicitó el decreto de una medida cautelar nominada, específicamente, el embargo preventivo sobre bienes muebles de la Sociedad Mercantil Empresa para la Infraestructura Ferroviaria Latinoamericana, S.A. (FERROLASA). Ante dicha solicitud, debe indicarse que las medidas cautelares nominadas se encuentran reguladas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales resultan aplicables supletoriamente al caso de autos, por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los mencionados artículos disponen lo siguiente:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2ª El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado…”. (Negrillas de esta Corte).

En este orden de ideas, resulta conveniente traer a colación la sentencia Nº 355 de fecha 7 de marzo de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Asesores de Seguros Asegure, S.A.), la cual señaló lo siguiente:

“Estima la Sala que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza o efectos, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. En efecto, ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige al juez, para que los acuerde, que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”. (Negrillas de esta Corte).

Del análisis de las normas y de la decisión mencionada, se desprende que el otorgamiento de las medidas cautelares dispuestas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, permiten al Juzgador acordarlas en cualquier estado y grado de la causa y se encuentran sujetas a dos supuestos o condiciones concurrentes para su procedencia, a saber: i) el peligro de quedar ilusoria la ejecución de la sentencia; y ii) cuando de la pretensión principal se desprenda la posibilidad de un resultado favorable para el demandante, teniendo presente que su otorgamiento es provisorio, y por ende, sus efectos perduraran hasta tanto se decida el fondo de la controversia planteada (límite de irreversibilidad afectante de toda medida cautelar).

De esta manera, debe el Juez emprender la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, para determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe a la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez su verificación con los alegatos expuestos en el libelo y de los recaudos o elementos presentados anexos al mismo, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Por su parte, en cuanto al periculum in mora, debe señalarse que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En cualquier caso, el fundamento del peligro inminente que quede ilusoria la ejecución del fallo no puede sustentarse en enunciados, sino que se requiere que quien solicite la protección cautelar, aporte a los autos elementos de prueba suficientes que demuestren la verosimilitud de lo alegado o prima facie de la existencia de elementos que constituyan presunción grave del derecho que se reclama.

Por último, en relación a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos de conformidad con lo previsto en el supra citado artículo 104, el cual prevé evaluar los intereses generales que puedan verse afectados, resultando determinante al momento de otorgar o no la cautela solicitada, en virtud, que aun cuando procedan los requisitos o extremos legales necesarios (fumus boni iuris y periculum in mora) para que esta se acuerde, igualmente deben ser ponderados los intereses generales, observando el impacto que pueda generar tal otorgamiento en la esfera de los derechos de terceros ajenos a la controversia, todo ello en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, previsto como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, esta Corte considera oportuno traer a colación nuevamente lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 935, dictada por la en fecha 25 de junio de 2009 (caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), la cual fue objeto previo de análisis en la presente motiva, haciendo un especial énfasis en dicho criterio jurisprudencial al indicar que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate, por lo que la decisión que acuerde la cautela debe fundamentarse “…no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…” (Negrillas de esta Corte).

Así, del texto íntegro del escrito recursivo esta Corte no evidencia el argumento necesario para el estudio y otorgamiento de la cautela solicitada; no obstante y en atención a las amplias facultades del Juez contencioso administrativo que le otorga el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el fin de “…disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa…”, es obligación del Juez indagar en lo alegado por el accionante, con el fin de darle una solución apegada a la Ley y a la justicia, velando siempre por su recta aplicación a los fines de satisfacer plenamente la pretensión del justiciable.

Con base a lo expuesto, tenemos que del examen realizado por esta Corte al escrito libelar se advirtió la referencia efectuada por la demandante con relación a los gastos en que incurrió su apoderada durante la paralización de la obra que no le permitió cumplir con el objeto del contrato consistente en el “…TRANSPORTE Y APILAMIENTO DE MATERIAL ROCOSO, TIPO BALATRO, EN EL TRAMO SAN FELIPE YARITAGUA…”, no obstante de la revisión efectuada al presente cuaderno separado no consta elemento probatorio a través del cual se evidencie los pagos realizados por la Asociación Cooperativa VDC 5151, R.L., por concepto de mecánicos, ayudantes, ingeniero residente, secretaria y la correspondencia con los períodos señalados que en la demanda se señalan.

Concretamente, con relación al periculum in mora en el presente caso la parte recurrente debió realizar el señalamiento del daño alegado y en consecuencia la incertidumbre que genera en la actora el mismo, y acreditar tales daños mediante elementos probatorios que fueran acompañados para evidenciar de manera fehaciente la materialización del señalado requisito necesario para la procedencia y consecuente otorgamiento de la cautela solicitada.

Siendo ello así, esta Corte advierte que la parte actora no identifica, ni cuantifica a los efectos para demostrar la presunta materialización del aludido extremo legal para el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos. En ese sentido, no se esgrime una situación fáctica concreta y determinada por medio del cual se estime cumplido el requisito del periculum in mora.

A su vez, de los elementos que conforman el presente expediente no se observan documentales que demuestren la inminencia causada por la paralización de la obra que generó el incumplimiento del contrato, así como el efecto que pudiere causarle la multa impuesta.

Con fundamento en lo precedentemente expuesto, esta Corte considera que en esta etapa del proceso, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de naturaleza cautelar, esta Corte considera que la medida de embargo sobre bienes muebles solicitada es IMPROCEDENTE, en consecuencia, reitera que en el presente caso no se evidenció la materialización del periculum in mora; por lo que resulta inoficioso para esta instancia analizar lo relativo a los restantes supuestos de procedencia (fumus boni iuris y ponderación de intereses). Así se decide.

En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines que sea incorporado el presente cuaderno separado al expediente signado bajo el Nº AP42-G-2013-000185.

-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de embargo preventivo solicitada en la demanda de cumplimiento de contrato interpuesta por la Abogada Bárbara Carolina Rodríguez Salazar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Asociación Cooperativa VDC 5151, R.L. contra la Sociedad Anónima EMPRESA PARA LA INFRAESTRUCTURA FERROVIARIA LATINOAMERICANA S.A. (FERROLASA).

2. ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial signado bajo el Nº AP42-G-2013-000185.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de enero de dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE
La Juez Suplente,

MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AW41-X-2013-000099
MM/11

En fecha____________________________ ( ) de ______________de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ____________________________ de la (s) _____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-

El Secretario,