JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE N° AW41-X-2013-000107

En fecha 13 de enero de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte remitió el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada de manera conjunta en la demanda de nulidad interpuesta por el Abogado Víctor Hugo Rodríguez Goya, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 4.881, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano OTTAVIO COFFARO DI PASQUALE, titular de la cédula de identidad Nº 8.458.736, contra el acto administrativo de fecha 10 de junio de 2013, emanado de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE AUDITORÍA FISCAL DE PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A.

Dicha remisión, se efectuó en virtud de la decisión dictada en fecha 19 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante la cual i) declaró la competencia de este Órgano Jurisdiccional para el conocimiento del presente asunto; ii) Admitió la demanda de nulidad interpuesta; iii) Ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Procurador General de la República y Director Ejecutivo de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, respectivamente; iv) Acordó abrir el presente cuaderno separado, a los fines del pronunciamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en los artículos 69 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; v) Ordenó solicitar el expediente administrativo del presente asunto al ciudadano Director Ejecutivo de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A. y; vi) Ordenó la remisión del expediente principal a esta Corte, a los fines que se fijara la oportunidad para la audiencia de juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ello una vez que constara las notificaciones correspondientes.

En fecha 17 de enero de 2014, se designó Ponente a la Juez Suplente MIRIAM E. BECERRA. T., a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines que dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha, se pasó el presente cuaderno separado a la Juez Ponente.

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido, previa las consideraciones siguientes:


-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 17 de diciembre de 2013, la Representación Judicial del ciudadano Ottavio Coffaro Di Pasquale, interpuso la demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo de fecha 10 de junio de 2013, emanado de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., en los términos siguientes:

Manifestó, que “…la ilegitimidad de los dos empleados de PDVSA (sic), ciudadanos RAÚL A. SOTO M. y RAMON (sic) TORRES, quienes en sus respectivos momentos han actuado en el procedimiento administrativo objeto de esta impugnación en su supuesto carácter de Directores de Auditoría Fiscal de PDVSA (sic)” (Mayúsculas de la cita).

Señaló, que “…para designar a algún funcionario de PDVSA (sic) a los fines de que ocupe la posición de Director de Auditoría Fiscal de esa empresa, ese nombramiento debe ser efectuado por el (sic) máxima autoridad jerárquica de la misma, vale decir, por la Junta Directiva a través de su Presidente o de la persona que aquélla hubiere específicamente designado, y, en todo caso, precedida esa designación por un concurso público” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…no fueron designados para ejercer ése cargo de Director de Auditoría Fiscal de PDVSA (sic) por la máxima autoridad jerárquica de PDVSA (sic), sino que su nombramiento les fue efectuado por el Comité de Recursos Humanos de PDVSA (sic), el primero de ellos en la reunión de dicho Comité N° 2006-8, y el segundo en la reunión N° 2008-24 de fecha 17 de septiembre de 2008, y, además, sin que para sus designaciones se hubiera dado cumplimiento al previo concurso público exigido en los dispositivos del ordenamiento jurídico transcritos supra” (Mayúsculas de la cita).

Indicó, que “Un aspecto adicional que merece ser comentado en relación con la ilegitimidad de los dos antes nombrados funcionarios que han actuado como Directores de Auditoría Fiscal de PDVSA (sic), es que las Gacetas Oficiales Nos. 39.389, 39.876 y 39.924, mencionadas en el AUTO DECISORIO, evidencian, precisamente, que para la designación del ciudadano RAMON (sic) TORRES no se cumplió con el requisito del concurso público…” (Mayúsculas de la cita).

Alegó, que “…esos funcionarios así elegidos son ilegítimos, y todas las actuaciones efectuadas por ellos son nulas debido a que fueron hechas con usurpación de funciones, en un todo de conformidad con lo establecido por los artículos 25 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 19, ordinal (sic) 4° (sic), de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y 26, aparte in fine, de la Ley Orgánica de la Administración Pública”.

En razón de lo anterior, adujo el vicio de “…incompetencia grave y manifiesta, e insubsanable (…) conforme lo previsto en los términos del artículo 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública en concordancia con el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Manifestó, que su representado “…promovió en su descargo un cúmulo de documentos mediante los cuales quedó sobradamente demostrado que él, en ningún momento, participó en el conflicto ocurrido en el país entre diciembre de 2002 y marzo de 2003, y que durante ese señalado período jamás dejó de ejercer cabalmente sus funciones de Director de Ingeniería Proyectos de BARIVEN, salvo en los días que estuvo de viaje fuera del país con motivo de sus vacaciones, las cuales interrumpió y anticipadamente se reincorporó a sus funciones” (Mayúsculas de la cita).

Que, su mandante “…no tuvo participación alguna en los eventos ocurridos entre diciembre de 2002 y marzo de 2003, ni incurrió en conductas de abandono de su puesto de trabajo, ni de sus funciones y deberes, situaciones éstas, respecto de las cuales tampoco hay evidencia alguna en autos, salvo las presunciones inculpatorias que quedaron sobradamente desvirtuadas con el cúmulo de pruebas aportadas por COFFARO, y por la propia Gerencia de Investigaciones de la Dirección de Auditoría Fiscal de PDVSA (sic)” (Mayúsculas de la cita).

Señaló, que “…no es racionalmente lógico que se le hubiera imputado responsabilidad alguna por los hechos ocurridos durante el período antes señalado, ni que se le inculpara por sus actuaciones, las cuales —según la nombrada Dirección de Auditoría— resultaron presuntamente violatorias de los supuestos contemplados en los numerales, 29 y 2 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de Control Fiscal, y en los literales a) y b) del artículo 10 de las Normas Generales de Control Interno emitidas por la Contraloría General de la República, dirigidos a los niveles Directivos, Gerenciales, incluidos los niveles Supervisorios (sic), porque tal como COFFARO lo alegó y fehacientemente demostró, es absolutamente imposible que él hubiera sido partícipe de la citada rueda de prensa, debido a que se encontraba de viaje fuera de Venezuela, de lo cual se deduce, además, que su nombre no podía haber aparecido, como en verdad no apareció, mencionado en la noticia publicada en el diario El Nacional del 18 de diciembre de 2002” (Mayúsculas de la cita).

Mencionó, que no consta que se hubiese hecho análisis alguno, “…ni valorado para haber admitido o desechado las probanzas oportunamente consignadas, así como sin considerar —y ni siquiera mencionar— la declaración indubitable hecha por su propia Gerencia de Investigaciones, contenida en la página 581/1824 del Informe de Resultados de fecha 25 de junio de 2008, a la cual se hizo referencia con anterioridad, y, finalmente, sin siquiera explanar las razones por las cuales consideró que ninguno de esos alegatos y probanzas lograron desvirtuar los señalados Elementos de Convicción, lo cual necesariamente implicó que el AUTO DECISORIO proferido, con el que se le imputaron responsabilidades a COFFARO, está viciado de INMOTIVACION, violando así el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Mayúsculas de la cita).

Citó, que es falso que su representado “…hubiera incumplido sus obligaciones como Director de Ingeniería y Proyectos de BARIVEN (sic); o que hubiera asumido '...conductas contrarías a los deberes de vigilancia y ejecución permanente y continua de las funciones que tenía a su cargo...'; o que hubiera participado en modo alguno en los sucesos ocurridos en el país entre diciembre de 2002 y marzo de 2003; o que, finalmente, hubiera asumido conductas negligentes en relación con la protección y salvaguarda de de los bienes y derechos de PDVSA (sic) y filiales” (Mayúsculas de la cita).

Solicitó, que se sirviera en declarar “…la nulidad del AUTO DECISORIO aquí impugnado, por la gravedad de la violación constitucional que significa el quebrantamiento de [la presunción de inocencia] de COFFARO y del falso supuesto de hecho en que se incurrió en el referido AUTO DECISORIO al sancionarlo sin que de autos conste la existencia de prueba plena de su responsabilidad en los hechos que se le imputan” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Dijo, que el acto demandado está viciado de inmotivación por silencio de pruebas, dado que la parte pasiva del proceso, fundamentó “…para ello, únicamente, en los dos Elementos de Convicción transcritos en el Capítulo precedente -ambos específicamente referidos a la supuesta presencia de él en la rueda de prensa transmitida por Globovisión el 17 de diciembre de 2002— pero omitiendo toda mención y análisis a la expresa declaración exculpatoria que consta en el expediente administrativo de esta causa, efectuada por la Gerencia de Investigaciones de la Dirección de Auditoría Fiscal de PDVSA (sic), en la página 581/1824 de su INFORME DE RESULTADOS de fecha 25 de junio de 2008, el cual forma parte del Expediente No. Petróleos de Venezuela-00001-2003…” (Mayúsculas de la cita).

Adujo, la violación al debido proceso y derecho a la defensa, dado que se le sancionó a su defendido que “…sin haber determinado cuál era la conducta del buen padre de familia que a COFFARO concretamente correspondía cumplir como Director de Ingeniería y Proyectos de BARIVEN (sic); y, en segundo término, al sancionarlo sin prueba alguna en su contra y por un motivo que no cabe en ninguno de los supuestos legales a que se contraen los referidos artículos 91 y 94, [de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal], por lo que violó otra de las garantías del debido proceso, como lo es el de la de la tipicidad de las penas o sanciones, a que se refiere el numeral 6, del artículo 49, constitucional” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Indicó, que “…todos los imputados en el procedimiento administrativo que culminó con el AUTO DECISORIO objeto de esta impugnación, independientemente de si se encontraban fuera del país, o si estaban en Venezuela pero no participaron en la rueda de prensa transmitida por Globovisión el 17 de diciembre de 2002, de todos modos tienen comprometida su responsabilidad como si hubieran estado presentes en ese acto, a menos que hubieran efectuado un desmentido durante los siguientes días en los medios de comunicación (…) [por lo que] Tal forma de imputación objetiva, no cabe en este tipo de procedimiento y, por ende, la misma carece de valor…” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Que, “…en el AUTO DECISORIO no se dio respuesta expresa, positiva y precisa con a (sic) este referido planteamiento, y con ello transgredió lo dispuesto por el artículo 243, ordinal 5°, del Código de Procedimiento Civil, con la consiguiente nulidad del referido AUTO DECISORIO a tenor de lo previsto por el artículo 244 ejusdem, dispositivos éstos de aplicación supletoria al presente procedimiento según el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa” (Mayúsculas de la cita).

Alegó, que se le declaró a su representado la responsabilidad administrativa de conformidad con lo establecido en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, “…pero no se indica cuáles son los hechos, acciones u omisiones incurridos por él que encuadran en uno o más de los supuestos generadores de responsabilidad administrativa descritos en los 29 numerales del citado artículo 91, ni se expresan las razones por las cuales se le aplica a OTTAVIO COFFARO la responsabilidad administrativa prevista en el artículo 92 ibidem” (Mayúsculas de la cita).

Con base a lo precedente, señaló que “La referencia genérica a una norma que contiene varios y diferentes supuestos de faltas administrativas, tratándose de hechos personales, sin determinar en concreto el supuesto en el cual se subsumen tales hechos, causa grave indefensión, por la no indicación de los motivos del acto en cuestión, en razón de que coloca al afectado en la incompresible situación de tener que demostrar todos y cado uno de los supuestos de la norma, siendo incluso, como ocurre en el presente caso contrarios y contradictorios…”.

Adujo, que “…adicionalmente, a OTTAVIO COFFARO DI PASQUALE se le aplica la multa prevista en el artículo 94 de la aludida Ley, pero sin indicar en el AUTO DECISORIO en cuál de los supuestos descritos en los 6 numerales de este citado artículo se encuadran los hechos, acciones u omisiones por los que se le está sancionando” (Mayúsculas de la cita).

Reseñó, que “…para culminar el rosario de violaciones referentes a la indefensión causada por la inmotivada declaratoria de presunta responsabilidad administrativa de OTTAVIO COFFARO, se denuncia que en el AUTO DECISORIO aquí impugnado se estableció que en conformidad con el artículo 103 ejusdem, las sanciones le fueron impuestas tomando en consideración '...las circunstancias agravantes contenidas en los literales 'c' y 'd', y las circunstancias atenuantes previstas en el numeral 1, ambas tipificadas en el artículo 66 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República...', pero no indica a cuál o cuáles de esas circunstancias agravantes se refiere, o cuáles hechos concretos las constituyen, ni cuáles fueron consideradas en concreto como agravantes por ese órgano contralor a los efectos de la gradación de la sanción impuesta. Inmotivación ésta que agrava la indefensión de OTTAVIO COFFARO…” (Mayúsculas de la cita).

Además, señaló que por lo que respecta a la declaración civil de su representado, “…la sanción que por tal declaratoria le fue impuesta se hizo con base en lo establecido por los artículos 85 y 90 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y 1.185 del Código Civil, pero sin definir en ninguna parte del AUTO DECISORIO cuáles hechos, acciones u omisiones incurridos directa y específicamente por mi nombrado poderdante fueron los que causaron los daños que se pretende sean resarcidos por él” (Mayúsculas de la cita).

Asimismo, adujo que “…aún en el supuesto negado que [el] concepto del 'buen padre de familia' fuere aplicable en cualquier caso, ocurre que para llegar a concluir que algún sujeto obligado pudo asumir una conducta contraria a la que debe tener un 'buen padre de familia', es necesario primeramente determinar, en concreto, cuáles de sus obligaciones exigían una conducta que va más allá de la simple atención. Es decir, qué acto dejó de hacer o qué acto no debió hacer, cuestión ésta que no se señala en el AUTO DECISORIO aquí impugnado” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Denuncio, que “…el AUTO DECISORIO violó el artículo 1.399 del Código Civil y el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y 100 y 102 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y, por ende, violó el principio de la carga de la prueba a que se contrae al artículo 506 del citado Código, que conforme el numeral 1 del artículo 49, de la Constitución, es una de las garantías fundamentales del debido proceso” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…la violación del debido proceso de mi representado es ostensible cuando se le responsabiliza por el daño al patrimonio de PDVSA y sus empresas filiales, ya que en verdad él no era Presidente ni Director dé PDVSA ni de las otras filiales distintas a BARIVEN, de la cual sí era su Director de Ingeniería y Proyectos; así como tampoco se determina si él causó algún daño específico a BARIVEN, el cual en concreto sí pudo haberle sido imputable, pero que en todo caso ello no se hizo” (Mayúsculas de la cita).

Denuncio, la violación del derecho a la igualdad y a la no discriminación ante la Ley, en que presuntamente incurrió la Dirección de Auditoría Fiscal de la empresa estatal demandada, en el auto decisorio impugnado en autos, pues, a su decir, se incurrió en tal violación “…al resolver de manera totalmente diferente la situación de dos empleados de alto nivel, de nivel jerárquico similar, y quienes laboraban, cada uno de ellos, en empresas filiales de PDVSA” (Mayúsculas de la cita).

Al respecto, señaló los hechos acaecidos que se llevaban en contra de un ciudadano cuyo nombre es Mauricio Di Girolamo, mediante los cuales, a su decir, “…son básicamente similares a los narrados por COFFARO con anterioridad en el presente escrito, quien como ha quedado dicho, para la época ocupaba el cargo de Director Gerente de BARIVEN” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…no obstante la gran similitud que existió tanto en los cargos de ellos como en los hechos descritos por ambos ciudadanos, en el AUTO DECISORIO (págs. 1331, 1332 y 1548) se resolvió ABSOLVER de toda responsabilidad al ciudadano MAURICIO DI GIROLANO, en tanto que, por el contrario, en dicho documento (págs. 1380 y 1381) se estableció que COFFARO sí era responsable administrativa y civilmente, y se le impusieron las sanciones…” (Mayúsculas de la cita).

Finalmente, solicitó de manera conjunta con la demanda de nulidad, medida cautelar de suspensión de efectos, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aduciendo también que dicha solicitud la hace “…habida consideración del buen derecho que debe amparar a mi representado por la gravedad de los varios vicios, detallados en este libelo, de los cuales adolece el AUTO DECISORIO aquí impugnado…” (Mayúsculas de la cita).


-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión dictada en fecha 19 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Judicial para conocer de la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, en contra del acto administrativo de fecha 10 de junio de 2013, emanado de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la referida medida cautelar solicitada y a tales efectos, observa lo siguiente:

Las medidas cautelares persiguen asegurar provisionalmente, el derecho o interés que se trate, de acuerdo a la situación jurídica infringida, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

En ese sentido, se observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

“Artículo 104. A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante” (Destacado de esta Corte).

Conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo; ii) la presunción grave del derecho que se reclama y; iii) la adecuada ponderación del interés público involucrado.
De modo que, el Juez contencioso administrativo debe fundamentar su decisión cautelar, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.

En tal sentido, la suspensión judicial de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.

Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia del acto administrativo, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo impugnado.

Ello así, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha sido expuesto por la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte verosímil, mediante un análisis basado en un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor de la parte solicitante de la medida cautelar sobre el derecho deducido en el proceso principal (Vid. MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).

En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad a derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la Suspensión de la Eficacia del Acto Administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, es preciso indicar que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.

Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del Juez, como resultado que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y que éste es irreversible o de difícil reparación.

Por último, de conformidad con lo previsto en la norma ut supra citada, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre las partes del proceso, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

De modo que, esta Corte procede a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada por la parte actora, respecto del acto administrativo contenido en el auto decisorio del expediente Nº DR-002-2008, de fecha 10 de junio de 2013, emanado de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., mediante el cual se le declaró al ciudadano Ottavio Coffaro Di Pasquale, “…la responsabilidad administrativa (…) en su condición de Director Gerente de Ingeniería y Proyectos [de BARIVEN-PDVSA, por lo que se acordó] imponer[le] multa de manera individual equivalente a SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO UNIDADES TRIBUTARIAS (795 UT), (…) por la cantidad de once millones setecientos sesenta y seis mil bolívares (11.766.000,00), equivalentes a once mil setecientos sesenta y seis bolívares fuertes (Bs. 11.766,00), en atención al valor de la unidad tributaria establecida en catorce mil ochocientos bolívares (Bs. 14.800), vigente para el momento en el cual sucedieron los hechos en el presente procedimiento, según providencia emanada del SENIAT, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.397, de fecha cinco (5) de marzo de dos mil dos (2002)”. (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

En igual sentido, se observa del auto decisorio demandado que “De conformidad con los artículos 85 y 90 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, así como el artículo 1.185 del Código Civil, se declar[ó] la responsabilidad civil por el daño causado al Patrimonio de Petróleos de Venezuela, S.A., por la cantidad total de diecinueve mil cuatrocientos sesenta y tres millones novecientos cincuenta mil bolívares actuales (sic), sin céntimos (bs. 19.463.950.000,00), siendo el monto individual a reparar correspondiente al ciudadano Coffaro Octavio (sic) (…) la cantidad de ciento dieciocho millones ochenta y siete mil doscientos un bolívares con tres céntimos (118.087.201,03), por todos los daños ocasionados a la Industria Petrolera Nacional, por ende al Patrimonio Público, durante las actividades realizadas en el llamado Paro Petrolero diciembre 2002 – marzo 2003” (Corchetes de esta Corte).

Visto lo anterior, a esta Corte le corresponde de seguidas, pasar a realizar el estudio de los requisitos de procedencia que en general establece la doctrina y la jurisprudencia para las medidas cautelares, a saber el periculum in mora o el peligro de daño de imposible o de difícil reparación y, el fumus boni iuris o la apariencia de buen derecho, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la procedencia del proveimiento de la medida cautelar en referencia.

Así las cosas, con respeto al requisito concerniente al periculum in mora o daño de difícil o imposible reparación, resulta necesario destacar que a los fines de la determinación del mismo, el cual se requiere como señala la doctrina, la indagación y comprobación de la certeza del daño, pues, se requiere una actividad probatoria de parte del demandante que solicita la suspensión, debiendo probar que los daños y perjuicios son realmente irreparables o de difícil reparación y que esos daños se derivan precisamente de la ejecución del acto administrativo (Vid. Chinchilla Marín, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, pág. 43).

En ese orden de ideas, debe precisarse que tal y como ha sido establecido por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para el cumplimiento de este requisito “…no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar ‘…un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia…’ artículo 585 Código de Procedimiento Civil” (Destacado de esta Corte) (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Número 1.595, de fecha 6 de julio de 2000, caso: Corporación Cabello Galvez C.A. contra el Ministerio de Justicia).

Asimismo, se debe destacar que tal y como fue señalado con anterioridad, constituye una característica fundamental a considerar para la declaratoria de la configuración del requisito in commento, el carácter de irreparabilidad o de difícil reparación del daño o perjuicio que pudiese causarse en la esfera jurídica del solicitante en autos de la protección cautelar, es decir, entendido ampliamente como la presunción grave del temor al daño que pudiera ocasionarse por el transcurso del tiempo o la espera de una decisión de mérito en el juicio.

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señaló mediante sentencia Nº 01176, de fecha 5 de agosto de 2009, caso: “C.N.A. de Seguros La Previsora contra el Ministerio del poder Popular para la Economía y Finanzas”, lo siguiente:

“En relación al periculum in mora, observa la Sala que la recurrente se limitó a invocarlo, sin probar que la situación jurídica lesionada con la ejecución del acto impugnado no podrá ser restablecida con la sentencia definitiva, o que la dificultad de su reparación reviste tal entidad, que resultará imposible restituir los bienes jurídicos eventualmente conculcados por el acto recurrido.
En este sentido, corresponde indicar que para pedir la medida debió probar el periculum in mora, pero en cambio la representación judicial de la empresa recurrente sólo se limitó a indicar que '…la ejecución del [acto recurrido], causa una disminución patrimonial, que es susceptible de causar graves e irreparables perjuicios a [su] representada, sobre todo considerando que la multa impuesta es elevada'; sin traer prueba alguna del alegado daño (…).
Al respecto, debe aclararse que no basta con indicar que la ejecución del acto causará un perjuicio, sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva. (…)” (Corchetes de la cita).

De la sentencia parcialmente transcrita, se logra desprender que para la acreditación del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del Juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación, eso sí con la plena carga de probar lo aducido como daño inminente ante tal situación creada por el acto administrativo que se demanda la nulidad ante esta Instancia Jurisdiccional.

Ahora bien, estima esta Corte prima facie y sin perjuicio de los argumentos y elementos de pruebas que sean incorporados al proceso por las partes, que en el presente asunto la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., en el acto administrativo impugnado, procedió a declarar la responsabilidad, tanto administrativa, como civil del ciudadano Ottavio Coffaro Di Pasquale, ello de conformidad con lo estipulado en la normativa dirigida a establecer tales responsabilidades, dentro de las cuales se encuentran la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, su Reglamento y el Código Civil, respectivamente, como se citó supra.

Destacado lo anterior, es de mencionar que se erige como un deber hacia la parte actora, por un lado, probar en qué forma el pago de una multa le causaría un daño irreparable a su esfera jurídica y, por el otro, demostrar cómo, en el supuesto que sea procedente su pretensión en la sentencia definitiva, el reintegro de la cantidad pagada a la Administración, no serviría para subsanar el eventual perjuicio que pudiera sufrir.

En este contexto, esta Corte en virtud de lo establecido anteriormente en esta motiva, observa que siendo necesaria la carga probatoria por parte de quien aduce un hecho irreparable o de difícil reparación en la solicitud de medida cautelar, daño este que debe ser cierto mas no eventual, lo cual no se evidencia en el presente caso, dado que la parte actora no proporcionó a este Órgano Judicial, documentación alguna que haga presumir que el daño fuese irreparable, adoptando una actitud pasiva en cuanto a la actividad probatoria in commento, a los fines de demostrar el cumplimiento de dicho requisito, dado que sólo se limitó en solicitar medida cautelar de suspensión de efectos según lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud del presunto daño, que pudiera el acto decisorio demandado, causarle, de manera que no constan en autos documentos contables, ni estados financieros del ciudadano demandante u otros documentos de ese orden que permitan presumir, si efectivamente el pago de la multa impuesta por la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., constituye un detrimento inminente en su patrimonio para ser calificada como un daño de difícil reparación por la sentencia definitiva.

En este orden de ideas, este Órgano Judicial considera preliminarmente que la parte actora no cumplió con la carga de probar el daño que pudiera causarle la ejecución del auto decisorio demandado, -siendo que dicha carga ha debido consistir en el interés de probar un hecho, a los fines de producir el efecto jurídico buscado en esta Instancia Judicial-, por lo que en consecuencia, se observa que prima facie no consta elemento alguno que haga ver que la Representación Judicial del ciudadano Ottavio Coffaro, demuestre un daño inminentemente real y concreto que le pudiera ocurrir al mismo, por lo tanto, en cuanto al periculum in mora, cabe destacar que carece preliminarmente de fundamento para otorgarse la medida cautelar solicitada, lo cual naturalmente podría desvirtuarse en el transcurso del proceso judicial.

Por los motivos anteriores, y al no existir en esta fase del proceso elementos que demuestren que la ejecución del acto decisorio impugnado, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica del actor, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto) ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado Con Lugar la demanda de nulidad interpuesta contra el acto decisorio de fecha 10 de junio de 2013, emanado de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., por lo que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a la solicitud de la cautela in commento y por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este Órgano Jurisdiccional, la convicción de la necesidad de proteger preventivamente al ciudadano demandante, de los efectos jurídicos del acto en referencia, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se decide.

Finalmente, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia de los requisitos relativos al fumus boni iuris y la ponderación de intereses públicos, razón por la cual debe declararse IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por la Representación Judicial del ciudadano Ottavio Coffaro Di Pasquale. Así se decide.

En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ordena anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2013-000498. Así se decide.

-III-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con la demanda de nulidad, interpuesta por la Representación Judicial del ciudadano OTTAVIO COFFARO DI PASCUALE, en contra del acto decisorio de fecha 10 de junio de 2013, emanado de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE AUDITORÍA FISCAL DE PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A.

2. ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2013-000498.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.


La Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia,



MARÍA EUGENIA MATA



La Juez,


MARISOL MARÍN R.



La Juez Suplente,



MIRIAM E. BECERRA T.
Ponente



El Secretario,



IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AW41-X-2013-000107
MB/
En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.


El Secretario,