TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2013-000104

En fecha 17de diciembre de 2013, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, copias certificadas del expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Alfredo Jiménez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 31.696, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano EDGAR JESÚS RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 3.676.778, contra la Resolución Administrativa Nº 073/2013 dictada en fecha 14 de marzo de 2013, por la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO.

Tal remisión se efectuó de conformidad con la decisión de fecha 13 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante la cual admitió la presente demanda, ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Procurador General de la República, y al Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio Valencia del estado Carabobo y al Contralor Municipal del Municipio Valencia del estado Carabobo; asimismo ordenó abrir el presente cuaderno separado, a los fines de la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

En fecha 18 de diciembre de 2013, se designó ponente a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez ponente.

En fecha 7 de enero de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte quedando integrada de la siguiente manera: MARÍA EUGENIA MATA Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia, MARISOL MARÍN, Juez y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Suplente.

En fecha 13 de enero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 10 de diciembre de 2013, el Abogado Alfredo Jiménez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Edgar Rodríguez, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución Administrativa Nº 073/2013 dictada en fecha 14 de marzo de 2013, por la Contraloría Municipal del Municipio Valencia del estado Carabobo, con base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Señaló que el acto impugnado resolvió en cuanto a su representado que “De la actuación fiscal practicada se detectaron unos hallazgos que tienen estrecha vinculación con el ciudadano antes mencionado, en virtud del cargo desempeñado”.

Manifestó que los hallazgos detectados fueron:

“Que en fecha 21 de noviembre de 2008, mediante orden de pago 2008- 01456 de esa misma fecha, la Fundación para el mejoramiento Industrial y Sanitario de Valencia (FUNVAL), pagó la Valuación única de Cierre por Inspección de Construcción del Pozo en el Barrio Juan Germen Roscio, Parroquia Miguel Peña, Municipio Valencia, Estado (sic) Carabobo, el Ingeniero Inspector Jorge Román Ramos, con fundamento en el informe de inspección de cierre N° 1, de fecha 10 de noviembre de 2008, y el libro de obra-Inspección diaria-, ambos SUSCRITOS (MIO) por el Ingeniero inspector, en los cuales certifica que la obra se encuentra totalmente ejecutada conforme al contrato suscrito, cuando la obra no había sido culminada. Dicho pago se deriva del ‘CONTRATO DE INSPECCIÓN POR PORCENTAJE N° INSP-FUNVAL-0108-2008, suscrito el día 01 (sic) de agosto de 2008, por la Fundación Para el Mejoramiento Industrial y Sanitario de Valencia (FUNVAL), representada por su Presidente- para ese momento- Ingeniero Ramón Antonio Ramos Maike con el ingeniero Jorge Luis Román Ramos, por la cantidad de BOLÍVARES DIEZ MIL QUINIENTOS DOS CON CUARENTA Y CUATRO CEÉNTIMOS (sic) (Bs.F. 10.502,44).La referida orden de pago fue suscrita por el Ing. Rafael Augusto Viso Rodríguez, Presidente de la Fundación-para esa fecha-, el Gerente General Lic. Edgard Jesús Rodríguez Velásquez y la Jefe del Departamento de Contabilidad Lic. Verónica Álvarez Sabin. Y, (sic)” (Mayúsculas del original).

Que, “…el pago de la Valuación Única por un monto de BOLÍVARES CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 169.145,24), más deducciones por un monto de BOLIVARES ONCE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 11.487,05) y BOLÍVARES CUATRO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 4.862,24) para un total de BOLIVARES CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO CON CINCIJENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 185.494,53) tal como consta en la Orden de Pago 2008-01606 de fecha 20 de diciembre de 2008, suscrita por el Ing. Rafael Augusto Viso Rodríguez, presidente de la Fundación -para esa fecha-, el gerente general Lic Edgard Jesús Rodríguez Velásquez, y la Jefe del Departamento de Contabilidad Lic. Verónica Álvarez Sabin, a favor de la contratista COSNTRUCTORA (sic) J.S.H, sin verificar que la obra estuviera totalmente ejecutada” (Mayúsculas del original).

Adujo que, “…el ciudadano Edgard Jesús Rodríguez Velásquez, notificado en fecha 01 (sic) de noviembre de 2012, mediante oficio 01496/2012 de fecha 19 de octubre de 2013, y durante el lapso señalado en el artículo 99 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, establecido para indicar las pruebas que produciría en el acto oral y público a que se refiere el artículo 101 ejusdem, no consignó escrito alguno que contenga alegatos e indicación de pruebas; dejándose constancia de tal situación mediante auto de fecha 27 de noviembre de 2012, que corre inserto al folio 1261 del Expediente (sic) signado PDR/001/2012” (Mayúsculas del original).

Indicó que los elementos probatorios en que se basó la Administración para sancionarlo fueron los siguientes:

“1. Informe Definitivo (sic) signado DCAD 020-2009, de fecha 11 de mayo de 2009, realizado por la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría Municipal de Valencia del Estado Carabobo, (…) el cual de conformidad con el artículo 83 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, tiene fuerza probatoria mientras no sea desvirtuada en debate judicial.

2. Certificación de acta 1.095 punto N° 12 suscrita por el Ingeniero Ramón Ramos Maike en su condición de presidente de FUNVAL, mediante la cual se ratificó al Gerente General para el periodo 2008- 2009. (Folio 139 de la pieza principal IP-09-009) y corno consta de su declaración sin juramento de fecha 07 (sic) de diciembre de 2009, ‘SEGUNDA: Diga usted la fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo’. ‘CONTESTÓ: Yo comencé a trabajar en FUNVAL a mediados del mes de abril del año 96, hasta el 30 de enero del año en curso, del año 2009’ (…).

3. Orden de pago Nro 2008-01456 de fecha 21/11/2008 (sic) (…), por concepto de Pago de Valuación única de cierre por inspección de Construcción de Pozo en el barrio Juan Germán Roscio, Parroquia Miguel Peña, Municipio Valencia, Estado Carabobo, por un monto de BOLIVARES NUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 9.547,75), mas deducciones por un monto de BOLIVARES CIENTO SETENTA Y SEIS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (173,76) (sic) y BOLÍVARES SETECIENTOS SETENTA Y SIETE CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs.777,96) para un total de BOLIVARES DIEZ MIL QUINIENTOS DOS CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 10.502,44).

4. Voucher de Cheque Nº 5221 de fecha 21-11-2008 (sic) (folio 123 del Cuaderno Separado IP-09-09-CS-01, por concepto de Pago de Cuaderno Separado IP-09-009-CS-01, por concepto de Pago de Valuación única de Cierre por Inspección de Construcción de Pozo en el Barrio Juan Germán Roscio, Parroquia Miguel Peña, Municipio Valencia, Estado (sic) Carabobo, a favor del Ciudadano Jorge Luis Román Ramos, por un monto de BOLIVARES (sic) NUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 9.547,75), monto este que resultó luego de haberse realizado las deducciones por un monto de BOLIVARES (sic) CIENTO SETENTA Y SEIS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 176,73) y BOLIVARES (sic) SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE CON NOVEMTA (sic) Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 777,96) al monto total de BOLIVARES (sic) DIEZ MIL QUINIENTOS DOS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 10.502,44).

5. Recibo Suscrito por el Ing. Jorge Román, de fecha 10-11-2008 (sic) por concepto de Cancelación de Valuación Nº 1 (Cierre) referente al Contrato de Inspección Nº INSP-FUNVAL-0108-2008 por un monto de BOLIVARES DIEZ MIL QUINIENTOS DOS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 10.502,44) (…)

6. Factura Nº 0259 y Nº de Control 00-0009 de fecha 10-11-2008 (sic), descripción Cancelación de valuación Nº 1 (Cierre) referente al contrato de Inspección Nº INSP-FUNVAL-0108-2008 a nombre de la Fundación Para el Mejoramiento Industrial y Sanitario de Valencia, por un total de BOLIVARES DIEZ MIL QUINIETOS (sic) DOS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs 10.502,44) (…)

7. Declaración sin juramento de fecha 07 (sic) de diciembre de 2009, pregunta ‘CUARTA: Reconoce su firma en las Ordenes de Pago Nº 2008-01456 y 2008 -01606, de fechas 21 de noviembre de 2008 y 20 de diciembre de 2008, respectivamente, mediante las cuales se pagó la valuación única de cierre por inspección de la Construcción de Pozo en el Barrio Juan Germán Roscio, Parroquia Miguel Peña Municipio Valencia, Estado Carabobo, y la valuación N° 01 por Construcción de Pozo en el Barrio Juan Germán Roscio, Parroquia Miguel Peña, Municipio Valencia, Estado Carabobo, inserta al folio ciento veinticinco (125) y respectivamente, del Cuaderno Separado IP-09-009-CS-01, las cuales presentó a su vista’ ‘CONTESTO’ Claro si, si señor es la media firma’ (…)

8. Orden de Pago Nro. 2008-01606 de fecha 20-12-2008 (sic) por concepto de pago de valuación N° 01 de Construcción del Pozo en el Barrio Juan Germán Roscio, Parroquia Miguel Peña, Municipio Valencia estado Carabobo, por un monto de BOLIVARES (sic) CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 164.145,24) mas deducciones por un monto de BOLIVARES (sic) ONCE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE CON CINCO CÉNTIMOS (Bs 11 487,05), y BOLIVARES (sic) CUATRO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (4.862,24) para un total de BOLIVARES CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 185.494,53) (…)

9. Voucher N° 5.372 de fecha 20-12-2008 (sic), por un concepto de Pago de Valuación N° 01 por Construcción del Pozo en el barrio Juan Germán Roscio; parroquia Miguel Peña, Municipio Valencia, del Estado (sic) Carabobo, a favor de la Constructora J.S.H., C.A, por un monto de BOLIVARES (sic) CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs.169.145,24) monto este que resultó luego de haberse realizado las deducciones por un monto de BOLIVARES (sic) CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE CON CINCO CÉNTIMOS (Bs.11.487,05) y BOLIVARES (sic) CUATRO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 4.862,24) al monto total de BOLIVARES (sic) CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.185 494 53) (…)

10. Declaración sin juramento de fecha 07 (sic) de diciembre de 2009, pregunta ‘QUINTA’ Describa el Procedimiento utilizado en el Departamento de Administración de la Fundación Para el Mejoramiento Industrial y Sanitario de Valencia (FUNVAL), aplicado para el momento que usted se desempeñó como Gerente General, para proceder al pago de las valuaciones ‘CONTESTO’ Una vez recibido el expediente de la valuación previamente revisado por el Departamento de Ingeniería y previamente ordenado el pago por el Presidente de la Fundación, procedíamos a emitir la orden de pago Una vez cumplido con estos procedimientos, la Orden de Pago, conjuntamente con el cheque, eran remitidos al gerente General para su revisión y firma, tanto la orden como el cheque…” (Mayúsculas del original).

Adujo que la Administración en cuanto a los supuestos de responsabilidad administrativa establecidos en el artículo 91 numeral 7 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal consideró que al suscribir las órdenes de pago supra citadas no logró desvirtuar los hechos imputados.

Señaló que, el cargo que desempeñó su representado fue el de Gerente General en la Fundación para el Mejoramiento Industrial y Sanitario de Valencia cuyas funciones se encuentran establecidas en el artículo 15 de la Ordenanza que regula dicho organismo las cuales estaban dirigidas según sus dichos “…a mantener y realizar las tareas Administrativas gerenciales de la Fundación y supervisar que se cumplieran las disposiciones legales y procedimentales en las áreas de contabilidad y presupuesto, la elaboración de los cheques y las órdenes de pago solicitadas por el presidente de la Fundación y a su Junta Directiva, a quien le corresponde exclusivamente la Dirección y Administración de la Fundación…”.

Afirmó que la Ordenanza que regula a la Fundación en su artículo 14 establece que entre las funciones del Presidente de la misma se encuentran “Firmar, conjuntamente con el gerente general u otra persona autorizada, los contratos, cheques, pagares o cualquier otro documento cambiario o mercantil en nombre y representación de la Fundación”.

Señaló que la Contraloría Municipal del Municipio Valencia del estado Carabobo le impuso una sanción de multa por un monto de quinientas cincuenta unidades tributarias (550 U.T) y se le formuló un reparo por la cantidad de treinta y siete mil ochocientos cincuenta y seis bolívares con cero dos céntimos (Bs. 37.856,02) teniendo como único fundamento que su representado firmó dos órdenes de pago sin verificar que la obra estuviera totalmente ejecutada.

Argumentó que no era de la competencia de su representado la verificación, supervisión o toma de decisiones en cuanto a la selección de contratistas, adjudicación de obas, verificación de antecedentes de las contratistas, así como tampoco de la contratación del personal de ingeniería para la supervisión de las obras, puesto que, según la ordenanza y el organigrama de la Fundación, estas atribuciones eran de la única competencia de la Junta Directiva, el Presidente y la Dirección de Ingeniería.

Alegó que “…la sanción impuesta a mi representado fue a decir de la Resolución Administrativa única y exclusivamente por haber firmado dos órdenes de pago, a este respecto debo señalar que de las funciones de mi representado de conformidad con la Ordenanza Municipal antes señalada era la de firmar conjuntamente con el Presidente de la Fundación y otra persona de la Junta Directiva los cheques y las órdenes de pago, pero ello ocurría si la Junta Directiva y el Presidente previamente autorizaba la emisión de la orden de pago y del cheque respectivo, es decir NUNCA mi representado realizaba órdenes de pago ni emitía cheques, sin la previa autorización de la Junta Directiva y del Presidente” (Mayúsculas del original).

Que, su representado “… procedió a firmar las órdenes de pago y el cheque para el pago de la obra en virtud de que la misma fue autorizada por la Junta Directiva, el Presidente y por el departamento de ingeniería, que mediante un informe, señaló que la obra estaba concluida, tal como se demuestra en el informe de cierre número ,1 de fecha 10 de noviembre de. 2008 y en el libro de inspección diaria, ambos suscritos, por el Ingeniero Inspector en los cuales certificaba que la obra estaba concluida, en razón de ello es que mi representado procede a firmar las órdenes de pago, para así cumplir con las funciones que tiene atribuida por mandato de la ordenanza, pero inexplicablemente la resolución Administrativa sanciona a mi representado por haber firmado dos órdenes de pago sin que la obra estuviera concluida, lo cual es totalmente falso puesto que mi representado firmó las órdenes de pago por cuanto el ente competente para ello como lo es el Ingeniero Inspector y el departamento de Ingeniería mediante informe escrito señalaron que la obra estaba concluida, no puede pretender los investigadores que mi representado asuma el papel de Ingeniero Inspector cada vez que fuese a firmar una orden de pago, en la Administración Pública cada funcionario tiene sus funciones y responde personalmente por sus responsabilidades, y si la obra estaba o no terminada, no era competencia de mi representado, razón por la cual la resolución administrativa sancionatoria en contra de mi representado viola flagrantemente su derecho a la defensa y el debido proceso…”.

Denunció que el acto impugnado adolece de falta de motivación puesto que –a su decir- no cumplió con los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto la Administración sólo se limitó a concluir que su representado suscribió los dos órdenes de pago no logrando desvirtuar los hechos imputados lo cual según sus dichos le impone a su representado la carga de demostrar los hechos imputados, siendo esa responsabilidad de la Administración violando con ello el derecho a la defensa y al debido proceso.

Aunado a ello afirmó que la Administración incurrió en omisión de pronunciamiento acerca de los alegatos esgrimidos por su representado y las pruebas promovidas las cuales no fueron sustanciadas ni admitidas.

Solicitó medida cautelar de suspensión de efectos “…con fundamento a las razones de ilegalidad e inconstitucionalidad antes alegadas. Los evidentes vicios denunciados que afectan el acto administrativo impugnado, no justifica de ninguna manera que mi representada tenga que pagar la multa y el reparo ordenados en el acto recurrido”.

Fundamentó la presente demanda en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 9, 18, 19, y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y solicitó se declarar con lugar la presente demanda.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia para conocer del presente recurso por el juzgado de Sustanciación de esta Corte mediante decisión de fecha 13 de diciembre de 2013, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte actora y al efecto, se observa:

Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

En ese sentido el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé lo siguiente:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma anteriormente trascrita, se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: 1) el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, 2) la presunción grave del derecho que se reclama y 3) la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Es por ello, que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa. Así tenemos que:

El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.

En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.

Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se estableció lo siguiente:

“(…) Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada ‘teniendo en cuenta las circunstancias del caso’.
Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…”.

De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso.

En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción del buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (Vid. Sentencia Nº 3390, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.).

En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009, (caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:

“(…) De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…” (Negrillas de esta Corte).

De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el Juzgador pueda crearse la convicción de la presunción grave de la existencia del perjuicio alegado.

Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna, entendemos que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la tutela judicial efectiva, que además resulta una medida cautelar nominada en el ámbito de la jurisdicción especializada. El otorgamiento de ésta acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluye implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo el cual para que sea acordado en sede jurisdiccional se encuentra sujeto de los dos elementos antes mencionados, a saber el fumus boni iuris y el periculum in mora, respectivamente.

Ahora bien, ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al periculum in mora que el solicitante tiene la carga de alegar y probar el presunto daño alegado, en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable o de difícil reparación, ambos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora e igualmente se debe ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su proposición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto demandado, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la proposición de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

Con fundamento en los criterios anteriormente expuestos y circunscribiéndonos al caso de autos, se observa que la Representación Judicial del ciudadano demandante, alega como fundamento de su pretensión cautelar “…con fundamento a las razones de ilegalidad e inconstitucionalidad antes alegadas. Los evidentes vicios denunciados que afectan el acto administrativo impugnado, no justifica de ninguna manera que mi representada tenga que pagar la multa y el reparo ordenados en el acto recurrido”.

Ahora bien, debe esta Corte en virtud del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva estudiar la procedencia de dicha medida de conformidad con lo denunciado en el escrito recursivo y los recaudos cursantes en el presente cuaderno separado.

- Del Periculum in Mora

En tal sentido, sobre el argumento expuesto por la parte demandante, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, y exige que el daño producido por el acto administrativo demandado sea un daño cierto mas no eventual, lo cual no se evidencia en el presente caso, dado que de los documentos proporcionados por la parte actora dentro de su escrito recursivo como lo son copias simples del acto impugnado, por lo que no es factible presumir que el daño causado por el acto cuya nulidad se pretende fuese irreparable, adoptando una actitud pasiva en cuanto a las pruebas para demostrar el cumplimiento de dicho requisito con el objeto de fundar en el Juez la necesidad de otorgar una protección mediante la tutela cautelar.

En efecto, del extracto del escrito demandado supra citado, se observa que la suspensión de efectos solicitada por la parte demandante se fundamenta sólo en los vicios en que presuntamente adolece el acto impugnado sin ningún tipo de argumentación adicional que motive dicha solicitud, aunado a que como ya se expresó, la parte actora no consignó prueba alguna que creara la convicción de esta Corte que la no suspensión de los efectos aquí solicitada le acarrearía un daño irreparable al demandante.

Es por tales motivos, y -se reitera- que al no haber elementos que demuestren que la ejecución del acto administrativo demandado, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica del ciudadano Edgar Jesús Rodríguez Velázquez, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto) ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarada Con Lugar la demanda de nulidad interpuesta, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del demandante y por ende, en esta fase cautelar, que sean susceptibles de producir en esta sentenciadora, la convicción de la necesidad de protegerlo preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se decide.

Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos realizada por la Representación Judicial de la parte demandante. Así se decide.

En consecuencia, esta Corte ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2013-000481 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la demanda de nulidad interpuesta por el Abogado Alfredo Jiménez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano EDGAR JESÚS RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ, contra la Resolución Administrativa Nº 073/2013 dictada en fecha 14 de marzo de 2013, por la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO.

2. ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2013-000481 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión, cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de enero de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
La Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE
La Juez Suplente,

MIRIAM E. BECERRA. T

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AW41-X-2013-000104
MM/13

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

El Secretario.,